Diritto pubblico 2013/2014

Prof. Davide Galliani

Le fonti del diritto Le fonti del diritto sono gli atti e i fatti che

l’ordinamento abilita a produrre norme giuridiche: importa più la forma che la sostanza.

Esistono tuttavia le fonti extra ordinem che se hanno un certo grado di effettività producono anch’esse diritto (specie momenti patologici del sistema).

Le fonti del diritto Esistono quindi fonti atto (principio di tipicità) e

fonti fatto (“usus” e “opinio iuris et necessitatis”: sono “norme senza disposizione” secondo Crisafulli e possono essere praeter, secundum e contra lege, queste ultime problematiche).

Problematica della necessità quale fonte del diritto. Le fonti del diritto comunque sia sono relative e

contingenti: in alcuni periodi ruolo fonti fatto è rilevante, in altri meno, mai comunque assente.

Le fonti atto: classificazione Le fonti sulla produzione dispongono come devono essere prodotte le

fonti di produzione del diritto Classificazione secondo criterio gerarchico:

• Costituzione• Leggi costituzionali e di revisione costituzionale• Fonti primarie (leggi statali e regionali e atti aventi forza e valore di legge

statali)• Fonti secondarie (regolamenti statali e regionali)

Fonti problematiche: fonti atipiche e rinforzate, regolamenti parlamentari, Statuti Regioni ordinarie, fonti degli enti locali.

Fonti di cognizione: ignorantia legis non excusat (Corte cost. n. 364/1988: “impossibilità oggettive”) e iura novit curia

Risoluzione antinomie Criterio gerarchico: “durezza” delle fonti Criterio cronologico: lex posterior derogat

priori Criterio competenza: leggi statali e regionali e

fonti atipiche Criterio specialità: speciale prevale su

generale (deroga e problematiche)

Efficacia delle legge Nel tempo: irretroattività: problema norme

penali incriminatrici e materia tributaria Nello spazio: ultraterritorialità Verso soggetti: problema leggi speciali e

leggi “eccezionali”

L’interpretazione della legge L’interpretazione permette di passare dalla

disposizione alla norma Funzione di nomofiliachia della Corte di Cassazione Tipi di interpretazione:

• Letterale: es. “buon costume”• Sistematica: legge nel sistema• Intenzione del legislatore: funzione sussidiaria• Analogia: analogia legis e analogia iuris (no leggi

penali incriminatrici e eccezionali)• Principi generali dell’ordinamento: massima

discrezionalità interprete

L’abrogazione della legge Efficacia di una legge cessa nel caso di legge temporanea, con

declaratoria di illegittimità costituzionale (Corte cost.) e con abrogazione. Abrogazione: da diritto romano: lex rogata e abrogatio. Tipi di abrogazione:

• Espressa: no problemi (disposizione abroga disposizione: erga omnes)• Implicita: problemi (incompatibilità o contraddizione tra norme: “puntuale

contrasto”: inter pares)• Tacita: intera materia (inter pares)

In tutti i casi la legge anteriore viene meno “ex nunc” (da ora), restando valida solo per i rapporti precedenti (annullamento invece ex tunc, da allora).Problema: giudice soggetto alla legge e non a giudici.

La prima storica sentenza della Corte costituzionale: sent. 1/1956 Esempio: un regolamento del 2000 contraddice legge del 1997:

annullamento e non abrogazione: criterio gerarchico: no problemi Esempio: Costituzione 1948 e legge del 1925: il problema è norme sono o

meno omogenee: se sì criterio cronologico, se no? Serve il giudiceCaso Corte costituzionale: Testo Unico Pubblica Sicurezza (del fascismo) sottoponeva a controllo amministrativo molte attività di propaganda politica: abrogate o no dall’art. 21 Cost. sulla libertà di parola e pensiero? Cosa dovevano fare i giudici ordinari: considerarle abrogate o impugnarle di fronte alla Corte cost.?La risposta della Corte cost. è nella prima sua storica sentenza (la n. 1 del 1956):

Sentenza 1/1956“i due istituti giuridici dell’abrogazione e della illegittimità costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, si muovono su piani diversi, con effetti diversi e competenze diverse. Il campo dell’abrogazione inoltre è più ristretto, in confronto con quello della illegittimità costituzionale, e i requisiti richiesti perché si abbia abrogazione per incompatibilità secondo i principi generali sono assai più limitati di quelli che possano consentire la dichiarazione di illegittimità costituzionale”

