D.Lgs. n.53/2010 e attività del RP: prime valutazioni e cenni ai profili di responsabilità

UNITEL

Roma, 17 maggio 2010

1Leonardo Miconi

La “comunicazione preventiva”

• I soggetti che intendono proporre un ricorso, informano preventivamente le stazioni appaltanti (non appena gli risulti un motivo di doglianza)

• Il destinatario dell’informazione è il RP:– In forma scritta, direttamente al RP– Oralmente, nella seduta di gara: deve essere inserita a verbale e

trasferita tempestivamente al RP

• Contenuto della comunicazione:– Vizi e illegittimità (presunti) in forma sintetica

• Facoltà del concorrente di proporre comunque il giudizio, con anche motivi aggiunti rispetto alla comunicazione preventiva ..

Leonardo Miconi 2

Effetti della “comunicazione preventiva”

• Il RP, comunica le proprie determinazioni entro 15 giorni dalla richiesta

• In caso di silenzio, si intende il diniego di autotutela: il provvedimento del RP non è impugnabile ..

• L’onere del RP di comunicare le proprie determinazioni entro il termine di 15 giorni è indirettamente sanzionato dal giudice nella valutazione delle spese processuali (si valuta la condotta delle parti)

• La procedura suscita: – Un profilo di danno erariale, se la s.a. attiva la rivalsa nei confronti del RP– La perdita di copertura al RP, del precontezioso di cui all’art.6, comma 7,

lett. n), del codice

Leonardo Miconi 3

La ricognizione dei vizi nella fase di aggiudicazione• Inadempimenti “gravi”

– Mancata pubblicazione del bando gara – Utilizzo delle procedure che non richiedono il bando (affidamenti diretti) o in

economia, in difformità dal codice– Violazione del termine dilatorio di 35 giorni, che impedisca la tutela e si sommi

a vizi dell’aggiudicazione– Violazione delle regole della trasparenza in tema di accordi quadro e sistema

dinamico di acquisizione• Inadempimenti “meno gravi”

– Violazione del termine dilatorio, senza privazione di tutela e senza vizi di aggiudicazione

– Violazione del termine dilatorio, senza privazione di tutela e con vizi di aggiudicazione

• Inadempimenti “non gravi”– Vizi dell’aggiudicazione diversi dalle violazioni gravi– Vizi dell’aggiudicazione senza violazione dei termini dilatori

4Leonardo Miconi

Le possibili decisioni del giudice e i rischi in capo al RP• Inadempimenti “gravi”

– Priva di effetti il contratto e ne fissa una decorrenza (ex nunc o ex tunc):

– Riconosce un interesse generale a mantenere in vita il contratto, ma applica le sanzioni alternative

• Inadempimenti “meno gravi”– Decide se il contratto resta in vita con le sanzioni alternative, oppure è

inefficace– Applica le sanzioni alternative

• Inadempimenti “non gravi”– Valuta se privare di effetti il contratto o mantenerlo :

• Possibilità del ricorrente di ottenere l’aggiudicazione • Stato di esecuzione del contratto • Presenza o meno della domanda di subentro

– Se mantiene in vita il contratto, non applica le sanzioni alternative

5Leonardo Miconi

Le “sanzioni alternative”

• Sanzione pecuniaria alla stazione appaltante da 0,5 % e 5 % dell’importo del contratto

• Riduzione della durata del contratto dal 10 % al 50 % della durata residua del contratto stesso, ove possibile, con danno per entrambe le parti:– La s.a. deve ripristinare la libera concorrenza con un’altra

gara, con un altro progetto, dopo la “consistenza”, e forse dopo un collaudo provvisorio ..

– L’operatore economico perde una parte dell’utile atteso dal contratto

• Entrambe le sanzioni accendono profili di responsabilità a carico del RP (soprattutto qualora vi sia anche colpa grave)

Leonardo Miconi 6

Il “termine dilatorio” e la “sospensiva obbligatoria” • Il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni

dall’aggiudicazione “definitiva”• Deroghe del termine dilatorio:– Vi sia una sola offerta in gara e non vi siano impugnazioni

del bando o lettera d’invito– Nell’accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione

• Il contratto non può essere stipulato per 20 giorni dalla notifica di ricorso con istanza cautelare (cessa se il giudice si dichiara incompetente o non accorda la domanda cautelare o rinvia al merito ..)

