DOTTORATO DI RICERCA IN ISTITUZIONI E MERCATI, DIRITTI E TUTELE La disciplina degli acquisti di...

DOTTORATO DI RICERCA IN ISTITUZIONI E MERCATI, DIRITTI E TUTELE

La disciplina degli acquisti di servizi e beni nelle aziende sanitarie

Gli acquisti di servizi e beni in ambito sanitario e socio-sanitario

Paolo De Angelis, maggio 2012 1

GLI ACQUISTI DI SERVIZI E BENI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO

introduzione

Relativamente ai servizi, l’intervento si prefigge la finalità di verificare se le norme che prevedono l’esperimento di una gara pubblica per l’affidamento dei servizi siano vincolanti anche per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari o se, per questa particolare tipologia di servizi, siano possibili anche altre modalità di affidamento (slides 3-61).

Relativamente ai beni, l’intervento di prefigge la finalità di individuare quali siano le nuove modalità organizzative e i nuovi modelli contrattuali che possono (o devono) essere adottati dalle Aziende sanitarie per l’acquisto di beni (slides 62-92).


GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO

introduzione

Tratteremo le tematiche principali di seguito riportate:

1. cenni circa le modalità di affidamento dei servizi in generale;

2. ragioni per le quali i servizi sanitari e socio-sanitari costituiscono una tipologia peculiare di servizi pubblici;

3. esame dei sistemi di affidamento previsti dal Legislatore nazionale per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari;

4. scrutinio circa la loro compatibilità con i principi comunitari in tema di affidamento dei servizi e di libertà d’iniziativa economica.



1a parte







1a parte

Per procurarsi entrate, beni o servizi lo Stato e gli enti pubblici pongono in essere contratti di diritto privato o di diritto pubblico.

I contratti di diritto privato non si discostano dalle indicazioni contenute nel codice civile se non per aspetti specifici e non essenziali; a questi contratti è, però, applicata, già dallo scorso secolo, una particolare procedura definita evidenza pubblica.



1a parte

La ratio originaria della evidenza pubblica era rinvenibile da un punto di vista pratico nella esigenza di evitare gli abusi dei fornitori dello Stato e da un punto di vista teorico nella volontà di sottoporre anche il procedimento amministrativo al principio di legalità. Sotto l’influenza comunitaria, poi, tale ratio è progressivamente mutata o meglio a essa se ne è aggiunta un’altra volta alla regolamentazione del mercato e alla necessità di garantire agli operatori economici la più ampia possibilità di partecipare a procedure imparziali e corrette.



1a parte

Il rilievo che l’attività contrattuale della pubblica amministrazione ha assunto negli ultimi 30 anni, soprattutto in virtù dell’influsso comunitario, può essere compreso se si pone attenzione al fatto che il contratto costituisce lo strumento principale attraverso il quale sono realizzati gli scambi commerciali; la regolazione dei contratti pubblici mediante l’imposizione di regole procedimentali costituisce, cioè, uno dei mezzi attraverso i quali si può incidere sulla regolazione del mercato.



1a parte

Inizialmente, le norme sull’evidenza pubblica (presenti nell’ordinamento italiano sin dai primi anni dello scorso secolo) erano principalmente improntate alla tutela della pubblica amministrazione contraente.

Successivamente, anche nel diritto interno, a questa visione se ne è affiancata un’altra volta a tutelare più che le amministrazioni in sé quella che è la finalità che le amministrazioni perseguono, ossia l’interesse pubblico.



1a parte

Interesse pubblico in senso generale che comprende sia l’interesse costituzionalmente garantito all’imparzialità e al buon andamento dell’azione amministrativa; sia l’interesse a che i consociati, nell’esercizio della propria libera iniziativa economica, possano fronteggiarsi in un mercato trasparente e imparziale per l’ottenimento del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione dell’appalto; sia l’interesse che ai consumatori sia garantita la scelta della migliore offerta.



1a parte

Al fine di garantire le finalità dianzi accennate per affidare qualsiasi tipo di lavoro, fornitura o servizio, le amministrazioni pubbliche devono seguire regole procedimentalizzate oggi contenute a livello comunitario nelle direttive del 31 marzo 2004 n. 17 (direttiva 2004/17/CE che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali) e 18 (direttiva 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) e a livello nazionale nel Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/CE).



1a parte

Quale portato delle disposizioni normative sopra indicate può dirsi che si prevede come ipotesi generale di affidamento dei servizi la stipula di un contratto di appalto o di concessione; l’appalto è il sistema più importante e frequente utilizzato dalle Amministrazioni in quanto tramite esso si libera l’amministrazione dall’onere dell’organizzazione e gestione dell’attività e si accolla tale onere sull’appaltatore il quale a suo rischio, verso il corrispettivo pattuito, si impegna a eseguire lavori, fornire prodotti, prestare servizi.



2a parte







2a parte

Quanto alla disciplina applicabile per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari occorre fare riferimento ad alcune disposizioni specifiche della direttiva 2004/18/CE e del D.Lgs. 163/06; in entrambi i testi normativi i servizi socio-sanitari e quelli sanitari sono contenuti nell’allegato II B (voce 25) il quale, per i servizi in esso contenuti, consente la non integrale applicazione delle regole comunitarie.



2a parte

In particolare, l’art. 20 del D.Lgs. 163/06 prevede l’applicazione di soli tre articoli: l’articolo 68 (specifiche tecniche), l’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), l’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Molto rilevante è anche l’art. 27 il quale precisa non solo che anche a questi contratti vadano applicati i principi primari del Trattato (quali economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento), ma anche che l’affidamento deve essere preceduto dall’invito ad almeno 5 concorrenti.



2a parte

Riassumendo, l’esame degli articoli 20 e 27 consente di affermare che l’affidamento dei servizi pubblici di cui all’allegato II B possa essere svolto in modo molto semplificato, come sopra evidenziato.

