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DIRITTO PRIVATO 1) IL DIRITTO PRIVATO Il diritto è un sistema di regole per la soluzione di conflitti tra gli uomini. La funzione è quella di proibire l’uso della violenza e di risolvere i conflitti con l’applicazione di regole predeterminate. Nel loro insieme queste regole compongono un sistema, e ciascuna con le altre concorre ad assolvere una funzione complessiva. Questi sistemi di regole mutano nel tempo e si diversificano nello spazio. Per ordinare una società secondo il diritto esiste un’apposita organizzazione. Se consideriamo la nostra società possiamo trovare almeno tre ordini:

1) Autorità nazionale (STATO) 2) Autorità sopranazionale (CEE) 3) Una serie d’autorità infrastatuali (REGIONI Ed ENTI LOCALI)

Il diritto si distingue per il carattere della coercività: non consiste solo in un sistema di regole che prescrivono o proibiscono, è anche un sistema per imporre l’osservanza delle proprie regole. L’unità elementare del sistema del diritto è la Norma giuridica. Il sistema nel complesso, ossia l’insieme delle norme prende il nome d’ordinamento giuridico. Le norme giuridiche sono di per se precetti generali e astratti: generali xchè non si rivolgono a singole persone, astratti xchè non riguardano fatti concreti. Tale diritto si scompone in due grandi sistemi di norme: Privato e Pubblico

1) Il diritto privato è il diritto senza ulteriore qualificazione ed è applicabile sia ai rapporti fra soggetti privati che nei rapporti ai quali partecipa lo stato

2) Il diritto pubblico si distingue per due motivi: - riguarda solo i rapporti ai quali partecipa lo stato - riguarda quei rapporti ai quali lo stato o altri enti partecipano quali enti dotati di

sovranità. La parola diritto ha in quasi tutte le lingue un doppio significato:

1) Oggettivo per indicare le norme giuridiche 2) Soggettivo per indicare le pretese di un soggetto

Entro le categorie dei diritti soggettivi si distinguono due grandi sotto categorie: I diritti ASSOLUTI e i diritti RELATIVI

- ASSOLUTI: quei diritti che sono riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti (tipo proprietà) diritti Reali: appartengono alla serie dei diritti assoluti riconosciuti a tutela della persona umana

- RELATIVI: diritti di un soggetto che ha nei confronti di un’altra persona. Si suole definire fatto giuridico ogni accadimento naturale o umano, al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi affetto giuridico, costitutivo o modificativo o estintivo dei rapporti giuridici. Il fatto giuridico può essere un accadimento naturale o un fatto dell’uomo. (fatto lecito \illecito) Una sottocategoria dei fatti giuridici è quella degli atti giuridici, ovvero atti destinati a produrre effetti giuridici Se ne conoscono due specie fondamentali:

1) Le dichiarazioni di volontà (Contratto) 2) La dichiarazione di scienza (IL soggetto dichiara di avere preso o ricevuto il pagamento

del proprio credito) 2) LE FONTI DEL DIRITTO PRIVATO Di fonti del diritto si può parlare in due sensi:

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1) Fonte di produzione, ovvero il modo di formazione della norma giuridica. 2) Fonte di cognizione, ovvero i testi che contengono le norme giuridiche già formate.

Le fonti del diritto che interessano il nostro paese sono di due ordini: - Fonti del diritto nazionale: basate sulla sovranità dello stato italiano - Fonti del diritto sopranazionale: basato sui poteri della comunità europea

Il sistema delle fonti è così formato: 1) Trattato CE e regolamenti comunitari 2) Costituzione e leggi costituzionali 3) Leggi ordinarie dello Stato 4) Leggi regionali 5) Regolamenti 6) Usi

A quest’ordine di successione corrisponde una vera e propria gerarchia tra le norme giuridiche da esse prodotte: le norme contenute in fonti di grado superiore vincolano l’attività produttiva di norme mediante fonti di grado inferiore. Il nostro codice civile, che deriva dall’unificazione di due codici (Civile e del Commercio), si divide in 6 libri:

1) Famiglia e persone. 2) Successioni a causa di morte 3) Proprietà 4) Obbligazione e contratti 5) Lavoro 6) Tutela dei diritti

3) L’APPLICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO Le leggi diventano obbligatorie \ entrano in vigore solo a seguito della loro pubblicazione sulla gazzetta ufficiale e di solito il 15 giorno successivo ad esso. Vale il principio secondo cui l’ignoranza della legge non scusa. Cessa di avere efficacia o per espressa disposizione di una legge successiva o per referendum popolare o per una sentenza di illegittimità costituzionale. In questi casi si parla di abrogazione espressa. La legge ha effetto retroattivo. 4) I SOGGETTI DI DIRITTO Per il diritto l’uomo è una persona e allo stesso tempo un soggetto di diritto. Questa attitudine alla titolarità di diritti e di doveri si acquista, per l’art.1 comma 1° del codice civile, al momento della nascita (momento che si considera coincidente con la respirazione polmonare) La capacità giuridica è quella capacità di essere soggetti a diritti e obblighi e di essere titolari di rapporti giuridici. Tale capacità è acquistata da tutti gli individui e può essere limitata in alcuni casi specifici. Il già concepito non ancora nato è privo, per il diritto, della capacità giuridica. La legge gli riserva cmq dei diritti, ma l’acquisizione di questi diritti è subordinata all’evento della nascita. Se questo evento non si verifica la riserva a favore del concepito perde ogni efficacia e i diritti a lui riservati andranno ad altri.) Il domicilio è il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari o interessi; coincide normalmente con la residenza che è il luogo della dimora abituale della persona. La dimora è il luogo in cui la persona attualmente soggiorna anche se non corrisponde al luogo in cui soggiorna abitualmente.

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La persona giuridica è dotata di una propria capacità giuridica che le permette di essere titolare di propri diritti e propri doveri, di avere la proprietà di un bene, di essere responsabile per propri debiti e così via. Altro dalla capacità giuridica è la capacità di agire, che è invece l’attitudine del soggetto a compiere atti giuridici, mediate i quali acquistare diritti o assumere doveri. Essa si consegue con il raggiungimento della maggiore età. Anche la capacità di agire può essere limitata e tale limitazione si attiene alla mancanza della capacità di intendere e di volere. La restrizione della capacità di agire si riferisce al diritto di proteggere l’individuo incapace da un danno ricavato a se stesso, producendo un rapporto giuridico sfavorevole. I rapporti giuridici prodotti dall’incapace sono annullabili, poiché il compito di stipulare rapporti tali rapporti è sotto la potestà di altre figure (genitori, tutore). Tali figure comunque non potranno mai sostituirsi all’incapace soprattutto nelle scelte di carattere personale (l’interdetto non può contrarre il matrimonio o fare testamento). Quando l’incapace è abitualmente infermo di mente e non è capace di provvedere ai propri interessi si dà luogo alla sentenza di interdizione che rende totalmente privo l’individuo della capacità di agire. Il processo di interdizione è pronunciata dal tribunale su istanza del coniuge o di un parente o di un affine prossimo. A sua volta il giudice tutelare nomina un tutore dell’interdetto che ha gli stessi poteri di legale rappresentanza del tutore del minore. Un caso particolare di interdizione è previsto dal codice civile per chi sia stato condannato all’ergastolo o alla pena della reclusione per un tempo non inferiore ai 5 anni. Quando, invece, l’infermità non è così grave da emettere una sentenza di interdizione, allora si pronuncia la sentenza di inabilitazione, tale sentenza limita la capacità di agire e attribuisce all’inabilitato un curatore. I minori, gli interdetti, gli inabilitati sono incapaci legali, tale incapacità può essere assoluta nei casi in cui siano interdetti e minori, relativa per quanto riguarda gli inabilitati e i minori emancipati. L’incapacità naturale rende annullabile qualsiasi atto negoziale, di donazione e testamento. Da ciò risulta che qualsiasi contratto prodotto da un minore di età è annullabile, ma questa condizione presuppone l’esistenza di una manifestazione di volontà presa in considerazione nel traffico giuridico, es. quando vi siano parole dette da un bambino in un negozio giuridico tale caso è inesistente, poiché e privo di effetti fin dall’inizio e non ha bisogno di azione giudiziale di annullamento. La cura della persona del minore e l’amministrazione dei beni è affidata ai genitori che hanno una serie di poteri e costituiscono la potestà dei genitori. Tali poteri sono esercitati di comune accordo da entrambi. Se vi sia un contrasto tra i genitori subentra il giudice, che comunque non potrà imporre una propria decisione, ma cercherà di favorire un accordo, in caso contrario attribuirà potere alla decisione più consona e idonea di uno dei genitori. Quando non vi siano i tempi per tale procedura l’ultima parola spetta al padre, anche contro i voleri della madre. La potestà deve essere esercitata nell’interesse del minore e costituisce prima di tutto un dovere. Oltre al dovere del mantenimento, vi è il potere-dovere di sorveglianza, che implica il potere di tenere presso di sé il figlio e da tale potere dipende la responsabilità dei genitori verso i terzi danneggiati da fatto illecito del minore. Il potere-dovere di educazione comprende la facoltà di compiere scelte circa i corsi di studio del minore o l’educazione religiosa. Inoltre la potestà dei genitori comprende il potere-dovere di amministrazione del patrimonio e di rappresentanza legale, se tali atti non si riferiscono a scelte strettamente personali. Quando un minore, per cause di decesso, non ha genitori, la potestà viene esercitata da un tutore nominato dai genitori precedentemente o da un tutore nominato dal giudice, regolarmente scelto tra i parenti prossimi. Il tutore ha la cura del minore, lo rappresenta e amministra i beni ed ha poteri-doveri analoghi a quelli dei genitori. Il tutore in primo luogo procede all’inventario dei beni del minore, propone provvedimenti circa l’educazione e l’amministrazione dei beni e provvede ad investirli sotto l’autorizzazione del giudice tutelare. Inoltre il tutore deve rendere conto ogni anno al giudice tutelare della sua amministrazione e al termine dovrà produrre una contabilità generale. Anche il tutore per atti straordinari di amministrazione deve ricevere l’autorizzazione dal giudice tutelare, in caso contrario tali atti sono annullabili.

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L’emancipazione del minore avviene quando per casi gravi un giovane di 16 anni contrae il matrimonio, dopo autorizzazione. Questa capacità gli attribuisce il potere di amministrare i propri beni autonomamente per quegli atti di ordinaria amministrazione, dopo il consenso per tutti gli altri atti. In questo caso l’ufficio del giudice è quello di assistere, aggiungendo il proprio assenso alle dichiarazioni di volontà del minore, e non quello di sostituirsi al minore. PERSONE GIURIDICHE. Oltre a persone fisiche, e cioè materialmente esistenti, il nostro ordinamento concepisce la figura delle persone giuridiche, e cioè enti, organizzazioni collettive o istituzioni, che sono posti sullo stesso piano delle persone fisiche. E’ quindi persona giuridica ogni soggetto di diritto diverso dalla persona fisica: ogni centro di imputazione di rapporti giuridici che il diritto fa corrispondere, anziché ad un singolo essere umano, ad una organizzazione collettiva di uomini. Affinché si costituisca un’istituzione o un ente vi deve essere il presupposto di uno scopo da raggiungere. Una caratteristica fondamentale della persona giuridica è la possibilità di conferirle la responsabilità limitata, affinché persone attive in campo sociale abbiano la possibilità di lavorare, ma rischiare un determinato numero di beni e denari, tale possibilità è data esclusivamente ad organizzazioni collettive in modo, appunto, da incentivare la cooperazione di diversi individui in diversi gruppi. Mentre la legislazione italiana prevede che un’impresa composta da un individuo singolo, poiché ha la capacità di operare in piena autonomia e con pieni poteri a ciò deve corrispondere una responsabilità illimitata nei confronti dei creditori. Elemento essenziale affinché vi sia la costituzione di una persona giuridica è al presenza del patrimonio (insieme di rapporti giuridici attivi e passivi), il quale sia staccato e autonomo dal patrimonio della persone fisiche, che fanno parte di tale organizzazione. A differenza di ogni altro diritto soggettivo, la cui esistenza dipende dalla mutevole valutazione dello Stato–ordinamento (mutevole nel tempo e nello spazio a seconda dei diversi sistemi politici e sociali) i diritti dell’uomo, detti anche diritti della persona umana o diritti della personalità, si considerano come diritti che ogni stato ha il dovere di riconoscere e di garantire. Sono il diritto alla vita, all'integrità fisica, alla salute, al nome, all’onore, alla libertà personale, all’espressione del pensiero, alla riservatezza e altri ancora. Ad essi la nostra costituzione fa riferimento nell’art.2 “ La repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”. I diritti della personalità si sogliono classificare fra i diritti assoluti: sono cioè diritti protetti nei confronto di tutti; un altro loro carattere distintivo sta nell’essere diritti indisponibili: sono diritti che il loro titolare non può alienare, ai quali non può rinunciare. I diritti della personalità costituiscono una serie aperta; il loro catalogo è in continua espansione. La diffusione degli strumenti di comunicazione di massa e l’applicazione dei ritrovati della tecnica espongono a nuove insidie la personalità umana. Importante rimane il diritto alla riservatezza. 10) L’OBBLIGAZIONE Oltre che di diritti degli uomini sulle cose, il mondo del diritto è fatto di diritti che spettano agli uomini nei confronti di altri uomini. Con la società industriale di questo secolo è avvenuta la progressiva perdita di importanza del diritto reale. Una volta, il diritto per eccellenza era il diritto di proprietà. Il rapporto si capovolge in una società nella quale, come nella società attuale, domina l’industria: qui l’asse del sistema giuridico si sposta dai diritti reali ai diritti di obbligazione, ed assume rilievo quella specie di obbligazione che è il contratto. Dei diritti di obbligazione si suole parlare anche come di diritti di credito o come diritti personali. Rispetto ai diritti reali presentano alcune differenze: infatti sono diritti ad una prestazione personale, ossia ad un dato comportamento di un soggetto. Questo comportamento può consistere in una prestazione di dare o consegnare, fare o non fare.

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Una generale obbligazione accessoria, che incombe sia sul debitore che sul creditore, è quella di comportarsi l’uno verso l’altro secondo le regole della correttezza. Importante è anche il dovere di informazione e di contrattazione. Inoltre i diritti reali sono assoluti: sono cioè diritti che spettano ad un soggetto nei confronti di tutti gli altri soggetti; i diritti di obbligazione sono diritti relativi: spettano ad un soggetto nei confronti di uno o più soggetti. (Si può quindi parlare di diritti soggettivi, tale concetto indica un’insieme di pretese, facoltà, immunità e poteri riconosciuti al singolo per soddisfare i propri interessi. I diritti soggettivi si differenziano in diritti relativi che sono quei diritti o pretese che si possono far valere nei confronti di una o più persone determinate, i diritti assoluti, invece, assolvono la possibilità di far valere le proprie pretese nei confronti di una moltitudine di gente.) Nella sua elementare struttura, l’obbligazione si presenta come un rapporto o un vincolo che lega un soggetto ad un altro soggetto per l’esecuzione di una data prestazione. L’oggetto dei rapporti giuridici si chiama prestazione. Chi in un rapporto giuridico può avere l’interesse a tutelare un proprio diritto, si chiamerà soggetto attivo, chi invece sarà obbligato a rispettare o realizzare un interesse altrui, sarà denominato soggetto passivo ( es. il creditore di una somma è il soggetto attivo, il debitore che è tenuto a pagare è il soggetto passivo). L’oggetto dell’obbligazione, ossia la prestazione dovuta dal debitore al creditore, deve avere carattere patrimoniale, ossia deve essere suscettibile di valutazione economica. (art.1174). Se la prestazione del debitore deve avere carattere patrimoniale, non è però necessario che sia di tale carattere l’interesse del creditore alla prestazione: questo può essere un interesse economico o patrimoniale, ma può essere un interesse non patrimoniale. Nel momento in cui sorge l’obbligazione, i soggetti devono essere determinati o almeno determinabili. In un rapporto obbligatorio possono esserci più creditori di un medesimo debitore, o più debitori di un medesimo creditore. In tal caso l’obbligazione può configurarsi come obbligazione solidale o come obbligazione parziaria Obbligazione parziaria E’ una obbligazione con + soggetti, ciascuno dei quali è portatore di un diritto o obbligo parziale, proporzionale alla sua partecipazione al vincolo obbligatorio. Ciò significa che se vi sono + creditori, ognuno di essi ha diritto di esigere dal debitore soltanto la sua parte; se invece, vi sono + debitori, ognuno p obbligato solo per la sua parte. La parziarietà è regola quando vi sono + creditori di uno stesso debitore, mentre costituisce eccezione quando si hanno + debitori di uno stesso creditore. Obbligazione solidale In questo caso la solidarietà può essere attiva quando è fra creditori, o passiva quando è fra debitori.

