• 3) POSITIVISMO TEDESCO

• Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch)

• Ottocento è secolo “giuridico”

• Nascita: polemica sulla codificazione

• Polemica sulla codificazione tra:

• Anton Friedrich Justus Thibaut

• esponente della scuola filosofica

• Friedrich Carl von Savigny

• esponente della scuola storica

• Friedrich Carl von Savigny (1779-1861)

• Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840)

• Thibaut:

• Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland (1814)

• Savigny:

• Vom Beruf unserer Zeit für Gezetzgebung und Rectwissenschaft (1814)

• Ragioni della codificazione per Thibaut

• Realizzazione perfezione del diritto

• - formale = chiarezza

• - sostanziale = tutti i rapporti sociali

• La codificazione è innaturale?

• No: negli istituti del diritto vi è una ratio universale

• Motto: sapere aude (contro tradizione)

• Ragioni contro la codificazione per Savigny

• Punto di partenza:

• dottrina per cui esistono 3 tipi di diritto:

• - i) consuetudinario

• deriva dal Volksgeist (spirito del popolo)

• - ii) dei giuristi

• - iii) legislativo

• non contrario in linea di principio, MA NON È MATURO tempo per la codificazione (non è mai maturo)

• - fasi di nascita del diritto = bloccherebbe evoluzione

• - fasi mature = è sufficiente diritto dei giuristi

• - fasi di decadenza = inutile

• Germania = fase di decadenza• = è necessario tornare a diritto dei

giuristi• è perciò compito dei giuristi e della

scienza del diritto la razionalizzazione del diritto

• razionalizzazione avviene su diritto romano (recepito in Germania) per realizzare sistema di diritto civile

• In Germania vige usus modernus pandectarum (titolo di un’opera di S. Stryk)

• Recezione diritto romano in Germania (fine XV-XVI secolo)

• Diverse posizioni Laband e Kelsen su recezione

• Scuola storica: due correnti:

• - romanista

• - germanista (G. Beseler)

• Razionalizzazione del diritto su basi romanistiche

• è svolto dalla PANDETTISTICA

• = ricostruzione sistematica del diritto romano delle Pandette

• = è parte del Corpus juris civilis, (denominazione di Dionigi Gotofredo) o Codice giustinianeo

• Pandette o Digesto:

• = raccolta di testi di dottrina giuridica

• (Ulpiano, Gaio, Modestino, ecc.)

• Le altre parti del Corpus Juris sono

• Institutiones (parte didattica modellata sulle istituzioni di Gaio)

• Codex (raccolta di costituzioni imperiali)

• Principali esponenti della Pandettistica sono

• G.F. Puchta

• B. Windscheid• prima di loro, si dedicano alla

elaborazione del Sistema delle Pandette, G.H. Heise, G. Hugo, G. Darjes, D. Nettelbladt (questi ultimi due allievi di C. Wolff)

• Georg Friederich Puchta (1798-1846)

• Bernhard Windscheid (1817-1892)

• Lehrbüch des Pandektenrechts

• PUCHTA (che richiama concetto di Volksgeist) e WINDSCHEID costruiscono il diritto civile in CHIAVE SISTEMATICO-CONCETTUALE

• = COSTRUZIONE DI CONCETTI GIURIDICI UNITARI

• Ciò avviene: • i) individuando PRINCIPI PRIMI (ad es.,

volontà) che possono dare luogo a connessione sistematica delle varie parti del diritto

• ii) questa individuazione è possibile perché il diritto deriva dall’UNITARIO SPIRITO DEL POPOLO

• Questo modo di costruire i concetti giuridici viene chiamato GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI (BEGRIFFSJURISPRUDENZ)

• Denominazione coniata da P. Heck (che è esponente della giurisprudenza degli interessi)

• Vi appartengono

• K.F. Gerber

• R. v. Jehring (nella sua prima fase)

• Rudolf von Jhering (1818-1892)

• Karl Friedrich Wilhelm Gerber (1823-1891)

• Jhering• Costruzione (costruttivismo) del sistema

attraverso:• Semplificazione:• - quantitativa: i) analisi (scomposizione e

astrazione) = individuazione nozione generale; ii) ricomposizione logica (sintesi) = formulazione del principio; iii) ordine sistematico

• - qualitativa: costruzione• = individuazione degli istituti giuridici

• Giurisprudenza dei concetti, elabora:• i) nozione di negozio giuridico• (classificazione, elementi, vizi)• ii) dottrina dei caratteri differenziali del

diritto:• Bilateralità• Imperatività• Astrattezza• Generalità• Coercibilità• Certezza

• a partire dal 1860, la considerazione sistematica viene estesa al diritto pubblico da Gerber e P. Laband

