Discontinuità del secolo XIX

Con la codificazione napoleonica da un

lato, e con la dottrina di Emanuele Kant

dall’altro, si chiude un periodo dominato

dal giusnaturalismo razionalistico.

Il pensiero giuridico successivo ha per

prevalente oggetto altri argomenti.

Problemi nuovi e impostazione di quelli

tradizionali in modo nuovo.

Teorie giusnaturalistiche

Illuminismo

Codificazione

Scuola dell’Esegesi (Francia)

Utilitarismo inglese (Bentham)

Antigiusnaturalismo (illuminismo)

Teoria della codificazione(=critica alla Common Law)

Analytical Jurisprudence (John Austin)Diritto razionale(per la sua coerenza formale)

Romanticismo (critica dell’illuminismo)Storicismo (Germania)

Scuola storica del diritto(antigiusnaturalistica)Critica di Savignyall’idea di codificazione (Thibaut)

Formalismo della Pandettistica (Puchta)Costruzione sistematica di concetti astratti

Positivismogiuridico

Col trionfo del giusnaturalismo sul terreno politico e legislativo si pensa che il diritto naturale sia stato ormai concretamente realizzato e che quindi il problema di esso e dei suoi rapporti con il diritto positivo non abbia più motivo di esistere.

Il diritto non sembra più porre altri problemi che non siano quello del metodo della scienza del diritto positivamente vigente, unica forma di diritto pensabile.

• Eterogeneità delle dottrine che aprirono la strada al positivismo giuridico:

1. l’esegesi del diritto codificato in Francia2. l’utilitarismo e la Analytic

Jurisprudence in Inghilterra3. lo storicismo giuridico in Germania

Le codificazioni

Conseguenze delle idee giusnaturalistiche:

L’esigenza di un diritto razionale universalmente e assolutamente valido.

L’incertezza e la confusione del sistema giuridico erano incompatibili con le nuove realtà economiche e sociali.

Pretesa degli stati assoluti di eliminare tutti gli enti intermedi tra Stato e cittadini.

Obbligatorietà della legge.

La legge opera della volontà razionale

Federico II di Prussia: riduzione di tutto il diritto a legge (= codificazione).

Eliminare ogni altra forma di diritto (consuetudini, precedenti giudiziari, opinioni di giureconsulti, statuti di città e di corporazioni).

Giusnaturalismo e codificazione

Non furono soltanto le dottrine giusnatura-listiche a spingere verso una stabilizzazione e razionalizzazione del diritto.

L’impulso diretto ed effettivo alle riforme legislative provenne dalla crisi del diritto comune.

L’incertezza e la confusione del sistema giuridico erano incompatibili con le nuove realtà economiche e sociali.

Crisi del diritto comune e codificazione

La compilazione di Giustiniano appariva inadeguata ad interpretare le esigenze della nuova.

Alle leggi giustinianee, nel corso dei secoli, si erano sovrapposte opinioni di giuristi e sentenze dei tribunali a cui era riconosciuta piena validità.

In più convivevano in questo sistema una pluralità di ordinamenti particolari.

Al sistema del diritto comune derogavano privilegi ed autonomie .

Incertezza e possibilità di arbitrii.

Dall’umanesimo in poi due diverse esigenze: 1) rendere positivo il diritto naturale;

2) rendere naturale, cioè assoluto, il diritto positivo, che è il diritto romano vigente come diritto comune (Bodin, Domat, Leibniz)

Riepilogo

Tendenze diverse che spingevano verso la codificazione

• teorie giusnaturalistiche e ideologie

illuministiche.• Incontro, nella dottrina, fra diritto naturale e

diritto comune positivo• Interessi politici degli stati assoluti.

Per gran parte le codificazioni furono

compilazioni e consolidazioni di norme

preesistenti, che il legislatore integrò,

coordinò e dichiarò stabili.

Le idee giusnaturalistiche guidarono

soprattutto l’aspirazione alla stabilità e alla

certezza del diritto.