- La solidarietà attiva si ha quando, essendovi una molteplicità di creditori, ognuno di essi può esigere l’intero credito del debitore. Il pagamento effettuato dal debitore, estinguere il debito nei riguardi di tutti i creditori, il creditore che ha riscosso l’intero è obbligato a consegnare agli altri creditori la quota ad ognuno di essi.

- La solidarietà passiva si ha allorquando fra una molteplicità di debitori obbligati per la medesima prestazione, ognuno di essi, a scelta del creditore può essere costretto a pagare. Colui che ha pagato per intero ha l’azione di regresso contro gli altri condebitori per ottenere la quota da ciascuno dovuta. Se qualche debitore è insolvente, la quota di costui si ripartisce fra gli altri condebitori, l’insolvenza è così a carico dei debitori in solido e non del creditore.

Obbligazioni indivisibili L’obbligazione è indivisibile quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non è suscettibile di divisione per sua natura o per il modo con cui è stato considerato dalle parti contraenti.

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L’obbligazione, infine, può avere ad oggetto due o + prestazioni, in alternativa fra loro. Fonti delle obbligazioni Le fonti delle obbligazioni sono gli atti o i fatti dai quali l’obbligazione trae origine. Il codice civile indica, all’art.1173, tre grandi categorie di fonti delle obbligazioni:

- Due sono specifiche: il contratto e il fatto illecito, la terza è generica: consiste in ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.

a) Il contratto è l’accordo di due o più parti e si qualifica come fonte volontaria.

b) Il fatto illecito: ovvero ogni fatto che cagiona ad altri un danno ingiusto, ed è fonte della obbligazione di risarcire il danno.

c) Altri atti o fatti che l’ordinamento giuridico consideri idoneo a produrre obbligazioni (promessa al pubblico…).

11) L’ADEMPIMENTO E L’INADEMPIMENTO L’adempimento dell’obbligazione L’adempimento è l’esatta esecuzione, da parte del debitore, della prestazione che forma oggetto dell’obbligazione. Ad esso consegue l’estinzione dell’obbligazione e con questa la liberazione del debitore. L’esattezza dell’adempimento va valutata sotto diversi aspetti:

a) Modalità e luogo dell’esecuzione: un principio che il codice civile formula in termini generali è quello secondo il quale”nell’adempiere l’obbligazione” il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, ovvero diligenza dell’uomo medio. La prestazione deve essere eseguita per intero: il creditore può sempre rifiutare un adempimento parziale anche se la prestazione è divisibile.

b) Il tempo dell’esecuzione: la prestazione deve essere eseguita da debitore a richiesta del creditore o se è fissato un termine, alla scadenza del termine.

c) Il luogo: la prestazione deve essere eseguita nel luogo stabilito dalle parti e se le parti non hanno stabilito nulla al riguardo, valgono le seguenti tre regole:

- l’obbligazione di pagare una somma di denaro si adempie al domicilio del creditore al tempo dell’adempimento

- l’obbligazione di consegnare una cosa determinata va adempiuta nel luogo in cui la cosa si trovava quando è sorta l’obbligazione

- ogni altra obbligazione si adempie al domicilio del debitore al momento dell’adempimento

d) La persona che esegue la prestazione: di solito va eseguita dal debitore, ma la prestazione può essere di natura tale per cui risulti indifferente che ad adempiere sia il debitore oppure un terzo. Il creditore può rifiutare l’adempimento del terzo solo in due casi:

- se ha un obiettivo interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione.

- se il debitore abbia manifestato al creditore la sua opposizione all’adempimento altrui.Ma in questo caso il creditore ha la facoltà, non già il dovere, di rifiutare l’adempimento del terzo.

e) Il destinatario dell’adempimento: la capacità di intendere e di volere del creditore è rilevante: chi paga nelle mani del creditore incapace non è liberato a meno che non provi che quanto ha pagato è stato rivolto a vantaggio dell’incapace

f) L’identità della prestazione: il debitore è liberato solo se esegue la prestazione dovuta, non è liberato se esegue una diversa prestazione,anche se di valore uguale o maggiore.

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L’inadempimento dell’obbligazione Il debitore è inadempiente se non esegue la prestazione dovuta o se non la esegue esattamente, ossia nei modi, nel tempo, nel luogo accordati dal contratto o dai contraenti. Queste è un primo, fondamentale, principio posto dal codice civile, un principio che fa dell’inadempimento un fatto oggettivo. Al prodursi del fatto oggettivo consegue la responsabilità del debitore: egli infatti deve risarcire il danno che il suo inadempimento ha cagionato al creditore. IL debitore è ammesso a provare che la mancata esecuzione della prestazione è stata determinata da sopravvenuta impossibilità della prestazione e che questa è derivata da causa a lui non imputabile. Art. 1218 Nel caso specifico deve:

1) Provare che la prestazione da lui dovuta è diventata impossibile. (l’impossibilità deve essere oggettiva)

2) Deve provare che l’impossibilità è dipesa da causa a lui non imputabile.( deve provare che l’vento è imprevedibile - caso fortuito \ fatalità –

Esistono alcuni casi in cui il debitore è sempre responsabile: nel caso di una prestazione di dare che abbia per oggetto una cosa di genere: una data Quantità di denaro, tot.barili di petrolio, grano. Mora del debitore e mora del creditore La mora del debitore è il ritardo di questo nell’adempiere la prestazione dovuta. Di regola, non basta perché il debitore sia in mora , il mancato adempimento alla scadenza del termine: occorre un fatto formale, che è la costituzione in mora, ossia la richiesta o intimazione scritta di adempiere rivolta al creditore. Si è in mora quando il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere, quando si tratta di prestazione sottoposta a termine scaduto, da eseguirsi al domicilio del creditore; quando si tratta di obbligazione di non fare. La mora del debitore produce 2 effetti:

a) L’aggravamento del rischio del debitore: se dopo la costituzione in mora, la prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore.

b) L’obbligazione di risarcire i danni che il creditore provi di avere subito a causa dell’inadempimento o del ritardo nell’inadempimento. ( responsabilità contrattuale). Il danno da risarcire è formato da:

- Danno emergente: ossia la perdita subita dal creditore - Lucro cessante: ossia il mancato guadagno

La mora del creditore è l’ingiustificato rifiuto del creditore di ricevere la prestazione offertagli dal debitore o cmq di mettere il debitore in condizione di poterla eseguire. Gli effetti della costituzione in mora del creditore sono:

a) L’impossibilità sopravvenuta della prestazione, per causa a lui non imputabile, è a carico del creditore:

b) Non sono dovuti dal debitore interessi sulle somme di danaro c) Sono dovuti dal creditore il rimborso per le spese di custodia della cosa e in generale il

risarcimento dei danni che il debitore abbia subito a causa della mora. La costituzione in mora è un atto formale e consiste in un’intimidazione o richiesta fatta per iscritto (art. 1219). Essa non è necessaria e la mora si verifica automaticamente :

A) Quando il debitore deriva da un fatto illecito extracontrattuale; B) Quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire l’obbligazione; C) Quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio

del creditore. La mora del debitore determina i seguenti effetti:

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1) Dal momento della mora il debitore è responsabile dei danni derivati dal ritardo e se l’obbligazione ha per oggetto una somma di denaro il debitore deve gli interessi moratori (5%);

2) Fino all’inizio della mora, se la prestazione diventa impossibile per cause non imputabili al debitore, l’obbligazione si estingue, se, invece, l’impossibilità sopravviene durante la mora il debitore resta sempre responsabile del mancato adempimento.

L’obbligazione, oltre che per adempimento, può estinguersi per impossibilità sopravvenuta della prestazione, dovuta a causa non imputabile al debitore. Va aggiunto che l’impossibilità può essere solo temporanea (in tal caso l’obbligazione non si estingue). Altre cause di estinzione sono:

1) Novazione: estinzione di una obbligazione, per volontà delle parti, mediante la costituzione di una nuova obbligazione, diversa da quella originaria per l’oggetto o per il titolo

2) Remissione: è la rinuncia volontaria del creditore al proprio diritto: può consistere in una dichiarazione espressa o può risultare, implicitamente, dalla volontaria restituzione al debitore del documento dal quale risulta il credito.

3) Confusione: quando la qualità del debitore e di creditore vengono a riunirsi nella medesima persona

4) Compensazione: quando due persone sono obbligata l’una nei confronti dell’altra, in forza di distinti rapporti obbligatori per i quali la prima sia debitrice della seconda e la seconda debitrice della prima. La compensazione può essere:

- Legale: quando opera in modo automatico, per il solo fatto che ricorrano i presupposti di legge

- Giudiziale: decisa dal giudice: si attua quando i due debiti sono omogenei ed esigibili, ma uno dei due non è liquido.

- Volontaria: stabilita dall’accordo delle parti. 12) Il CONTRATTO Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale [art. 1321 codice civile]. Il contratto quindi si distingue dagli altri negozi giuridici perché in primo luogo non può mai essere unilaterale, e poi deve avere contenuto patrimoniale, deve cioè avere ad oggetto cose o prestazioni personali suscettibili di valutazione economica. Ciò che costituisce, regola o estingue un rapporto patrimoniale è L’accordo delle parti: ossia la loro concorde volontà. L’effetto giuridico,costitutivo,regolatore o estintivo del rapporto, è qui prodotto dalla volontà delle parti interessate. La grande importanza del contratto deriva dall’ampio riconoscimento legislativo della cosiddetta signoria della volontà, ossia dal fatto che la legge riconosce ai privati un ampio potere di provvedere,con proprio atto di volontà alla costituzione,alla regolazione,all’estinzione dei rapporti patrimoniali. IL contratto è bilaterale quando le parti siano due (contratto di vendita); plurilaterale quando le parti possono essere più di due (contratto di società). (l’accordo di due o più parti) Dai contratti si distinguono gli atti unilaterali: dichiarazione di volontà di una sola parte, di per sé produttiva d’effetti giuridici.

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A differenza dei contratti, gli atti unilaterali formano un numero chiuso: sono cioè quelli previsti dalla legge. Elementi essenziali del contratto sono quindi:[art. 1325 codice civile]

1) L’accordo delle parti; 2) La causa (E’ la funzione economico sociale dell’atto di volontà); 3) L’oggetto (E’ la cosa o più in generale il diritto che il contratto trasferisce da una parte

all’altra, oppure la prestazione che una parte si obbliga d eseguire). L’oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile.

4) La forma: principio generale del moderno sistema dei contratti è quello della libertà delle forme. A questo generale principio della libertà delle forme fanno eccezione i contratti immobiliari.

L’OGGETTO elemento fondamentale del negozio consiste nella prestazione negoziale (es. il trasferimento della proprietà o di qualche altro diritto, del comportamento promesso ecc.) e deve avere caratteristiche specifiche: deve essere possibile, lecito, determinato e determinabile. L’impossibilità dell’oggetto rende nullo il negozio, tale impossibilità dovrà essere oggettiva e assoluta, nel senso che nessuno possa operare tale prestazione. Se l’impossibilità è soggettiva da parte del proponente il negozio è valido, tale criterio si riferisce alla regola che ciascuno è responsabile e garante delle proprie capacità e possibilità. L’oggetto sarà lecito quando non violerà norme imperative, l’ordine pubblico e il buon costume. Mentre sarà determinato quando è definito direttamente dalle parti, determinabile quando le parti definiscono il criterio della determinazione (es. fanno riferimento al prezzo di mercato) o quando lasciano tale determinazione ad una terza persona, l’arbitratore. LA CAUSA è lo schema dell’operazione economico-giuridica che il negozio realizza immediatamente. È la ragione giustificatrice del negozio sia dal punto dei soggetti che lo producono, sia dal punto di vista dell’ordinamento giuridico. Ogni scopo ulteriore è estraneo alla causa e viene designato come motivo. Può accadere che un motivo sia comune ad entrambe le parti (es. un socio concede un mutuo affinché tale somma sia destinata ad un aumento di capitale per la loro società). Anche tale motivo comune è estraneo e indifferente alla causa, perché la causa principale del mutuo è il trasferimento di denaro con successiva restituzione. La causa è intesa con struttura essenziale del negozio, deve essere astratta dalle molte particolarità concrete che ogni negozio può produrre. Infatti la compravendita potrà avere come oggetto un bene mobile o immobile, potrà essere stipulata ad un prezzo più basso o più alto, ma la causa essenziale sarà sempre il trasferimento della proprietà o di un diritto per il corrispettivo di un prezzo. Il negozio indiretto è caratterizzato dalla convergenza tra lo scopo pratico delle parti e lo schema negoziale adottato (es. volendo donare un immobile lo si vende ad un prezzo irrisorio). La causa resta sempre la fonte d’analisi essenziale, in questo caso la compravendita. Mentre lo scopo del negozio indiretto assume particolare rilevanza quando costituisce un tentativo d’elusione all’ordinamento giuridico (negozio in frode alla legge). Per molti negozi la causa consiste nella sintesi degli effetti giuridici essenziali, la causa del contratto d’assicurazione contro i danni consiste nell’obbligo dell’assicurato di pagare un premio, con l’obbligo dell’assicurazione di rivalere il danno, nei limiti del contratto, ogni volta che viene prodotto un sinistro. Se nell’atto negoziale non vi sono i presupposti logicamente necessari affinché il negozio si possa realizzare, tale atto risulta mutilato. Si dice allora che manca di causa (es. la compravendita di una cosa è nulla se al compratore già appartiene quella cosa). Si avrà mancanza di causa ogni volta che sia inesistente l’obbligazione che il negozio intende eseguire, garantire o modificare. Il negozio giuridico ha validità per l’ordinamento quando abbia una causa lecita e degna di tutela. La causa del negozio è illecita quando sia contraria a norme imperative o al buon costume (1343 cod. civ.). In molti casi l’illiceità della causa è un doppione dell’oggetto illecito, infatti in molti negozi quando vi è un oggetto illecito ciò si ripercuote e rende illecita anche la causa. In altri casi la causa non è degna di tutela ciò quando tale causa non abbia sufficiente utilità affinché lo