• Quanto è esposto il RP dalla violazione del termine dilatorio ?

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Tempo medio tra l’aggiudicazione “definitiva” e la “stipula del contratto”(statistica di 26.000 contratti, dal 2007 all’aprile 2010)

CLASSE D’IMPORTO(€)

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA -STIPULA

(gg)

STIPULA-CONSEGNA DEI LAVORI (gg)

< 149.999 45,38

> 150.000 ≤ 500.000 64,41

> 500.000 ≤1.000.000 82,94

> 1.000.000 ≤ 5.000.000 77,18

> 5.000.000 ≤ 15.000.000 66,69

> 15.000.000 81,45

VALORI MEDI 69,68 (74,53) (48,93)

Leonardo Miconi 8

Divieto della “esecuzione d’urgenza” ..

• L’esecuzione di urgenza non è consentita durante il termine dilatorio di 35 giorni e di sospensione di 20 giorni, tranne qualora:– La procedura non preveda la pubblicazione di un bando di gara

(affidamenti diretti)– In caso di grave danno all’interesse pubblico– La perdita di finanziamenti comunitari

• Il RP è deputato alla valutazione “tecnica” dell’interesse pubblico, al pari del giudice qualora dichiari la inefficacia del contratto ..nei casi c.d. gravi– Deve cioè valutare se l’eventuale danno da mancato rispetto del

termine dilatorio, sia minore dei vantaggi dovuti alla celere esecuzione ..in presenza di una comunicazione preventiva e di un ricorso con istanza cautelare

Leonardo Miconi 9

Mancata pubblicazione del bando gara/avviso (art.80 DPR n.554/99)Anno 2005

Classi d’importo (€)

Avvisi/bandi Livello di inadempimento

N. GUCE GURI BURALBO PRETORIO

N. %

≥ 5.923.624 200 182 - - - 18 9

≥ 1.000.000 < 5.923.624 1.510 - 1510 - - 340 22,5

≥ 500.000 < 1.000.000 1.736 - - 1235 - 501 28,9

≥150.000 < 500.000 5.264 - - - 4.924 340 6,5

TOTALE 8.910 - - - - 1.217 13,7

10Leonardo Miconi

Le procedure negoziate “senza” bando (anno 2005)

PROCEDURE N. INTERVENTI %

Pubblico incanto 7.871 66,8

Licitazione privata 721 6,1

Licitazione privata semplificata 495 4,2

Appalto concorso 118 1,0

Trattativa privata 1.568 13,3

n.c. 1.007 8,5

totale 11.780 100,0

11Leonardo Miconi

Le procedure negoziate “con e senza” previo bando (anno 2008)

PROCEDURE N. INTERVENTI %

Procedura aperta 1.162 28

Procedura ristretta 469 11,3

Procedura negoziata 2.232 53,7

Accordo quadro 38 0,9

Procedura selettiva (art.238, co.7) 211 5,1

n.c. 42 1

totale 4.514 100

12Leonardo Miconi

Alle procedure senza bando si ricorre anche a seguito del frazionamento dell’appalto

• Sono da richiamare (art.29, comma 4, del codice: divieto di frazionamento)

– Art.122, comma 7-bis, del codice: il RP può affidare contratti di lavori inferiori a 500.000 euro (e > di 100.000) con la procedura dell’art.57, comma 6 (negoziata senza previo bando)

• Termine di mesi 6 per la proposizione di un ricorso, nelle procedure che non richiedono la pubblicità (bando): ciò palesa un vizio “grave” ..