L’età delle codificazionisintesi

Esigenza di un diritto razionale universalmente valido

Lo Stato assoluto e i corpi intermedi

Obbligatorietà giuridica soltanto alla legge

Ruolo dei sovrani illuminati

Crisi del diritto comuneTendenze che spingevano

verso la codificazione:

Giusnaturalismo e illuminismo

incontro fra DN e DC positivo

Interessi politici degli stati assoluti

La codificazione prussiana (1794)

Federico II:

Come sovrano assoluto= ridurre tutto il diritto a legge dello Stato

Come seguace dell’illuminismo= ideale dell’unificazione e della stabilizzazione del diritto su fondamenti razionali

Suo realismo: A fondamento del codice fu preso il diritto vigente (giustinianeo econsuetudinario germanico).

Nel Codice non fu riconosciuto il principio dell’uguaglianza dei cittadini e fu sancita invece la divisione della società in stati, con diversi regimi giuridici per ciascuno di essi.

Vincolo assoluto del giudice alla legge: derivante dal principio della completezza del Codice. Non può darsi altra fonte di diritto al di fuori del comando degli organi legislativi dello Stato (verso il positivismo giuriodico)

Il Codice Civile francese (1804)

Fu il modello per la legislazione di molti altri paesi

Determinò una svolta fondamentale negli studi giuridici

Promosse nuovi indirizzi e suscitò nuovi problemi

Dal secolo XVII al Codice Civile(La dottrina)

• Domat si era proposto una sistemazione

razionale del diritto romano col fine di

fornirgli il carattere di diritto valido

universalmente • Pothier (sec. XVIII) aveva cercato la

razionalità e l’universalità dei principi

giuridici nel diritto romano, intraprendendo

un lavoro di sistemazione del diritto civile

francese ispirato al criterio dell’equità

naturale .

Il Codice Civile francese (1804)

Fu il modello per la legislazione di molti altri paesi

Determinò una svolta fondamentale negli studi giuridici

Promosse nuovi indirizzi e suscitò nuovi problemi

Ispirazione individualistica

Delle istanze illuministiche che avevano contribuito ad avviare il processo di codificazione, a penetrare maggiormente fu l’ispirazione individualistica

Sanzione positiva dei diritti innati dell’uomo proclamati dal giusnaturalismo: la libertà e la proprietà (“il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluta”)

All’ideale individualistico si ispirano il diritto di famiglia (ammissione del divorzio) e il diritto del lavoro (affermazione della piena libertà contrattuale fra datori di lavoro e lavoratori)

Il principio della completezza dell’ordinamento giuridico

• Principio illuministico della limitazione dei poteri dei giudici

• Tale principio non toccò il contenuto normativo del codice quanto la sua struttura formale e condusse alla formulazione della tesi della completezza dell’ordinamento giuridico

A tale limitazione condussero:• La preoccupazione della certezza del diritto• Distinzione assoluta tra potere giudiziario e

legislativo

Verso il Positivismo giuridico

La Scuola dell’Esegesi

• Fiorì in Francia tra il 1830 e il 1880 • Teorizzò il principio della completezza

dell’ordinamento giuridico positivo e la conseguente riduzione di tutto il diritto alla legge

Intese lo studio del diritto esclusivamente come stretto commento al Codice, articolo per articolo, secondo l’ordine della materia seguito dal legislatore

• È una visione laica dell’antico volontarismo teologico che riduce il diritto ad una volontà, anziché di una divinità, dello Stato

• Riforma dell’insegnamento: si soppressero gli insegnamenti di diritto naturale e di teoria del diritto.

• Jean Bugnet: “io non conosco il diritto civile, io insegno il codice Napoleone”.

Codificazione e positivismo giuridico

• La codificazione aveva costituito l’involontario ponte tra giusnaturalismo e positivismo giuridico

• La filosofia della codificazione era stata giusnaturalistica, i motivi tecnici e politici avevano portato al positivismo

COESISTONO

Motivi razionalistici (il codice attua i dettami della ragione, il motivo di validità delle sue norme è la loro razionalità)

Motivi volontaristici (le norme del codice sono valide unicamente perché sono comprese in esso, cioè sono dettate dalla volontà del legislatore)

I CODICI DEL SECONDO OTTOCENTO

La discussione sull’opportunità di adottare una legislazione unitaria per il nuovo stato portò al varo dei primi quattro codici dell’Italia unita, approvati nel 1865

Si optò per un codice civile ex novo.