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stato cooperi alla sua attuazione (es. la scommessa di gioco non attribuisce al vincitore un’azione per ottenere il pagamento della posta. Nel campo dei negozi unilaterali gli schemi della causa leciti e degni di tutela sono tutti definiti dalla legge, al di fuori di essi non è consentito ai privati di adottarne altri. Invece nei contratti vi sono una serie di contratti tipici, i più diffusi, dove la causa è predefinita dall’ordinamento, e contratti atipici non direttamente disciplinati dalla legge, ma per la loro liceità bisognano che siano meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Quando nei negozi manca la causa l’ordinamento giuridico interviene sempre. Con la reazione dell’ordinamento, i negozi senza causa non producono effetti, tali negozi si dicono causali. In altri casi l’ordinamento non colpisce direttamente il negozio negando gli effetti, ma le conseguenze che ne derivano, tali negozi si dicono astratti. Il tipico negozio astratto è la cambiale, tale documento contiene l’impegno di emettere una somma al legittimo possessore della cambiale stessa, che può essere trasferita ad un terzo mediante consegna e l’apposizione. Sul retro, di una firma (es. l’individuo A s’impegna a pagare una cambiale a B che è il venditore, B gira la cambiale a C. A non potrà rifiutarsi di pagare la cambiale a C adducendo che il rapporto tra lui e il venditore B non ha prodotto effetti. Dovrà comunque pagare la cambiale a C, e per questo il negozio astratto produce effetti, poi si rifarà su B con un’azione di arricchimento senza causa). Il negozio è illecito quando tende a realizzare un risultato vietato da norme o principi inderogabili, tali norme si possono riferire a norme imperative di leggi, a principi fondamentali e inderogabili dell’ordinamento giuridico da riferirsi all’ordine pubblico, o anche a concezioni morali comunemente accolte, riferite al buon costume. Il negozio illecito non è tutelato, ne riconosciuto dal diritto, tale atto non produce effetti, in tali casi il negozio o la clausola appartenente ad esso sono nulli. In particolare un negozio è illecito quando contrasta con una norma di diritto, ma tale norma deve essere imperativa. Tale norma imperativa può essere riferita sia al diritto civilistico, sia a quello penale, così come alle leggi speciali. Le norme imperative, in definitiva, limitano l’autonomia privata al fine di difendere l’individuo sprovveduto o i più deboli. Il negozio è nullo anche quando è contrario all’ordine pubblico, tale concetto fa riferimento a quei principi di struttura politica o economica della società e vigenti nell’ordinamento giuridico e dichiarati dalla costituzione. Da ciò norme e principi possono essere suddivisi a secondi che appartengano all’ordine pubblico politico e si riferiscano alla difesa della struttura dello stato, vadano contro l’ordine della famiglia, o si riferiscano alla difesa della libertà dell’integrità dell’individuo; o che si riferiscano all’ordine pubblico economico. Tale categorie ha due diverse tipologie di norme. Una inerente all’ordine pubblico di protezione che ha lo scopo di proteggere in certi contratto la parte debole, quando sia costretta a subire l’imposizione di contratti iniqui, oppure che si riferiscano all’ordine pubblico di struttura e di direzione economica e si tratta si regole, alle quali fanno riferimento sia operatori pubblico che privati, relativamente stabili e che determinato la struttura del sistema economico.tali principi regolano la concorrenza, l’eccessivo vincolo alla libertà dell’attività di lavoro, la circolazione dei beni ed anche l’urbanistica e la difesa del paesaggio. Come abbiamo già detto il negozio è illecito quando sia contrario al buon costume. Il buon costume è costituito dall’insieme di quelle regole di comportamento sociale la cui violazione è ritenuta scandalosa e immorale dalla collettività. Tali regole sono storicamente determinate e variabili nel tempo. Tipici sono la corruzione di pubblico ufficiali o l’istigazione alla prostituzione. Comunque nei negozi che vadano contro norme di buon costume si deve distinguere tra causa e motivo, sicuramente i vizi della causa influenzano la validità del negozio, ma solo indeterminati casi rendono erroneo o illecito l’atto negoziale. Infatti per rendere nullo un contratto a titolo oneroso la legge dispone che il motivo illecito dovrà essere comune ad entrambe le parti. Il termine comune va inteso nel senso che entrambe le parti si siano mosse affinché quel motivo illecito fosse al loro proficuo (un contratto di locazione non è nullo se il locatore sa che tale locale sarà adibito a casa di appuntamento, ma sarà illecito e di conseguenza nullo, se il locatore in considerazione di ciò aumenterà l’affitto per profittare dell’attività illecita). LA FORMA. Nel diritto moderno la volontà negoziale si può esprimere in qualsiasi modo, talvolta però la legge prescrive che per determinato negozi vi sia una forma determinata. Nella maggior parte dei casi tale forma è la forma scritta che potrà consistere in una scrittura privata

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(compravendita di beni immobili che costituiscono, modificano o estinguono diritti reali su beni) o atti pubblici in tal caso la dichiarazione negoziale dovrà venire espressa alla presenza di un notaio che redigerà un documento e che sarà messo a disposizione del pubblico donazioni, costituzioni di S.p.A. o s.r.l.). Infine per determinati negozi vi sono particolari forme-contenuto, cioè dove all’interno di tali contratti vi siano parole particolari o particolari indicazioni o dichiarazioni (es. i trasferimenti di edifici devono contenere gli estremi della concessione edilizia ecc.). Per il testamento infine si richiedono due forme particolari o l’olografa (scrittura di proprio pugno) o la forma segreta (depositando il documento nelle mani del notaio che redige il verbale dell’operazione) tali forme hanno lo scopo di garantire l’autenticità del documento. La mancata adozione della forma prescritta dalla legge implica l’invalidità del documento.nel negozio giuridico vi possono essere oltre agli elementi essenziali altri elementi che ne particolarizzano gli effetti. Tali elementi sono la condizione la quale dispone che gli effetti del negozio si producano o vengano meno al verificarsi di un avvenimento futuro o incerto. La condizione può essere:

1) Sospensiva quando l’effetto negoziale manca in un primo momento, ma è destinato a prodursi nel caso che la condizione si avveri (es. compro una casa a Roma, alla condizione che venga trasferito per lavoro entro un anno in tale città, gli effetti della compravendita non si producono immediatamente, ma solo al verificarsi di tale condizione).

2) Risolutiva quando gli effetti negoziali si producono immediatamente, ma possono venir meno nel caso che la condizione si avveri (es. compro la casa, e produco gli effetti della compravendita, ma il contratto si risolverà nel caso che venga trasferito per lavoro in un’altra città).

Caratteristiche della condizione sono la causalità e la volontà delle parti. A) Condizione causale quando tale condizione è indipendente dalla volontà delle

parti (es. se grandinerà, se la sterlina si svaluterà ecc.); B) Condizione potestativa se dipende dalla volontà di una della due parti (es. se

mi trasferirò per lavoro); o anche mista quando l’avveramento di tale condizione dipenda dalla volontà di una parte, ma tali condizioni sono indipendenti dalla sua volontà (es. se otterrò un finanziamento). All’interno della condizione potestativa si distinguono:

- Condizioni meramente potestative le quali dipendono dal mero arbitrio di una delle parti o dalla sua valutazione dell’opportunità del negozio (es. pagherò se vorrò, comprerò se la cosa mi piacerà).

- Condizioni potestative ordinarie che dipendono dalla volontà di una della parti, se tale comportamento presenta vantaggi o svantaggi indipendenti dal negozio assoggettato alla condizione (es. se inizierò un’impresa comprerò le macchine da voi).

Nella giurisprudenza Italiana vi sono negozi ai quali non può essere inserita alcuna condizione (negozi di diritto di famiglia, la cambiali, i diritti di credito in genere, l’eredità), ciò per esigenze di chiarezza ed unicità giuridica. La condizione può essere illecita quando rende immediatamente illecita l’operazione negoziale, quando incoraggia atti illeciti o quando tende ad influenzare le libertà fondamentali dell’individuo (es. è nulla la donazione sottoposta ad una condizione sospensiva che influenza impropriamente le libertà fondamentali di confessione). Se la condizione illecita si riferisce a tutto il contratto sarà nullo tutto, se si riferisca, invece, ad una singola clausola sarà nulla solo quest’ultima. La condizione può essere impossibile e gli effetti sono diversi a differenza che sia una condizione risolutiva o sospensiva. La condizione sospensiva impossibile rinvia l’efficacia di un negozio ad un momento che non verrà mai, in tal caso l’atto negoziale è totalmente privo di effetti ed è nullo. Per quando riguarda la condizione risolutiva impossibile dispone che gli effetti del negozio debbano cadere in un momento che non verrà mai, in tal caso la condizione è come non apposta. La pendenza della condizione si ha fin quando è incerto se tale momento arriverà oppure no. Durante tale fase l’acquirente non ha il diritto dell’alienazione, ma un germe di diritto che prende il mone di aspettativa, così come l’alienante non ha il pieno e illimitato esercizio del diritto, ma

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ha un diritto condizionato, tale condizione si avvera se la condizione è sospensiva, mentre se la condizione è risolutiva i ruoli s’invertono. In questa fase entrambe le parti si dovranno comportare secondo correttezza. E secondo la legge si potranno compiere atti conservativi per impedire che l’oggetto del negozio non sia deteriorato da comportamenti impropri (es. ho locato un appartamento per la durata di 5 anni, in tale fase non devo far deteriorare la cosa ed il locatore con atti conservativi potrà recedere dal contratto per danni arrecati a quest’ultimo). Il TERMINE un altro elemento particolare del contratto è che limita l’efficacia del negozio nel tempo. Può avere un inizio ed una fine, ma avvolte tali termini possono essere incerti (es. quando cesserà l’attuale governo). Il termine può riferirsi ad uno solo degli effetti negoziali: il termine di adempimento o di scadenza che determina il momento in cui l’obbligazione dovrà essere eseguita. Normalmente tale termine è stabilito in favore del debitore ed il creditore non può pretendere la prestazione prima di tale termine, ma a volte si può riferire al creditore (es. il creditore non vuole ricevere subito una cosa ingombrante), in altri casi può essere riferito ad entrambi. IL MODO è una disposizione che può essere apposta solo ai negozi a titolo gratuito. Esso indica un onere e limita il vantaggio economico del beneficiario imponendo un obbligo (es. faccio una donazione ad un istituto scientifico, con l’onere di destinarla ad una determinata CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI : Contratti tipici: contratti che per la loro frequenza o importanza vengono espressamente disciplinati dal legislatore.

Contratti atipici: le parti sono comunque libere di concludere contratti che non sono previsti dal legislatore (atipici) purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico [art. 1322 codice civile].

Contratti con due parti. Contratti plurilaterali; in questo tipo di contratti il vizio derivante da una parte non coinvolge necessariamente la sorte dell’intero contratto (ciò avviene solo se la partecipazione viziata è da considerarsi essenziale per le altre parti coinvolte).

Contratti a prestazioni corrispettive o sinallagmatici; viene detto sinallagma il nesso di reciprocità che lega le due prestazioni. Se è invalida o impossibile la prestazione a carico di una parte risulta invalidi l’intero contratto (sinallagma genetico); se non viene adempiuta o diviene impossibile una prestazione la controprestazione non è più dovuta (sinallagma funzionale).

Contratti con prestazioni a carico di una parte sola: ne sono esempi la fideiussione, il deposito gratuito, il comodato.

Contratti a titolo oneroso. Contratti a titolo gratuito. Contratti di scambio in cui la prestazione di ciascuna parte è a vantaggio della controparte.

Contratti associativi in cui la prestazione di ciascuno è diretta al conseguimento di uno scopo comune.

Contratti commutativi in cui i reciproci sacrifici sono certi.

Contratti aleatori in cui elemento essenziale è l’esistenza di un’incertezza sull’entità dei reciproci sacrifici e proprio per questo non si può applicare la risoluzione per eccessiva onerosità.

Contratti ad esecuzione istantanea in cui la prestazione delle parti è concentrata in un dato momento, immediato o differito

Contratti di durata in cui la prestazione continua nel tempo o si ripete periodicamente.

Contratti a forma libera. Contratti a forma vincolata o solenne.

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Contratti consensuali che si perfezionano con l’accordo tra le parti.

Contratti reali in cui è necessario oltre all’accordo anche la consegna del bene (mutuo, comodato, deposito e pegno).

Contratti ad efficacia reale se realizzano automaticamente, per effetto del solo consenso, il risultato perseguito (compravendita).

Contratti ad efficacia obbligatoria che fanno nascere l’obbligo a carico delle parti di realizzare il risultato.

Il contratto preliminare è il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo; nel preliminare deve essere determinato il contenuto essenziale del contratto definitivo e le eventuali aggiunte devono essere consensuali. Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti o una sola (promessa unilaterale). L’inadempimento del contratto preliminare da luogo ad una responsabilità contrattuale; oltre al risarcimento danni, se taluno non adempie al preliminare all’altra parte è concessa la facoltà di ottenere, qualora sia possibile, una sentenza costitutiva che realizzi gli effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto. Il preliminare è ammesso per qualsiasi tipo di contratto fatta eccezione per la donazione. Altra figura è la minuta del contratto:le parti concordano su alcuni estremi del futuro contratto, ma non ancora su tutti. Il Contratto preliminare è un quindi contratto a tutti gli effetti che vincola le parti (es. A si impegna a vendere a B, e B si impegna ad acquistare un determinato bene, per una determinata somma). Comunque un contratto preliminare per essere valido deve essere redatto con la forma indicata dalla legge per il contratto definitivo. Il contratto preliminare non ha effetti immediati, ma obbliga le parti a concludere successivamente il contratto definitivo. A tale tipo di contratto si ricorre per vari motivi: 1) le parti credono che gli elementi mancanti sono di secondaria importanza o sicuramente concordabili successivamente; 2) si crede che per un accordo definitivo vi sia bisogno di ulteriori controlli e verifiche. Il contratto preliminare comporta obblighi da entrambe le parti, se una di esse non stipula il contratto definitivo e tale rifiuto è illegittimo, in base al contratto preliminare l’altra parte può produrre un’azione giuridica in modo che il giudice faccia produrre gli effetti del contratto, e se nel contratto vi sono tutti gli elementi essenziali o criteri oggettivi, il giudice può ordinare l’esecuzione del contratto con l’ordine di trasferire il bene o il diritto. Il Contratto preliminare unilaterale vincola una parte sola (es. A si impegna a vendere un appartamento a B, se questi gli e ne farà richiesta entro sei mesi). Si differenzia dal patto di opzione perché a tale tipo di contratto occorre un’ulteriore dichiarazione di volontà per la produzione degli effetti del contratto stesso. All’interno dello schema del contratto preliminare rientra il contratto di prelazione, con il quale una parte promette all’altra di preferirla rispetto a qualsiasi altro terzo (es. qualora mi decidessi a dare in locazione il mio appartamento, ti darò la preferenza). Tale schema contrattuale ha diverse caratteristiche: è un contratto preliminare perché impegna alla conclusione di un contratto definitivo, è un contratto preliminare unilaterale perché obbliga una parte sola, e tale impegno è sottoposto ad una condizione potestativa. Cessione del contratto è una figura che si realizza nei contratti a prestazioni corrispettive purché queste non siano state ancora eseguite, e consiste in un contratto (di cessione) stipulato da una parte (cedente) con un terzo estraneo al contratto originario (cessionario) per trasferire in capo a quest’ultimo tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto originario [art. 1406 codice civile]. Ai fini della cessione de contratto è indispensabile il consenso dell’altro contraente originario (ceduto). Il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto, il nomen verum, e non il suo adempimento. Il cedente viene di norma liberato dalle sue obbligazioni verso il ceduto; ma il ceduto si può cautelare dichiarando espressamente che con la cessione non intende liberare il cedente, in questo caso il cedente risponderà in caso di inadempimento del cessionario.

