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Commento alla sentenza

Cass. 14.6.2011, n. 12961

Ritardo diagnostico in oncologia

La perdita di chances

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Cass. 12961/2011

Il caso.

Il 28.1.1998 una donna si sottopose ad un intervento chirurgico di lobectomia sinistra, poiché da accertamenti effettuati era emersa una calcolosi della intraepatica di sinistra;

Due giorni dopo fu eseguito presso la stessa struttura un esame istopatologico, il cui referto escludeva una patologia tumorale;

Da indagini effettuate nell’aprile del 2000 si accertò la presenza di metastasi e la rivalutazione del referto del 1998 permise di riscontrare nel reperto un cistadenocarcinoma epatico e comunque atipie cellulari suggestive di malignità.

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L’attrice nel promuovere il giudizio

lamentava che il falso negativo le aveva

impedito l’adozione di specifici

provvedimenti terapeutici con ricadute

sulla spettanza di vita e sulla qualità di

essa >>> in pendenza del giudizio l’attrice

muore ed intervengono gli eredi.

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La Corte d’appello conferma il rigetto della domanda sulla base di:

- insussistenza del nesso di causa tra l’errore istopatologico e l’evento morte.

- quand’anche effettuata la corretta diagnosi, l’intervento non sarebbe stato più demolitorio e non sarebbe potuta seguire una terapia chemio/radio, perché non necessaria per il tipo di neoplasia.

- nessun beneficio si sarebbe potuto avere sul piano della spettanza di vita a fronte della severità della patologia;

- non v’erano opportunità terapeutiche né al momento dell’insorgenza, né in caso di recidiva metastatica.

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Prima

Dalla sentenza Mercier abbiamo mutuato il

binomio mezzi/risultato su cui per lungo

tempo si è retto l’equilibrio processuale in

campo di medico;

Il sistema prima di SU 13533/2001 poneva a

carico dell’attore l’onere di allegazione di

specifici aspetti di colpa medica >>>

divario tra il dovuto ed il realizzato.

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Nel mezzo

Il sottosistema e le regole pretorie in campo di

riparto dell’onere della prova; presunzione di

responsabilità; tipologia di danni da risarcire.

Cass. 6141/1978

In presenza di un intervento routinario,

adeguatamente sperimentato, l’esito negativo

induce una presunzione di inadeguatezza

dell’operato e pone a carico del convenuto

l’onere della prova liberatoria.

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Il sistema si ribaltava in presenza di un caso

di speciale difficoltà (2236 cc), perché,

oltre al limite della responsabilità

circoscritta alla colpa grave (ma solo per

l’imperizia), l’onere della prova ricadeva

interamente sul paziente.

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La svolta del 2001

Il principio della vicinanza rispetto al fatto

Il soggetto che meglio è posizionato rispetto ad un determinato fatto è quello tenuto a fornire la dimostrazione sul piano processuale: economics of information.

Il paziente deve provare il titolo negoziale, allegare l’inadempimento, ossia l’insorgenza di una patologia ricollegabile al trattamento subìto e gli elementi tali da escludere l’esistenza di fenomeni sopravvenuti, ovvero il peggioramento della sua condizione a seguito del trattamento e provare il nesso causale almeno fino a Cass. Sez. un. 577/2008.

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A partire da Cass. 9471/2004 l’onere di allegazione si alleggerisce progressivamente fino alla scomparsa della necessità di deduzione di specifici aspetti di colpa medica;

- persino l’inutilità dell’intervento può rilevare come fonte di danni (Cass. 2007/8826);

- la distinzione tra interventi di routine e di speciale difficoltà sfuma verso una formattazione pro attore: è il convenuto a dover provare la non imputabilità ossia l’evento esterno alla sua sfera organizzativa.

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La piena contrattualizzazione

attuata da SU 2008

Nelle sentenze del 2008 cade anche la breccia del nesso di causa, la cui prova non grava più sul paziente, tenuto solo ad allegare l’inadempimento (causalmente) efficiente;

Grava sulla struttura la prova dell’adeguatezza del suo operato e della mancanza di causalità nella sua condotta inadeguata.