“la nota distinzione tra norme precettive e norme programmatiche (il problema della omogeneità, ndr) può essere bensì determinante per decidere della abrogazione o non di una legge, ma non è decisiva nei giudizi di legittimità costituzionale”

RiepilogoABROGAZIONE ANNULLAMENTO DEROGA

Criterio cronologico Criterio gerarchico Criterio specialità

Fisiologia ordinamento Patologia ordinamento Complessità ordinamento

Opera ex nunc Opera ex tunc Opera ex nunc

Inter pares (se espressa erga omnes)

Erga Omnes (sempre) Inter pares (se espressa erga omnes)

Le singole fonti: la Costituzione Cosa è una Costituzione: “centro unificante e motore per

stabilizzare singoli rapporti” (MORTATI) o “espressione della sovranità statale o popolare” (CRISAFULLI).

La prima definizione pecca per eccesso (l’ONU ha una “Costituzione”), la seconda per difetto (più popoli e più Stati possono avere una Costituzione: es. Etiopia; es. Unione Europea?).

Ad ogni modo, tutte le Costituzioni “passano” per un popolo di un territorio in un dato momento storico: Schmitt scriveva che lo Stato è la Costituzione.

Definizione minima: Costituzione è “ordo ordinans”

Potere costituente e potere costituito Potere costituente è senza limiti? E i diritti? E le

scelte del popolo? Per alcuni potere costituente e diritti sono

inconciliabili: se ci sono i diritti non può esserci potere costituente.

Il potere costituente è pertanto quel potere che non può essere che democratico e rivoluzionario e che una volta esercitato si esaurisce: è il solo potere veramente libero.

Le fonti primarie Tipicità e tassatività: sono fonti primarie solo

e soltanto quelle previste dalla Costituzione, che detta la regola (art. 70 Cost.) e le eccezioni (artt. 76, 77 Cost.).

La delega legislativa Art. 76 Cost.: il Parlamento delega con legge la

funzione legislativa al Governo con tre limiti: tempo definito, oggetti limitati e principi/criteri direttivi

E’ trasferimento momentaneo di funzione legislativa o nuova funzione legislativa: per alcuni la prima, per altri (Paladin) la seconda (perchè la delega essendo sempre revocabile si esaurisce a differenza della funzione legislativa e perché la delega è comunque limitata)

La legge delega e il d.lgs. Approvata solo dall’Assemblea: riserva di Assemblea (anche solo per proroga termine)

Destinatario: solo Governo e non singoli Ministri (così invece in Germania)

Contenuto minimo essenziale (in Costituzione):

• Oggetti definiti: no delega in bianco (unico vero limite però è oggetti coperti da riserva di assemblea): problema della delega dei “pieni poteri” al Governo e timori dei Costituenti

• Tempo limitato: data fissa o determinabile oggettivamente: niente di più niente di meno (scadenza legislatura è vincolo logico)• Principi e criteri direttivi (emendamento di Mortati): è però solo il Parlamento che può decidere la loro genericità o il loro

dettaglio.

Altri limiti: logici (competenza e alterità) e legislativi (procedurali: sullo schema di d.lgs. doppio parere

Commissioni parlamentari competenti solo se termine superiore a 2 anni: primo parere entro 60 gg., secondo entro 30

gg.: obbligatorio ma non vincolante). Governo deve rispettare vincoli legislativi e non costituzionali? Per molti Governo

deve rispettare solo vincoli contenuti nella legge delega, anche se ruolo importante Corte cost.

Problema dei d.lgs. correttivi.

Il problema del “nome” dei d.lgs. e quello del rinvio da parte del Presidente della Repubblica.

I Testi Unici: compilativi o innovativi o misti

La decretazione d’urgenza

Se la delega legislativa fu introdotta con difficoltà in Costituzione, la decretazione d’urgenza, addirittura, prima si escluse categoricamente e poi, nel Progetto, la si disciplinò solo per casi di “assoluta” necessità e urgenza. Nemmeno lo Statuto Albertino la prevedeva. Ma la prassi, la dottrina (Santi Romano con il terremoto di Messina del 1909) e la serietà finirono per farla prevedere: art. 77 Cost.

Il decreto legge E’ un atto avente forza di legge che il Governo può

adottare in casi straordinari di necessità e urgenza: entrano immediatamente in vigore e se non sono convertiti in legge entro 60 giorni decadono ex tunc, da allora, ossia, da quando sono entrati in vigore.

Chi decide quando si hanno casi straordinari di necessità e urgenza? Il Governo (solo di recente la Corte ha iniziato essa stessa a giudicare se ricorressero i presupposti per la decretazione d’urgenza).