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Il cedente può anche garantire al cessionario l’adempimento del ceduto, rispondendo in solido con quest’ultimo (come fideiussore) in caso di inadempimento. La differenza con il subcontratto è che i rapporti contrattuali tra le due parti originarie rimangono gli stessi; nasce completamente un nuovo rapporto tra una parte e il terzo e questo rapporto è completamente separato dal primo. La conclusione del contratto: Durante il periodo di trattative si ha negoziazione per ciò che riguarda il contenuto degli accordi che si stanno formando; le parti sono libere di concludere o meno il contratto, ma hanno comunque l'obbligo di comportarsi secondo buona fede [art. 1337 codice civile]. L’obbligo di comportarsi secondo buona fede si concretizza in due aspetti fondamentali : • Qualora le trattative siano giunte a buon punto una delle parti non le può interrompere senza

un giustificato motivo. • Ciascuna delle parti ha il dovere di informare l’altra di eventuali cause in invalidità del

contratto, qualora queste siano conosciute o avrebbero potuto esserlo con la normale diligenza.

LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO può avvenire in diverse modalità: tramite uno scambio di dichiarazioni o attraverso un comportamento concludente, che indirettamente manifesta la volontà. Talvolta, il contratto potrà essere concluso tramite trattative tra le diverse parti fino al raggiungimento di un interesse reciproco, oppure tramite una proposta tale che possa bastare l’assenso della controparte, tale contratto dovrà indicare una persona determinata o una vasta cerchia di individui in quest’ultimo caso si parlerà di offerta al pubblico. L’accettazione prodotta dalla controparte dovrà pervenire al proponente nel modo stabilito, secondo la natura del contratto e secondo gli usi comuni. Per essere concluso il contratto deve produrre un accordo tra le parti, e di conseguenza si deve avere una certa conformità di pensiero tra la proposta e l’accettazione. Per far ciò si devono interpretare le dichiarazioni, se coincidono l’accordo è preso e il contratto concluso, nel caso contrario , cioè quando la proposta è intesa con un significato diverso dalla controparte, vi è una non conformità tra proposta e accettazione, allora il contratto non si conclude, e si ha il dissenso. L’azione di revoca non può essere prodotta finché il contratto non sia concluso, e se la controparte ha già intrapreso l’esecuzione della stessa in buona fede, l’altra parte dovrà risarcire le spese e le perdite subite. Il contratto è irrevocabile oltre nei casi previsti dalla legge, anche quando il proponente si sia obbligato a mantenere ferma una proposta per un certo periodo. Il contratto non perde efficacia ne per la morte, né per la sopravvenuta incapacità del proponente, tranne che risulti diversamente dall’affare o da altre circostanze. Il patto di opzione è la possibilità di non revocare l’accordo tra le parti. In tale patto una parte resta vincolata da una dichiarazione, mentre l’altra ha la possibilità di accettare oppure no ( es. A offre a B l’acquisto di un’azienda, B non dispone del prezzo, ma potrebbe procurarselo tramite un finanziamento e chiede ad A di concedergli un’opzione, di fermare, cioè, la proposta di vendita per qualche mese). I contratti tra le imprese e i clienti o le imprese stesse possono essere fatti in serie, poiché non essendoci la possibilità di trattare con ogni operatore, le condizioni generali si stabiliscono uguali per tutti, alle varie parti il compito di accettarle in toto per convalidare il contratto e produrre gli effetti desiderati (es. i moduli a stampa). Per limitare la possibilità di imporre condizioni svantaggiose, approfittando della disattenzione dei contraenti, clausole particolarmente gravose (clausole vessatorie) non hanno effetto se non sono specificatamente approvate per iscritto. Altri limiti all’autonomia privata, che impediscono la possibilità di truffa verso il cliente, sono gli articoli che precludono la possibilità di produrre clausole che limitino o esonerino l’azienda da un’eventuale responsabilità sul prodotto, il trasporto, la consegna ecc. (art. 1229 cod. civ.). Responsabilità precontrattuale o colpa in contrahendo è un tipo di responsabilità extracontrattuale che viene a realizzarsi qualora una delle parti, nel corso delle trattative, venga meno all’obbligo di comportarsi secondo buona fede. Il risarcimento dovuto viene limitato alle

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spese ed alle perdite che siano strettamente dovute alle trattative ed al vantaggio che sarebbe potuto ottenersi impiegando il tempo speso nella trattativa fallita in altre contrattazioni. Il momento perfezionativo del contratto è il momento in cui proposta ed accettazione (che costituiscono entrambe dichiarazioni di volontà unilaterali) si fondono in un’unica volontà. Il contratto si considera concluso, nel momento e nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione della sua proposta comunicatagli dalla controparte [art. 1326 codice civile]. Si presume che l’accettazione sia venuta a conoscenza del proponente nel momento in cui questa sia giunta presso la sua casa o la sua azienda. Per alcuni contratti si ha una esecuzione di un ordine: tali contratti si considerano accettati quando la parte inizia ad eseguire , comunicando però l’esecuzione all’altra parte. Se si tratta di un contratto con obbligazioni a carico del proponente (fideiussione)per la perfezione del contratto basta anche un comportamento omissivo del destinatario che quindi non rifiuta la proposta. Una deroga al principio generale è stabilita per la donazione, che si perfeziona solo in seguito a notifica al donante. La revoca è l’atto unilaterale con cui si intende far perdere la validità della propria proposta o della propria accettazione [art. 1328 codice civile]. La proposta può essere revocata prima della conclusione del contratto; tuttavia nel caso in cui accettante, in buona fede, avesse data esecuzione alla sua prestazione, questo ha diritto ad essere indennizzato di spese e perdite dal proponente. La revoca dell’accettazione per essere efficace deve giungere a conoscenza del proponente prima che gli pervenga l’accettazione. La proposta (o l’accettazione) perde automaticamente efficacia se prima del perfezionamento del contratto il proponente (o l’accettante) muore o diviene incapace a meno che non si tatti di offerte proposte da imprenditori o società non piccoli. La proposta irrevocabile si realizza nel caso in cui il proponente decide di rinunziare alla facoltà di revoca. La sua proposta conserva l’efficacia anche nel caso di morte o di sopravvenuta incapacità [art. 1329 codice civile]. L’offerta al pubblico è la proposta indirizzata a destinatari indeterminati. [art. 1336 codice civile].Per la sua validità deve contenere gli estremi essenziali del contratto che mira a concludere. L’offerta al pubblico è revocabile, la revoca deve essere fatta nella stessa forma con cui è stata fatta l’offerta ed è efficace anche nei confronti di chi essendo venuto a conoscenza della proposta, non ha avuto notizia della revoca. L’opzione rende irrevocabile la proposta in seguito ad un accordo tra le parti [art. 1331 codice civile]; l’irrevocabilità presenta come unica differenza quella di derivare da accordo e non solo dalla volontà del proponente. L’opzione ha un termine di validità, ed entro detto termine l’accettante può perfezionare il contratto mediante dichiarazione unilaterale di volontà. L’opzione può avere un corrispettivo. La prelazione consiste nel diritto di essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nella stipula di un determinato contratto. La prelazione può essere : • volontaria: quando è conseguenza di un accordo tra le parti : ha efficacia obbligatoria e non

è opponibile ai terzi; • legale: accordata dalla legge ai coeredi ed è opponibile ai terzi. Contratti per adesione: consistono in moduli standard contrattuali che le imprese fanno sottoscrivere alle parti; il cliente non può discutere il contratto e le sue clausole, può accettarlo in blocco o rifiutarlo. Le clausole più gravi o che determinano uno squilibrio a carico del consumatore interne a questo tipo di contratti vengono dette vessatorie e necessitano una specifica approvazione scritta da parte del cliente; in genere riguardano le responsabilità, le

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deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni; esiste una black list di clausole vessatorie. Le clausole aggiunte prevalgono su quelle prestampate anche se non cancellate; le clausole dubbie si considerano a favore del contraente debole. Le clausole nulle non toccano la restante parte del contratto che rimane valido e a vantaggio del consumatore. Un contratto ha forza di legge tra le parti [art. 1372 codice civile] e può essere sciolto solo da uno specifico accordo delle parti o per cause ammesse dalla legge. Può altresì essere concordato uno specifico diritto di recesso, in favore di una o di entrambe le parti, ma in tale caso il diritto dovrà essere fatto valere prima che l’altra parte abbia dato inizio all’esecuzione del contratto [art. 1373 codice civile]. Nei contratti di durata indeterminata è dato diritto di recesso in ogni momento salvo l’obbligo di dare un congruo preavviso. 13) VALIDITA’ E INVALIDITA’ DEL CONTRATTO Il contratto è invalido quando è in contrasto con una norma imperativa di legge. L’invalidità può essere di due specie:

1) Il negozio è nullo quando il regolamento di interessi manchi del tutto, e cioè quando manca una dichiarazione che possa essere presa in considerazione nel traffico giuridico o anche quando tale dichiarazione non possa essere attribuita al suo preteso autore (violenza fisica) in tal caso si parla di insistenza de negozio; o quando l’oggetto del negozio sia indeterminato o indeterminabile (es. in una compravendita si lascia indeterminato il prezzo, in tal caso manca il regolamento negoziale dello scambio e di conseguenza la compravendita stessa); quando un determinato contratto non sia rivestito della forma richiesta dalla legge; quando il negozio sia illecito o immeritevole di tutela. In tutti questi casi il negozio è privo di effetti. Di regola la nullità può essere fatta valere da qualunque interessato, sia le parti sia i terzi che vi abbiano interessi, invece è del tutto esclusa a terzi estranei. Inoltre anche il giudice può rivalere d’ufficio la nullità (es. una lite dalla quale dipende la soluzione e la validità del negozio). Come abbiamo detto il negozio nullo è privo di effetti e ciò si può riscontrare in qualsiasi momento per dichiarazione del giudice. Quindi per quei negozi che hanno dato esecuzione di prestazione, tali vanno restituite tramite le regole della ripetizione di indebito, mentre se nel contratto si stipula un trasferimento di diritti ciò non avviene o comunque il proprietario può rivendicarli. Però la rivendicazione ha dei limiti alla sua procedura, infatti, se nell’arco di 10 anni non viene restituita la prestazione, il debitore finisce per usucapire la proprietà della cosa e il diritto di rivendicazione cade in prescrizione. Per quanto riguarda un’azione di nullità opponibili a terzi questa è possibile sempre (es. se A vende con un contratto nullo a B, e B vende con il medesimo contratto a C, A può ottenere la restituzione facendo valere nei confronti di C la nullità del contratto). Vi sono casi in cui sono nulle alcune clausole del contratto e non tutto il contratto, tale procedura si chiama nullità parziale es. si stipula un contratto verbale di mutuo, che prevede anche la costituzione di un’ipoteca sull’immobile del destinatario per garanzia dello stesso, in questo caso è nullo solo il contratto ipotecario per mancanza di forma ( doveva essere messo per iscritto). La giurisprudenza in questo caso potrebbe annullare parzialmente il negozio solo nel caso del ipoteca, ma invece prescrive che la nullità parziale produce nullità all’intero contratto, se quest’ultimo non fosse concluso per la mancanza di quella parte che è colpita dalla nullità. Nell’ipotesi precedente il contratto è nullo se il creditore non avrebbe prodotto gli effetti del negozio se non avrebbe avuto garanzie reali, in questo caso l’ipoteca. Il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora le parti lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità. Tale processo di convalida si chiama

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conversione. La conversione determina effetti giuridici diversi da quelli stipulati nel negozio, ma tuttavia in grado di realizzare totalmente o in parte i risultati economici che le parti speravano (es. una promessa cambiaria nulla per difetto di forma può diventare semplicemente una promessa di pagamento, o un recesso per giusta causa, non sussistendo la giusta causa, può valere come recesso puro e semplice). Nullo: non occorre che la nullità sia prevista dalla legge per invalidare il contratto, basta che una norma imperativa sia stata violata (nullità virtuale).

2) Il negozio è annullabile, invece, quando trattandosi di tutelare gli interessi di una parte, questa operi affinché vi sia un’eliminazione del negozio stesso. Si consideri un errore nella dichiarazione di volontà, l’impugnazione del contratto da parte del soggetto caduto in errore è una condizione essenziale affinché vi sia l’accertamento dello stesso e la sua rilevanza nel negozio. Tale ipotesi si può ripetere anche nei casi in cui vi sia violenza morale, dolo, incapacità di agire, o anche, conflitto d’interessi nella rappresentanza. E in tutti questi casi spetta solo alla vittima un’impugnazione del negozio per un0’azione di annullamento, in questo caso il soggetto tutelato viene reso arbitro della sorte del negozio annullabile. Infatti si può convalidare un negozio annullabile, tale procedura è un negozio unilaterale, che può essere espresso con un atto che menzioni il negozio il motivo di annullamento e una dichiarazione dove si faccia presente la volontà di convalidare il negozio; o anche in maniera tacita attraverso un comportamento concludente pur conoscendo i motivi di annullabilità. Per l’azione di annullamento vi è un termine di prescrizione cinque anni. La prescrizione decorre dalla data del negozio annullabile. Comunque i soggetti che dispongono della possibilità di azione di annullamento per quei negozi che non sono stati eseguiti, possono rifiutare l’esecuzione senza limiti di tempo, si dice si prescrive l’azione, ma non l’eccezione all’annullamento. Un problema sull’annullamento è prodotto dall’opponibilità ai terzi. In tali condizioni si fa un distinguo , infatti se il terzo acquirente sapeva dell’invalidità del negozio e lo stipula ugualmente, allora è opponibile il processo di annullamento e il terzo perde il diritto di affidamento, se invece il terzo acquista a titolo oneroso e in buona fede il suo diritto all’affidamento è tutelato e le conseguenze dannose ricadono sulle parti che le hanno prodotte. Invece l’annullamento può essere opponibile ai terzi quando l’oggetto del negozio è un bene immobile o mobile iscritto nei pubblici registri, o quando vi sia incapacità legale, non vi è tutela dell’affidamento perché in ogni caso il terzo ha la possibilità di conoscere la causa di invalidità consultando i pubblici registri.

Annullabile: ricorre quando sia stata prevista dalla legge come conseguenza della violazione di una norma imperativa ( ad es. l’incapacità di contrattare per coloro che ancora non hanno acquistato la legale capacità di agire. Norme Imperative: norme non derogabili per volontà delle parti: le si identifica per il fatto che non contengono l’inciso ”salvo patto contrario”,”salva diversa volontà delle parti”. Ad esse si contrappongono le norme dispositive, che invece ammettono con inciso del genere ora indicato, una diversa volontà delle parti. Produce nullità del contratto, oltre la violazione delle norme imperative: la mancanza di uno dei requisiti del contratto: mancanza dell’accordo delle parti, della causa o dell’oggetto o della forma. Il contratto è ancora nullo per illiceità della causa, dell’oggetto, per illiceità dei motivi. La causa, i motivi, l’oggetto, sono illeciti, quando sono contrari a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Il contratto è annullabile se la volontà di una delle parti è stata dichiarata per errore o carpita con dolo o estorta con violenza. Queste tre ipotesi vengono tradizionalmente ricompresse entro la generale categoria dei vizi della volontà. Ne fanno parte:

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1) L’errore motivo: ovvero l’errore che insorge nella formazione della volontà, prima che questa venga dichiarata all’esterno. L’errore può essere

- sulla natura o sull’oggetto del contratto - sull’identità dell’oggetto - sull’identità o sulle qualità personali dell’altro contraente - sui motivi del contratto

2) L’errore ostativo: ovvero l’errore che cade, anziché sulla formazione della volontà, sulla esterna dichiarazione,oppure è l’errore commesso dalla persona o dall’ufficio incaricato di trasmettere la dichiarazione.