Ma perché per i servizi sanitari e socio-sanitari sono previste disposizioni normative derogatorie a quelle disciplinanti in generale l’affidamento dei servizi?



2a parte

Sul versante comunitario, in ossequio al principio di sussidiarietà e in considerazione del fatto che le attività sanitarie presentano elementi tali da differenziarlo nettamente rispetto ad altri servizi pubblici, l’ambito sanitario era considerato di responsabilità dei Governi dei singoli Stati membri. Solo con l’approvazione del Trattato di Amsterdam, all’art. 152, si assiste a un reale coinvolgimento delle politiche sanitarie in ambito comunitario. Anche il vigente testo del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, pur ribadendo l’importanza della materia <<sanità pubblica>> a livello europeo, ribadisce come l’azione comunitaria sia solo di completamento delle politiche nazionali.



2a parte

In ambito nazionale, il D.Lgs. 59/10 nel prevedere che l’accesso e l’esercizio delle attività di servizi costituiscono espressione della libertà di iniziativa economica e non possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate o discriminatorie, esclude espressamente dal proprio campo di applicazione i servizi sanitari e quelli farmaceutici forniti direttamente a scopo terapeutico nell’esercizio delle professioni sanitarie, indipendentemente dal fatto che vengano prestati in una struttura sanitaria e a prescindere dalle loro modalità di organizzazione, di finanziamento e dalla loro natura pubblica o privata (art. 7, c. 1 lett. B).



2a parte

Alla luce di quanto sin qui sostenuto, lo Stato italiano, lasciato libero di individuare lo strumento migliore per la gestione di questo tipo di servizi, ha scelto una soluzione intermedia tra quella del libero mercato e della gestione in regime di monopolio; ossia, ha introdotto elementi di concorrenzialità nella gestione dei relativi servizi ma senza con questo addivenire ad un regime puro di mercato.

Ha introdotto, cioè, un sistema misto pubblico-privato.



2a parte

Sinora mi sono limitato a individuare una serie di esclusioni aventi a oggetto la disciplina dei servizi sanitari e a spiegarne la ragione: esclusione dalle materie di diretto intervento comunitario, esclusione dalle disposizioni in materia di libera circolazione dei servizi e di libertà di iniziativa economica, esclusione dalle disposizione derogatorie in tema di affidamento dei servizi previste in altri ambiti al ricorrere di requisiti soggettivi e oggettivi specifici.

Si tratta, giunti a questo punto, di individuare quale sia la disciplina applicabile all’affidamento dei servizi sanitari ma anche di comprendere le ragioni della sua specificità.



2a parte

Quanto a quest’ultimo aspetto, le ragioni per le quali è difficile assimilare i servizi socio-sanitari e sanitari agli altri servizi volti al soddisfacimento della comunità è da rinvenire nella circostanza che tali servizi sono sì volti a recare benefici alla collettività ma, soprattutto in taluni Stati membri, quale contropartita degli stessi non si prevede il pagamento di un esatto corrispettivo ma, al più, una partecipazione alle spese. Ciò in ragione del principio di universalità di accesso alle prestazioni.



2a parte

Quanto alla disciplina applicabile per l’affidamento dei servizi, occorre fare riferimento alla più volte citata direttiva 2004/18/CE e al D.Lgs. 163/06; in entrambi i testi normativi i servizi socio-sanitari e quelli sanitari sono contenuti nell’allegato II B (voce 25) il quale, per i servizi in esso contenuti, consente la non integrale applicazione delle regole comunitarie.



2a parte

Sinora si è, dunque, affermato che:• l’affidamento dei servizi in generale deve essere

compiuto seguendo principi e regole contenute nel D.Lgs. 163/06;

• l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari è regolamentato da una disciplina peculiare;

• le ragioni della peculiarità sono da rinvenire nella specificità di questi servizi e nel rilievo che essi assumono anche a livello sociale.



3a parte







3a parte

In tema di affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari lo Stato italiano ha introdotto strumenti alternativi e/o derogatori per la individuazione dei contraenti privati cui affidare i servizi. Ciò in considerazione di due esigenze: da un lato, per consentire l’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale; dall’altro, per la necessità di individuare strumenti adeguati per una valutazione oggettiva della qualità, ossia di quel dovere sempre più diffuso da parte dei fruitori e dei fornitori dei servizi di rendicontare ciò che si è fatto.



3a parte

Dunque, a fronte di una regola generale che sancisce il rispetto della gara pubblica per gli affidamenti compiuti dagli Enti pubblici, sussistono delle deroghe per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari. Per quanto qui di interesse strumenti alternativi alla gara pubblica previsti dal Legislatore nazionale per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari sono:

1. l’accreditamento istituzionale;

2. le sperimentazioni gestionali; segue



3a parte

continua

3. l’affidamento compiuto, in virtù del principio di sussidiarietà orizzontale, a:– associazioni di volontariato che dimostrino attitudini e

capacità operative (L. 266/91);– cooperative sociali che svolgano attività di

inserimento lavorativo di soggetti disagiati (L. 381/91);– soggetti del terzo settore che esercitano attività

relative alla predisposizione ed erogazione di servizi o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra (L. 328/00); segue



3a parte

continua

– laboratori protetti o nel contesto di programmi di lavoro protetti laddove la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un'attività professionale in condizioni normali (D.Lgs. 163/06). segue



3a parte

Si può, infine, accennare, anche:

4. all’istituto dell’in house providing che, pur non costituendo una deroga specifica rispetto all’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari, costituisce l’ipotesi più ampia e nota di deroga all’affidamento mediante gara pubblica; l’utilizzo di questo strumento di affidamento diretto è stato ritenuto dalla giurisprudenza, al ricorrere degli specifici requisiti individuati in via pretoria e oggi legificati, legittimo e non confliggente con le disposizioni che prevedono l’affidamento mediante gara pubblica; segue



3a parte

continua

5. agli accordi tra soggetti pubblici, ex art. 15 L. 241/90, che possono ritenersi sostitutivi delle normali procedure di affidamento del servizio; la giurisprudenza pare orientarsi verso l’ammissibilità di questa opzione attuativa, purchè ricorrano specifiche condizioni, in concreto accertabili, atte a scongiurare che la collaborazione tra amministrazioni possa trasformarsi in una costruzione di puro artificio diretta a eludere le norme in tema di gare pubbliche.



