Il metodo comparativo costituisce ancora uno strumento di lavoro che dipende dallesperienza personale e che, in quanto tale, insicuro e impreciso; i numerosi studi in materia hanno prodotto soltanto un insieme di osservazioni frammentarie, spesso contraddittorie e sempre incomplete. I pi importanti problemi metodologici rimangono irrisolti e possono essere individuati solo con uno studio sistematico per orientare lindagine verso soluzioni valide. ELEMENTI E PROBLEMI DEL METODO COMPARATIVO Carattere frammentario e incompleto degli studi sul metodo comparativo Nonostante lesistenza di parecchie opere sui diversi aspetti metodologici, manca ad oggi uno studio dettagliato sul funzionamento e sui problemi specifici posti dal metodo comparativo. Numerosi studiosi hanno occasionalmente esaminato qualche aspetto del metodo comparativo, come Ascarelli che stato indotto dalle sue ricerche a esprimere alcune osservazioni o a precisare determinate regole. In tutti gli studi di diritto comparato il metodo stato trattato in maniera occasionale e incompleta, quindi da queste opere possibile trarre solo alcuni suggerimenti esatti mentre manca uno studio complessivo orientato allanalisi sistematica del metodo comparativo. Soltanto coloro che hanno intrapreso lo studio dei diritti stranieri sono in grado di esprimere valide riflessioni sul metodo comparativo. Gli inconvenienti delle definizioni tradizionali Le numerose formulazioni che riguardano il diritto comparato si riferiscono in realt al suo metodo: gli autori non hanno trovato un accordo su una definizione principalmente per due motivi: 1)le incertezze sulla controversia riguardante lesistenza di una scienza dei diritti comparati come disciplina autonoma; 2)la quasi totalit di coloro, che ravvisano in essa solo un metodo, definiscono questultimo, non in quanto tale, ma sulla base degli scopi e delle funzioni che dovrebbero essere realizzati. Cos la pluralit degli scopi e delle funzioni del metodo comparativo conduce a pi definizioni. Da qui lesistenza di tre inconvenienti: 1)esistenza di un gran numero di dispute inutili; 2)mancanza di una definizione del metodo comparativo come strumento dindagine, che non sia in funzione della pluralit degli scopi da perseguire; 3)assenza di un fondamento per uno studio sistematico del metodo. La comparazione La definizione del metodo comparativo stata oggetto di notevoli dispute dottrinali, incentrate sullincerta esistenza di una scienza dei diritti comparati, intesa come disciplina autonoma, e sui tentativi di individuare il metodo solo in riferimento agli scopi perseguiti. Essendo finalizzata ad individuare le relazioni tra i termini da confrontare, la comparazione non pu limitarsi ad una mera descrizione dei termini del confronto, n essere circoscritta a due soli ordinamenti. In assenza di una definizione generalmente riconosciuta, Costantinesco definisce il metodo comparativo, come linsieme delle fasi e degli atti razionalmente disposti, finalizzati a condurre il pensiero giuridico a costatare e a cogliere attraverso un procedimento ordinato, metodico e progressivo di raffronto, le somiglianze, le divergenze e le loro cause, cio a rivelare le relazioni esistenti tra le strutture e le funzioni di termini appartenenti a differenti ordinamenti. Da tale definizione emergono i 4 elementi essenziali: 1)il metodo comparativo comprende una serie di fasi che costituiscono un procedimento sistematico e razionale; 2)tale procedimento mira ad uno scopo, cio la1

rilevazione delle relazioni e delle loro cause fra i termini da comparare. Pertanto il risultato del metodo individuare i rapporti di somiglianza o di diversit fra i fattori. Questi risultati possono servire ad interpretare meglio le norme di un altro diritto, a tentare ununificazione giuridica o a verificare se listituto di un dato ordinamento provenga da un determinato modello: servono quindi a raggiungere diversi obiettivi, ponendo cos il problema degli scopi e delle funzioni; 3)i termini da comparare rappresentano due o pi particelle giuridiche elementari, evidenziate al fine della comparazione; 4)i termini da comparare devono appartenere necessariamente ad ordinamenti diversi. Informazione comparativa e comparazione sistematica Gli studi comparativistici compiuti secondo il metodo sistematico si distinguono dalla informazione comparativa che opera riferimenti ad istituti di diritti stranieri al solo fine di migliorare lesposizione del diritto nazionale e senza la sistematicit procedurale del metodo comparativo. Essa si fonda su elementi frammentari o su una valutazione generica di natura comparativa. Pertanto questo genere di riferimenti, proposti nel quadro di uno studio di diritto interno svolto in relazione ad un istituto straniero, fornisce soltanto alcuni brandelli di verit. Consiste in una breve segnalazione, in un esempio o in un suggerimento generico. Le informazioni comparative hanno una funzione pi illustrativa che esplicativa. Queste informazioni non hanno la pretesa n di esaminare, n di spiegare, n di comparare i diritti stranieri, ma sono nozioni occasionali che mirano a completare lesposizione del diritto nazionale mediante riferimenti fugaci e sintetici. Gli studi comparativistici compiuti secondo il metodo sistematico si distinguono anche dalla comparazione sistematica che ha ad oggetto gli studi di diritto nazionale, ma senza unanalisi esaustiva e metodica. Non metodica, nel senso che non percorre tutte le fasi del procedimento; non esaustiva, in quanto non rivela tutte le somiglianze e le differenze che caratterizzano gli istituti giuridici confrontati. Tuttavia tali opere sono importanti strumenti sussidiari per la spiegazione, la critica o la valutazione dellordinamento nazionale. Laspetto neutrale della comparazione. La comparazione sistematica deformante. La comparazione, secondo il metodo sistematico, deve essere neutrale, altrimenti i risultati prodotti sono privi di qualsivoglia valore scientifico. Il che porta a condannare le comparazioni sistematiche deformanti, tendenti a considerare il metodo comparativo come strumento di lotta politica e di propaganda ideologica. Un chiaro esempio offerto dallatteggiamento dei giuristi dei paesi socialisti, i quali in un primo momento mostrano scetticismo nei confronti della comparazione, rimproverando alle ricerche praticate negli stati capitalistici di essere formali, di produrre conoscenze limitate ad aspetti di tecnica giuridica e di non rivelare n i fondamenti economici n la realt sociale dellistituto esaminato. Inoltre, tali giuristi pensavano che i modelli socialisti e occidentali erano talmente contrastanti da non poter essere raffrontati anche perch le somiglianze delle forme e degli istituti non riflettevano i contenuti innovativi dei modelli socialisti. Non si faceva altro che praticare un raffronto al fine di attribuire a un diritto tutti gli errori e a un altro tutti i pregi possibili. Per il raffronto tra diversi modelli giuridici acquista valore2

scientifico solo se c limparzialit, quindi i giuristi devono saper giudicare con obiettivit il proprio ordinamento e analizzarlo in una prospettiva critica. Ci non ha impedito ai giuristi socialisti di elaborare riferimenti comparativi deformanti, unicamente finalizzati ad evidenziare la superiorit del loro modello rispetto a quello capitalistico. Tertium comparationis Un altro importante problema metodologico riguarda il numero degli ordinamenti da comparare. A tal proposito Radbruch afferma che non si possono comparare direttamente pi di due termini, se non facendo riferimento ad un terzo modello universale e generale, il cd Tertium comparationis, cio un modello giuridico ideale e sovranazionale che dovrebbe rappresentare lunit di riferimento, attraverso la quale valutare le esperienze nazionali. Radbruch designa tale modello con due espressioni;1)tipo giuridico (Rechtstypus), ossia un modello giuridico individuato attraverso la comparazione che presenta caratteri comuni in diversi ordinamenti; 2)ideale giuridico (Rechtsideal) ossia limmagine che ciascun individuo ha di un determinato istituto, in un certo sistema e in uno specifico stadio di evoluzione. Il ruolo di entrambi fornire unit di misura sovranazionali, con le quali valutare le esperienze autoctone o elaborare regole legali. Tale concezione falsa in quanto possibile comparare direttamente, senza lausilio di alcun parametro esterno, tutti gli ordinamenti che si vuole (tutti gli ordinamenti esistenti nel tempo e nello spazio), in quanto: a)la comparazione riguarda sempre esperienze concrete; b)non possibile conoscere tutti i diritti appartenenti ad un sistema finch non si possiedono criteri validi per raggruppare gli ordinamenti ed impossibile ridurre limmagine di un istituto, comune a numerosi diritti, ad un tipo uniforme. Anche se si somigliano in molti aspetti, gli istituti si differenziano i numerosi dettagli tecnici. Ugualmente inesatto e pericoloso considerare questa figura unitaria come un modello valido per i relativi ordinamenti. Cos ad esempio Staehelin ha comparato linadempimento contrattuale nei diritti svizzero ed inglese, e ha considerato il primo come il prototipo dellordinamento continentale: ma ci falso in quanto lesperienza svizzera si distingue in questa materia sia da quella tedesca sia da quella francese e non rappresenta il modello del continente, che tra laltro non ne conosce alcuno; c)lideale giuridico criticato, in quanto nascendo in modo soggettivo, non pu costituire ununit di misura di natura oggettiva. La necessaria presenza di un T.c. potrebbe essere giustificata soltanto se si presuppone lesistenza di un diritto naturale universale astratto, collocato al di sopra dei singoli ordinamenti. Pur rifiutando la tesi di Radbruch, Sandrock pensa che il T.c. possa essere contenuto nei termini del problema che viene posto. Ad esempio, riguardo alla situazione del figlio naturale, qualora si voglia comparare il sistema del riconoscimento con quello della semplice obbligazione alimentare, si potrebbero scegliere come tertia comparationis la disciplina del nome, le condizioni che permettono laccertamento della paternit, la normativa che consente di far valere il diritto allassegno alimentare verso i genitori ecc. Questa concezione viziata da un errore metodologico, poich Sandrock confonde semplicemente i termini da comparare con il T.c. Ciascuno di questi dati non pu essere utilizzato separatamente; ognuno di essi rappresenta una parte del termine da comparare che li comprende tutti e che deve essere analizzato in tutti i3