14) EFFICACIA E INEFFICACIA DEL CONTRATTO Dall’invalidità del contratto, bisogna distinguere la sua inefficacia. Il contratto invalido è anche inefficace:la sentenza che dichiara la nullità o che pronuncia l’annullamento del contratto lo rende improduttivo di effetti giuridici; ed elimina, anche gli effetti che si siano nel frattempo prodotti. Può accadere anche che un contratto, sebbene valido, sia inefficace, ossia non produttivo di effetti. L’inefficacia può essere sia assoluta, ovvero quando opera fra le parti e rispetto ai terzi, e relativa, quando agisce solo nei confronti di terzi. Una causa radicale e definitiva inefficacia del contratto è la simulazione. La simulazione è un atto negoziale in cui la parti sono d’accordo per non volere gli effetti, costituisce una mera finzione destinata ad ingannare i terzi. La simulazione può essere assoluta o relativa.

- Assoluta se la parti fingono di produrre un negozio, ma in realtà non voglio nessun effetto di esso (es. un debitore vende un bene, simulando una compravendita, ad un amico con il quale è d’accordo, per sottrarlo dall’azione esecutiva dei creditori).

- Relativa quando le parti fingono di porre in essere un negozio, ma in realtà ne vogliono un altro, risultante dalla controdichiarazione. La simulazione può avere risultanze nella natura del contratto (es. si simula una compravendita, ma in realtà si produce una donazione), oppure nell’oggetto (es. si dichiara di vendere ad un prezzo e poi nella controdichiarazione il prezzo si aumenta o si diminuisce), oppure può riguardare i soggetti (es. A finge di vendere a B, ma in realtà vende a C), tale procedimento prende il nome di interposizione fittizia di persona.

Come abbiamo detto in precedenza lo scopo di un atto simulato è quello di creare pregiudizio ai diritti dei terzi o occultare la violazione di norme imperative, nella maggior parte dei casi lo scopo è quello di frodare il fisco. L’atto di simulazione assoluta non produce effetti, mentre per quando riguarda la simulazione relativa si producono gli effetti della controdichiarazione prodotta dalle parti. Nella circostanza in cui terzi abbiano l’interesse a dichiarare la simulazione (creditori) la giurisdizione garantisce l’esecuzione forzata di quei beni che simulatamene sono stati trasferiti ad altri individui, ma in realtà volevano essere solamente sottratti dal patrimonio del debitore. In questi casi i terzi hanno interesse a far dichiarare la simulazione. Invece prendendo come esempio una simulazione particole , A simula una compravendita di un bene con B, B approfittando della falsa apparenza aliena il bene a C, un terzo in buona fede. Con ciò dovrebbe risultare che poiché B non era il proprietario C non poteva acquistare diritto da egli, ma in tal modo si eluderebbe il diritto all’affidamento del terzo. Da ciò ne risulta che ad un terzo in buona

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fede che acquista un diritto da dal titolare apparente non può essere opponibile nessuna simulazione. In tal caso specifico A perde il diritto sul bene e potrà rifarsi per il risarcimento del danno solo su B. i diritti acquistati dai terzi si dicono aventi causa dal simulato acquirente. Nel caso in cui, invece, vi è un interesse del creditore del simulato acquirente, e cioè quello di far prevalere l’apparenza sulla realtà, infatti, il creditore ha tutto l’interesse di far sembrare vera la simulazione in modo da potersi rifare anche sui beni apparentemente inseriti nel patrimonio del suo creditore. Ma in tali casi la giurisprudenza pone dei limiti ai diritti di pretesa del creditore, infatti se ha acquistato in buona fede dei diritti di pegno o ipoteca, allora sarà tutelato nell’affidamento, mentre se è un chirografario (un creditore con uguale diritti di pretesa come gli altri) la simulazione gli può essere opposta, salvo che egli abbia già iniziato un’esecuzione forzata. Dal contratto simulato bisogna distinguere il contratto fiduciario e il contratto indiretto. 15) LA RAPPRESENTANZA Può accadere che le parti dl contratto siano soggetti diversi dalle parti dl rapporto. E’ il fenomeno della rappresentanza: un soggetto, il rappresentante, partecipa alla conclusione del contratto con una propria dichiarazione di volontà; un altro soggetto, il rappresentato, subisce gli effetti giuridici della dichiarazione di volontà del rappresentante, acquistando i diritti e assumendo le obbligazioni che dal contratto derivano. Il potere di rappresentanza può essere conferito dall’interessato (rappr. Volontaria) oppure derivare dalla legge come nel caso della rappresentanza legale dei genitori rispetto ai figli minori o del tutore rispetto all’incapace. Il contratto concluso dal rappresentante, produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato. Il rappresentante, infatti, deve contrattare in nome oltre che per conto altrui. Occorre la cosiddetta spendita del nome: il contratto deve essere concluso in nome del rappresentato. L’effetto rappresentativo si attua solo se il rappresentante è investito del potere di rappresentanza. Nella rappresentanza legale, questo potere è inerente ad una qualità del rappresentante, quella di genitore o di tutore del rappresentato. Nella rappresentanza volontaria deriva, invece, da una dichiarazione di volontà del rappresentato, che è la procura. La procura è un atto unilaterale con il quale un soggetto investe un altro soggetto del potere di rappresentarlo; ed è un atto unilaterale non eccettizio; è rivolto cioè, non ad un destinatario determinato, ma alla generalità dei terzi, di fronte ai quali il rappresentato legittima il rappresentate a contrattare in suo nome. 16) GLI EFFETTI DEL CONTRATTO L’adempimento, da parte dei contraenti, delle obbligazioni assunte con il contratto, prende il nome di esecuzione, o attuazione del contratto. L’esecuzione può esaurirsi rapidamente o può avere lunga durata. Per questo motivo si deve distinguere tra contratti a

- Esecuzione istantanea: l’adempimento si esaurisce nel compimento di un solo fatto, simultaneo alla conclusione del contratto o senza apprezzabile intervallo di tempo rispetto ad essa.

- Esecuzione differita: nel caso in cui sia fissato un termine nell’adempimento della obbligazione di pagare il prezzo o per consegnare una cosa; differita rispetto alla conclusione del contratto, al momento di scadenza del termine pattuito.

- Esecuzione continuata. - Esecuzione periodica.

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Il contratto vincola le parti, ma per regola generale, non produce effetto rispetto ai terzi:nessuno può essere tenuto ad adempiere una obbligazione o può perdere un diritto contro o, cmq, indipendentemente dalla sua volontà. Effetti del contratto di fronte ai terzi: gli effetti del contratto sono limitati alle parti; se io prendo impegni per un terzo, questi è libero di adempiere o meno; nei confronti del contraente sono però vincolato io e dovrò risarcire per danni il primo se non riesco a convincere il terzo. Il contratto a favore del terzo è il contratto in cui le parti (promittente e stipulante) attribuiscono ad un terzo il diritto di pretendere l’adempimento di una promessa[art. 1411 codice civile]. La validità del contratto è subordinata alla condizione che lo stipulante abbia un interesse, anche solo morale, all’attribuzione del vantaggio al terzo. Al terzo potrà essere attribuita la titolarità di un diritto, a cui egli stesso discrezionalmente deciderà se ricorrere o meno, e non un vantaggio meramente economico. Tipici esempi sono l’accollo, il contratto di trasporto, la rendita a favore di terzi, l’assicurazione sulla vita a favore di terzi. Le caratteristiche del contratto a favore del terzo sono : • il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa fin dal momento della stipula del

contratto a suo favore; • il terzo ha facoltà di rinunzia al diritto attribuitogli; • lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione fino al momento in cui il terzo dichiari

espressamente di volere utilizzare il diritto; • la causa dell’acquisto del diritto è il contratto a favore del terzo; perciò il promittente può

opporre al terzo tutte le eccezioni fondate sul contratto ma non quelle fondate sui rapporti tra promittente e stipulante.

17) RISOLUZIONE E RESCISSIONE DEL CONTRATTO RISOLUZIONE La risoluzione del contratto avviene per anomalie nel sinallagma (rapporto che esiste nei contratti a prestazioni corrispettive), di conseguenza, si verifica quando già il contratto è concluso. La causa del contratto ,può essere onerosa o gratuita: entrambe la parti, nel primo caso, sono obbligate l’una nei confronti dell’altra; una sola delle parti,nel secondo caso, assume una obbligazione. Si distingue così fra contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito ( la donazione, il comodato, il mandato gratuito, il deposito gratuito…) L’idea dello scambio implica quella della loro corrispettività: ciascuna delle parti si obbliga ad una prestazione per avere in cambio la prestazione cui si è obbligata l’altra parte; e ciascuna prestazione pè,rispetto all’altra, una controprestazione. Questo rapporto di corrispettività tra prestazioni è,tradizionalmente ,detto sinallagma. IL sinallagma risulta dal contratto, ne costituisce la causa, ma si realizza nella fase di esecuzione del contratto, quando ciascuna delle parti esegue la propria prestazione. Può però accadere che una delle parti non adempia la propria prestazione; può ancora accadere che la prestazione di una delle parti diventi impossibile per causa a lui non imputabile; può infine accadere che la prestazione di una delle parti diventi eccessivamente onerosa rispetto alla prestazione dell’altra. Risoluzione altro non significa se non lo scioglimento del contratto: le ragioni che lo rendono possibile si collocano tra quelle ammesse dalla legge, per le quali il contratto può sciogliersi senza necessitò del mutuo consenso delle parti. A differenza della dichiarazione di nullità,dell’annullamento e della dichiarazione di inefficacia originaria(simulazione) che sono

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vicende del contratto,la risoluzione è una vicenda del rapporto contrattuale: il contratto in se resta valido, ma il rapporto si scioglie, e si scioglie con effetto retroattivo tra le parti L’azione di risoluzione serve a sciogliere il rapporto contrattuale e fare come se non sia mai esistito; si hanno tre cause principali di risoluzione:

1) Per inadempimento. 2) Per impossibilità sopravvenuta. 3) Per eccessiva onerosità.

1) RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER INADEMPIMENTO. Quando una parte non adempie alle proprie prestazioni, la controparte può richiedere un’azione giudiziale, chiamata risoluzione giudiziale, che permette innanzitutto di risarcire il danno cagionato, qualificato nell’interesse positivo, ed anche la possibilità di tener fermo il contratto e sollecitare l’inadempiente, al fine di concludere la propria prestazione o risolvere totalmente il contratto. vi sono altri tipi di risoluzione, senza però che il giudice abbia così tanta libertà di manovra, si chiamano risoluzioni di diritto, ed avvengono in 3 modi specifici. La risoluzione può avvenire tramite una clausola risolutiva espressa all’interno del contratto, ciò avviene quando le parti in accordo decidono di risolvere il contratto, se una determinata obbligazione o più di una non vengano adempiute. Comunque il creditore della prestazione può, anche se questa non è avvenuta, tener fermo il contratto, la legge gli dà tale possibilità, dicendo che per risolvere il contratto deve dare comunicazione all’altra parte e dichiarando di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa (art. 1456). Altro modo per risolvere di diritto un contratto, è quello di stabilire il termine. Il termine essenziale è quell’arco di tempo in cui il debitore deve eseguire la prestazione contrattuale, il mancato adempimento dopo il termine determina automaticamente la risoluzione del contratto. anche in questo caso vi è la possibilità da parte del creditore di tener fermo il contratto, anche dopo il termine di scadenza, ciò è consentito alla condizione che dia notizia all’altra parte entro 3 giorni (art. 1457). Infine per precludere al debitore l’adempimento tardivo, senza affrontare l’onere di un’azione giudiziaria, il creditore può intimargli per iscritto di adempiere entro un tot di giorni (non mai inferiori a 15), in caso contrario il contratto si risolve di diritto, tale procedura prende il nome di diffida ad adempiere. Comunque anche nei casi di risoluzione di diritto può essere necessaria una pronuncia del giudice (viene contestata l’esistenza o la validità della clausola risolutiva, l’adeguatezza del termine o la gravità dell’inadempimento). Effetti. Con la risoluzione del contratto viene eliminata la causa giustificatrice del contratto e perciò è obbligatorio restituire ciò che si è ricevuto in esecuzione del contratto. La legge stabilisce che la risoluzione per inadempimento ha effetto retroattivo, però non vuol dire che il contratto si intende come mai prodotto, al contrario la parte inadempiente , causa della risoluzione, dovrà risarcire i danni provocati, relativi ai profitti conseguiti se il creditore avesse normalmente concluso il contratto. la risoluzione non ha effetto retroattivo, invece, nei contratti a esecuzione continuata o periodica, poiché non v’è ragione di restituire le prestazioni ricevute nel periodo che il contratto è stato eseguito normalmente ed adempiuto da entrambe le parti. Per quanto riguarda gli effetti nei confronti dei diritti dei terzi, la risoluzione non è mai opponibile, se i terzi hanno acquistato prima che si sia verificata la risoluzione di diritto, o prima che sia stata proposta la risoluzione giudiziale (es. A vende a B, B, a sua volta; vendi a C, quest’ultimo potrà conservare il bene, anche se si a sopravvenuta la risoluzione del contratto tra A e B). In un contratto a prestazioni corrispettive qualora una delle parti risulti inadempiente, all’altra è concesso il diritto potestativo di agire per la risoluzione del contratto : il contratto verrà considerato come mai stipulato e la parte non inadempiente avrà il diritto di chiedere il rimborso delle spese dovute all’assoluto inadempimento [art. 1453 codice civile]. La parte non inadempiente potrà ovviamente ottenere la ripetizione della propria prestazione qualora questa sia stata già eseguita; è anche in suo potere chiedere al posto della risoluzione una condanna all’adempimento in tal caso potrà chiedere una condanna per ritardato adempimento. La risoluzione per inadempimento può assumere due forme:

1) Risoluzione giudiziale: se una delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive non adempie la propria obbligazione, l’altra parte ha una scelta:

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• può agire in giudizio per l’inadempimento,chiedendo al giudice di condannare l’inadempiente ad eseguire la prestazione mancata ( ed offrendosi di eseguire la propria)

• può agire per la risoluzione,chiedendo al giudice di scogliere il contratto. Otterrà in questo caso di essere esonerato dall’eseguire la propria prestazione o ad essere rimborsato.

2) Risoluzione stragiudiziale( La risoluzione di diritto) è la risoluzione di un contratto che può avvenire solo nei tre casi espressamente previsti dall’ordinamento :

• Il contratto può essere risolto per l’inadempimento senza necessità di un provvedimento giudiziario nelle forme della diffida ad adempiere: la parte adempiente può intimare per iscritto l’altra parte di adempiere entro un dato termine,che non può essere inferiore a quindici giorni. Diffida ad adempiere, qualora nel contratto manchi una clausola risolutiva espressa, in caso di inadempimento, la parte non inadempiente può intimare l’altro contraente ad adempiere entro un termine congruo, dichiarando che, qualora non si verifichi l’adempimento entro detto termine, il contratto sarà da considerare risolto [art. 1454 codice civile]. La risoluzione del contratto opera di diritto e non vi sarà necessità di alcuna iniziativa giudiziale.

• Clausola risolutiva espressa: le parti possono convenire che se una di esse sarà inadempiente, il contratto si risolverà di diritto, senza necessità di rivolgersi al giudice. Occorre però che la parte adempiente dichiari all’altra che intende valersi della clausola risolutiva. Sarà perciò questa dichiarazione a provocare la risoluzione del contratto, anche se la provocherà con effetto dalla data del contratto. Clausola risolutiva espressa, clausola contrattuale con cui le parti si accordano, al momento della stipula, per considerare risolto il contratto qualora una determinata obbligazione non venga adempiuta o venga adempiuta con ritardo [art. 1456 codice civile]. In seguito all’inadempimento della specifica obbligazione il contratto non viene considerato automaticamente risolto, viene attribuito alla parte non inadempiente il diritto potestativo di chiedere la risoluzione semplicemente comunicandolo all’altra parte. Dalla ricezione della comunicazione il contratto si intende sciolto. Tale clausola stimola le parti a non ritardare.