4a parte







4a parte

Quanto agli affidamenti ex LL. 266/91, 388/91, 328/00, pur essendo le leggi antecedenti rispetto alla vigente disciplina comunitaria e nazionale, sono da ritenersi ancora valide ed efficaci; ciò sia perché non espressamente abrogate sia perché anche la disciplina vigente contiene essa stessa delle deroghe che perseguono finalità simili a quelle fatte proprie dalle Leggi di settore del 1991 e del 2000. Inoltre, la legittimità degli affidamenti di servizi compiuti ex L. 366/91 è stata confermata anche da recente giurisprudenza secondo cui un affidamento di tal tipo non si presenta né illogico, né sproporzionato, né contrastante con i canoni dell’imparzialità e parità di trattamento evocati dall’art. 27 del D.Lgs. 163/06 (TAR Puglia, Bari, sez. I, 11 ottobre 2011, n. 1510).



4a parte

Semmai, la giurisprudenza ha meglio precisato i contorni della deroga affermando, ad esempio, che:• le stazioni appaltanti possono avvalersi della possibilità di

affidamento in deroga alle regole solo nel caso in cui l’importo dell’affidamento sia inferiore alle soglie comunitarie (TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 9 dicembre 2008, n.

11093);• le disposizioni derogatorie sono applicabili solo se aventi

a oggetto la fornitura di beni e servizi e non già per l’affidamento di servizi pubblici locali (Cons. St., sez. V, 11

maggio 2010, n. 2829); segue



4a parte

continua• nel caso di gare aperte ma riservate alle cooperative

sociali, ai sensi dell’art. 5 della L. 381/91, il ricorso all’istituto dell’avvalimento è concesso ma esso è limitato ai requisiti di altre società di analoga natura, pena il travisamento delle finalità perseguite e la violazione della par condicio verso le altre imprese cooperative partecipanti (Lazio, Roma, sez. II-bis, 15 giugno 2010, n. 17762);

• l’art. 5 L. 381/91 prevede una mera facoltà di deroga all’evidenza pubblica rimessa alla volontà della stazione appaltante per cui la eventuale scelta di procedere con l’emanazione di un bando di gara non può certo essere ritenuta non legittima (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5100).



4a parte

Quanto all’affidamento ai cd. laboratori protetti, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, stante l’estraneità rispetto al diritto nazionale della nozione di laboratori protetti e di programmi di lavoro protetti, è intervenuta in merito all’art. 52 del Codice precisando ratio, requisiti soggettivi e modalità concrete di realizzazione della innovativa disposizione. Quanto alla finalità perseguita, l’Autorità ha precisato che l’articolo 52 costituisce una deroga alle normali regole in tema di concorrenza volta a favorire esigenze sociali.



4a parte

Quanto ai requisiti soggettivi, l’Autorità ha riconosciuto quale laboratorio protetto il soggetto partecipante che: eserciti in via stabile e principale un’attività economica, preveda tra i propri fini sociali quello dell’inserimento nel mondo del lavoro delle persone disabili, sia costituito da una maggioranza di lavoratori disabili; quanto alle modalità concrete di realizzazione, l’Autorità ha stabilito che le stazioni appaltanti devono specificare nel bando le finalità sociali perseguite (AVCP, Determinazione 23 gennaio 2008, n. 2).



4a parte

Si tratta, ora, di esaminare la conformità ai principi comunitari, e all’applicazione che di essi ha fatto la giurisprudenza, dell’affidamento compiuto mediante accreditamento istituzionale e sperimentazioni gestionali.

I dubbi che, negli ultimi anni, si sono addensati sulle predette forme di affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari sono di duplice natura:

1. un primo aspetto concerne il possibile contrasto con i principi in tema di libertà d’iniziativa economica;

2. un secondo aspetto concerne il possibile contrasto con i principi in tema di affidamento di servizi.



4a parte

L’accreditamento è uno strumento di selezione dei soggetti erogatori il cui scopo è quello di ottenere un miglioramento continuo della qualità delle prestazioni, dell’efficienza dell’organizzazione, dell’uso delle risorse e della formazione. Trattasi di un passaggio culturale da un sistema rigido di controlli di legittimità ad uno flessibile di miglioramento dinamico in cui non si effettua un controllo ma una valutazione.

In disparte le normative regionali, l’accreditamento sanitario è disciplinato dagli artt. 8-quater e 8-quinquies del D.Lgs. 502/92 mentre l’accreditamento socio-sanitario è disciplinato dall’art. 11 della L. 328/00.



4a parte

La disposizione che introduce nell’ordinamento italiano l’istituto delle sperimentazioni gestionali è l’art. 4 c. 6 della L. 30.12.91 n. 412. Le sperimentazioni possono avere ad oggetto sia modalità di pagamento e di remunerazione dei servizi sia il coinvolgimento nella fornitura di servizi e prestazioni di soggetti erogatori diversi da quelli istituzionali. Esse costituiscono un aspetto rilevante per l’intero sistema sanitario nazionale; un’occasione da cogliere per cercare dei modelli gestionali alternativi, improntati all’efficacia ed efficienza dei servizi ed all’economicità della loro erogazione.Le sperimentazioni gestionali sono disciplinate dall’art. 9-bis del D.Lgs. 502/92.