suoi aspetti. Soltanto dopo, come risultato del confronto, si pu affermare che la situazione giuridica del figlio naturale in un dato ordinamento, sia soggetta pi al principio del riconoscimento che a quello del rapporto di obbligazione alimentare. Altri autori hanno cercato altrove il T.c., pi precisamente nella realt sociale. Ascarelli afferma che il complesso problema sociale che si trova alla base di ciascuna questione giuridica, costituisce il fondamento della comparabilit. Affermazione parzialmente esatta. Per Drobning, invece, le comuni categorie sociologiche determinerebbero il T.c. necessario per ogni confronto. Tale tesi discutibile in quanto discutibile che la sociologia possa fornire alla comparazione il T.c. perch le strutture delle diverse societ non sono cos omogenee da presentare ovunque e sempre gli stessi problemi (di natura economica, sociale, religiosa). La realt, infatti, non costituisce il T.c. ma rappresenta solo uno degli elementi che unapplicazione corretta del metodo comparativo deve necessariamente esaminare, al fine di stabilire se le cause delle relazioni giuridiche sono di carattere sociale. Numero e scelta dei modelli da comparare Pur valendo la possibilit di comparare pi di due ordinamenti, opportuno nelle indagini comparativiste limitare il numero degli ordinamenti messi a confronto, al fine di giungere ad unanalisi pi rigorosa e sistematica, cio allo scopo di preferire la profondit della comparazione rispetto a una ricerca orientata verso lestensione. La regola dunque multum non multa. Questo costituisce soltanto un consiglio di buon senso e non un ostacolo metodologico, in quanto il numero degli ordinamenti da comparare in funzione degli scopi che si vogliono raggiungere. Riguardo alle modalit di scelta dei modelli da confrontare, alcuni autori (Savigny-Lambert-Kaden) avevano sostenuto che si potesse procedere ad una comparazione soltanto tra diritti affini, cio legati da rapporti di derivazione dallo stesso modello ed accomunati dalle stesse basi. Altri (Nolde-Wolf), invece, affermavano che si dovessero mettere in raffronto solo modelli rappresentativi di interi gruppi o famiglie di ordinamenti. Partendo da questidea, Zweigert afferma che fin quando lordine-figlio rimane allinterno del sistema-madre, il comparatista si pu limitare a esaminare soltanto questultimo. Tale soluzione sembra imprecisa dal punto di vista metodologico, in quanto anche diritti molto vicini possono essere divergenti in relazione a numerosi istituti giuridici (es. la posizione del figlio naturale nellordinamento turco differisce da quella prevista dal diritto svizzero anche se il codice lo stesso). Quindi non possibile affermare che un diritto, cio quello originario, possa illustrare esattamente un termine da comparare appartenente a un ordinamento derivato. Soltanto dopo la comparazione si pu concludere se le varie soluzioni relative al termine in esame coincidano completamente, parzialmente o per nulla. In conclusione, tali teorie sono da considerarsi superate, in quanto nessuna regola metodologica pu limitare la scelta ad ordinamenti affini, anzi gli studi su diritti e ordinamenti molto lontani sono quelli che oggi sembrano produrre i risultati pi rilevanti. Se si effettua un confronto teorico che non persegue uno scopo pratico, la scelta pu essere determinata dalla conoscenza che lo studioso ha di uno specifico ordinamento straniero. Negli altri casi, la selezione avviene in base allobiettivo al quale mira il comparatista. Comparazioni sincronica e diacronica La comparazione pu essere:4

a. orizzontale (sincronica) se mette a confronto ordinamenti vicini nel tempo ma lontani nello spazio. b. verticale (diacronica) se pone a confronto ordinamenti lontani nel tempo (diritto romano e diritto vigente). Essa pone diversi problemi. Innanzitutto si deve verificare se unindagine scientifica svolta nel quadro di uno stesso ordinamento possa costituire una comparazione. Non ci sono dubbi che il confronto tra le strutture e le funzioni di un istituto attuale e le sue precedenti forme e finalit possibile e spesso necessario. Molto spesso gli autori tedeschi comparano un istituto vigente con la forma che esso ha rivestito nel diritto romano, il cui modello rappresenta, grazie allopera dei pandettisti, la componente principale del diritto germanico, influenzando cos il codice civile tedesco BGB. Ci spiega perch in Germania e in Italia simili raffronti siano oggi cos frequenti pi che in ogni altro paese. La situazione diversa in Francia, dove linfluenza del diritto romano, per il Code Civile, stata meno diretta. Solo nel periodo della scuola storica, si avvi lo studio del diritto romano, al solo fine di comprendere il diritto francese indirettamente derivatone, dovuto soprattutto alla curiosit scientifica. Specie con lopera di Girard, lesperienza romana esaminata solo per comprendere il diritto francese, in quanto il confronto limitato solo ad alcuni aspetti tecnici, mentre le ragioni politiche sociali rimangono fuori dallanalisi giuridica. Girard separa il diritto romano da quello francese, per fare del primo un oggetto di ricerca puramente diacronica. Questa analisi diacronica interna (verticale rispetto al tempo) compiuta nellambito dello stesso ordinamento, costituisce solo una ricerca storica che non corrisponde alla comparazione sistematica, in quanto i termini da comparare devono necessariamente essere espressione di modelli giuridici diversi. Non necessario che gli ordinamenti abbiano un legame sincronico (cio che appartengano alla stessa epoca); i due diritti possono appartenere al passato e quindi si tratta di studi di comparazione storica (poich la contemporaneit non attuale). Inoltre possibile che lanalisi sia diacronica anche se mette a confronto un ordine giuridico moderno e uno antico, in tal caso pu non essere rilevante la differenza temporale tra le esperienze confrontate. La storia dei diritti comparati dimostra che lassenza di simultaneit tra gli ordini giuridici non costituisce un ostacolo. Unicit del metodo comparativo Numerosi studiosi hanno proposto partizioni e forme diverse di comparazione, differenziate in base allo scopo perseguito, il quale dovrebbe determinare il tipo di metodo; altri hanno collegato metodi differenti ai vari livelli di comparazione, con la conseguente possibilit di circoscrivere lo studio ad un unico grado di analisi. Ad esempio, Lambert ha distinto la storia comparata, che ha il fine di rivelare le leggi di evoluzione della societ, dalla legislazione comparata, disciplina a scopo pratico finalizzata ad elaborare il diritto legislativo comune. Successivamente ha proposto una tripartizione distinguendo il diritto comparato descrittivo dalla storia e dalla legislazione (o giurisprudenza) comparata. Wingmore, invece, propone una tripartizione del diritto comparato in comparative nomogenetic (che studia i rapporti tra lorigine e levoluzione dei diversi ordinamenti), comparative nomoscopy (che descrive i diritti stranieri) e comparative nomethetic (finalizzata ad evidenziare i vantaggi delle regole giuridiche raffrontate). Anche5

Kaden distingue tre tipi di comparazione: formale, che raffronta le fonti del diritto; sistematica, che mette a confronto e analizza le differenze e le somiglianze tra diversi sistemi; storica, che studia gli istituti degli ordinamenti antichi per descrivere la loro evoluzione. Arminion-Nolde-Wolff contrappongono il diritto comparato dogmatico alla storia universale del diritto, mentre Loeber individua 5 forme di comparazione: descrittiva, pura o dogmatica, applicativa, contrastante, ideologica. Tutte queste distinzioni e forme di raffronto derivano da tre errori: 1)confondere le forme di comparazione con il campo dapplicazione del metodo, 2)credere che il metodo comparativo possa variare secondo gli scopi perseguiti, 3)confondere alcuni aspetti con le forme specifiche di comparazione. In realt deve, invece, affermarsi la sostanziale unit del metodo, il cui procedimento razionale non varia n in funzione degli scopi perseguiti n delle discipline giuridiche cui applicato e quindi resta sempre lo stesso. LA COMPARABILITA DEI TERMINI DA COMPARARE Il problema della comparabilit si prospetta su due diversi piani: 1)quello degli elementi o degli oggetti che vengono raffrontati e che appartengono a diversi ordinamenti e 2)quello degli ordinamenti al quale appartengono tali elementi. In primo luogo va ricordato che vanno confrontati soltanto elementi comparabili; in tale prospettiva, lindividuazione di essi spesso molto complicata , a differenza delle scienze naturali dove i termini di confronto sono chiaramente definiti. La questione della comparabilit dei termini da comparare nella scienza giuridica era considerata di secondo piano dalla concezione universalistica, legata allesistenza di un diritto universalmente valido (giusnaturalismo) e di un archetipo istituzionale (normativismo), cio un modello esemplare, unico, originario e puro, ripreso in forme pi o meno diversificate da tutti gli ordinamenti (una delle principali eredit delletnologia giuridica). In questa prospettiva era naturale che il diritto comparato cercasse nella tipologia istituzionale il fondamento pi solido per individuare i termini. Una certa unit archetipologica, tuttavia, esiste solo ad un alto livello di astrazione e di generalit, e viene meno ove si confrontano le peculiarit e le singolarit dei vari ordinamenti. Ci ha costretto il diritto comparato ad abbandonare lillusione di strutture giuridiche fondate su unarchetipologia universale. Indubbiamente, il raffronto tra gli istituti sempre possibile quando esiste un parallelismo istituzionale, ma proprio in ordinamenti cos vicini che la facilit della comparazione d dei risultati limitati; al contrario, linteresse cresce quando si comparano diritti lontani, cio esperienze giuridiche appartenenti a differenti sistemi. Problemi e incertezze degli elementi comuni. Parallelismo o equivalenza Non v dubbio che possibile raffrontare un oggetto con qualsiasi altro, ma non bisogna meravigliarsi dellassenza di significato e della falsit dei risultati ottenuti con una simile comparazione (es. non ha senso comparare i diritti di successione del coniuge superstite nellordinamento svizzero con quello del figlio naturale nellesperienza tedesca. Comparazione assurda perch pone in relazione oggetti non raffrontabili. Quindi non vi alcun parallelismo tra i due oggetti, poich essi non sono collegati da nessun elemento comune o da una equivalenza). In alcuni casi la comparazione si impone in modo evidente, quando i termini sono collegati, senza6