L’alluvione dei d.l. I Governi hanno sempre abusato della decretazione d’urgenza: dai decreti

“catenaccio” delle prime legislature, si è passati a quelli di emergenza e a quelli di proroga, specie in materia finanziaria.

Nell’agosto del 1970 il Governo Colombo adotta il primo vero e proprio “decreto omnibus”.

L’apoteosi si raggiunse con i cd. “decreti di riforma”: una contraddizione in termini, ma nonostante questo sempre più utilizzati (dalla istituzione di Ministeri, alla riforma sanitaria fino alla riforma universitaria).

Il Parlamento rimase inerme, anzi, non discusse mai se non politicamente dei provvedimenti

Intervenne pertanto la Corte costituzionale: sent. 29/1995: “evidente mancanza” necessità e urgenza significa illegittimità costituzionale del d.l.: rischio di politicizzazione del giudice costituzionale

La reiterazione dei d.l. Il problema non era solo l’alluvione perché questo

ha significato anche la reiterazione dei d.l.: tanti d.l. significa tanto lavoro di conversione per il Parlamento che quindi non legifera e ciò giustifica ancor di più l’uso dei d.l. da parte del Governo.

Così nasce la reiterazione: prima della scadenza di un d.l. se ne approva un altro, poi un altro e un altro ancora e così via, proprio per evitare che si vanifichino gli effetti del d.l.

Alcuni dati I dati sono quasi disarmanti: nelle prime legislature, l’utilizzo della

decretazione d’urgenza fu “controllata”: 29 d.l. nella prima, 60 nella seconda, 30 nella terza, 94 nella quarta, 69 nella quinta. L’impennata si ebbe, come detto, dalla sesta legislatura (124 d.l.). Nella settima legislatura furono emanati 167 d.l., nell’ottava 275 d.l. e nella nona 307 d.l. Le legislature più recenti, potremmo dire fino alla sentenza n. 360 del 1996, si attestarono su numeri elevati: nella decima i d.l. furono 466, nell’undicesima 490 e nella dodicesima ben 718. La correlazione tra aumento della decretazione d’urgenza e il fenomeno della reiterazione è spiegata proprio dai numeri: se nella quarta legislatura dei 94 d.l. emanati soltanto uno fu reiterato, già nell’ottava, a fronte di 275 d.l. emanati, ben 71 vennero reiterati, quindi più di un quarto. Il fenomeno correlativo crebbe a dismisura, tanto che nella dodicesima legislatura su 718 d.l. emanati (che significa più di 28 d.l. al mese in media) ne furono reiterati ben 546, quindi quasi l’ottanta per cento.

La sent. 360/1996 Corte cost. I dati dimostrano un vulnus costituzionale: serviva “tornare” alla

Costituzione e così intervenne finalmente la Corte costituzionale che nella sent. 360 del 1996 dichiarò l’illegittimità costituzionale della reiterazione per tre motivi:

• Urgenza non è più urgenza dopo 60 giorni

• Funzione legislativa è del Parlamento (art. 70 Cost.)

• Certezza del diritto

Per questi motivi un nuovo decreto legge non può reiterare uno precedente se non esistono nuovi e autonomi (e pur sempre straordinari) motivi di necessità e urgenza: non può esserci un rapporto di “continuità sostanziale” tra due decreti legge.

Altri limiti dei d.l. e le leggi di conversione Limiti logici: alterità Limiti legislativi: non d.l. in materie coperte

da riserva di assemblea: problematiche

Le leggi di conversione: possono introdurre emendamenti ai d.l.

Le leggi di conversione: leggi “motorizzate”

Le fonti secondarie: i regolamenti Regolamenti governativi e ministeriali Tipologia dei regolamenti governativi (art. 17

legge 400/1988):• Reg. di esecuzione• Reg. di attuazione• Reg. indipendenti• Reg. di delegificazione

Le fonti comunitarie Trattati, regolamenti, direttive e decisioni: caratteristiche L’art. 11 della Costituzione Trattati e Costituzione: da “Costa v. Enel” del 1964 (legge

esecuzione è normale legge) a “Frontini v. Min. Finanze” del 1973 (contro limiti)

Regolamenti e leggi: da “Industrie chimiche v. Min. Commercio Estero” del 1975 (criterio gerarchico) attraverso “Simmenthal” del 1977 della Corte di Giustizia (disapplicazione legge interna) fino a “Granital” del 1984 (criterio competenza)

L’effetto diretto: “Van Gend & Loos” del 1963 (Corte Giustizia) e “Francovich” del 1991