4a parte

Quanto al possibile contrasto con i principi in tema di libertà d’iniziativa economica privata (nell’Ordinamento italiano espressi nell’art. 41 della Carta costituzionale), esso emergerebbe nel momento in cui, in ragione delle restrizioni all’accesso costituite in particolare dal sistema dell’accreditamento, si imporrebbe agli imprenditori privati una compressione della loro attività che, pertanto, non potrebbe esprimersi compiutamente secondo logiche di mercato.



4a parte

Questa affermazione non è stata accolta dalla giurisprudenza in base alla considerazione che i servizi sanitari perseguono una finalità specifica e molto rilevante che comporta l’emergere di ragioni di tipo economico; venendo, cioè, in questione tipologie di beni che per le loro caratteristiche non consentono un’allocazione efficiente delle risorse nell’ambito di un contesto concorrenziale, si ritiene giustificata la sottrazione dei servizi sanitari alle forze del libero mercato (C. Cost., 26 maggio 2005, n. 200; C. Cost., 8 ottobre 2010, n. 289; C. Conti, sezione giurisdizionale appello, 23 settembre 2011, n.

4408).



4a parte

Ma soprattutto, Cons. St., sez. V, 5 maggio 2008, n. 1988, secondo cui “… Il d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 ha disegnato un sistema volto a garantire il necessario controllo della spesa sanitaria mediante lo strumento di pianificazione della stessa … Quindi, l’accreditamento assume i caratteri tipici di un atto attributivo di compiti pubblici e di natura discrezionale in quanto manifestazione di un potere che trova i suoi presupposti logico-giuridici, oltre che nell’effettivo fabbisogno assistenziale, quale risulta in concreto dal disposto del piano sanitario regionale, anche nell’ineludibile esigenza di

controllo della spesa sanitaria nazionale …” .



4a parte

Il secondo aspetto di dubbio circa la legittimità dei sistemi di affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari concerne il possibile contrasto del sistema dell’accreditamento e delle sperimentazioni gestionali con i principi in tema di affidamento di servizi pubblici.

I sistemi dell’accreditamento e delle sperimentazioni gestionali (che, come detto, costituiscono una specifica peculiarità del settore socio-sanitario e sanitario) sono in linea con le più recenti disposizioni comunitarie e nazionali e con l’applicazione che ne ha fatto la giurisprudenza?



4a parte

Secondo taluni sì, in quanto il servizio pubblico sanitario presenta elementi tali da differenziarlo nettamente rispetto ad altri servizi pubblici; tanto è che lo stesso Trattato subordina l’azione comunitaria a quanto stabilito a livello di Stati membri. Dunque, la scelta del Legislatore nazionale e delle Regioni essendo discrezionale e non vincolata a norme sovraordinate è legittima; pertanto, è legittimo che l’azione del privato sia prevista non in regime di concorrenza ma di quasi-mercato. Ciò non toglie che la scelta sull’apertura ai servizi privati e l’individuazione delle caratteristiche specifiche del soggetto privato, devono essere compiute mediante procedure pubblicizzate, trasparenti, eque ed uniformi.



4a parte

Secondo altri, invece, per l’affidamento dei servizi socio-sanitari e sanitari è necessario comunque prevedere procedure, sia pure semplificate, di evidenza pubblica nel rispetto dei principi comunitari: l’accreditamento e le sperimentazioni, cioè, non supplirebbero alla mancanza della gara prevista dal combinato disposto degli artt. 20 e 27 del D.Lgs. 163/06.



4a parte

La giurisprudenza prevalente è, comunque, orientata nel senso di affermare la conformità al sistema degli istituti utilizzati nello Stato italiano per l’affidamento dei servizi sanitari: “… l’accreditamento assume i caratteri tipici di un atto attributivo di compiti pubblici e di natura discrezionale in quanto manifestazione di un potere che trova i suoi presupposti logico-giuridici, … anche nell’ineludibile esigenza di controllo della spesa sanitaria nazionale … Il nuovo regime … è ispirato, in tale ambito, al principio della libera scelta e può trovare applicazione solo dopo la determinazione da parte della regione … Le strutture sanitarie private hanno diritto al pagamento delle prestazioni erogate agli assistiti del servizio sanitario nazionale ove siano in possesso dei requisiti di legge per ottenere l’accreditamento provvisorio all’assistenza sanitaria regionale ed abbiano accettato il sistema della remunerazione a prestazione sulla base delle tariffe fissate …” (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2008, n. 1988).



4a parte

Dalla lettura delle pronunce giurisprudenziali che hanno affrontato la problematica emerge, però, che le ragioni per le quali l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari è ammesso discende più che altro da ragioni di tenuta finanziaria dell’intero sistema Stato.

Ciò premesso, stante l’esistenza di orientamenti contrapposti e in considerazione del fatto che la soluzione prevalente è basata su argomentazioni più che altro di natura finanziaria, proverò nel prosieguo dell’intervento a individuare una possibile soluzione giuridica.



4a parte

Occorre premettere che, ai fini della soluzione della questione, non ritengo essenziale individuare con certezza se l’affidamento dei servizi sanitari costituisca appalto di pubblici servizi o concessione di servizi; ciò perché che si tratti di concessioni di servizi o di appalto di servizi ritengo che, limitatamente all’ambito dell’affidamento dei servizi di cui all’allegato II B del D.Lgs. 163/06, i principi comunitari e nazionali da rispettare al fine della salvaguardia della libertà di concorrenza siano sostanzialmente gli stessi.



4a parte

E’ mia opinione che sia l’accreditamento sia le sperimentazioni gestionali siano (o meglio, come vedremo di qui a poco, possano essere) rispettose dei principi comunitari in tema di libero mercato. Esprimo questa considerazione basandomi, principalmente, su due Comunicazioni della Commissione europea: la Comunicazione del 2006 relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive <<appalti pubblici>> e la Comunicazione del 2000 relativa alle <<concessioni nel diritto comunitario>>.