alcun dubbio, da determinati fattori comuni: ci si verifica quando in pi ordinamenti esiste un istituto che ha la stessa struttura e la stessa funzione. In conclusione, si pu affermare che non bisogna forzare il confronto tra oggetti che non hanno niente in comune e bisogna effettuare il raffronto solo l dove i termini sono collegati da un fattore comune, da un parallelismo o da unequivalenza. Parallelismo giuridico e identit linguistica Una regola metodologica in questa materia stabilisce che il parallelismo giuridico non esiste e non pu esistere se si esprime solo sul piano linguistico(es. quindi non vi equivalenza giuridica tra lequit francese e la Billigkeit tedesca da un lato, e lequity inglese dallaltro, quale fonte di diritto che affianca il common law. Alla loro identit linguistica corrisponde una totale mancanza di elementi giuridici comuni che rende assurda la comparazione). Tale regola completata dal fatto che non si deve mai partire da una identit o da unequipollenza linguistica per dedurre unidentit o unequivalenza sul piano del diritto. Grandi classificazioni come termini da comparare Per facilitare lindividuazione dei termini da comparare si potrebbero utilizzare le grandi classificazioni sistematiche esistenti allinterno degli ordinamenti. Se queste fossero presenti in tutti gli ordinamenti, la comparazione sarebbe pi facile. Per un errore credere che le regole e gli istituti possono variare da un diritto allaltro, mentre le classificazioni sarebbero ovunque le stesse. Si pu affermare, quindi, che le categorie e le classificazioni sistematiche variano in relazione ai diversi modelli. Il loro valore non ha carattere universale ma limitato nello spazio. Non possibile utilizzare tali elementi come termini da comparare in studi che abbracciano ordinamenti appartenenti a differenti sistemi. I concetti giuridici fondamentali La comparabilit dei termini da comparare sembra essere certa quando si esamina lo stesso istituto; invece, pu accadere che lo stesso istituto ha in due sistemi funzioni diverse, come nellipotesi del contratto del modello occidentale confrontato con quello socialista. Anche se confrontabile e simile come istituto giuridico, il contratto diviene divergente e non comparabile nella sua funzione quando espressione di una diversa costituzione economica. Lelemento comune che fonde la comparabilit esiste, ma insignificante quando si riduce a un aspetto solo formale. Da ci ne deriva: 1)una comparazione limitata a un solo profilo (strutturale, funzionale o dei risultati) errata perch incapace di cogliere i termini nella loro complessit e precisare tutte le relazioni che esistono tra di loro; 2)ogni raffronto deve tener conto dellinfluenza che gli elementi determinanti esercitano sui termini da comparare; 3)nozioni apparentemente identiche possono differire nella funzione e nella loro essenza. Quindi sbagliato credere che i concetti giuridici fondamentali possano costituire termini da comparare. I principi generali I principi giuridici comuni a due o pi ordinamenti possono essere utilizzati come punto di partenza per la comparazione. Essi racchiudono elementi generali tali da giustificare il confronto. Confronto esistente e che pu offrire risultati molto validi, ma presenta difficolt quando si passa dalla comparazione multilaterale a quella universale, in quanto detti principi diventano universali, comune a tutti ordinamenti. Infatti, i principi generali sono in rapporto inversamente proporzionale7

rispetto al numero delle esperienze giuridiche contemplate. La dottrina ha sempre affermato che uno degli scopi del metodo comparativo fosse quello di scoprire i principi generali, anche se in pratica gli esiti dei numerosi studi effettuati non sono stati incoraggianti. Comparabilit e Tertium comparationis Nellottica dellindividuazione dei termini da comparare, alcuni autori (Knapp) affermano che la condizione preliminare di ogni comparazione consiste nella possibilit di dedurre dai due termini di raffronto un concetto comune superiore, il T.c., che costituisce elemento di intermediazione e di sintesi tra il comparatum (secondo il quale il T.c. riconosciuto e costituisce il punto di partenza per la comparazione) e comparandum (secondo il quale il T.c. potrebbe essere individuato solo a conclusione del procedimento di raffronto). Non si capisce se esso sia ununit di misura, esterna ai termini da comparare, se sia il risultato del confronto o il punto di partenza per la comparabilit di tali termini. Se si accettasse tale tesi, per uno stesso istituto esisterebbero tanti tertia comparationis, come concetti comuni superiori, quanti sono i modelli confrontati in forma binaria. Nellultima ipotesi, la sola esatta, il T.c. anche chiamato comparabilit dei termini da comparare: si tratta di una qualit che e deve essere presente in tali fattori. Non un elemento nuovo, ma confermer la comparabilit sulla base del procedimento di raffronto, esso riveler gli elementi comuni, i quali non sono nozioni superiori ma semplicemente dati comuni a due o pi ordinamenti. Piani sui quali si manifestano gli elementi comuni e loro intensit Il parallelismo dei termini da comparare, cio lelemento comune che li collega un dato, preesistente alla comparazione, che non fa altro che scoprirlo. Prima di iniziare il confronto, il giurista deve essere certo dellesistenza di elementi in comune (equivalenza) tra i termini da comparare. Tuttavia, lindividuazione dei dati comuni dei termini da comparare costituisce unoperazione complessa poich essi devono essere colti sulla base della diversit dei fattori attraverso i quali si manifestano. Le equivalenze possono essere rilevate su differenti piani: Piano istituzionale: in tal caso il parallelismo pi evidente se si confrontano ordinamenti appartenenti allo stesso sistema e alla stessa famiglia giuridica (diritti latini da un lato e germanici dallaltro). Appare meno evidente per gli istituti che appartengono ai sistemi europeo, angloamericano e musulmano. In tal caso le disparit si spiegano con una distanza che separa questi due ultimi modelli dal diritto romano. Comunque istituti analoghi si trovano anche in ordinamenti appartenenti a sistemi differenti. Qualche volta il parallelismo istituzionale conduce ad uneffettiva identit. Ci accade quando la conformit strutturale completata da quella funzionale e dei risultati. Quando si compararono il Verzug tedesco, il retard e la demeure francese, il ritardo e la mora italiani o lo scandinavo drojsmal, si percepisce che lidentit dei termini da comparare totale. La definizione della particella giuridica elementare pu variare da un diritto allaltro, ma la struttura, la funzione e i risultati dellistituto non mutano nei primi tre ordinamenti. I diritti tedesco, francese e italiano hanno consacrato una nozione soggettiva, secondo la quale il debitore responsabile soltanto per il ritardo colpevole e la mora pone a carico dellobbligato i8

rischi per la perdita fortuita della cosa dovuta. Invece lesperienza scandinava ha introdotto la concezione oggettiva, secondo la quale il debitore responsabile per tutte le conseguenze del ritardo, che non sia dovuto a colpa del creditore. Questa discordanza, tuttavia, non altera lanalogia istituzionale tra i termini da comparare. Per contro non esiste alcun parallelismo istituzionale con il diritto inglese che non conosce la nozione giuridica di mora, in quanto con il termine delay, si qualifica solo il concetto di ritardo e non di mora. Esso costituisce un inadempimento del contratto e quindi rientra in una delle forme di breach of contract. Malgrado le differenze il raffronto possibile perch la comparabilit certa. Il parallelismo non n istituzionale n totale; esso si riduce a una somiglianza funzionale e di risultati, anche se il delay (ritardo) costituisce una nozione indifferenziata che fa parte della categoria generale del breach of contract. Tali esempi, cio quello scandinavo e quello inglese, dimostrano come lequivalenza dei termini da comparare possa sussistere sia in assenza sia in presenza di unidentit istituzionale. Piano dellequivalenza funzionale e dei risultati La comparazione possibile anche quando istituti simili hanno funzioni differenti(es. la clausola oro)o quando istituti pur differenti presentano unequivalenza funzionale. Clausola Oro: bench strutturalmente identica, pu assumere finalit differenti secondo gli ordinamenti. Essa nel diritto francese rappresenta un principio di ordine pubblico: il relativo divieto non protegge la parte che lha inserita nellatto, ma difende la moneta nazionale. In Inghilterra, invece, tutela lautonomia dei privati ed espressione della libert contrattuale. Essa dunque valida e costituisce una questione di interpretazione della volont delle parti. Lunitariet strutturale dello stesso istituto compensata da una disparit di funzioni che conduce, nei due diritti, a risultati differenti. Qui lelemento comune esiste e la comparazione possibile. Altre volte la situazione inversa: la diversit strutturale si trova riequilibrata da unequivalenza funzionale; cos la specific performance permette di esigere lesecuzione in forma specifica di un contratto, la quale negli ordinamenti continentali costituisce un principio generale. La comparazione ha anche mostrato come levento liberatorio per il debitore nella responsabilit contrattuale possa rivestire forme e strutture diverse. Nel diritto francese la forza maggiore, intesa come evento imprevedibile e inevitabile a costituire causa di esonero; nellesperienza tedesca esiste limpossibilit di esecuzione, non colpevole e non imputabile al debitore; nel diritto inglese vi la frustration, intesa in senso ampio. Istituti differenti che assumono in ognuno di questi ordinamenti la medesima finalit. qui che risiede lelemento comune che assicura la comparabilit di questi termini. Le difficolt di cogliere il parallelismo funzionale sono maggiori quando si in presenza di modelli originali e complessi che non hanno equivalenti in altri ordinamenti. L esempio del trust il pi conosciuto. Le sue finalit nel diritto anglo-americano sono molteplici e svariate. Nelle esperienze continentali gli stessi scopi sono realizzati da istituti totalmente diversi. Tra le altre funzioni, il trust, pu sostituire le donazioni o i legati gravati da oneri che i donanti o i defunti hanno disposto a favore di una persona fisica o giuridica. Il donante o il testatore conferiscono spesso dei beni donati o legati in trust, e il trustee esercita contemporaneamente le funzioni di esecutore testamentario9

e di controllo delladempimento dellonere gravante sul donatario. In questi casi grazie allequivalenza funzionale la comparazione possibile. In realt una comparazione tra istituti appartenenti a sistemi molto diversi tra loro, si fonda proprio sullequivalenza funzionale dei termini che riguardano i diversi istituti. Ogni studio comparativo che non voglia essere parziale o errato, non pu tralasciare nessuno di questi aspetti che rappresentano dei livelli di analisi difficilmente dissociati e concorrenti allindividuazione dei rapporti esistenti tra i termini del confronto e dellintensit, delle somiglianze e delle differenze ravvisate. Quindi le difficolt di individuazione degli elementi comuni sono dovute: ai differenti piani sui quali possono esprimersi, alle diverse forme che possono assumere, ai vari gradi di intensit che possono caratterizzarli. In ogni caso per alla base della comparazione tra due termini non pu mancare unequivalenza dei problemi giuridici che si producono nei vari ordinamenti. proprio la presenza di elementi comuni, anche su uno solo dei diversi piani a conferire alle particelle giuridiche elementari lo status di termini da confrontare. La comparabilit non dipende in nessun modo dai risultati del confronto, essendo ad essi preesistente ed essendo solo successivamente verificata ed esplicata dallanalisi comparativa. LA COMPARABILITA DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI La questione della comparabilit degli ordinamenti nella dottrina moderna stata complicata dalle incertezze metodologiche, perch soprattutto letologia giuridica non ha individuato una valida condizione preliminare per la comparabilit ed stata semplificata poich dopo aver stabilito il principio secondo il quale bisogna raffrontare solo cose comparabili, gli studiosi non si sono preoccupati di approfondire il significato di questa espressione. Per lapplicazione del metodo comparativo, i dati da confrontare debbono appartenere a differenti diritti. Con il raffronto tra questi termini, esso ravvicina ordinamenti diversi. Ogni societ organizzata possiede un proprio modo di concepire e regolare giuridicamente i rapporti sociali: il metodo comparativo vuole scoprire non solo in che modo i diversi ordinamenti hanno disciplinato problemi giuridici simili, ma anche quali sono le strutture determinanti, se e perch appartengono allo stesso modello. La comparazione sistematica esige, che per confrontare due termini, si debbano esaminare almeno due ordinamenti. Tutto ci costituisce una risposta per coloro che hanno affermato che si pu applicare il metodo comparativo allinterno di uno stesso diritto. Ogni comparazione interna rappresenta solo un raffronto elementare e non una comparazione sistematica. Il metodo comparativo un procedimento di acquisizione della conoscenza in differenti diritti e attraverso il confronto tra ordinamenti diversi si cerca di conoscere i termini da comparare come espressione di una distinta dimensione giuridica. La comparabilit degli ordinamenti nelletnologia giuridica Letnologia giuridica ha contribuito a unampia diffusione del metodo comparativo attraverso il suo impiego in Germania nella seconda met dell800. Il suo postulato fondamentale lunit della natura umana che le impone di credere alluniformit evolutiva dellintera umanit. Essa pone laccento sui parallelismi e sulle concordanze istituzionali, senza considerare gli ordinamenti e le loro differenze nello10