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Affiorano le prime crepe

Cass. 2847/2010 – consenso e doppio binario probatorio:

- grava sul medico l’onere della prova di aver adeguatamente informato il paziente sulle conseguenze, purché non anomale, dell’intervento >> lesione dell’autodeterminazione;

- lesione della salute >> grava sul paziente la prova del controfattuale.

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Errore diagnostico e nascite

Cass. 22837/2010

In caso di omissione informativa oltre il 90° giorno, grava sulla paziente l’onere della prova che, se tempestivamente informata, si sarebbe determinato uno stato patologico tale da indurre una situazione di grave pericolo per la sua salute.

Prova da darsi secondo il nuovo mantra del “più probabile che non”

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Cass. 12961/2011

Il caso.

Il 28.1.1998 una donna si sottopone ad un intervento chirurgico di lobectomia sinistra, poiché da accertamenti effettuati era emersa una calcolosi della intraepatica di sinistra;

Due giorni dopo fu eseguito presso la stessa struttura un esame istopatologico, il cui referto escludeva una patologia tumorale;

Accertamenti effettuati nell’aprile del 2000 avevano accertata la presenza di metastasi e la rivalutazione del referto del 1998 aveva permesso di riscontrare nel reperto un cistadenocarcinoma epatico e comunque atipie cellulari suggestive di malignità.

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Cass. civ., sez. III, 18-09-2008, n.

23846

Nell’ipotesi di erronea omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, che abbia comportato un ritardo nell’esecuzione di un intervento chirurgico il quale avrebbe avuto effetti palliativi e avrebbe aumentato la probabilità di sopravvivenza per alcuni mesi o settimane in più rispetto al tempo vissuto, il paziente ha diritto al risarcimento del danno per la perdita della doppia chance di vivere meglio durante il decorso della malattia e di vivere più a lungo.

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I due pilastri della decisione:

la prova del danno subìto dalla paziente

(incidenza sulla spettanza di vita e sulla

qualità della vita);

la prova del nesso di causa tra

l’inadempimento e l’evento di danno.

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Rispetto ad una impostazione di stretta

osservanza contrattuale la sentenza si riporta

verso il sottosistema: fa ricadere sull’attore

l’onere della prova del danno (alla salute) e del

nesso di causa.

Non basta l’accertamento dell’inadempimento, ma

occorre anche vedere se l’omissione ha influito

(secondo un giudizio controfattuale) sulla

produzione del danno.

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Sul piano medico-legale tutte le consulenze avevano concordato nel ritenere che anche in caso di tempestiva diagnosi:

l’intervento non avrebbe potuto essere diverso;

non vi sarebbe stata indicazione per un trattamento radio/chemio;

secondo il protocollo dell’Istituto Nazionale dei Tumori nei pazienti operati in modo radicale vi è indicazione per la chemio solo per quelli con alto rischio recidiva, ma all’epoca non vi erano indicazioni in tal senso.

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La Corte ripropone il percorso argomentativo di SU 581/2008 sull’unità delle regole causali valevoli sotto ogni cielo:

Condicio sine qua non >> causalità efficiente come temperamento dell’equivalenza causale >> commistione con la causalità adeguata >> valutazione del controfattuale per il caso dell’omissione.

Oltre ogni ragionevole dubbio >> penale;

Più probabile che non >> civile.

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Perché pretendere in una cornice contrattuale la prova dell’evento di danno da parte del creditore ?

Sarebbe sufficiente l’allegazione dell’inesatto adempimento: la prestazione è stata resa in modo inadeguato, tant’è che si era risolta in un falso negativo. ;

Una volta acquisito tale elemento la palla passa al debitore che deve provare la non imputabilità dell’inadempimento;

In ogni caso sul piano del risarcimento vale pur sempre il 1223: si risarciscono i danni che siano una concretizzazione del rischio indotto dall’inadempimento.