• Il contratto è di diritto risolto per inadempimento se per la prestazione di una parte era fissato un termine, da considerarsi essenziale nell’interesse dell’altra. Questa può richiedere la prestazione entro tre giorni dalla scadenza del termine; ma in mancanza di richiesta , il contratto è risolto di diritto. Termine essenziale, termine oltre il quale la prestazione diviene inutile [art. 1457 codice civile]. L’essenzialità del termine può essere oggettiva, qualora derivi dalla natura stessa della prestazione, oppure può essere soggettiva, quando deriva da accordi contrattuali. Il contratto si considera risolto allo scadere del termine, a meno che la parte interessata non comunichi che ha interesse ad accettare un adempimento tardivo con una raccomandata entro tre giorni dalla data fissata.

La clausola penale è la clausola inserita dalle parti nel contratto che individua quanto dovrà essere pagato da una parte a titolo di penale, in seguito ad eventuale inadempimento. Tramite la clausola penale il creditore viene sgravato dell’onere di provare l’entità del danno subito e sarà pure esonerato dalla stima che viene determinata dalla liquidazione convenzionale[art. 1382 codice civile]. La penale è prevista dal contratto, ma è versata solo in caso di inadempimento o di ritardo. Diversa dalla penale è la caparra che può essere di due tipi :

• confirmatoria: si verifica quando al momento della conclusione del contratto una parte consegna all’altra una somma di danaro o una quantità di cose fungibili come conferma della serietà del vincolo assunto ed a titolo di acconto sul prezzo dovuto [art. 1385 codice civile]. Se la parte che ha dato la caparra si rende inadempiente l’altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto trattenendo la caparra a titolo di risarcimento ovvero

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preferire l’esecuzione del contratto o la risoluzione e trattenere la caparra come anticipo e garanzia dell’adempimento. Se si rende inadempiente la parte che ha ricevuto la caparra l’altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto pretendendo il doppio della caparra.

• penitenziale costituisce il corrispettivo del diritto di recesso [art.1386 codice civile]; la parte che ha dato la caparra può recedere perdendola e la parte che l’ha ricevuta può recedere pagando il doppio della caparra; la caparra è tutto quello che può essere preteso. Il contratto viene sciolto da una dichiarazione unilaterale recettizia e non è configurabile un’ipotesi di inadempimento.

Eccezione di inadempimento: eccezione che una parte può opporre all’altra per adempiere al proprio obbligo successivo all’adempimento dell’altra qualora l’altra parte risulti inadempiente. L’inadempimento a cui si fa ricorso deve essere di importanza sufficiente da giustificare l’eccezione a cui si fa ricorso. Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti qualora il patrimonio di una delle parti sia divenuto tale da mettere in pericolo la sua prestazione, è concesso all’altra parte di sospendere l’esecuzione della prestazione a questa dovuta [art. 1561 codice civile], unica eccezione si ha se il credito è garantito. La clausola solve et repete è la clausola con cui si dispone che una parte, prima di opporre le proprie eccezioni, è tenuta all’adempimento [art. 1462 codice civile]. Tale clausola non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto e può essere derogata dal giudice qualora ricorrano gravi motivi. 2) LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA. Le cause liberatorie che esentano da ogni responsabilità nei casi di impossibilità sopravvenuta sono vari e relativi ai diversi contratti. Se la prestazione diventa impossibile per cause non imputabili al debitore l’obbligazione si estingue, e il debitore non è responsabile per i danni (art. 1256), salvo nel caso che l’impossibilità sia sopravvenuta durante la mora del debitore (art. 1221). Se si tratta di contratti unilaterali la liberazione del debitore svuota il contratto di ogni contenuto e non vi sono altri problemi. Se invece si tratta di contratti a prestazioni corrispettive, c’è da stabilire se la parte liberata ha diritto alla contro prestazione oppure no. Quando il valore della prestazione, divenuta impossibile, è perduto per la parte che comunque deve pagare il corrispettivo, si dice che il rischio è a carico del creditore. Quando, invece, la parte perde il diritto ad avere la controprestazione, si dice che il rischio è a carico del debitore. In moltissimi casi i rischi della controprestazione vanno sempre a carico del debitore, invece, tale principio incontra un’importante eccezione nei contratti con effetti reali (vendita, permuta ecc.). tali contratti si concludono al momento del consenso se si tratta di cose determinate, con l’individuazione se si tratta di cose determinate sono nel genere. Può accadere che tali beni periscano dopo tale momento, ma prima che vengano consegnati all’acquirente. Nel caso in cui tali beni periscano per motivi non imputabili all’alienante, egli conserva il diritto al corrispettivo. Tale principio si giustifica poiché il rinvio della consegna, ad un momento successivo alla conclusione del contratto, avviene nell’interesse dell’acquirente che in quel momento non ha i luoghi adatti dove riceverli o i mezzi per il trasporto, è giusto che egli subisca il rischio del perimento fortuito della cosa (res perit domino). Quando la prestazione è divenuta solo parzialmente impossibile, per cause non imputabili al debitore, l’altra parte ha diritto ad una corrispondente riduzione della controprestazione, o può anche recedere dal contratto, qualora non ha un vantaggio dall’adempimento parziale. Mentre si può avere la risoluzione del contratto quando l’impossibilità perdura fino a che o per il titolo dell’obbligazione o per la natura dell’oggetto, il debitore non può essere obbligato ad eseguire la prestazione o il creditore non ha interesse a conseguirla.

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Nei contratti a prestazioni corrispettive l’impossibilità sopravvenuta libera la parte dalla prestazione dovuta, e libera quindi l’altra parte dalla controprestazione, dando luogo alla risoluzione (di diritto) del contratto [art. 1463 codice civile]. Se la prestazione diviene solo parzialmente impossibile dovrà essere proporzionalmente ridotta la controprestazione; la risoluzione sarà parziale, ma se la parte residua non interessa la parte può recedere dal contratto. Nel caso di perimento di merci durante il trasporto il destinatario è obbligato a pagare lo stesso il corrispettivo in quanto il contratto si è perfezionato al momento del consenso e non della consegna. Contratti commutativi: si parla di contratti commutativi per descrivere uno specifico rapporto di equivalenza economica fra le prestazioni: sono tali quei contratti a prestazioni corrispettive che hanno la funzione di attuare uno scambio fra prestazioni economicamente equivalenti. Questo carattere di commutatività del contratto si presenta con tutta evidenza nella disciplina della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta 3) LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER ECCESSIVA ONEROSITÀ SOPRAVVENUTA. La legge non interviene in alcun modo per eventuali squilibri tra prestazione e controprestazione, ciò per il principio della libertà contrattuale. Ma quando contratti si svolgono nel tempo (contratti ad esecuzione continuativa o periodica o contratti a prestazione differita) può accadere che avvenimenti straordinari o imprevedibili, modifichino profondamente il rapporto di valore tra prestazione e controprestazione. In questi casi la legge garantisce rimedi per quella parte che subisce, nell’esecuzione del contratto, onerosità eccessiva (aumento dei costi che una delle parti deve affrontare per eseguire la prestazione o viceversa). I rimedi di legge nei confronti di contratti a prestazione corrispettiva potrebbero essere quelli di correggere i valori della prestazione (per una parte il conguaglio di denaro o per l’altra una riduzione della sua prestazione), ma facendo così in realtà si modificherebbe tutto il contratto, e per accetta tali condizioni ci vuole il consenso delle parti, se ciò manca l’unica soluzione e la risoluzione del contratto.il meccanismo giuridico attraverso il quale si realizza tale procedura è il seguente: la parte danneggiata richiede la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravenuta, la controparte, per evitarla, può offrire di modificare equamente le condizioni del contratto (art. 1467). Se invece si tratta di contratti con obbligazioni di una sola parte, la legge non ammette la risoluzione per eccessiva onerosità, ma solo che l’obbligato possa richiedere una modifica nella modalità di esecuzione, sufficiente per condurla ad equità (art. 1468). Quando il rapporto tra prestazione e controprestazione viene turbato da una modifica del potere d’acquisto della moneta, anche qui si possono applicare i rimedi di legge (es. se A vende una cosa a B, ma tale cosa non è ancora passata nel patrimonio di B, e interviene una svalutazione economica, A può richiedere un aumento del prezzo e se non è opportunamente dato può risolvere il contratto, invece se la cosa è già passata al compratore, in tal caso l’alienante non ha nessun diritto). Per quanto riguarda invece il mutuo è esclusa la possibilità di avvalersi dei rimedi sull’eccessiva onerosità, dal momento che con la consegna il contratto è concluso, sussiste solo l’obbligo del mutuatario di restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Tali rimedi si applicano solo se l’eccessiva onerosità sia sopravvenuta prima che il contratto abbia avuto esecuzione, infatti ognuno è responsabile dei propri programmi economici. Le cause dell’eccessiva onerosità sopravvenuta sono avvenimenti straordinari ed imprevedibili, ma soprattutto generali, cioè che non colpiscono la sfera del singolo debitore, ma la gran parte dei debitori (fenomeni di inflazione, svalutazione e valutazione, fatti di guerra ecc.). può accadere anche che eventi straordinari ed imprevedibili provochino oscillazioni dei valori delle prestazioni e quindi eccessiva onerosità, ma entro dei limiti. In tal caso la risoluzione e la modifica dei contratti sono esclusi. Quando tale limite viene superato è concesso il rimedio di legge sole le parti avevano prestabilito di non voler speculare sulle variazioni di valore intervenute nel tempo. Tuttavia però l’aspetto speculare è presente per volontà delle parti o connaturato in molti contratti (vendita in borsa, contratti assicurativi, contratti di rendita vitalizia ecc.), per tutti tali contratti è esclusa l’applicabilità dei rimedi contro l’eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1469).

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Ha luogo quando si verificano le tre condizioni [art. 1467 codice civile] : • che il contratto prevede il decorso di un certo lasso di tempo tra la stipula e l’esecuzione della

prestazione; • che sopravvenga un’eccessiva onerosità a carico di una della parti : tale onerosità dovrà

comportare un grave squilibrio tra le due prestazioni; • l’eccessiva onerosità dovrà essere dipesa da eventi straordinari ed imprevedibili. La risoluzione per eccessiva onerosità non si applica ai contratti aleatori o di sorte. Sono i contratti nei quali un contraente si obbliga ad una prestazione, ma è incerto, al momento della conclusione del contratto, se gli sarà dovuta la controprestazione;accetta perciò il rischio di ricevere nulla in cambio. La risoluzione per eccessiva onerosità può essere evitata eliminando lo squilibrio tra le due prestazioni. Nei contratti con obbligazioni a carico di una sola parte l’eccessiva onerosità non da luogo alla risoluzione del contratto ma solo alla sua rivedibilità. Il contratto può essere aleatorio di sua natura, come il contratto di assicurazione , o per volontà delle parti. Come può essere la vendita di cosa futura I contratti aleatori sono contratti a prestazioni corrispettive, e ad essi si applicano le norme sulla risoluzione per inadempimento e per impossibilità sopravvenuta della prestazione, ma non sono sottoposti alle norme sulla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. RESCISSIONE La rescissione del contratto è l’azione che rende inefficace il contratto; può essere chiesta nel caso in cui il contratto presenti anomalie genetiche, ovvero risalenti al momento della sua stipula. Si può chiedere la rescissione del contratto se concluso:

1) In stato di pericolo. Per esperire un’azione di rescissione del contratto concluso in stato di pericolo occorrono due presupposti [art. 1447 codice civile]:

• lo stato di pericolo in cui si trovava uno dei due contraenti o un’altra persona che ha spinto il contraente alla stipula;

• l’iniquità delle condizioni. 2) Per lesione. Per esperire un’azione di rescissione di un contratto (sinallagmatico) per

lesione si richiedono [art. 1448 codice civile]: • una lesione ovvero una sproporzione tra le due prestazioni (la prestazione dovuta deve

avere un valore più che doppio rispetto alla controprestazione) che deve valere fino al momento in cui la domanda è proposta;

• lo stato di bisogno della parte danneggiata, ovvero uno stato di disagio economico tale da incidere sulla corretta valutazione del contratto;

• che l’altra parte abbia approfittato dello stato di bisogno. L’azione di rescissione per lesione non è ammissibile riguardo ai contratto aleatori.

Il contraente contro cui è proposta un’azione rescissione può evitarla eliminando la sproporzione tra le due prestazioni. La rescissione non ha efficacia retroattiva, e quindi non può pregiudicare i diritti acquisiti da terzi. L’azione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto.

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18) CRITERI DI COMPORTAMENTO DEI CONTRAENTI E DI INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO Alle norme che regolano la formazione e l’esecuzione del contratto si accompagnano altre norme, le quali formulano un generale criterio di comportamento delle parti contraenti. Sono le norme che impongono loro di comportarsi l’una nei confronti dell’altra, secondo buona fede: buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto… Buona fede altro non significa che correttezza e lealtà. Si ha il dovere di buona fede:

1) Nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (dovere di informazione). L a violazione del dovere di informazione può dare luogo, se ad essa segue il contratto, ad una azione di annullamento per dolo omissivo

2) Buona fede nell’esecuzione: - Obbligo di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione, per

conservare integre le ragioni dell’altra parte, ossia custodendo con diligenza la cosa che sia alienata sotto condizione sospensiva o acquistata sotto condizione risolutiva

- Il divieto di rifiutare la propria prestazione, avvalendosi della eccezione di inadempimento, se il rifiuto è contrario alla buona fede.

3) Nell’interpretazione del contratto. Interpretazione del contratto- disposizioni del codice civile : • nell’interpretare un contratto si deve risalite alla comune intenzione delle parti, alla luce del

loro comportamento complessivo [art. 1362]; (Interpretazione soggettiva) • il contratto deve essere interpretato secondo buona fede [art. 1366]; (interpretazione

oggettiva) • là dove le parti non abbiano disposto si ricorrerà all’integrazione del contratto applicando le

eventuali norme dispositive, gli usi o l’equità [art. 1374] - funzione integratrice della legge; • si dovrà intendere come nulla ogni pattuizione dei privati contraria alle norme imperative -

funzione imperative della legge. Contratti ad effetti reali - momento del passaggio della proprietà : • se si tratta di cosa determinata la proprietà passa per effetto del consenso manifestato nelle

forme previste dalla legge [art. 1376 codice civile]; la consegna del bene non è necessaria; • se si tratta di cose generiche la proprietà si trasmette con la specificazione, ovvero

l’individuazione delle cose mediante pesatura o misurazione [art. 1378 codice civile]. Conflitto tra più acquirenti dello stesso bene : • se si tratta di beni mobili non registrati vale la regola del possesso vale titolo, e quindi prevale

colui che per primo ha acquistato il possesso o il godimento in buona fede; • se il conflitto riguarda diritti reali ed alcuni diritti personali su beni immobili o mobili registrati

vengono applicate le regole della trascrizione; • per i diritti personali di godimento (locazione) viene preferito chi per primo ha conseguito il

godimento della cosa [art. 1380 codice civile]. Se nessuno ha conseguito il godimento della cosa vale la data del titolo.