Progetto Pisanelli (1862)

Strumento della legge delega

Il CC si mantenne fedele all’ispirazione del Codice francese

Matrimonio civile (visione separatista)

IL CODICE CIVILE (1865)Innovazioni

• Abolizione dell’obbligo di dotare le figlie• Eliminazione dei c.d. “atti rispettosi” al fine

di ottenere il consenso del padre• Assenza della diseredazione

In tema di famiglia si attenuano le asprezze del codice napoleonico

• Si riconosce alla madre un ruolo suo proprio nell’esercizio della patria potestà

• Riconoscimento allo straniero dei diritti civili spettanti al cittadino

• In tema di diritti reali• Distinzione dei beni dello stato in demaniali

e patrimoniali• Riconoscimento della proprietà intellettuale• Disciplina dei contratti agrari

Gli altri Codici

Codice di procedura civile (sul modello del CPC francese del 1806)

• Carattere dominante del processo era il formalismo fondato sulla scrittura

• Limitazione al massimo dei poteri del giudice nella prima parte del procedimento

• Per le impugnazioni si decise per la Cassazione in terza istanza

• Cinque Cassazioni (Torino, Firenze, Napoli, Palermo e, dal 1870, Roma)

Codice di procedura penale e Codice di commercio

Ancora più strettamente derivati dal modello piemontese preunitario

Jeremy Bentham (1748-1832) e il positivismo giuridico moderno

In Inghilterra, sul finire del Settecento, si manifestò un’analoga aspirazione ad un accertamento e ad una stabilizzazione del diritto

Differenze

• Questo movimento non ebbe conseguenze rilevanti fuori dall’ambito dottrinario

• La certezza del diritto nell’Europa continentale rispondeva all’esigenza di porre un limite all’arbitrio del potere regio e all’arbitrio dei magistrati. In Inghilterra, viceversa, il diritto giurisprudenziale era stato da sempre un argine al potere dei governanti

• In Inghilterra non era così sentita l’esigenza di semplificazione degli apparati di giustizia: semplificazione che era alla base delle idee codificatorie

• L’illuminismo inglese aveva una vocazione empirista ed utilitarista

Filosofia morale utilitaristica di Bentham

Il fine dell’individuo e della comunità è la più grande felicità del più gran numero di persone

Il perseguimento della felicità è la sola misura del diritto (right) e del torto (wrong)

La giustizia è un personaggio immaginario, inventato per comodità di discorso, i cui dettami sono i dettami dell’utilità

Egli non accetta il giusnaturalismo per il carattere metafisico che assumeva a quel tempo

Per Bentham dove non vi sono leggi né governo non vi sono diritti, e parlare di diritti anteriori allo Stato è usare una metafora pericolosa: sua critica al giusnaturalismo

La sua teoria della codificazione

Fedele agli ideali filosofico-giuridici dell’illuminismo, propugna l’universalità, la semplicità e la certezza della legislazione

Progettò per l’Inghilterra una codificazione completa articolata in tre parti: diritto civile, penale e costituzionale

Mito illuministico del legislatore razionale

universale

Diritto = legge. Diritto = comando: egli è indicato come l’iniziatore del positivismo giuridico

distinzione del diritto da altre sfere

metagiuridiche

La Analytical JurisprudenceJohn Austin (1790-1859)

Suo prevalente interesse per i problemi logico-scientifici del diritto

È il fondatore dell’indirizzo analitico, ossia logico-descrittivo

Egli distingue General Jurisprudence: la teoria generale del

diritto o filosofia del diritto positivo (il diritto come effettivamente esso è, buono o cattivo che sia

Scienza della legislazione: si occupa del diritto come dovrebbe essere per essere buono ed è una parte dell’etica

Si occupa prevalentemente della Jurisprudence, del diritto positivo, del diritto che è

La Analytical Jurisprudence

Si pone come studio dei concetti giuridici estratti dai vari ordinamenti positivi

Comando, dovere e sanzione sono termini inseparabilmente connessi

Tutte le norme che non si configurino come comando non costituiscono diritto: si richiama esplicitamente ad Hobbes

Come Bentham auspica la codificazione Egli vuole soprattutto costruire un diritto

razionale (non tanto nei contenuti, come per i giusnaturalisti, quanto nella sua coerenza e coordinazione formale)

Sistemazione razionale del diritto, che prescinde da ogni contenuto etico e da ogni presupposto storico o sociologico di esso