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La vicenda poteva risolversi anche facendo

ricorso al dictum di Cass. 577/2008: il

convenuto deve provare che la

prestazione è stata adeguata o che,

nonostante l’inadeguatezza della

prestazione, questa non è causalmente

rilevante;

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Resta sullo sfondo il problema dell’incertezza sul

piano causale e del soggetto su cui alla fine

deve gravare.

Funzione compensativa vs. funzione deterrente.

Indicazioni discontinue da parte della Corte:

La predominanza del più probabile che non e

l’abbandono dell’alto grado di credibilità

razionale sono indici (inconsapevoli) del rilievo

dato alla deterrenza.

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La trasformazione del più probabile

che non Cass. 3847/2011

In tema di responsabilità professionale del medico, qualora l’azione o l’omissione siano in se stesse concretamente idonee a determinare l’evento, il difetto di accertamento del fatto astrattamente idoneo ad escludere il nesso causale tra condotta ed evento non può essere invocato, benché sotto il profilo statistico quel fatto sia «più probabile che non», da chi quell’accertamento avrebbe potuto compiere e non l’abbia, invece, effettuato.

L’approdo al canone del meno incerto ?

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Doppie incertezze

La discontinuità delle enunciazioni sul tema dell’onere della prova a proposito del nesso di causale rischia di:

- lasciare irrisolto il nodo del governo dell’incertezza con possibili ricadute sul piano della deterrenza;

- acuire il problema dell’imprevedibilità delle decisioni compromettendo il principio di uguaglianza.

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La breve vita della chance in

campo medico ? Cass. 4400/2004 Est. Segreto

Alla chance di guarigione si perviene a ridosso della sentenza Franzese (visione forte della causalità) in un periodo in cui pareva che il modello di spiegazione fosse unico.

La nozione di chance di guarigione rappresenta l’alternativa all’impossibilità di pervenire all’enucleazione della spiegazione causale in versione forte perché individualizzante.

La chance diviene una posizione soggettiva a sé stante estranea al mancato risultato oggetto di domanda autonoma.

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Cass. 21619/2007 Est. Travaglino

Si delinea un sistema decrescente sul piano

causale e la chance viene collocata su un

gradino inferiore rispetto alla causalità

ordinaria, che in ogni caso nel campo

civile si ispira ad un canone di probabilità

relativa.

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La generalizzazione del canone del più probabile che non (Cass. 05-05-2009, n. 10285 il caso Ustica; App. Milano 9.7.2011 – Lodo Mondadori) ha indotto la Cassazione a riportare la chance all’interno del discorso causale, fermo restando che sul piano del 1223 il risarcimento è proporzionato alla chance perduta.

Se perde autonomia, non è più necessaria la deduzione in una domanda autonoma rispetto a quella legata alla perdita del risultato >> il giudice può anche valutarla d’ufficio.

L’apprezzamento della chance si inserisce nel quadro di un modello ispirato alla ripartizione del danno in proporzione all’apporto causale del fattore umano e della condizione del paziente (Cass. 975/2009).

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Sembra profilarsi un ritorno della teoria dell’aumento del rischio: rispetto all’evento dannoso qual è il margine di apporto dato dal sanitario ?

Con la tecnica della ripartizione della responsabilità in base alla comparazione tra fattore umano e fattore naturale si risarcisce il danno non nella sua interezza, ma solo in una percentuale pari all’aumento del rischio (il livello di probabilità).

L’abbandono della logica del tutto o niente sembra minare il canone del più probabile fornendo un apporto anche sul piano della causalità giuridica.

Nelle situazioni incerte, quando non è possibile alcun giudizio concludente sullo sviluppo causale allora occorrerà interrogarsi su quale soggetto deve farsi carico dell’incertezza e quale sia il grado incertezza che siamo pronti ad accettare in termini di costi sociali … siamo disponibili a risarcire tutto a tutti ?