4a parte

Quanto alla prima, in materia di appalti, nel paragrafo 2.2.2, dedicato ai casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici intendano limitare il numero dei candidati invitati a presentare un’offerta, si legge espressamente che: “Le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di limitare il numero di candidati a un livello adeguato, a condizione di farlo in modo trasparente e non discriminatorio … Le amministrazioni aggiudicatrici possono inoltre prevedere di applicare sistemi di qualificazione, vale a dire la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità. Successivamente, quando si tratterà di aggiudicare i singoli appalti che rientrano nel campo di applicazione del sistema, l’amministrazione aggiudicatrice potrà selezionare all’elenco degli operatori qualificati, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare un'offerta …”.



4a parte

Quanto alla seconda, in tema di concessioni, il § 3, dedicato al regime applicabile alle concessioni prevede che: “… le concessioni, come del resto ogni atto dello Stato che stabilisca le condizioni cui è soggetta una prestazione di attività economiche, ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36) e da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del trattato CE o dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte (33). Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità …”.



4a parte

Dunque, è ben possibile che gli Stati membri possano individuare sistemi volti a ridurre il numero dei partecipanti a una gara purchè facciano ciò applicando criteri oggettivi e utilizzino procedure trasparenti e aperte che siano oggetto di adeguata pubblicità.

Pertanto, ritengo che introdurre sistemi quali quelli dell’accreditamento e delle sperimentazioni gestionali possa ritenersi in linea con le disposizioni comunitarie purchè il sistema delineato per individuare i soggetti accreditati (o quelli partecipanti alle sperimentazioni gestionali) sia rispettoso dei principi comunitari più volte citati.



4a parte

Per quanto riguarda l’accreditamento, i dettami contenuti nel D.Lgs. 502/92 e nella L. 328/00 sembrano essere coerenti con i principi comunitari più volte sopra citati.

In particolare, la possibilità che la stipula degli accordi contrattuali di cui all’art. 8-quinquies non costituisca un mero adempimento dell’avvenuto accreditamento ma abbia anche essa una valenza discrezionale, mi fa ritenere che la disciplina dell’accreditamento sia assolutamente conforme alla disciplina comunitaria e nazionale in termini di affidamento di servizi sanitari.



4a parte

E’ questo ora indicato il momento essenziale che attribuisce compatibilità giuridica al sistema: il passaggio dal possesso della qualifica (teorica) di accreditato alla stipula del contratto che (concretamente) consente l’erogazione di prestazioni sanitarie per conto del SSN.Lo Stato italiano ha scelto una soluzione intermedia tra quella del libero mercato e della gestione in regime di monopolio; ossia, “… ha sì introdotto elementi di concorrenzialità nella gestione dei relativi servizi … ma senza con questo addivenire ad un regime puro di mercato. Il sistema misto pubblico-privato costituisce, piuttosto, uno strumento correttivo correlato alla introduzione di meccanismi di gestione orientati all’efficienza ed alla programmazione delle procedure di erogazione delle prestazioni …” (TAR Lombardia, sez. III, 16 giugno 2010, n. 1891).



4a parte

Per quanto riguarda le sperimentazioni gestionali, l’art. 9-bis del D.Lgs. 502/92 non prevede alcunché in termini di modalità di individuazione del soggetto privato con cui avviare la sperimentazione.

La giurisprudenza ha ritenuto che per l’affidamento dei servizi e delle attività contenute nell’art. 9-bis debbano essere rispettati i principi espressi dall’ordinamento comunitario; l’art. 9-bis, c. 1 del D.Lgs. 502/92 “… consente solo la costituzione di società miste; possibilità che, altrimenti, sarebbe vietata … ma non permette certo l’affidamento diretto del servizio alla società stessa. Diversamente opinando si tratterebbe di norma da disapplicare siccome contraria ai principi del Trattato” (Cons. St., Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1).



4a parte

Può conclusivamente affermarsi che sia le disposizioni in tema di accreditamento socio-sanitario e sanitario sia le sperimentazioni gestionali possano ritenersi in linea con i principi comunitari, dunque legittime, laddove per la scelta del partner privato sia rispettato quanto contenuto negli artt. 20 e 27 del D.Lgs. 163/06.



conclusione

I servizi sanitari e socio-sanitari costituiscono, come ampiamente esposto nel testo, una tipologia di servizi molto particolari in quanto inerenti la tutela della salute umana. Per queste ragioni la normativa comunitaria (direttiva 2004/18) e nazionale (D.Lgs. 163/06) li inserisce nell’allegato II B concernente i servizi per i quali è possibile una applicazione parziale delle norme dedicate in generale all’affidamento dei servizi pubblici.



conclusione

Lo Stato italiano, lasciato libero (nella misura e nel senso da ultimo descritte) di individuare lo strumento migliore per la gestione di questo tipo di servizi ha individuato strumenti alternativi rispetto a quelli della gara pubblica per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari.

Taluni di essi trovano la propria ratio nella volontà di applicare il principio di sussidiarietà orizzontale consentendo che tali servizi siano svolti da soggetti appartenenti al cd. terzo settore.



conclusione

Altri (e mi riferisco alle sperimentazioni gestionali e, soprattutto, all’accreditamento istituzionale), costituenti una soluzione intermedia tra quella consistente nella apertura alle forze del libero mercato e la scelta della gestione in regime di monopolio, possono ugualmente ritenersi legittimi poiché con essi lo Stato italiano ha “… sì introdotto elementi di concorrenzialità nella gestione dei relativi servizi … ma senza con questo addivenire ad un regime puro di mercato. Il sistema misto pubblico-privato costituisce … uno strumento correttivo correlato alla introduzione di meccanismi di gestione orientati all’efficienza ed alla programmazione delle procedure di

erogazione delle prestazioni …” (TAR Lombardia, sez. III, 16 giugno 2010, n.