spazio e nel tempo. Letnologia giuridica cerca di scoprire gli istituti comuni che derivano dallo sviluppo della specie umana, mentre non raffronta mai i termini appartenenti ai diritti di popoli storicamente difformi. Anche lidea della diversit delle civilt, che a fondamento della diseguaglianza di ordinamenti, non ha preoccupato questa scienza, che ha considerato le societ umane come un insieme unitario che passa attraverso le stesse fasi di evoluzione. Letnologia giuridica non ha avuto elasticit mentale, quindi si riduce a un mero confronto dei termini giuridici. La comparazione dei cicli o delle aree culturali La critica contro levoluzionismo unilineare, proveniente da diverse correnti, divenuta molto chiara con la teoria dei cicli o delle aree culturali che spiega le somiglianze attraverso i rapporti di diffusione. Questa corrente prova interesse non per le comunit, per i cicli o per le societ, ma per le somiglianze tra gli elementi che li compongono. Allinizio letnologia giuridica, lantropologia e la storia delle religioni avevano ignorato le strutture culturali. Successivamente, per reazione, viene sottolineata limportanza del metodo diacronico. Questa corrente (introdotta da Ratzel) consapevole della necessit di introdurre una dimensione temporale nelletnologia. Tali autori elaborano un metodo storico che giustifica le somiglianze tra le forme di vita e le equivalenze culturali con la nozione di diffusione. Dopo aver comparato elementi, forme e modelli delle diverse aree culturali, Ratzel scopre che i parallelismi e le somiglianze sarebbero determinati dalla loro storia e non dallunit prestabilita di unevoluzione comune. Non pi lintera umanit ma sono le singole aree culturali a formare le unit di base. Tuttavia questa teoria non riesce a precisare il suo contenuto. Ad ogni modo nessun limite, geografico o materiale, imposto alla comparazione che pu essere estesa a tutte le zone culturali. Il difetto principale di questa dottrina lessere il prodotto dellastrazione e dellidea degli stadi di evoluzione. Dal punto di vista metodologico, le unit alle quali appartengono i termini da comparare, cio le aree culturali, costituiscono entit vaghe, imprecise e da considerare con cautela. Pertanto manca il secondo elemento necessario per la comparazione e ci spiega anche le incertezze riguardo alle finalit di questa ricerca. In conclusione, nelletnologia, limportanza delle comunit, delle societ umane e delle aree culturali molto limitata; predomina solo linteresse per i singoli elementi che vengono comparati. La comparabilit dei diritti dei popoli indo-germanici Unaltra corrente in Germania, influenzata dalla linguistica comparata voleva ricostruire, con lapplicazione del metodo comparativo, il diritto del popolo primitivo indo-germanico. In tal caso, la comparabilit dei diritti scaturirebbe dallappartenenza dei relativi popoli allo stesso complesso razziale e linguistico. Gli esiti sono stati modesti poich tali studiosi hanno commesso due errori: 1)hanno dimenticato che i risultati ottenuti con il metodo comparativo nel campo della linguistica indogermanica erano dovuti alla certezza dei termini, la quale non sussisteva invece per gli istituti giuridici; 2)hanno voluto ricostruire gli istituti giuridici partendo dallipotesi senza cercare il dato storico concreto. In realt non esiste alcun ostacolo nel comparare i diritti indo-germanici con quelli degli altri popoli. Quindi i diritti11

sono sempre comparabili e lesclusione di alcuni di essi costituisce il risultato della scelta operata dallo studioso in funzione dello scopo perseguito. La comparabilit basata sullappartenenza dei diritti alla stessa famiglia, civilt o stadio di evoluzione Ci si chiede se sia possibile confrontare, attraverso la comparazione dei vari termini, ordinamenti appartenenti a famiglie giuridiche diverse, ad altre civilt o a differenti stadi di sviluppo. Tale questione stata posta al congresso di Parigi nel 1900, come problema metodologico. Da allora ci si chiesti se la comparazione dovesse essere limitata o meno ai diritti dello stesso modello. In seguito il dibattito si esteso e ogni studioso ha preso una propria posizione. La molteplicit degli orientamenti permette di esprimere tre osservazioni: 1)ogni autore ha risposto alla domanda in base alla propria concezione sul ruolo del diritto comparato provocando una pluralit di soluzioni contraddittorie; 2)sono state elaborate numerose tesi, senza unanalisi seria del problema; 3)si osserva che tale questione rappresenta unidea generale attinta dalletnologia giuridica. Pensando che uno degli scopi del diritto comparato fosse quello di porre in evidenza la forma ideale o i diversi tipi che un istituto pu assumere, Saleilles e altri hanno precisato che il confronto fosse legittimo soltanto tra gli ordinamenti dei paesi che hanno una struttura sociale simile. In realt, tutti i diritti moderni che appartengono al modello storico sono comparabili, qualunque siano le differenze di civilt, di sistema giuridico, di religioni di struttura politica, di ideologia o di sviluppo economico e sociale. Evidentemente la scelta degli ordinamenti dipende dallo scopo perseguito dalla ricerca. La comparabilit degli ordinamenti che hanno differenti strutture politiche, economiche e sociali (modello socialista) Le differenze tra le strutture ideologiche, politiche, sociali ed economiche erano talmente notevoli che il problema della comparabilit tra questi diritti era caratterizzato dalla confusione. Temendo che gli ordinamenti di modelli cos diversi tra loro non fossero comparabili, i giuristi dellest inizialmente hanno limitato il raffronto alle esperienze del loro stesso sistema. Dopo la guerra, lordinamento sovietico divenne il modello per i paesi orientali. Progressivamente i giuristi predicarono un raffronto limitato ai diritti del loro sistema: una comparabilit certa e facilitata in quanto non esistevano differenze fondamentali perch gli elementi determinanti erano gli stessi. Questa comparazione ha assunto la forma del diritto socialista comparato. Successivamente, il contatto con i modelli occidentali ha aperto a veri e propri confronti con i diritti occidentali, effettuati in una prospettiva di lotta ideologica che ne falsava i risultati ottenuti. In realt, le ostilit dei giuristi dellest nei confronti del metodo comparativo trovavano fondamento nella convinzione che il loro diritto non fosse raffrontabile con quello dei paesi capitalistici per alcuni motivi: 1)tale dottrina pensava che il diritto socialista rappresentasse un modello nuovo, diverso dalle altre esperienze giuridiche, soprattutto da quelle dei paesi capitalistici. Infatti lo stesso concetto di diritto, nel modello socialista era uno strumento destinato a garantire la realizzazione del comunismo attraverso la dittatura del proletariato secondo i principi marxisti e leninisti. Quindi, anche nel caso di somiglianze tra le due diverse esperienze, gli ordinamenti del sistema socialista differivano da quelli12

capitalistici sulla base delle componenti determinanti. 2)differenza di ordine ideologico, in quanto il modello sovietico era conforme alla teoria marxista-leninista e rappresentava la sua espressione giuridica, e utilizzava lideologia come strumento di lotta politica destinata a denunciare il carattere sfruttatore dei diritti capitalistici ad affermare la superiorit del modello sovietico. 3)gli ordinamenti socialisti erano fondati su determinati rapporti sociali e su una costituzione economica, in armonia con la teoria marxista-leninista, diversa da quella dei paesi capitalistici. 4)differente sviluppo tra i 2 tipi di diritti, in quanto modelli appartenenti a stadi evolutivi diversi. Secondo i sovietici, gli ordinamenti occidentali, quali strumenti di oppressione dei lavoratori, erano destinati a scomparire per essere sostituiti dal diritto comunista, il quale si trovava in una fase pi elevata di progresso giuridico, sociale ed economico e tendeva a realizzare una societ senza classi, quindi senza sfruttamento. Tuttavia a partire dal 1962 si sottolinea la necessit di adottare alcune precauzioni metodologiche riguardo alla comparabilit di questi diritti. Malgrado le differenze, gli ordinamenti appartenenti a sistemi fondati su strutture politiche, sociali ed economiche diverse sono sempre comparabili. In tale quadro acquista valore la teoria degli elementi determinanti, in base alla quale il comparatista sa perfettamente che sta confrontando diritti appartenenti a sistemi giuridici diversi e deve tener conto dellinfluenza che queste componenti esercitano sui termini da comparare. Quindi riconosciuta lesistenza e la posizione primaria degli elementi determinanti in ogni diritto, bisogna valutare la loro influenza sugli altri fattori del relativo modello, quindi anche sui singoli termini.