19) I FATTI ILLECITI

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E’ fatto illecito, qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto. L’obbligazione che ne deriva è quella di risarcire il danno che il fatto illecito ha cagionato. Per indicarne la responsabilità per danni, si parla anche di responsabilità civile, che si contrappone alla responsabilità penale alla quale è esposto l’autore di un fatto illecito previsto dalla legge. Scomposto nei suoi elementi costitutivi, il fatto illecito presenta elementi:

1) Oggettivi: - il fatto è un comportamento umano , commissivo od omissivo - il danno ingiusto è la lesione di un interesse altrui,meritevole di protezione

secondo l’ordinamento giuridico (è esclusa la legittima difesa e lo stato di necessità

- il rapporto di casualità tra il fatto e il danno 2) Soggettivi:

- Il dolo: è l’intenzione di provocare l’evento dannoso, come l’intenzione di uccidere in un omicidio volontario

- la colpa: è la mancanza di diligenza,di prudenza, di perizia; l’evento dannoso non è voluto, ma è provocato per negligenza, imprudenza…

L’onere di provare il dolo o la colpa del danneggiante incombe sul danneggiato: e questa costituisce una rilevante differenza tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale: per quella è il debitore che deve provare che la prestazione è diventata impossibile per causa a lui non imputabile; per questa, invece, è il creditore che deve provare la colpa del debitore. Il diritto del creditore al risarcimento del danno presuppone:

A) che egli abbia subito un danno; B) che tale danno sia stato causato dall’inadempimento C) che l’inadempimento sia dovuto ad una causa della quale il debitore debba

rispondere. Il debitore secondo le regole generali sulla prova, avrebbe l’onere di provare tutti e tre gli elementi, infatti chi vuole far valere un diritto in giudizio, ha il dovere di provare i fatti, ma nel campo della responsabilità contrattuale vi è una deroga al principio generale, al creditore è sufficiente provare il danno causato dall’inadempimento, mentre al debitore spetta di provare che l’inadempimento si stato provocato da una causa a lui non imputabile. 20) ALTRI ATTI O FATTI FONTE DI OBBLIGAZIONE I contratti e i fatti illeciti non esauriscono la serie delle fonti di obbligazione: oltre che da contratto e da fatto illecito, le obbligazioni derivano, da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. Ne fanno parte Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali fra vivi aventi contenuto patrimoniale: questi possono essere atti produttivi di effetti reali,come l’atto di fondazione o possono essere altresì atti produttivi di effetti obbligatori. Assumono in questo secondo caso il nome di promesse unilaterali: un soggetto, detto promittente, è obbligato ad eseguire una data prestazione per il solo fatto di averla unilateralmente promessa, indipendentemente dalla accettazione del soggetto a favore del quale la prestazione deve essere eseguita. Le promesse unilaterali sono quindi tipiche; esse producono effetti solo nei casi ammessi dalla legge. Nella categoria delle promesse unilaterali rientrano la promessa di pagamento e il riconoscimento del debito. Una indiscussa fonte di obbligazione è invece la promessa al pubblico. Questa acquista la sua efficacia vincolante non appena è resa pubblica. La promessa è vincolante di per se senza che

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ci sia bisogno di accettazione (si noti la differenza con l’offerta al pubblico che è valida non appena l’accettazione giunge all’offerente). La promessa al pubblico è la dichiarazione di chi, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a chi trova in una data situazione o compie una data azione. 21) RESPONSABILITA’ DEL DEBITORE E GARANZIA DEL CREDITORE Il debito è il dovere del debitore di eseguire una data prestazione avente valore economico, sia essa una prestazione di dare o di fare o di non fare; il credito è, correlativamente, il diritto del creditore di esigere quella data prestazione. In questa correlazione fra il dovere del debitore e il diritto del creditore è il rapporto obbligatorio, che può derivare da una fra le tante fonti di obbligazione fin qui esaminate. Si deve aggiungere che l’atto o il fatto che genera l’obbligazione determina, a carico del debitore una più generale conseguenza, che investe il suo intero patrimonio. È il principio della responsabilità patrimoniale del debitore: questi risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i sui beni presenti e futuri. L’art. 2740 comma 2° precisa che le limitazioni della responsabilità sono ammesse solo nei casi stabiliti dalla legge. Per regola generale, al responsabilità del debitore è illimitata. Il rapporto fra debito e responsabilità si manifesta in varie fasi del rapporto obbligatorio:

1) Nella fase costitutiva, se si tratta di obbligazioni da contratto ( si fa credito se il debitore disponga di un patrimonio…)

2) Nella fase estintiva; una volta raggiunto il tempo per l’adempimento, e il debitore non ha eseguito la prestazione dovuta, il creditore può procedere alla esecuzione forzata

- in forma generica, se il suo credito ha per oggetto la consegna di una somma di danaro, che egli realizzerà in forma coattiva sul patrimonio del debitore

- in forma specifica della prestazione, ossia ottenere un provvedimento del giudice, se non è adempiuta una obbligazione di consegnare una cosa determinata o una obbligazione di fare o non fare

3) Nella fase intermedia, fra il momento costitutivo del rapporto obbligatorio e il tempo dell’adempimento. Assumono importanza, in questo caso le vicende che investono il patrimonio del debitore.

Il patrimonio del debitore è la garanzia del creditore, ma è solo una garanzia generica ( il debitore può vendere un determinato bene ad un altro…) Una garanzia specifica è invece rappresentata dalla costituzione del pegno o dell’ipoteca La categoria dei diritti reali di garanzia comprende i due istituti di pegno ed ipoteca; entrambi limitano il potere di disposizione del proprietario, hanno carattere reale, ovvero esiste un bene a garanzia del credito, e sono opponibili a tutti. I due istituti attribuiscono al titolare il diritto di sequela, ovvero il potere di soddisfare il proprio credito facendo espropriare il bene e facendolo vendere all’incanto. E’ comunque vietato il patto commissorio, ovvero la facoltà di accordarsi affinché in mancanza di pagamento il creditore entri nella proprietà della cosa; con la vendita agli incanti il debitore potrà vedere vendute le sue cose ad un prezzo migliore Il pegno è il diritto reale su cosa mobile di proprietà del debitore o di un terzo che il creditore può acquistare come garanzia del suo credito [Art. 2784 codice civile]. Sono oggetto del pegno i beni mobili, universalità di mobili ed altri diritti aventi per oggetto cose mobili; La costituzione del pegno avviene mediante atto scritto in data certa e contenente una specificazione del pegno al quale sequela consegna della cosa al creditore o ad un terzo designato dalle parti che ne assume la custodia; è quindi necessario che il debitore sia in possesso del bene [Art. 2786

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codice civile]; se il debito eccede le lire cinquemila è richiesta la forma scritta [Art. 2787 codice civile] Effetti del pegno : • il creditore ha il diritto di trattenere la cosa ma ha altresì l’onere di custodirla [Art. 2790 codice

civile]; se questo perde il possesso della cosa può effettuare l’azione di rivendicazione e l’azione di spoglio [Art. 2789 codice civile];

• il pegno ha pura funzione di garanzia e il creditore ha solo il diritto di trattenere la cosa, non può quindi usarla o disporne [Art. 2792 codice civile]; qualora il creditore usi la cosa o ne disponga il costituente può chiedere il sequestro della cosa stessa [Art. 2792 codice civile]; al pagamento del debito il bene deve essere restituito;

• il creditore, previa intimazione al debitore, può chiedere che la cosa venga venduta al pubblico incanto o da privati autorizzati e soddisfarsi sul ricavato [Art. 2796 codice civile]; il creditore può fare richiesta al giudice affinché i bene gli sia assegnato

L’ipoteca è il diritto reale di garanzia che attribuisce al titolare il potere di far espropriare la cosa su cui tale diritto è costituito e di soddisfare il proprio credito con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione [art. 2808 codice civile]. L’ipoteca è soggetta ad un regime di pubblicità di carattere costitutivo; la convenzione tra le parti attribuisce il diritto ad ottenere l’ipoteca, ma questa viene posta in essere dall’iscrizione nei pubblici registri. Oggetto dell’ipoteca sono i beni immobili ( e i diritti su questi: usufrutto, abitazione..) con le loro pertinenze escluse le servitù, i mobili registrati e le rendite dello Stato [art. 2810 codice civile]. L’ipoteca sulla nuda proprietà si estende a tutta la proprietà. L’ipoteca può essere : • legale quando è iscritta in forza di una norma di legge ed è attribuita a particolari creditori a

causa di un debito meritevole di una particolare tutela; spetta a: - l’alienante sugli immobili alienati - ai coeredi ai soci per il pagamento dei conguagli

Tali ipoteche sono iscritte di ufficio dal conservatore dei registri immobiliari se gli viene presentato l’atto di alienazione, salvo rinuncia dell’alienante; tali ipoteche derogando allo scopo pubblicitario della stessa prevalgono sulle ipoteche successivamente iscritte dall’acquirente divento alienante

• giudiziale quando la sua iscrizione è dovuta ad una sentenza esecutiva (di condanna al pagamento di una somma di danaro)e non di mero accertamento; la sentenza produce il diritto all’ipoteca che verrà poi messa in essere con l’iscrizione automatica presentando al conservatore una copia della sentenza;

• volontaria quando la sua iscrizione è conseguenza di un atto di volontà del debitore o di un terzo datore d’ipoteca.

L’ipoteca volontaria può essere iscritta sia in base ad un contratto o anche in base a dichiarazione unilaterale del concedente con esclusione del testamento; è richiesta la forma ad substantiam; l’atto deve contenere tutte le indicazioni idonee ad individuare l’immobile su cui si concede l’ipoteca [art. 2826 codice civile]; deve essere registrata dal proprietario; nel caso di ipoteca su bene altrui chi l’ ha concessa è tenuto a procurarne al debitore la proprietà, tuttavia il primo deve contenere il bene nel suo patrimonio. Il grado dell’ipoteca è stabilito dalla data di iscrizione e non dalla data dell’atto sottostante e determina l’ordine di preferenza tra le varie ipoteche. E’ consentito lo scambio del grado tra i creditori ipotecari nel caso in cui questi abbiano gradi successivi. Se il negozio costitutivo dell’ipoteca è nullo, è nulla anche l’iscrizione. La pubblicità si attua mediante iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione: per l’iscrizione si ha bisogno della scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente; l’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di un’altra persona. Ha efficacia costitutiva; la rinnovazione serve ad evitare l’estinzione dell’iscrizione, deve eseguirsi prima del decorso dei venti anni dalla data dell’iscrizione. Trascorsi i venti anni senza

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che avvenga la rinnovazione si perde il grado dell’ipoteca, non il diritto a questa; la cancellazione estingue l’ipoteca [art. 2882 codice civile ] quando il credito è estinto o il creditore vi rinunzia; se il credito cade in prescrizione si può richiedere la cancellazione. L’ipoteca data la natura di diritto reale ha efficacia anche nei confronti di chi acquista l’immobile dopo l’iscrizione. Il terzo datore di ipoteca non gode nemmeno del beneficio excussionis, cioè non può chiedere che prima siano espropriati i beni del debitore (l’unica cosa che può fare è chiedere a questo i danni) L’iscrizione conserva il suo effetto per vent’anni,trascorsi i quali l’ipoteca si estingue,salvo che ad istanza del creditore l’iscrizione non venga rinnovata prima della scadenza. L’ipoteca è come il pegno, una garanzia reale: il bene ipotecato può essere venduto, ma chi lo compera, compera un bene gravato da ipoteca. Alla scadenza del credito, a garanzia del quale l’ipoteca fu costituita, il creditore non pagato ha diritto di promovuere la vendita forzata del bene, anche in confronto del terzo acquirente. Questi per evitare la vendita forzata del proprio bene, ha tre possibilità:

1) Paga lui stesso i creditori e i creditori ipotecari,liberando il bene dall’ipoteca 2) Effettua il rilascio del bene ipotecato 3) Libera il bene dall’ipoteca (purgazione dell’ipoteca): consiste nell’offerta al creditore o ai

creditori di una somma pari al prezzo di acquisto del bene. Le garanzie personali: la Fideiussione Dalle garanzie reali, che sono costituite su una cosa, si distinguono le garanzie personali. Qui è una persona che garantisce, con il proprio patrimonio, l’adempimento di una obbligazione altrui. Figura tipica è la fideiussione : è il contratto con il quale un persona, il fideiussore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore. L’effetto che le fideiussione produce è la responsabilità solidale nei confronti dl creditore, del debitore e del suo fideiussore: il creditore può, a suo piacimento, esigere il pagamento dall’uno o dall’altro, senza necessità di rivolgersi prima al debitore principale. I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale Azione surrogatoria è l’azione che può compiere il creditore qualora il suo debitore trascuri di compiere gli atti volti a tutelare il suo patrimonio ( diritti di usucapione, riscossione crediti….) [art. 2900 codice civile]. Affinché si possa ricorrere ad un’azione surrogatoria è necessario : che vi sia l’inerzia del debitore; che l’inerzia provochi una situazione di incapienza del debitore. Che il diritto sia patrimoniale; Quando si verificano i suddetti presupposti al creditore è consentito di surrogarsi al suo debitore per l’esercizio dei diritti di quest’ultimo, tuttavia questi agisce non solo per se ma in nomine debitoris e conseguentemente a favore di tutti i creditori. Azione revocatoria è l’azione spettante al creditore nel caso in cui il suo debitore compia degli atti che rendono il suo patrimonio insufficiente a prestare garanzia del debito [art. 2901 codice civile]. Presupposti per esperire un’azione revocatoria sono : un atto di disposizione del debitore, vendita, cessione crediti, donazione…; che l’atto di cui sopra renda il patrimonio del debitore insufficiente a garantire il debito; • la consapevolezza del debitore del pregiudizio da lui arrecato al suo creditore. Il creditore

che agisce in revocatoria ha l’onere di provare questa consapevolezza. Non è necessario che l’atto compiuto dal debitore diminuisca il suo patrimonio, è sufficiente che diminuisca le garanzie che questo può portare (vendita di un immobile). L’azione revocatoria non rende nullo l’atto, ma consente al creditore di esperire contro i terzi acquirenti le stesse azioni esecutive e conservative che avrebbe potuto compiere nei confronti

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del suo debitore. Se il terzo acquirente è in buona fede la legge lo tutela, mentre se è i mala fede o a titolo gratuito il bene rientra in possesso del debitore principale. L’azione revocatorio può essere fatta solo per gli atti di alienazione compiuti dopo la nascita del debito con lo scopo di frodare i debitori; nel negozio simulato non occorre dimostrare il pregiudizio presente ma basta anche uno ipotetico ed eventuale. L’azione revocatoria si prescrive in dieci anni. Sequestro conservativo è una misura che può essere chiesta al giudice dal creditore che ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito [art. 2905 codice civile]. In questo modo il bene diventa indisponibile per il debitore. Diritto di ritenzione: diritto attribuito al creditore di rifiutare la consegna di una cosa di proprietà del debitore, fino a quando il debitore non adempie l’obbligazione connessa con la cosa stessa. Il diritto di ritenzione si può far valere solo nei casi espressamente previsti dall’ordinamento. 22) CIRCOLAZIONE E ALTRE VICENDE DEL CREDITO E DEL CONTRATTO Anche i crediti, al pari dei beni, possono circolare, ossia passare da un soggetto ad un altro. Si parla così di cessione dei crediti: il creditore trasferisce ad altri, a titolo oneroso o a titolo gratuito, il proprio diritto di credito, senza necessità o consenso del debitore. Il primo è il cedente, il secondo è il cessionario Cessione del credito: indica il contratto mediante il quale il creditore (cedente) pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento del suo diritto verso il debitore (ceduto); la cessione del credito indica anche lo stesso trasferimento del credito; l'obbligazione resta inalterata a seguito della cessione [Art. 1260 codice civile]. Il contratto di cessione può avere per oggetto qualsiasi credito purché non abbia carattere personale, non sia vietato dalla legge o non sia stato diversamente pattuito nell'obbligazione; con la cessione si cedono anche tutte le garanzie accessorie. Non è necessario il consenso del debitore al quale peraltro la cessione dovrà essere notificata; in mancanza della notifica la cessione non ha effetto nei confronti del debitore [Art 1264 codice civile]. Il creditore può opporre al cessionario le stesse eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente ed è questo il carattere fondamentale che distingue la cessione dalla girata della cambiale. Qualora il credito sia stato oggetto di più cessioni a diverse persone prevale quella per prima notificata al debitore [Art. 1265 cod. civ]. Se la cessione è a titolo oneroso il cedente è tenuto a garantire al cessionario l'esistenza del credito, non il suo adempimento [Art. 1266 codice civile], tuttavia con apposito patto il cedente può garantire la solvibilità stessa. La cessione può avvenire: • Cessione pro solvendo: quando il cedente si libera solo dopo l'adempimento del

debitore nei confronti del cessionario. Qualora il debitore non adempia il cedente dovrà restituire al cessionario quanto ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre agli interessi, alle spese della cessione ed alle spese sostenute dal cessionario per sollecitare il debitore [Art. 1267 codice civile]. Nella cessione pro solvendo i principi dell’art. 1266 vengono derogati dalle parti.