1891).



conclusione

Il sistema realizzato è, dunque, un sistema di mercato “… entro il quale gli operatori economici privati competono tra di loro (e con gli operatori pubblici for profit), con il solo limite del contingentamento massimo …: funzionale ad esigenze di contenimento della spesa pubblica sanitaria, ma privo di incidenza (negativa) sulla natura e sull’interesse economico delle relative prestazioni …” (TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 6 maggio 2011, n. 875).



conclusione

Il sistema dell’accreditamento è, dunque, un sistema in cui l’aspetto pubblicistico è particolarmente rilevante sia in fase di produzione che di erogazione dei servizi sanitari; in cui, cioè, non vige un reale sistema competitivo pubblico/privato essendo l’intervento privato ammesso solo dove ritenuto appropriato, efficace ed essenziale.In definitiva, con l’accreditamento si attua un sistema pubblico a gestione mista, pubblica e privata in grado di valorizzare al meglio le strutture e le risorse esistenti; un sistema in cui sia privilegiato l’aspetto della qualità delle cure, l’uguaglianza di tutti i cittadini rispetto alla possibilità di pretendere il trattamento migliore in funzione delle risorse messe a disposizione.



conclusione

Al soggetto pubblico spetta in primo luogo la responsabilità della programmazione attraverso la definizione del fabbisogno e poi la definizione di un sistema di verifica della qualità a garanzia delle prestazioni erogate; i soggetti privati sono invece tenuti al rispetto del sistema di regole definite per la valutazione dell’attività erogata e del ruolo che la programmazione affida loro.


GLI ACQUISTI DI BENI E SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO


GLI ACQUISTI DI BENI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO

introduzione

E’ noto come i costi del Servizio sanitario nazionale siano ia limiti della sostenibilità e come il timore non tanto recondito sia nel senso che la situazione andrà peggiorando in futuro.

Ciò, in particolare, a causa di alcuni fattori presenti in tutte le nazioni dell’Unione Europea:• l’invecchiamento della popolazione;• il costo sempre maggiore degli strumenti di indagine

clinica;• la sempre maggiore attenzione dei cittadini per la propria

salute.



introduzione

Sin dalla prima metà degli anni ’90, con l’intento di ridurre i costi sostenuti dalle pubbliche amministrazioni per gli acquisti di beni, servizi e forniture e di incrementare i livelli di efficienza dell’azione amministrativa è sorta l’esigenza della elaborazione di strategie comuni di acquisto per consentire l’acquisizione di beni e servizi alle migliori condizioni possibili di mercato.



introduzione

Manifestando un fenomeno comune negli Stati europei ed extraeuropei sono, pertanto, state individuate modalità nuove di organizzazione degli acquisti e modelli contrattuali nuovi per la situazione degli accordi pattizi:• nel primo ambito rientrano le cd. centrali di committenza;• nel secondo gli accordi quadro e i negozi elettronici.



le centrali di committenza

Fonti normative delle centrali di committenza sono rinvenibili sia nel diritto comunitario sia in quello interno.Diversamente dal solito, in questo specifico ambito la normativa nazionale è antecedente rispetto a quella comunitaria e, dunque, molto più vasta.

Fonti comunitarie sono:• la direttiva 2004/18/CE per i settori ordinari;• la direttiva 2004/17/CE per i settori esclusi.




L’evoluzione legislativa nazionale delle centrali di committenza è molto ampia:• La legge Finanziaria per il 2000 (L. 488/99) – che delegava,

all’articolo 26, il Ministero del Tesoro a stipulare convenzioni con fornitori che si impegnassero ad accettare, a prezzi e condizioni prestabiliti, ordinativi deliberati da Amministrazioni Statali (obbligate ad utilizzare le convenzioni) o altre Pubbliche Amministrazioni (con la facoltà di utilizzare le convenzioni).

• Il DM del Tesoro del 24.02.00 – che conferiva la competenza per la stipula di queste convenzioni a favore di una SpA già detenuta interamente dal Ministero del Tesoro, la Concessionaria Servizi Informatici Pubblici (da ora CONSIP).

• La legge Finanziaria per il 2001 (L. 388/00) – che all’articolo 59 promuoveva l’aggregazione di Enti simili al fine di elaborare strategie comuni di acquisto.

segue




continua• La legge finanziaria per il 2002 (L. 448/01) – che all’articolo

32 prevedeva che alle convenzioni CONSIP dovessero aderire tutte le pubbliche amministrazioni salvo gli Enti Locali che, comunque, dovevano porre come base d’asta al ribasso le somme indicate nelle convenzioni esistenti.

• La legge finanziaria per il 2003 (L. 289/02) – che obbligava, in caso non si utilizzino le convenzioni CONSIP, all’uso della normativa europea anche per acquisti superiori alla soglia minima di 50.000 €.

• La legge 01.08.03 n. 212 – che, al fine di ridurre i poteri spettanti a CONSIP, prevedeva sia che tutte le P.A. centrali fossero disobbligate dall’adesione alle convenzioni CONSIP sia che le convenzioni CONSIP fossero limitate all’acquisto di beni e all’approvvigionamento di pubblici servizi caratterizzati da alta qualità dei servizi e bassa intensità di lavoro.

segue



le centrali di commitenza

continua• La legge 24.12.03 n. 350 (Finanziaria per il 2004) – che

depotenzia ulteriormente la funzione del sistema centralizzato di acquisti pubblici.

• Il DL 168/04 convertito nella legge 191/04 – che riporta il quadro normativo a quello previsto dalla Finanziaria 2003: viene, cioè, reintrodotta la nullità del contratto stipulato in violazione delle disposizioni di quel testo normativo e viene riattivata la responsabilità personale del dirigente.

• La Legge 266/05 (Finanziaria per il 2006) – che conferma la disciplina di cui all’art. 26 della L. 488/99 prevedendo, cioè, che vi sia l’obbligo di ricorrere alle forniture CONSIP solo laddove la spesa per beni e servizi della pubblica amministrazione sia potenzialmente pregiudizievole rispetto al raggiungimento degli obiettivi del patto di stabilità e crescita.