LE FASI DEL PROCEDIMENTO METODOLOGICO Il procedimento comparativo si articola in una successione di operazioni collegate e dirette ad uno scopo preciso. Esso si articola in tre fasi: nella prima fase, cio la conoscenza, bisogna isolare il termine da comparare dal relativo diritto. Ma la reale esistenza e il suo ruolo possono essere compresi solo nel quadro dellordinamento, cio in relazione agli elementi determinanti e ai fattori giuridici che esercitano su di esso uninfluenza; per questo che nella seconda fase, cio la comprensione, il termine deve essere reinserito nel proprio ordinamento ed esaminato nei suoi rapporti con questultimo; nella terza, cio la comparazione, tali fattori si mettono in relazione gli uni con gli altri al fine di cogliere le somiglianze e le differenze. Tali fasi non sono separate, ma al contrario collegate tra loro e complementari, in quanto sono stabilite luna in funzione dellaltra. Esse formano una sorta di piramide. La 1a fase: la conoscenza dei termini da comparare13

Nellesaminare gli istituti di diritto straniero, lo studioso deve conoscerli ed esporli, coniugando ci che Jhering chiama larte dellosservazione con il talento dellesposizione. Spesso i giuristi che svolgono studi di diritto straniero sono convinti di praticare la comparazione. Dal congresso di Parigi si cercato di distinguere queste due attivit. Saleilles ha affermato che se ci si accontenta di una giustapposizione tra testi tratti dalle legislazioni di paesi differenti non si pratica diritto comparato inteso come scienza autonoma, ma si forniscono solo cattivi documenti. Anche per Lambert, gli studi sugli ordinamenti esteri, importanti per i giureconsulti per la conoscenza della legislazione della giurisprudenza dei vari paesi, non costituiscono diritto comparato. Ogni comparazione si fonda su studi paralleli di diritto straniero, infatti, prima di poter confrontare i termini indispensabile conoscerli nei minimi dettagli, cos come sono concepiti, interpretati e applicati in ciascun ordinamento. Quindi la conoscenza del diritto allogeno non significa comparazione, ma pu essere considerata come prima fase della comparazione. La conoscenza di un istituto di diritto straniero e la sua comprensione come termine da comparare sono due operazioni che differiscono nello scopo perseguito, in quanto nel primo caso la conoscenza costituisce una finalit in s, mentre nel secondo rappresenta uno strumento destinato a permettere la comparazione. La conoscenza del diritto straniero pu rappresentare uno scopo in s e soddisfare diversi bisogni (curiosit scientifica, conoscere il modo in cui gli altri diritti risolvono le stesse questioni presenti nel proprio ordinamento). Tali ricerche terminano una volta acquisita la conoscenza, e perci si distinguono dagli studi di diritto comparato, ai quali forniscono lindispensabile materia prima. Il procedimento comparativo non n analitico n sintetico, in quanto i metodi secondo le fasi: la prima dedicata allanalisi dei termini da comparare e lultima alla sintesi. La conoscenza del termine, oggetto della prima fase, pu essere realizzata soltanto attraverso un esame analitico scomponendo questo fattore nei suoi elementi e nelle sue diverse componenti, al fine di acquisire la pi completa ed esatta conoscenza. Le regole metodologiche di questa fase Nello studio di un istituto appartenente a un ordinamento straniero, il ricercatore deve agire come un giurista autoctono, ricorrere alle medesime fonti,valutarle ed interpretare allo stesso modo. Da tale principio generale derivano5regole metodologiche. 1AREGOLA METODOLOGICA Studiare il termine da comparare cos com Lo scopo di questa fase consiste nellacquisire la conoscenza pi esatta possibile del termine da comparare. Ci impone di individuare questultimo cos com, cio come funziona nella realt di un dato ordinamento. Per, i giuristi spesso cadono nellerrore di esaminare i termini stranieri nello stesso modo nel quale questi sono percepibili nel loro diritto, anzich studiarli cos come sono, falsando la comparazione. 2AREGOLA METODOLOGICA Esaminare il termine da comparare nelle sue fonti originali Prima di comparare 2 termini bisogna conoscerli in s, cio studiarli autonomamente e separatamente, regola gi formulata chiaramente da Selden nel600. Tale questione pone diversi problemi: 1) quello dellautenticit delle fonti estere e della loro qualit14

scientifica; 2) quello dellaccesso a questultima. Riguardo alle fonti da utilizzare per lanalisi dei termini da comparare, queste devono essere originali, autentiche e di valore scientifico; non bisogna fidarsi di informazioni di seconda mano, di traduzioni letterarie e di testi incompleti. Per quanto riguarda, invece, lapproccio ad un diritto straniero, notiamo che: meno difficile se si tratta di un ordinamento appartenente allo stesso sistema del comparatista (es. lapproccio al diritto francese, per un giurista tedesco, pi facile in quanto i 2 ordinamenti appartengono allo stesso sistema); pi difficile se riguarda il diritto inglese, dove sia le fonti che le loro gerarchie sono diverse. Riguardo alle introduzioni agli ordinamenti stranieri, David si chiede se i contributi della dottrina francese siano in grado di fornire ai giuristi stranieri unimmagine esatta del diritto doltralpe. Gli autori restano spesso ai margini della vita pratica, possiedono una visione teorica degli istituti e a causa di unestrema specializzazione rischiano di accordare ai dettagli una grossa importanza. Per tali ragioni, gli studiosi stranieri possono trarre da tali opere conclusioni errate. Infatti i lavori di diritto interno sono sempre scritti da e per i giuristi nazionali che, conoscendo il problema nel suo insieme, attribuiscono a certi aspetti unimportanza particolare. Per i comparatisti esteri, invece, la stessa questione deve essere spesso presentata in altro modo e spiegata in termini diversi. Da ci lidea di facilitare laccesso a un ordinamento straniero mediante lelaborazione di introduzioni generali o speciali, le prime elaborate da giuristi nazionali nella propria lingua, ma insufficienti in quanto lapproccio dei giuristi differente in virt dei diversi sistemi a cui appartengono e quindi necessitano di spiegazioni diverse. Per tale motivo si preferisce la seconda soluzione, cio quella delle introduzioni speciali, elaborate su misura per i giuristi di un determinato ordinamento e nella loro lingua (es. unintroduzione al diritto inglese per uno studioso francese sar scritta in francese da un autore studioso francese che conosceva il common law, con il vantaggio di chiarire fin dallinizio gli elementi pi importanti dellordinamento estero e la possibilit degli autori di tali introduzioni di farle controllare dai giuristi che appartengono allordinamento esaminato). Grande importanza riveste lopera di Ferid, redatta in lingua tedesca, contenente unintroduzione sistematica al diritto civile francese, avente lo scopo di facilitare laccesso allordinamento agli studiosi tedeschi che non conoscono n la terminologia giuridica n tale diritto. Loriginalit di tale opera consiste nel fatto che la stessa opera parte non con lesposizione del diritto francese, ma con quella del sistema del BGB (codice civile tedesco), cos i giuristi tedeschi vengono guidati pi facilmente verso un diritto sconosciuto. Lostacolo linguistico La lingua rappresenta uno dei principali ostacoli che il comparatista deve superare per accedere alle fonti del diritto straniero. Alcuni giuristi credono che sia possibile eludere questo problema con soluzioni prestabilite, attraverso lausilio di traduzioni e dizionari ufficiali, lasciando supporre una qualit ineccepibile. Tuttavia la realt diversa, per alcune ragioni: in primo luogo, la conoscenza esatta del termine da comparare esige il suo esame nella complessit delle fonti che formano il relativo ordinamento. Infatti, un istituto previsto dalla legge pu essere modificato o completato da un altro testo o dalla giurisprudenza. Il giurista15

deve apprendere le opinioni della dottrina e le decisioni della giurisprudenza, perci le traduzioni consultate risultano insufficienti. Non si possono svolgere studi comparativi o di diritto straniero senza comprendere la lingua e la terminologia dei relativi ordinamenti. La terminologia giuridica il punto di incontro tra la lingua e il diritto. Essa assume per il giurista il ruolo che i simboli algebrici hanno per i matematici. Nel diritto comparato ladozione deve comprendere sia la questione linguistica, sia la trasposizione della nozione e dei concetti giuridici. Tale traduzione nel diritto comparato non deve essere letterale, bens giuridica. Pertanto di ausilio al comparatista sono i dizionari monolingue che spiegano il vocabolo nellidioma autoctono e nel relativo diritto. Sulla base di due dizionari monolingue sarebbe possibile creare vari dizionari bilingue in grado di mostrare lequivalenza tra nozioni e i concetti giuridici. 3AREGOLA METODOLOGICA Studiare il termine da comparare nella complessit e nella totalit delle fonti del diritto Ciascun ordinamento conosce una differente pluralit di fonti. Il comparatista deve rispettare il diritto che esamina e quindi riconoscere come fonti straniere anche quelle che nel suo ordinamento non lo sono, poich fonte del diritto qualsiasi dato che un ordinamento concepisce come tale. I testi legislativi sono insufficienti ad esprimere tutto il diritto, quindi il comparatista deve fare riferimento anche alla giurisprudenza (che con uninterpretazione estensiva o deformante pu modificare, nella realt e nellapplicazione pratica, la disposizione legale), alla dottrina e alla prassi. La difficolt maggiore dello studioso consiste nellorientarsi in un ordinamento nuovo caratterizzato dalle proprie fonti alla luce delle quali dovr studiare il termine. Esempi tratti dagli ordinamenti di civil law che impongono di esaminare il termine nella totalit delle fonti (legislazione,dottrina,giurisprudenza, prassi extragiudiziale) La gerarchia delle fonti del modello di civil law riposa sul primato teoricamente esclusivo della legge. Tuttavia per comprendere un istituto o una regola giuridica necessario studiare non solo il suo aspetto legale ma anche linsieme dei fatti e dati di natura consuetudinaria, dottrinale e giurisprudenziale che contribuiscono a precisare, a modificare o a completare la sua applicazione pratica. Infatti tra laspetto legale e quello pratico di un istituto possono esserci differenze sensibili ed essenziali, che il comparatista deve cogliere. Ed per questo che il comparatista, quando analizza un istituto straniero, deve esaminare la totalit delle fonti giuridiche e linsieme dei fattori che concorrono alla sua operativit in un dato ordinamento. Questa regola metodologica essenziale trova fondamento in una pluralit di ragioni: 1)IL SOLO TESTO LEGISLATIVO NON PU RIVELARE LIMMAGINE ESATTA DEL TERMINE DA COMPARARE; noti giuristi pensano di praticare il diritto comparato citando soltanto gli articoli di legge, ma questo un grave errore metodologico; 2)IL TESTO REDATTO MALE OFFRE UNIMMAGINE INESATTA DELL ISTITUTO CHE RAPPRESENTA TALE TERMINE. Es. art1142 code civil, che ha indotto numerosi studiosi stranieri in errore, dispone che ogni obbligazione di fare o di non fare fonte di risarcimento dei danni, nel caso di inadempimento da parte del debitore. La redazione del testo imprecisa, in quanto alla lettera sembra indicare che16