• Scuola del diritto pubblico:• Gerber, Laband, G. Jellinek, O. Mayer• Nasce dottrina dello STATO DI

DIRITTO (RECHTSSTAAT) (termine usato per la prima volta da Robert von Mohl)

• Paul Laband (1838-1918)

• Georg Jellinek (1851-1911)

• Estensione sistema al diritto pubblico

• = analogia con diritto privato:

• i) lo Stato è una persona giuridica dotata di volontà

• ii) la legge è l’espressione della volontà dello Stato

• iii) lo Stato è soggetto sovrano

• = sovranità Stato (impersonale) e non più popolo o sovrano

• Dottrina della Stato di diritto:

• = Stato limitato dal diritto

• 2 aspetti:

• i) Primato della legge (espressione della volontà dello Stato sovrano)

• = sottoposizione dell’amministrazione alla legge (principio di legalità)

• però O. Mayer = Mehrwert (plusvalore) dello Stato

• ii) i diritti come AUTOLIMITAZIONE della volontà dello Stato

• tesi di G. Jellinek

• = i diritti NON sono antecedenti allo Stato

• = avere diritti significa essere trattati conformemente alle leggi

• = autolimitazione avviene sulla base della identificazione tra Stato e società

• con estensione a diritto pubblico si afferma

• TEORIA GENERALE DEL DIRITTO (Allgemeine Rechtslehre)

• Quale VERA scienza del diritto

• Il fondatore è

• ADOLF MERKEL (nel 1874)

• sulla sua stessa linea si pone

• KARL BERGBOHM (nel 1892)

• Differenza tra teoria del diritto tedesca e general (analytical) jurisprudence inglese (anche se vi è comunità di intenti)

• = diverso modo di costruzione dei concetti fondamentali del diritto:

• Per Allgemeine Rechtslehre attraverso il confronto tra i diversi rami (civile, penale, pubblico) del diritto tedesco

• Per general jurisprudence attraverso il confronto tra differenti ordinamenti di paesi diversi

• CARATTERI (E LIMITI) DEL POSITIVISMO TEDESCO:

• Volontarismo (e imperativismo)

• Statualismo

• Dualismo

• Volontarismo

• = recupero della concezione giusnaturalista razionalista per cui il diritto positivo è il diritto prodotto dalla volontà

• razionalismo va riferito al diritto naturale• = se si contrappongono razionalismo e

volontarismo si opera una confusione di piani perché anche il giusnaturalismo razionalistico ha una visione volontaristica del diritto positivo

• = giusnaturalismo razionalistico e positivismo hanno la stessa visione del diritto positivo

• Imperativismo

• La volontà del sovrano si esprime in comandi

• I comandi del sovrano sono obbligatori (vincolanti)

• imperatività deriva da imperium

• = potere di emanare comandi vincolanti)

• Statualismo • = il sovrano è lo Stato• La teoria della sovranità dello Stato trova

origine nella visione del potere di Dio sugli uomini di Pufendorf in relazione al contrattualismo

• Dio (e lo Stato) concede agli uomini solo una parte del proprio potere

• Potere e libertà sono una sua concessione (concezione dei diritti = è lo Stato che li concede o si autolimita)

• Critica di Hägerström allo statualismo

• = idea dell’esistenza di una volontà dello Stato che crea norme vincolanti

• Non può essere: • i) volontà dello Stato come

persona giuridica• (E. Hartmann, H. Kelsen)• È teoria circolare

• ii) volontà comune = volontà di tutti • (A. Thon, E.R. Bierling)• è, per alcuni aspetti, tesi paradossale:• - significa conoscere tutte le norme• - presupporre che ognuno le comandi a se

stesso (v. bandito e giudice)• iii) volontà generale = volontà sovra-

individuale (di natura spirituale)• (O. von Gierke, A. Hänel, G. Jellinek)• è tesi contraddittoria• - ricade nel giusnaturalismo (volere che precede

lo Stato)• - non può essere indipendente dal volere dei

singoli

• Dualismo

• = distinzione tra essere (Sein) e dover essere (Sollen)

• I comandi del sovrano (Stato) sono norme e in quanto tali creano dovere

• Varie versioni:

• Realizzazione interesse generale, Volontà dei cittadini, ecc.

• Formalismo

• = costruzione di sistemi di concetti astratti (Fassò)

• Secondo R. Treves

• tre tipi di formalismo:

• i) dottrinale = modo di costruzione della scienza giuridica attraverso i concetti

• ii) legale = il solo diritto è quello dello Stato (legge)

• iii) giurisprudenziale = il giudice applica e non crea il diritto