Le centrali di committenza sono oggi disciplinate nell’art. 33 del D.Lgs. 163/06 il quale le definisce come amministrazioni aggiudicatrici che acquistano beni e servizi o aggiudicano appalti di lavori o concludono accordi quadro di lavori, forniture e servizi per conto di altre amministrazioni aggiudicatrici.Esse perseguono, dunque, la finalità di aggregare i contratti di acquisto con connessi risparmi sia in termini di costi derivanti da gestione delle procedure sia in termini di prezzi delle prestazioni.




Dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 163/06 sono state adottate altre normative aventi quale oggetto le centrali di committenza; mi riferisco, in particolare, a:• La Legge 296/06 (Finanziaria per il 2007) – che amplia il

novero dei soggetti pubblici i quali devono fare riferimento alle convenzioni CONSIP e distingue tra quelli che sono obbligati ad aderire (amministrazioni centrali e periferiche dello Stato) e altre amministrazioni pubbliche che devono utilizzare il prezzo CONSIP quale parametro di convenienza.

• La Legge 244/07 (Finanziaria per il 2008) – che ha esteso l’obbligo di utilizzare i parametri CONSIP anche alle società in mano pubblica.

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continua

• La Legge 191/09 (Finanziaria per il 2010) – che prevede che CONSIP concluda accordi quadro (ex art. 59 D.Lgs. 163/06) cui le amministrazioni pubbliche, centrali e periferiche, possano aderire o, in caso contrario, debbano utilizzare quali parametri di qualità e prezzo.

• Il decreto Legge 98/11, convertito in Legge 111/11 – che prevede, ove non si ricorra alle convenzioni CONSIP, che gli atti e i contratti posti in essere in violazione delle disposizioni sui parametri contenute nell’articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 sono nulli e costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale.




Come si può notare, l’obbligatorietà o meno di adesione al sistema CONSIP è dipeso molto dal momento economico vissuto dallo Stato. Pertanto, a prescindere da opportunità e vincoli che esso ha comportato, l’esigenza principale e indiscussa è sempre stata quella della riduzione della spesa pubblica.Solo dal 2007 si è effettuata una precisa e netta distinzione delle amministrazioni pubbliche in tre macro categorie per le quali sono stati introdotti obblighi modulari rispetto all’adesione alle convenzioni CONSIP.




Si distinguono, pertanto:

1 le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, che sono obbligate ad aderire alle convenzioni CONSIP;

2 le altre amministrazioni pubbliche che hanno facoltà di aderire ma, se non aderiscono, hanno l’obbligo di rispettare i parametri prezzo-qualità applicati da CONSIP;

3 le Aziende sanitarie regionali che hanno l’obbligo di aderire alle convenzioni stipulate dalle centrali di committenza regionali.




Quest’ultima affermazione ci dà modo di introdurre un rilevante aspetto inerente il sistema a rete introdotto dalle seguenti leggi:• la legge finanziaria del 2006 (commi 157 e 160) ha

previsto che aggregazioni di Enti locali possano espletare le funzioni di centrali di committenza;

• la legge finanziaria per il 2007 (commi 455-457) ha introdotto la possibilità che le Regioni possano istituire centrali di committenza.




Fulcro dello sviluppo del sistema di centrali di committenza regionale (definito come “sistema a rete”) era stato individuata la Conferenza Stato-Regioni, che ha compiuto un importante atto con l’Accordo del 24 gennaio 2008.Questo accordo prevede:1. l’implementazione della rete in una ottica di

collaborazione e di condivisione delle conoscenze;2. la definizione di un linguaggio comune che faciliti la

interoperabilità e la diffusione delle informazioni;3. la possibilità di predisporre acquisti comuni tra le varie

centrali (questo aspetto, non implementato in seguito, costituisce uno dei punti critici dell’attuale esperienza).




Rientra nella categoria delle centrali di committenza anche la stazione unica appaltante (da ora, SUA), prevista dalla L. 136/10. Questa legge, avente a oggetto il Piano straordinario contro le mafie, all’art. 13 contiene la delega al Governo per la definizione delle modalità per promuovere l’istituzione, in ambito regionale, di una o più SUA finalizzate ad assicurare la trasparenza, la regolarità e la economicità della gestione dei contratti pubblici; fattori, questi da ultimo citati, ritenuti essenziali per prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose negli appalti.




Il Governo ha eseguito la delega con DPCM 30 giugno 2011 che, nell’individuare compiti e modello organizzativo delle SUA, prevede:• l’analisi e la rilevazione dei fabbisogni degli enti aderenti;• l’individuazione della procedura di gara utilizzabile;• l’individuazione dei criteri di valutazione;• la realizzazione della documentazione di gara;• la cura degli adempimenti a essa connessi;• la cura dell’eventuale contenzioso.




Benchè le SUA ricalchino in parte il modello delle centrali di committenza regionali, è del tutto evidente come esse trovino la propria ratio in aspetti (il pericolo di infiltrazioni mafiose) che vanno ben al di là di quelli (per lo più economici e organizzativi) che hanno comportato il fiorire delle centrali di committenza.




Per concludere, si può anche ricordare la L. 214/11 (di conversione del D.L. 201/11) che ha introdotto una rilevante novità nell’ambito della presente trattazione.

L’art. 4, c. 23, ha, infatti, aggiunto all’art. 33 del D.Lgs. 163/06 il comma 3-bis secondo cui i Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti e ricadenti in uno stesso territorio provinciale devono necessariamente affidare il compito di acquisire lavori, servizi e forniture a una unica centrale di committenza.




Quanto finora affermato costituisce il frutto di una serie di interventi legislativi la cui ratio di fondo appare sufficientemente chiara e, per una volta almeno, consequenziale.

Il Legislatore ritiene che sia preferibile che l’affidamento di lavori, servizi e forniture sia compiuto da parte di soggetti a ciò espressamente dedicati.