lobbligo delladempimento sia alternativo per il debitore che avrebbe il diritto di scegliere tra lesecuzione della prestazione e il pagamento del risarcimento. Per queste obbligazioni non sono mai alternative e tale regola non si applica a tutte le obbligazioni ma solo a quelle strettamente personali che danno rilievo alle qualit individuali del debitore. Ogni qualvolta lobbligazione di fare o di non fare non presenta un carattere personale, ed indifferente il soggetto adempiente, lesecuzione in forma specifica rimane possibile anche se, secondo lipotesi, variano i diritti delle parti. Quindi in Francia, in caso di inadempimento non c una trasformazione automatica dellobbligazione di fare di non fare nel risarcimento dei danni, come accadeva nel diritto romano o nel common law prima che lequity elaborasse la specific performance e linjuction. 3)LARTICOLO COMPLETATO DA ALTRE REGOLE LEGALI, in quanto il testo originario pu essere stato modificato, completato o abrogato da un altro atto legislativo o da una prassi commerciale o amministrativa ignorata dal giurista. Es. nel diritto italiano, il vecchio art1218 cc del 1865, prevedeva la soluzione al problema delladempimento in forma specifica degli obblighi di fare o di non fare; i redattori, avevano tenuto conto delle critiche rivolte al code Napoleon, stabilendo che chi ha contratto unobbligazione tenuto ad adempierla esattamente e in mancanza al risarcimento dei danni ponendo il principio di sussidiariet tra le due soluzioni. La sua redazione non lascia dubbi, per per cogliere la reale fisionomia del problema, bisogna ricorrere alle regole che completano questo testo. 4)LA NORMA INTEGRATA O MODIFICATA DALLA SUA APPLICAZIONE GIURISPRUDENZIALE. Consultare le fonti del diritto straniero nella loro totalit significa completare il testo con lesame delle consuetudini, della dottrina e soprattutto della giurisprudenza, e ci anche nei paesi in cui vige il primato della legge. Infatti sulla base delle regole legali, si sviluppa un diritto di origine giudiziaria che si distingue da quello legislativo; quindi nonostante il dogma della separazione dei poteri, che assegna ad essa solo le funzioni ermeneutiche, la giurisprudenza , in un certo senso, fonte del diritto, in quanto per comprendere una norma necessario esaminare il modo nel quale essa viene intesa, interpretata e applicata dai giudici. Il comparatista deve essere consapevole di essere sempre in presenza di uninnovazione giurisprudenziale allorch egli constata un divario tra lenunciato e la sua applicazione. Gli effetti di questa mutazione possono essere diversi: A)CREATIVA, se i giudici elaborano una regola o un nuovo istituto che prima non esistevano. (es. in Francia, larricchimento senza causa costituisce un istituto nuovo rispetto a quello frammentario conosciuto prima, creato dalla giurisprudenza. Egualmente, in modo innovativo e in assenza di qualsiasi testo di legge, i tribunali hanno ideato listituto delle astreintes (modelli giurisprudenziali presenti nell'ordinamento francese di coercizione indiretta al fine di spingere un obbligato inadempiente alla coazione alladempimento. Consistono in una somma da pagare da parte del debitore inadempiente qualora questo si rifiuti di ottemperare all'ordine del giudice di eseguire la prestazione dovuta. Si distinguono in astreinte provvisoria17

(comminatoire) qualora possa essere modificata successivamente dal giudice, o definitiva).Lintero diritto amministrativo francese opera della giurisprudenza). B)MODIFICATIVA, quando impone al sistema legale un orientamento diverso da quello iniziale. (Es. apparentemente la giurisprudenza tedesca ha solo completato il modello legislativo della responsabilit contrattuale, aggiungendo alle limitate forme di violazioni che giustificano il risarcimento, limpossibilit e il ritardo,una nuova categoria, quella delle violazioni positive del contratto. In realt essa ha innovato lordinamento legale. Allo stesso modo, il sistema della responsabilit delittuale in Germania stato allargato, completato e modificato attraverso interventi della giurisprudenza). Linnovazione pu essere: estensiva, quando allarga il campo di applicazione della norma; deformante, quando si accorda ad un istituto o una funzione totalmente diversa o contraria rispetto a quella precedente (la giurisprudenza francese ha interpretato lart1384 code civil in modo innovativo. La moltiplicazione di incidenti prodotti da fatti anonimi, per i quali impossibile provare lesistenza di una colpa, rendeva urgente la previsione di una responsabilit oggettiva che la dottrina e la giurisprudenza hanno individuato separando dal contesto di tale art il comma 1. Tale comma ha assicurato lautonoma esistenza di un principio generale che, attraverso la presunzione di colpa, sancisce la responsabilit oggettiva). C)ABROGANTE. ( possibile che il testo straniero sul quale il comparatista si fonda sia disapplicato o tacitamente abrogato, come ad es. la costituzione francese prevede che il presidente della Repubblica ha il diritto di sciogliere le camere, potere mai esercitato. In tal caso il comparatista pu giungere a conclusioni errate se valuter solo il testo costituzionale pensando che il presidente della Repubblica sia pi potente di quanto non lo sia in realt). 5)IL COMPARATISTA NON DEVE FIDARSI, SENZA RISERVE, DELLE OPINIONI DELLA DOTTRINA NAZIONALE Il comparatista non deve limitarsi ad esaminare solo la giurisprudenza, perch studiare la totalit delle fonti implica anche il diritto consuetudinario, la prassi commerciale e la dottrina, la quale anche se non espressamente fonte del diritto, contribuisce alla sua evoluzione. Ma il comparatista non deve fidarsi, in maniera assoluta e senza riserve, dellopinione degli autori nazionali nellopera dinterpretazione del relativo ordinamento. Per comprendere un ordinamento estero non bisogna limitarsi alla conoscenza delle teorie e dei dogmi, ma necessario collegare tali dati alla vita reale del diritto straniero. Accade spesso che la dottrina nazionale non pone in evidenza alcuni elementi importanti, difatti spesso non distaccata dai pregiudizi e dalle loro teorie. 6)LO STUDIOSO DEVE COGLIERE LAPPLICAZIONE EFFETTIVA DELLA REGOLA GIURIDICA Molto spesso un testo di legge non trova uneffettiva applicazione ed per questo che il comparatista deve conoscere le prassi che riguardano la regola esaminata. Ad es. in Belgio, la conservazione legale della pena capitale non ha impedito la sua abolizione di fatto; in Argentina ladulterio un reato ma non mai stato perseguito con azioni penali, le quali possono essere esperite solo dopo la separazione dei coniugi; ma poich il processo civile dura pi del termine di prescrizione penale non si mai giunti a condanne per adulterio. Il giurista deve18

necessariamente analizzare tutti gli elementi e aspetti del problema: diritto positivo, dottrina, giurisprudenza, consuetudini ecc. La necessit di conoscere le regole del diritto applicato, cos come funzionano nella vita pratica e non solo come appaiono nei testi, spiega perch la ricerca sociologica appartenga al metodo comparativo. in ci che si pu distinguere il diritto vivente (living law) dal law in the books. 4AREGOLA METODOLOGICA Rispettare la gerarchia delle fonti dellordinamento esaminato Colui che studia un termine da comparare deve conoscere non solo quali sono le fonti dellordinamento esaminato, ma anche il valore e la loro funzione nellelaborazione della regola giuridica. La pluralit delle fonti implica la loro gerarchia. Innanzitutto indispensabile capire che cosa sia la gerarchia delle fonti, dopodich bisogna verificare se essa la stessa in tutti gli ordinamenti o varia. Per gerarchia delle fonti si intende lordine di priorit che governa i loro rispettivi rapporti, dunque lautorit e il ruolo che un ordinamento attribuisce a ciascuna di esse nellelaborazione della regola giuridica. Lo studioso deve comprendere e rispettare la gerarchia delle fonti del diritto straniero del quale fa parte il termine da comparare, nella misura in cui il giurista nazionale la riconosce e losserva. Ci si chiede se la gerarchia delle fonti varia da un ordinamento o da un sistema giuridico allaltro. Possiamo affermare che negli ordinamenti di civil law, seppure con alcune differenze, fonte primaria la legge, mentre la consuetudine e la giurisprudenza sono fonti sussidiarie. Allinterno della fonte legislativa, si manifesta unulteriore gerarchia: la norma costituzionale sovraordinata rispetto a quella ordinaria, che a sua volta lo rispetto al regolamento e allordinanza. Lattuazione di tale gerarchia presuppone una duplice tutela: il ricorso di legittimit per garantire la conformit dellatto amministrativo e del regolamento alla legge, e il controllo di costituzionalit per salvaguardare la conformit della legge ordinaria alla carta fondamentale. Anche se il principio di supremazia della costituzione ovunque riconosciuto, alcuni ordinamenti non prevedono procedimenti idonei a impedire che la legge ordinaria possa violare una norma costituzionale: ad es. in Germania, la dottrina della gerarchia delle fonti rappresentata da una piramide al vertice della quale troviamo la norma costituzionale. La legge ordinaria deve essere sempre conforme ad essa, nei confronti della quale si trova in uno stato di subordinazione. La legge superiore ai regolamenti, i quali possono essere emanati solo in base ad un provvedimento di autorizzazione ai sensi dellart80 della Costituzione della Repubblica Federale Tedesca (GG). Per garantire questa gerarchia e la conformit della legge ordinaria alla costituzione, questa ha previsto listituzione della Corte Costituzionale Federale, che decide in caso di conflitto. In Francia prima del 1958, la preminenza delle norme costituzionali era assicurata solo a livello teorico poich non era previsto alcun controllo sulle leggi ordinarie. La costituzione del 1958 ha mantenuto il principio della gerarchia delle fonti ma, stabilendo la supremazia degli organi di azione, cio dellesecutivo, ha modificato i rapporti tra la legge ordinaria e il regolamento: lambito della legge ordinaria delimitato e il potere regolamentare diventato una competenza di diritto comune. La superiorit della norma costituzionale riconosciuta e assicurata in maniera ridotta attraverso il controllo preventivo.19