• Difficoltà del concorrente di accertare gli appalti di lavori frazionati, qualora non siano previsti nello stesso quadro economico

Leonardo Miconi 13

Vizi del procedimento di aggiudicazione, risultanti alla Direzione Vigilanza Lavori• Requisiti troppo limitativi

– Categorie di qualificazione errate– Condizioni o adempimenti specifici dei concorrenti– Lavori svolti dai concorrenti uguali a quelli a base di gara

• Mancanza presupposti di scelta della procedura negoziata – Frazionamento dell’appalto sottosoglia

• Art.122, co. 7-bis, del codice• Art.57, comma 6, del codice

– Frazionamento dell’appalto nei servizi di ingegneria e architettura• Per rimanere sotto soglia comunitaria• Per rimanere sotto la soglia di 100.000 euro

• Prezzi non remunerativi (diverso da mancato aggiornamento)• Elementi di valutazione della OEV, non ancorati all’offerta tecnica:

– si assegna un punteggio al curriculum dei lavori dei concorrenti o ai fatturati specifici

• Ribasso di aggiudicazione, accettato dalla s.a., eccessivo• Non corretta valutazione della congruità dell’offerta aggiudicataria

14Leonardo Miconi

Vizi del procedimento di aggiudicazione dei contratti di lavori, segnalati al “precontenzioso” nell’anno 2009 (tot. 160) (art.6, comma 7, lett. n), del codice)

• Requisiti troppo limitativi:– Categorie di qualificazione errate– Mancato scorporo di alcune categorie– Tempo per la formulazione dell’offerta (con progettazione) troppo

contenuto • Modalità di formulazione delle offerte:

– Scambio di buste e imprecisioni varie– Esclusioni per modellistica allegata al disciplinare di gara, non conforme alle

norme • Elementi di valutazione della OEV, non ancorati all’offerta tecnica:

– Si assegna un punteggio ai requisiti professionali dei concorrenti– Erronea assegnazione dei punteggi, in difformità all’all. E del DPR 554/99

• Esclusioni varie:– Mancanza di requisiti tecnici indicati nel bando (certificato qualità aziendale)– Polizza fideiussoria diversa dagli schemi allegati– Mancata dichiarazione di avvenuto sopralluogo

15Leonardo Miconi

Qualche indicazione per la limitazione dei rischi• Termine dilatorio: amplifica le conseguenze degli altri vizi. Il RP ha una bassa esposizione• Forme di pubblicità (cfr. art.110 del nuovo reg. e art.80 DPR n.554/99): richiede una migliore

applicazione e, nei casi dubbi, ampliare le misure: il RP ha una forte esposizione• Frazionamento degli interventi da appaltare: agisce sulle forme di pubblicità. Il RP ha una

forte esposizione • Frazionamento dei servizi tecnici di architettura e ingegneria (sotto la soglia di 193.000 euro e

di 100.000 euro): Il RP ha una forte esposizione • Cautela nell’impiego degli artt. 57, comma 6, e 122, comma 7-bis• Cura nell’organizzazione dell’Ufficio per le risposte celeri alle informazioni preventive e le

comunicazioni ..• Maggiore disponibilità alla riforma degli atti .. più di quanto non si pratichi con le indicazioni

proprie di AVCP• Promuovere l’assicurazione della s.a., in analogia all’art.92, comma 7-bis, del codice in tema

di progettazione• Per inadempimenti di routine, il giudice potrebbe applicare le sanzioni alternative minime

con funzione afflittiva ..e alcune potrebbero rientrare nella colpa grave

Leonardo Miconi 16

Conclusioni

• Alcune obiezioni ..– Il RP può essere sottoposto dal concorrente a interventi

anche strumentali in fase di aggiudicazione, poiché sarà sempre tenuto a esprimersi ..

– Il concorrente si trova in una posizione di vantaggio poiché dal mancato ricorso, dopo la comunicazione, non gli derivano pregiudizi ..

– Il concorrente può attivare sanzioni a carico della PA anche se rileva vizi ininfluenti sull’aggiudicazione ..

– La riforma ha prodotto una sorta di “vigilanza” sui contratti pubblici a iniziativa del privato

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