Questa soluzione sembra indirizzata a una pluralità di finalità, tra loro integrantesi:• la costituzione di organismi altamente specializzati che

svolgendo le attività in modo professionale riducano la possibilità di errori e il connesso contenzioso;

• la riduzione della spesa connessa alle economie di scala dovute alla gestione di elevati livelli di aggregazione della domanda;

• la maggiore trasparenza delle procedure e la connessa ampliata possibilità di controllo degli operatori volta a evitare infiltrazioni mafiose.




UNO SGUARDO ALL’EUROPAIn Gran Bretagna operano due centrali di acquisto specializzate in ambito sanitario, entrambe all’interno del National Health Service: l’una specializzata in fornitura di prodotti e servizi sanitari (NHS supply chain), l’altra specializzata in beni e servizi strumentali (NHS buying solutions).In Francia esistono due modelli per il coordinamento degli acquisti tra amministrazioni aggiudicatrici: i groupements de commandes (che costituiscono gruppi quasi spontanei in cui uno degli aderenti svolge il ruolo di acquirente anche per gli altri aderenti), e le centrali di committenza. segue




continua

In Spagna opera un sistema centralizzato di acquisti l’adesione al quale è però non obbligatoria per tutti gli Enti appartenenti alle Comunità Autonome; le Comunità Autonome, inoltre, possono a loro volta costituire sistemi centralizzati locali.

In Germania non esiste un sistema centralizzato di acquisti e quelli sorti costituiscono un fenomeno spontaneo.




LE CENTRALI DI COMMITTENZA REGIONALI (tratto da AVCP, 27/28 gen. 2010 )



gli accordi quadro e i negozi elettronici

Come già anticipato, oltre alla individuazione di nuove modalità di organizzazione degli acquisti sono stati anche introdotti modelli contrattuali nuovi per la stipulazione degli accordi pattizi:• i negozi (e i mercati) elettronici;• gli accordi quadro.




Il negozio elettronico si rivolge agli acquisti per volumi sia sopra sia sottosoglia comunitaria.

Vengono approntate dalla centrale di committenza convenzioni quadro per beni e servizi specifici, con predeterminate specifiche tecniche da un determinato operatore economico; le condizioni di prezzo dei beni e servizi individuate al momento dell’aggiudicazione non sono modificabili e la stazione appaltante può aderirvi o meno.




Il mercato elettronico si rivolge esclusivamente agli acquisti per volumi sotto soglia comunitaria.Nel caso del mercato elettronico la stazione appaltante consulta cataloghi di beni e servizi, con diversificate specifiche tecniche, resi disponibili da più operatori economici già abilitati dalla centrale di committenza; le stazioni appaltanti possono interpellare alcuni operatori per ottenere diverse condizioni economiche.




Si distinguono ulteriormente le cd. aste elettroniche. Le aste elettroniche non costituiscono una procedura autonoma ma una mera modalità di selezione dell’offerente applicabile sia alla procedure aperte e ristrette (ma anche alla trattativa privata con bando), sia all’accordo quadro, sia nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione. Il ricorso alle aste elettroniche deve essere espressamente previsto nel bando e i vantaggi che esso comporta risiedono essenzialmente nella maggiore trasparenza nella formulazione del giudizio sulle offerte e nel conseguente abbattimento del contenzioso, nella possibilità di consentire il miglioramento successivo delle offerte inizialmente presentate.




L’istituto dell’accordo quadro costituisce uno strumento di programmazione e semplificazione per le pubbliche amministrazioni che ha lo scopo di accorpare l’acquisizione di quei beni o servizi di tipo ripetitivo ed omogeneo, quando la stazione appaltante non è in grado di prevedere con anticipo le effettive quantità da acquistare. Per la conclusione di un accordo quadro la stazione appaltante segue una delle procedure a evidenza pubblica sopra individuate e, una volta concluso l’accordo quadro, la procedura di aggiudicazione delle singole commesse deve concludersi solo con i soggetti con i quali è stato concluso l’accordo.




Se l’accordo quadro è concluso con un solo operatore economico possono aversi le seguenti possibilità: nel caso di accordo quadro nel quale sono previamente fissate tutte le condizioni alle quali dovrà essere espletato l’appalto, la stazione appaltante aggiudica all’operatore economico i singoli appalti; nel caso di accordo quadro nel quale non sono previamente fissate tutte le condizioni alle quali dovrà essere espletato l’appalto, la stazione appaltante potrà consultare per iscritto l’operatore economico.




Se l’accordo quadro è concluso con più operatori economici possono aversi le seguenti possibilità: nel caso di accordo quadro nel quale sono previamente fissate tutte le condizioni alle quali dovrà essere espletato l’appalto, la stazione appaltante aggiudica a uno degli operatori economici i singoli appalti, privilegiando, però, il criterio della rotazione tra di essi; nel caso di accordo quadro nel quale non sono previamente fissate tutte le condizioni alle quali dovrà essere espletato l’appalto, la stazione appaltante dovrà rilanciare un confronto competitivo tra i vari operatori economici con i quali l’accordo è stato stipulato.



conclusione

Il settore sanitario costituisce uno dei più rilevanti in ambito nazionale; ciò non solo in termini di attenzione per il fattore “salute” da esso tutelato e, dunque, per la particolare condizione dell’utente, ma anche per gli interessi economici in gioco.

Questa è la ragione di fondo per la quale la regolamentazione della disciplina dell’affidamento dei servizi e la razionalizzazione della disciplina degli acquisti assume un valore molto ampio, soprattutto in un contesto di crisi economica come quella attuale.



conclusione

Paolo De AngelisAlma Mater Studiorum – Università di Bologna

Facoltà di Medicina e Chirurgia

Coordinatore dei Servizi di Facoltà

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DOTTORATO DI RICERCA IN ISTITUZIONI E MERCATI, DIRITTI E TUTELE La disciplina degli acquisti di...

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