• Cessione pro soluto: quando il cessionario si fa carico del rischio di inadempienza del debitore; il cedente è immediatamente liberato.

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In ogni caso il cedente è obbligato a consegnare i documenti probatori del credito che si trovano in suo possesso. Nel caso di delegazione attiva il cedente il cessionario ed il debitore si mettono d’accordo sul fatto che il credito vada pagato al cessionario; l’unica differenza con la cessione è che qui partecipa attivamente anche il debitore. Il pagamento con surrogazione si ha con la sostituzione del creditore con un'altra persona all'atto del pagamento. A differenza della cessione del credito la surrogazione presuppone che l'obbligazione sia adempiuta, è il caso del mutuo [Art. 1201 - 1205 codice civile]. Modificazioni del lato passivo del rapporto obbligatorio La sostituzione del debitore non è possibile senza l’espressa volontà del creditore. La delegazione: figura in cui un soggetto (delegante) ordina o invita un altro soggetto (delegato) ad eseguire (delegatio solvendi) o a promettere di eseguire (delegatio promittendi) un determinato pagamento a favore di un terzo soggetto (delegatario). L'operazione necessita della cooperazione di tutti e tre i soggetti. Distinguiamo inoltre: • Delegatio solvendi: il delegante invita il delegato ad effettuare un determinato

pagamento a favore del delegatario; il delegato non è tenuto ad accettare; nell'ipotesi in cui il delegato sia debitore verso il delegante questo può sempre rifiutare l'incarico ma nel caso in cui lo accetti la prestazione eseguita vale contemporaneamente come effettuata dal delegante verso il delegatario (e come effettuata dal delegato verso il delegante per i rapporti tra questi) [Art. 1269 codice civile]; questo è lo schema dell’assegno bancario. Nel caso di indebito, il diritto di pretendere la restituzione spetta sempre al delegante.

• Delegatio promittendi: il delegante invita il delegato ad assumere l'obbligo di effettuare un pagamento determinato nei confronti del delegatario; la delegazione non libera il delegante che resta obbligato insieme al delegato (delegazione cumulativa) , tuttavia il delegatario deve prima pretendere il pagamento dal delegato e poi dal delegante[Art. 1268 codice civile]; le garanzie del delegante vengono annullate salvo diversa specificazione; solo il delegatario con espressa dichiarazione può liberare il delegante (delegazione liberatoria); il delegante può revocare la delegazione fin quando il delegato non abbia adempiuto.

L'espromissione: contratto mediante il quale un creditore ed un terzo convengono che quest'ultimo si assuma il debito di un altro [Art 1272 codice civile]. L'azione del terzo è spontanea e può avvenire senza il consenso del debitore. L'espromissione può essere: • Cumulativa quando l'obbligo del terzo non libera il debitore originario, che resta

debitore insieme al terzo stesso; • Liberatoria quando a seguito del contratto il debitore originario viene liberato. Il terzo può opporre le eccezioni che poteva opporre il primo debitore. L'accollo: contratto tra il debitore (accollato) ed un terzo (accollante) mediante il quale quest'ultimo si assume l'onere di provvedere al pagamento del creditore (accollatario); ciò di regola avviene nell’acquisto di immobili gravati da ipoteca. Esistono due specie di accollo: • Accollo semplice o interno in cui l'accollante assume un impegno unicamente nei

confronti dell'accollato; il creditore non vanta alcun diritto nei confronti dell'accollante, quindi in caso di inadempimento risponderà l'accollato e l'accollante sarà

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responsabile solo nei confronti dell'accollato; l'accollo interno non è contemplato dalla legge;

• Accollo esterno in cui il creditore può aderire mediante suo atto unilaterale all'accordo tra accollato ed accollante; se ciò avviene l'accollante diviene responsabile dell'adempimento; l'accollato viene liberato solo se espressamente previsto dal contratto (accollo liberatorio), altrimenti è obbligato in solido con l'accollante (accollo cumulativo) [Art. 1273 codice civile].

23) I TITOLI DI CREDITO I titoli di credito sono caratterizzati dal contenere una promessa di pagamento o un ordine di pagamento. La forma di documento scritto è uno strumento di prova ma è anche necessaria (ab substantiam); il possessore è legittimato a ricevere la prestazione contenuta in esso, anche se non ne ha diritto e il debitore adempiente è in ogni caso liberato. I titoli di credito sono strumenti autonomi dal rapporto fondamentale ciò determina l’inopponibilità al terzo acquirente delle eccezioni che l’emittente può opporre al prenditore. Siccome servono a favorire la circolazione della ricchezza sono considerati come i beni mobili: il loro possesso vale titolo e non si può opporre al terzo acquirente in buona fede il difetto di titolarità del suo dante causa. Si dividono in:

1) Titoli al portatore: per essere legittimato alla prestazione basta esibire il titolo. 2) Titoli all’ordine: che si trasferiscono mediante consegna e girata; è legittimato alla

prestazione colui che ha il possesso del titolo e che può indicare a suo favore una serie continua di girate. (sono girate piene quelle che contengono tutti i dati del giratario, e girate in bianco quelle che contengono solo la firma).

3) Titolo nominativo: in cui il titolo è intestato ad una persona determinata, e quest’intestazione è tenuta anche in un registro presso l’emittente. Per il trasferimento occorre l’annotazione nel registro dell’emittente e il rilascio di un nuovo titolo (transfert). Il trasferimento può avvenire anche per girata piena autenticata da un notaio o da un agente di cambio ma ha efficacia solo inter partes e deve essere fatta sempre l’annotazione presso l’emittente.

I titoli di credito possono essere pecuniari quando sono cambiali, assegni, titoli di stato e obbligazioni; possono contenere altri diritti quando sono titoli rappresentativi di merci come fede di deposito, nota di pegno lettera di vettura ecc..; possono anche essere rappresentativi di partecipazioni come nelle azioni. Caratteristiche del titolo di credito sono:

1) La letteralità, infatti il titolare può pretendere solo ciò che è scritto; ha forma cartolare. 2) L’autonomia che serve a tutelare il terzo a cui il titolo viene trasferito, come abbiamo

visto. 3) L’astrattezza non comune a tutti i titoli: l’astrattezza si riferisce ad una mancanza di

causa; sicuramente non sono astratti l’azione e la nota di pegno…. Le eccezioni opponibili dal debitore sono di due tipi:

1) Reali o assolute che possono essere fatte valere contro tutti; abbiamo quelle di forma , di falsità della firma o di incapacità di rappresentanza del sottoscrittore e quelle di mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione come nel caso che sia intervenuta prescrizione o che il titolo non sia stato esibito.

2) Personali o extracartolari come il caso di compensazione di credito o emissione con vizio di volontà nei confronti del terzo in mala fede

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Nel caso di smarrimento o distruzione del titolo di credito, si procede con l’ammortamento che serve a bloccarne l’affidamento sulla sua validità che possono farne terzi. Si deve presentare un ricorso al presidente del tribunale locale che ne pronunzia con decreto l’ammortamento e ne autorizza il pagamento dopo che sono trascorsi trenta giorni dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale e che sia stato notificato al debitore. Il pagamento effettuato prima di tale periodo è liberatorio per il debitore, ma è fata salva la possibilità di ripetere a favore del beneficiario vero a cura del finto creditore. Altra soluzione è quella in cui entro i trenta giorni qualcuno proponga opposizione al decreto di ammortamento, chiedendone l’annullamento. L’ammortamento non è applicabile ai titoli al portatore. Questi possono essere pagati solo al termine del periodo di prescrizione se nessuno ne ha fatto richiesta e dando prova dello smarrimento. LA CAMBIALE La cambiale e l’assegno compongono, nel loro insieme, i cosiddetti titoli cambiari, dotati di caratteri comuni. Alla invenzione che ha prodotto il titolo di credito, per la cambiale si aggiunge una ulteriore e più specifica peculiarità: essa rende possibile la circolazione di ricchezza futura, ed è perciò, uno strumento che moltiplica le possibilità di sviluppo economico. La cambiale è un titolo di credito all’ordine. Esistono due tipi di cambiali:

1) La cambiale tratta: contiene l’ordine che una persona (traente) dà ad un'altra (trattario) di pagare ad un terzo (prenditore) una somma di denaro. Il trattario è obbligato solo dal momento in cui accetta la tratta ovvero appone la scritta ‘‘accettata’’ e la sua firma; se manca l’accettazione il traente o l’obbligato principale.

2) Il vaglia cambiario o pagherò cambiario contiene la promessa di una persona (emittente) di pagare nelle mani di una persona una somma di denaro.

La cambiale ipotecaria è garantita da ipoteca; si gira attraverso la girata e la successiva trascrizione dell’ipoteca La cambiale agraria garantisce i prestiti agrari emessi per il miglioramento di un fondo; è assistita da particolari privilegi. Caratteristiche della cambiale sono:

- La letteralità - L’autonomia - L’astrattezza (fatta valere solo nei confronti di terzi; il primo beneficiario può

opporre tutte le eccezioni). Tali caratteristiche creano fiducia nella cambiale. Ha efficacia di titolo esecutivo e per l’esecuzione non vi è bisogno di sentenza di condanna. I requisiti formali della cambiale, senza i quali il titolo non vale come cambiale (potrà valere, eventualmente, come promessa di pagamento, sono:

- Denominazione di cambiale o di ordine di pagamento; - L’ordine,nella tratta, o la promessa, nel pagherò, incondizionati di pagare una

somma, che va scritta in lettere e cifre - Il nome del trattario e del prenditore, nella tratta, del prenditore, nel pagherò - La data e il luogo di emissione; - Il luogo del pagamento; - La sottoscrizione dl traente, o nel pagherò dell’emittente; - La scadenza della cambiale può non essere indicata, e in tal caso si considera

pagabile a vista, ma se è indicata, deve rientrare, pena nullità, in uno dei quattro tipi seguenti:

1) A vista: la cambiale è pagabile all’atto della presentazione; 2) A certo tempo vista: la cambiale è pagabile a tot giorni o mesi dopo l’accettazione

o il protesto

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3) A certo tempo data: la cambiale può essere presentata per il pagamento solo quando è decorso dalla data di emissione il termine di giorni o mesi indicato nel titolo

4) A giorno fisso, ed è l’ipotesi più frequente. Il nome del primo prenditore può anche mancare (cambiale in bianco) ma deve essere scritto entro tre anni e non può essere opposto al terzo portatore in buona fede. Può essere emessa dal procuratore e dal mandatario senza rappresentanza che è obbligato di persona. La girata permette di trasferire la cambiale, ma al tempo stesso funziona come promessa cambiaria verso il giratario e i successivi prenditori; il girante risponde dell’accettazione della cambiale. Non si ammette nessuna condizione nella girata; Il traente può anche emettere una cambiale ‘’non all’ordine’’ vietandone quindi la girata (rimane permessa la circolazione per cessione); in questo modo egli può opporre al terzo prenditore le eccezioni che avrebbe potuto opporre al primo prenditore. Il cessionario acquista lo stesso diritto del cedente, i giratario acquista un diritto autonomo. La girata in bianco in cui appare solo la firma del girante circola come un titolo al portatore. Anche l’obbligazione cambiaria può essere garantita da una ulteriore obbligazione cambiaria, l’avallo. L’avallo è una fideiussione cambiaria ed avendo la natura di cambiale è autonoma: vale anche se non vale l’obbligazione principale. Il fideiussore che paga il debito dell’avallato è surrogato nei diritti che il debitore aveva contro il creditore. Sono obbligati di regresso tutti i giratari nel vaglia cambiario e i giratari con il traente nella tratta; solo il pagamento dell’obbligato principale estingue la cambiale in quanto se paga uno degli obbligati di regresso questi vengono surrogati nei diritti del portatore e possono agire contro l’obbligato principale. Tutti i giratari sono obbligati in solido e il portatore non può rifiutare un pagamento parziale perché questo libera seppur parzialmente gli obbligati di regresso. La cambiale vale come titolo esecutivo e può essere utilizzata per ottenere un decreto ingiuntivo. L’azione deve essere promossa prima contro gli obbligati principali (entro tre anni) e poi contro quelli di regresso (con prescrizione più breve); per avvalersi contro gli obbligati di regresso bisogna prima far accertare il protesto cambiario dal notaio o attraverso un atto pubblico con il quale si accerta il rifiuto a pagare. L’azione causale è quella che può essere esperta contro chi ha pagato un debito con una cambiale datagli in pagamento; tale azione non può essere iniziata se non è stato accertato il protesto. Il portatore ha l’obbligo di avvisare il suo girante che deve avvertire quello prima, e così via; Le eccezioni cambiarie richiedono indagini appropriate e per questo il giudice può condannare al pagamento ma con riserva di esame delle eccezioni. GLI ASSEGNI L’assegno non è un titolo di credito ma uno strumento di pagamento. Ne riconosciamo due tipi:

1) L’assegno bancario: ha la forma della cambiale tratta, infatti con esso si sottoscrive un ordine incondizionato alla banca di pagare un beneficiario. La banca esegue l’ordine in base alla provvista del cliente.

2) L’assegno circolare: non è altro che un assegno emesso da una banca che ne è autorizzata dalla banca d’Italia. L’emissione prevede un prelievo da un conto o un versamento a favore della banca; non può essere al portatore ma deve essere nominativo. La struttura è quella del pagherò cambiario in cui la banca si impegna a pagare a vista il debito.

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LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE Sono la gestione di affari, la ripetizione di indebito e l’arricchimento senza causa. Si ha gestione di affari quando qualcuno s’intromette senza esservi obbligato negli affari di qualcuno che non sia in grado di provvedervi; la legge fa nascere l’obbligo di continuare la gestione finché il padrone non possa provvedervi e a sua volta il padrone è obbligato a far fronte alle obbligazioni prese dal gestore nell’esercizio dell’attività. Si ha la ripetizione di indebito ogni volta che una persona ha fatto un pagamento senza che esista un debito e allora ha diritto alla restituzione di ciò che non era dovuto. La figura non esiste per le obbligazioni naturali. L’arricchimento senza causa si ha quando ad es. si rivendica un bene proprio sul quale sono state fatte delle migliorie. Nasce per noi l’obbligazione di rimborsare il precedente possessore delle spese fatte; elementi caratteristici sono: arricchimento di una persona e diminuzione della ricchezza di un’altra ingiustificate , e nesso che collega i due eventi.