Si riproduce una tendenza più generale del tempo a sfociare, da premesse illuministiche, nel positivismo giuridico

La Scuola Storica Tedesca

• Fu un movimento culturale antitetico all’illuminismo e al giusnaturalismo

• Contesto storico della Germania• Antistatalismo e anti legalismo• Il diritto non poteva dedursi da una astratta

ragione, ma era inteso come spontaneo prodotto della storia

• Visione organicistica• Nel passato di ogni nazione la spiegazione

del presente e i motivi profondi del procedere verso il futuro

• Critica antigiusnaturalistica di Savigny• Correnti favorevoli alla codificazione:

Thibaut • Per Savigny non è necessario un codice:

Diritto scientifico vs. diritto legislativo

Il Sistema del diritto romano attuale(1840-49) di Savigny

Il diritto è considerato come un prodotto tipico di ogni popolo

Il diritto dapprima assume le forme arcaiche e simboliche e vive come consuetudine

Su questo diritto spontaneo si sovrappone quello elaborato scientificamente dai giuristi, che non cessa di partecipare dell’intera vita del popolo

Al diritto legislativo viene lasciato il compito di fornire un sussidio alla consuetudine

Diritto popolare spontaneo, diritto scientifico, diritto legislativo

Lo spirito del popolo: Volksgeist

Lo storicismo riduce esplicitamente il valore alla storia e non riconosce altro diritto che quello storicamente attuato, e perciò positivo

La Pandettistica

Si può parlare di positivismo per un carattere estraneo al primo Savigny ma ben presente in Puchta (1797-1846)

Il metodo formalistico che l’avvicinava in

qualche modo alla Giurisprudenza Analitica di Austin

I pandettisti daranno vita ad un tipo di scienza giuridica che, negando sostanzialmente ciò che allo storicismo era essenziale, si risolverà nella costruzione di sistemi di concetti astratti.

La Pandettistica

Incarna quella tendenza alla sistematicità intesa come concatenamento logico di concetti

La scienza del diritto diventa una sorta di genealogia di concetti

Il metodo

Dapprima sul diritto romano: ricostruzione degli istituti giuridici del diritto romano, isolati dalla storia da cui pure sono ricavati

Successivamente anche sul diritto dei nuovi codici: porre in sistema logico i concetti tratti dai dati positivi o da quelli storici

La Pandettistica

Nata come opposizione alla codificazione, diede un contributo importante, con Windscheid, alla codificazione tedesca.

Il positivismo si afferma dunque anche per

la via dello storicismo

La Pandettistica

Si può parlare di positivismo per un carattere estraneo al primo Savigny ma ben presente in Puchta (1797-1846)

Il metodo formalistico che l’avvicinava in

qualche modo alla Giurisprudenza Analitica di Austin

I pandettisti daranno vita ad un tipo di scienza giuridica che, negando sostanzialmente ciò che allo storicismo era essenziale, si risolverà nella costruzione di sistemi di concetti astratti.

Teoria della sussunzione

La realizzazione della giustizia nei casi concreti è assicurata sussumendo i fatti nel diritto.

Ragionamento di tipo sillogistico: la premessa generale è un principio di diritto e la minore è una situazione di fatto

Si riduce l’attività giurisprudenziale al mero compito di applicazione automatica dei principi giuridici.

Dogma della completezzadell’ordinamento giuridico

L’ordinamento è concepito come sistema concettuale

Se il complesso delle norme legislative non copre tutto il campo di ciò che è regolabile, l’ordinamento assunto a sistema lo coprirebbe

Costruito il sistema e le sue regole di trasformazione (la sua grammatica generale), lo si può proiettare su qualsiasi caso giuridico attraverso un’ermeneutica costruttrice.

Il giudice decide estendendo il sistema per deduzione e per combinazione concettuale

Interpretazione oggettivistica

Il senso di qualsiasi norma scaturiva dal suo riferimento al sistema normativo in cui si integrava

Positivismo legalistico: l’interpretazione della legge deve essere conforme alle intenzioni del suo legislatore

Positivismo concettualistico: propone il ricorso alla finzione di un legislatore razionale che integra (riscrive, reinterpreta) continuamente ogni norma nel suo contesto sistematico

Il significato della norma deriva dai significati oggettivi del suo contesto