Negli ordinamenti di civil law, caratterizzati dalla codificazione, la consuetudine ha un ruolo molto limitato, secondario e sussidiario. Il diritto francese ha abolito tutte le consuetudini generali e locali, che sopravvivono solo in casi eccezionali nel code civil e nel diritto commerciale. Il BGB,invece, non risolve il problema, ma la maggior parte degli autori considera la consuetudine come una possibile fonte del diritto. Per quanto riguarda la giurisprudenza, La situazione complessa perch varia da un ordinamento allaltro. Essa ha il compito di interpretare la legge, ma in pratica partecipa attivamente al processo di evoluzione e di elaborazione del diritto. Quindi non applica solo a legge, ma interviene anche per ampliarla, completarla e modificarla. In Francia, essa costituisce unautentica fonte giuridica in quanto crea il diritto. Portalis ha sottolineato il carattere incompleto del code civil e il ruolo creativo della giurisprudenza. Nonostante ci rimane sempre una fonte subordinata rispetto alla legge. In Germania dopo la seconda guerra mondiale,la dottrina sinterroga sul fondamento, i limiti e le condizioni della funzione creativa della giurisprudenza che tuttavia sino ad allora non si era limitata a una rigida applicazione della legge, ma aveva cercato di realizzare anche finalit innovatrici. Il modello anglo-americano si differenzia rispetto a quello di civil law, in quanto la fonte principale non la legge, ma il common law, cio linsieme delle regole di diritto elaborate nel corso dei secoli dai tribunali regi. Anche lequity costituisce un complesso di norme create in via giudiziale, ma la sua entit pi limitata. Carattere secondario riveste lo statute law. Per giungere a unesatta conoscenza del termine da comparare, lo studioso deve comprendere che la gerarchia e il concorso delle fonti, nellelaborazione della norma, variano leggermente da un ordinamento allaltro, nellambito dello stesso modello giuridico; variano fondamentalmente da un sistema allaltro; un elemento determinante, essenziale per la corretta applicazione del metodo comparativo. 5AREGOLA METODOLOGICA Interpretare il termine da comparare secondo il metodo ermeneutico utilizzato nellordinamento al quale esso appartiene Per comprendere un istituto giuridico esso deve essere esaminato con un metodo e con lo spirito dello spazio e del tempo considerati; non secondo il metodo ermeneutico dellordinamento al quale i giuristi appartengono, ma con quello del proprio diritto. Gli studiosi che hanno praticato letnologia giuridica, esaminando listituzione dei popoli primitivi con lanimo e la mentalit degli uomini civilizzati, sono pervenuti a risultati errati. Essi hanno attribuito loro, ragioni, obiettivi e reazioni giuridiche conformi alla propria cultura e civilt non al mondo spirituale nel quale questi popoli hanno vissuto. Partendo dal fatto che lobiettivo dello studioso quello di acquisire la conoscenza pi completa ed esatta del termine, il metodo di interpretazione debba essere quello impiegato dai giuristi nazionali per esaminare il medesimo problema, lunico metodo attraverso il quale possibile conoscere la struttura e la funzione del termine da comparare nel modo in cui lordinamento le concepisce. Ad es. per il giurista occidentale, sbagliato interpretare il modello islamico con i metodi ermeneutici di civil law, in quanto egli abituato a considerare lordinamento autonomo ed indipendente, diversamente dallIslam che non distingue la norma giuridica dalla regola morale e dalla religione. Non esiste, quindi, alcun20

metodo ermeneutico generalmente valido, che permetta di conoscere qualsiasi diritto. Ad es. il metodo ermeneutico non lo stesso in Gran Bretagna e in civil law, sebbene lattivit legislativa in Gran Bretagna intensa quanto sul continente. Infatti le principali riforme giuridiche vengono realizzate non pi attraverso decisioni giudiziali, ma mediante leggi. Tuttavia lidea tradizionale secondo cui la legge una fonte secondaria non ancora stata completamente superata. Ci giustifica il modello ermeneutico dello Statute law e il principio secondo il quale la legge va interpretata in maniera restrittiva e letterale. Un esempio di interpretazione logica, astratta e falsa, di un testo straniero quello che ha interessato la costituzione francese, la quale sembra garantire il primato del diritto comunitario, ma interpretata in modo astratto e non secondo il metodo che caratterizza il modello francese, la dottrina degli altri stati CE ha affermato la preminenza dei trattati comunitari rispetto alle leggi interne. Tuttavia il Conseil dEtat, in una sentenza del 1968 riguardante un conflitto tra un regolamento comunitario e una legge successiva, ha deciso a favore della normativa nazionale posteriore. Differenze del metodo interpretativo in Germania e in Francia Il metodo ermeneutico pu variare nellambito del medesimo ordinamento e tra i diritti appartenenti allo stesso sistema. In Francia, nel 19sec, la dottrina e la giurisprudenza sono state soggiogate dalle codificazioni che hanno assicurato, nel contempo la base del positivismo, il dogma dellimmobilismo della legge e lillusione della sua completezza. Espressione migliore di questa situazione la scuola dellesegesi (studio del diritto come stretto commento del codice, articolo per articolo), fondata da Merlin, Toullier ecc. dopo lentrata in vigore del code civile. Secondo tale orientamento, tutto il diritto sarebbe contenuto nel codice, che dovrebbe essere studiato in s e per s e dunque al di fuori dello sviluppo storico che lo ha generato e dellambiente sociale nel quale stato concepito. Quindi ogni soluzione dovrebbe essere tratta direttamente dal testo. Nei suoi elementi fondamentali, questo metodo simile a quello che la scienza giuridica tedesca chiama giurisprudenza formale dei concetti, fondata da Puchta, il quale abbandona la concezione organica delle istituzioni giuridiche proposta da Savigny per abbracciare lidea secondo la quale i concetti verrebbero formati in maniera astratta attraverso un procedimento logico deduttivo. La reazione contro questo metodo ermeneutico part dalla Germania, dove Jhering sosteneva che per comprendere una norma, fosse necessario procedere a unanalisi non logico psicologica, ma sociologica. In tal modo egli reintegr il fenomeno giuridico nel suo ambiente effettivo, nella realt sociale, della quale deve soddisfare bisogni. In Francia secondo Geny non bisogna ridurre il significato giuridico dei termini attraverso uninterpretazione filologica o letterale, ma scoprire lintenzione del legislatore. ci che la giurisprudenza francese faceva gi e che la dottrina chiamer metodo storico. Il metodo ermeneutico proposto da Kohler con il termine teologico, accorda ai giudici una libert di valutazione pi ampia di quella offerta dalla teoria soggettiva. Per Kohler la legge deve essere interpretata non secondo la volont del legislatore, ma sulla base delle necessit sociali attuali. In Francia la21

dottrina fino ad allora non aveva mai rallentato il lavoro della giurisprudenza civile; fino al 19sec il metodo interpretativo del diritto civile stato schiavo del dogma dellimmutabilit dellinterpretazione e del postulato secondo cui tutto lordinamento riposa solo sulla legge. Tuttavia negli ultimi anni, la scienza giuridica francese ha compreso limportanza della giurisprudenza. La piena fiducia nel valore dei testi svanita e la scuola dellesegesi tramontata. Ci ha comportato: 1)lo sforzo di rinnovare la scienza giuridica; 2)il tentativo di scoprire il metodo ermeneutico appropriato; 3)la scoperta, attraverso la dottrina, dellimportanza della giurisprudenza, come fonte del diritto. Nonostante i due ordinamenti siano orientati entrambi verso il metodo finalistico teologico, lapproccio dei tribunali francesi maggiormente pratico; essi sono preoccupati pi dellequit effettiva delle soluzioni che della loro coerenza dogmatica. Invece, la giurisprudenza tedesca pi interessata al rigore assiomatico (verit incontestabile) delle decisioni individuali; pi attenta alla soluzione dei conflitti individuali. Possiamo concludere che come la gerarchia delle fonti, anche linterpretazione giuridica, e quindi il metodo ermeneutico, varia in modo pi o meno rilevante in funzione agli ordinamenti dello stesso sistema e in maniera notevole in riferimento agli stessi modelli. Anche linterpretazione quindi un elemento determinante come la gerarchia, in quanto uno dei fattori che caratterizzano un dato ordinamento.

La 2a fase: la comprensione del termine da comparare. La conoscenza del termine da comparare va compiuta in vista della sua comprensione Conoscenza e comprensione, quindi, non coincidono. Comprendere il termine da comparare unoperazione molto delicata, perch impone di reintegrare tale elemento nel quadro del proprio ordinamento e di svelare i suoi rapporti con questultimo. Il comparatista deve percepire i dati giuridici fondamentali e determinanti del modello esaminato, ma anche quei fattori di natura metagiuridica che rappresentano il complessivo ambiente politico, economico e sociale. Per comprendere correttamente un istituto straniero, il giurista deve conoscere gli elementi determinanti che caratterizzano lordinamento ed esaminare lambiente circostante, cio il mondo dove si formano le fonti effettive della norma. Egli dovr interrogarsi sui perch sociali e umani, morali e religiosi di una data esperienza giuridica. Bisogna pertanto uscire da un ambito strettamente giuridico, superare il confronto tra testi, istituti e norme e cogliere le relazioni esistenti non tra due testi, ma tra due regole effettivamente funzionanti in ambienti giuridici e sociali diversi. Quindi per comprendere veramente la regola, occorre inserirla nel suo ambiente sociale e culturale. La concezione di Montesquieu stato il primo ad avere una visione del metodo comparativo cos come oggi, ossia lidea di dover analizzare il termine nellambito del suo ordinamento. Lidea fondamentale che caratterizza la sua concezione, secondo la quale le leggi sono determinate da alcuni fattori, che contribuiscono a far22

si che esse siano specifiche per ogni popolo,giustifica le conseguenze metodologiche, importanti per la comparazione, che egli trae: un diritto straniero non pu essere compreso attraverso un semplice testo, ma bisogna conoscere qual il regime politico che ha elaborato la norma. Secondo M. la legge solo una piccola parte del diritto, il quale influenzato da una serie di elementi di natura storica, politica, economica, religiosa, geografica, climatica e sociale. Ne consegue che la legge non pu essere separata n dal diritto, n dallambiente circostante, cio dal complesso dei fattori metagiuridici dai quali esso deriva. Riassumendo il suo pensiero, si pu affermare che ogni ordinamento ha una sua storia e che la comprensione del primo esige la conoscenza della seconda. Daltra parte, il diritto dipende dai regimi politici ed evidente che esso non ha lo stesso ruolo nelle tre forme di governo da lui previste: 1)nella dittatura (dove la legge si identifica con la volont del tiranno); 2)nella Repubblica (dove il dato giuridico costituisce lespressione della volont del popolo, non esiste diritto al di fuori della legge e perci non bisogna interpretare i testi); 3)nella monarchia (la legislazione rappresenta soltanto un elemento del diritto e la situazione varia a seconda dello spirito con il quale il sovrano la interpreta). Inoltre, secondo M., le leggi sono collegate anche: alle strutture economiche dei diversi paesi, poich evidente che le norme di un popolo di mercanti sono differenti da quelle di una societ di agricoltori; sono influenzate dallelemento religioso, e da fattori di ordine geografico e climatico. Lidea principale quella secondo la quale il diritto non indipendente dallambiente circostante, la cui conoscenza fondamentale per poter comprendere una norma giuridica. Come Montesquieu, anche David, Ascarelli, Rivero, Lambert concordano nellaffermare che non possibile comprendere realmente la particella che si esamina senza conoscere lorganismo di cui esso fa parte. Pertanto, essi chiedono al comparatista di conoscere non solo la norma straniera, ma anche linsieme del quale essa fa parte: il background storico-economico e sociale del relativo ordinamento. Loggetto della ricerca in questa fase La fase della comprensione inizia quando termina quella della conoscenza. In realt, i due momenti non possono essere del tutto separati; anzi essi interferiscono luno con laltro. Tuttavia, tra queste due fasi esistono grandi differenze soprattutto perch loggetto della ricerca cambia. Nella 1a fase, la materia dellindagine , in maniera analitica, il termine da comparare, che viene metodologicamente separato dal suo ordinamento e considerato in se. Nella 2a, loggetto dello studio costituito da tale elemento nei suoi rapporti immediati con linsieme del diritto e con le sue caratteristiche fondamentali (cio gli elementi determinanti). In questa fase il termine deve essere reintegrato nel sistema giuridico ed esaminato nelle sue diverse relazioni. Per poter percepire meglio limportanza della regola metodologica che impone di collocare il singolo termine nel suo sistema giuridico, utile chiedersi: 1)perch necessario svolgere questoperazione, 2)perch la conoscenza di tale dato, gi acquisito, non sufficiente per procedere alla comparazione, 3)perch si ritiene di poter comprendere meglio tale elemento solo se lo si reintegra nellordinamento e si esaminano le sue relazioni con questultimo.23

Le ragioni che impongono di integrare il termine da comparare nel proprio ordinamento sono quattro: 1a ragione)linfluenza degli istituti affini o complementari dello stesso ordinamento sul termine da comparare. Dato che ogni ordinamento costituisce un insieme omogeneo, dove tutte le particelle si integrano, il comparatista per offrire unimmagine esatta della funzione del termine da comparare nellordinamento straniero, deve analizzare anche tutti gli istituti affini o complementari, che esercitano su di esso uninfluenza diretta o riflessa. Infatti lazione e la funzione del termine da comparare possono essere modificate da istituti affini. Es. lesecuzione in forma specifica nel modello inglese e francese Il comparatista che studia ladempimento dei contratti potrebbe concludere che nel common law, il creditore non ha alcuna possibilit di ottenere lesecuzione in forma specifica (processo esecutivo con cui si ottiene esattamente il risultato che lobbligato avrebbe potuto produrre con il proprio adempimento)e che deve sempre accontentarsi di un rimedio per lequivalente, cio del risarcimento del danno. La conclusione giusta ma parziale, in quanto non riflette lesatta posizione del diritto inglese, dal momento in cui Lord Chancellor ha creato una nuova azione,la specific performance, che permette lesecuzione della prestazione in forma specifica, completando cos il sistema delladempimento dei contratti. Ovviamente per conoscere la sua portata, il comparatista deve esaminare anche la specific performance delle obbligazioni di fare e linjuction di quelle di non fare. In caso contrario, le sue conclusioni saranno errate. Gli autori stranieri che hanno studiato lesecuzione in forma specifica nel diritto francese, unicamente attraverso lart1142, senza integrare questa forma nel tutto, hanno ottenuto ugualmente risultati errati, in quanto hanno concluso che nel diritto francese, il debitore possiede un diritto di scelta tra ladempimento di risarcimento del danno ed il risarcimento del danno e che il creditore non pu mai pretendere lesecuzione forma specifica. ps Ames afferma che lunica soluzione per linadempimento del contratto il risarcimento del danno. 2a ragione)linfluenza esercitata dagli elementi determinanti. Gli elementi determinanti costituiscono le caratteristiche che specificano, che distinguono e che possono influenzare gli ordinamenti. Gli elementi determinanti esprimono la scala di valori di un ordinamento, quindi per poter veramente comprendere un modello straniero, il comparatista deve conoscere lideologia del diritto che egli studia, misurare la posizione e il ruolo esatto che essa assume e interpretare la norma sulla base del suo spirito. (es. lesperienza europea assumerebbe una fisionomia difforme se venisse interpretata con uno spirito diverso da quello liberale). 3a ragione)lefficacia dei fattori metagiuridici, storici, politici, economici e sociali. La conoscenza dei fattori metagiuridici importante per il comparatista in quanto essi possono esercitare uninfluenza particolare su una legge o un determinato istituto. Ma, poich le norme non esplicitano la loro ragion dessere, i testi dicono poco sulle cause che hanno determinato la loro nascita o gli elementi che hanno specificato la loro funzione, quindi, lo studioso, per comprendere il termine da comparare, 24

obbligato a esaminare questi fattori metagiuridici i quali ne giustificano la nascita o la funzione. (es. le leggi sorte in Francia o in Gran Bretagna durante le guerre, dirette a permettere un adattamento dei contratti stipulati prima delle guerre connesse alle difficolt di adempimento sorte a causa di esse).In definitiva, percepire il complesso dei fattori metagiuridici significa comprendere le condizioni reali nei quali gli istituti sono nati, si sono formati e funzionano. Quindi tutti questi elementi devono essere esaminati per comprendere i termini stranieri da comparare, qualunque sia il fondamento (economico, sociale, politico ecc.). 4a ragione)Le fonti sociali del diritto positivo. evidente che la comparazione non pu essere circoscritta allaspetto tecnico, perch in questo caso, il raffronto resta superficiale in quanto coglie il fenomeno giuridico nella sua parte esteriore. In tal caso rimangono fuori dallindagine le fonti sociali del diritto che si trovano al di l della frontiera che separa lambito del dato (elementi determinanti,che individuano lideologia di un ordinamento +elementi metagiuridici, cio fenomeni sociali, politici, economici) da quello del costruito (lordinamento giuridico in senso stretto, ossia la norma). La quarta ragione, postula limportanza per il comparatista della comprensione del rapporto tra dato pregiuridico e costruito. Lordinamento (il costruito) un prodotto delle dinamiche sociali, per cui solo alla luce del dato possibile comprendere quali interessi si sia scelto di tutelare e realizzare, di conseguenza, la scala di valori che soggiace allordinamento. Il dato formato dagli elementi determinanti e da fattori metagiuridici di natura sociale, storica, economica, politica. Ecco perch non bisogna lasciarsi convincere da chi vuole ridurre il diritto comparato ad unappendice della sociologia giuridica (la quale studia la realt sociale del diritto e quindi i rapporti tra societ e ordinamento giuridico). Come si vede, infatti, gli elementi che agiscono sulle norme non sono esclusivamente di natura sociale. Gli elementi determinanti riescono ad individuare la reale fisionomia del modello che si vuole analizzare, quindi lideologia di un ordinamento. evidente che la rilevanza del rapporto tra dato e costruito varia in base ai modelli di riferimento. Nella tradizione occidentale il costruito non ha come scopo il mutamento dellordine sociale (dato), in quanto questo lasciato alla sua naturale evoluzione. Al contrario, il diritto socialista si impegnato in unopera di modifica radicale della realt sociale, facendo rientrare il dato nel costruito. LA 3a FASE: LA COMPARAZIONE Il risultato finale della comparazione dipende dalla precisione dellindagine e dall esattezza delle conclusioni alle quali giunto lo studioso durante le prime due fasi. soprattutto in queste tappe preliminari che egli deve dimostrare finezza nellanalisi e prudenza nella sintesi. Le tre fasi del procedimento metodologico non sono completamente distinte, n totalmente separate; esse si fondono luna allaltra e interferiscono reciprocamente. In questa fase del procedimento, il giurista si occupa specificamente della comparazione, anche se conoscere e comprendere meglio significa, in qualche modo, gi confrontare. La comparazione il procedimento generale con il quale il pensiero umano ricerca una similitudine attraverso la molteplicit e lidentit mediante la diversit.25

La comparazione il procedimento attraverso il quale si riuniscono in un confronto metodico i vari termini, al fine di scoprire i loro rapporti. Le relazioni individuate rappresentano i prodotti della riflessione comparativa, che poi lautore riunisce in un insieme coerente, il quale forma la sintesi. In questa terza fase lo studioso deve raffrontare metodologicamente tutti i diversi aspetti dei termini da comparare attraverso un procedimento che va dallanalisi alla sintesi, dal particolare alluniversale. Sono tre gli obiettivi che egli deve perseguire: 1)identificare le relazioni (cio se sono di somiglianza o di diversit); 2)precisare la portata delle relazioni (cio stabilire lesatto valore dei rapporti); 3) svelare le cause delle relazioni. Esaminando tali questioni, il comparatista risponde a queste domande: cosa, come, perch. Nella terza fase il procedimento comparativo assai meno analitico, poich essenzialmente sintetico e generalizzante; esso in parte descrittivo, ma soprattutto critico e valutativo. 1)Identificare le relazioni In questultima fase, primo passaggio metodologico, come precisa anche Radbruch, consiste nel chiarire le relazioni tra in termini da comparare. Quindi, lo studioso, precisando la natura, lintensit e la portata delle relazioni di somiglianza o di diversit esistenti fra i termini, effettuer la sintesi. Allo studioso si pongono tre livelli di indagine: -quello degli elementi fungibili o determinanti; -quello delle fonti (infatti le somiglianze di legislazione possono essere annullate dalle diversit esistenti sul piano della giurisprudenza o della prassi); -quello funzionale, strutturale o dei risultati. Per unapplicazione corretta del metodo comparativo e per assicurare risultati di valore: -il giurista deve svelare ogni rapporto esistente tra i termini da comparare in riferimento ad ogni questione dello schema comparativo, anche se in seguito dovesse decidere di esaminarne soltanto qualcuna; -lo studioso deve includere nella sintesi, le relazioni che appaiono su tutti piani, fornendo unimmagine esatta dei rapporti tra i termini; - necessario evitare qualsiasi conclusione generica, prima di avere analizzato completamente la realt giuridica. 2)precisare la portata delle relazioni Il comparatista deve distinguere nellinsieme delle relazioni tra i diversi termini quelle che hanno una portata comparativa. In altre parole, deve stabilire lesatto valore dei rapporti constatati, provando a dissociare il dato formale dal reale, il concreto dallapparente. Ci si spiega alla luce del fatto che differenti identit formali possono celare incolmabili differenze in ciascun ordinamento. Allo stesso modo, una diversit apparentemente fondamentale, pu ridursi, infatti, ad una equipollenza funzionale o dei risultati. Il comparatista dovr, quindi, riuscire a scovare identit concrete sotto un manto di diversit e ravvisare differenze funzionali o di risultati, celate da uguaglianze strutturali. Cos facendo egli potr mostrare le effettive relazioni che legano i termini da comparare.26

3)Svelare le cause delle relazioni Dopo aver individuato le relazioni che esistono tra i termini da comparare ed avere precisato la loro esatta portata, lo studioso deve chiedersi qual il loro perch, cio quali sono le cause. Il diritto comparato non pu limitarsi allesame dei testi di legge, ma deve penetrare nel complesso dei fenomeni metagiuridici. Tale concezione ha spinto la dottrina a meditare sulle cause religiose, politiche e sociali, storiche ed economiche, ideologiche e morali che determinano la nascita e che influiscono sullo sviluppo del diritto,al fine di conoscere le ragioni delle somiglianze e delle differenze individuate. Quindi lo studioso, per conoscere le