Diritto del lavoro e responsabilità. Riflessioni a partire dalla sicurezza sul lavoro

Canazei, 5-7 settembre 2011

Prof.ssa Laura Calafà,

Università di Verona

LA SPECIALITÀ DEL DIRITTO DEL

LAVORO, LA DISCIPLINA DI

“FRONTIERA” …

E LA TRADIZIONALE RESIDUALITA’

DELLA SICUREZZA SUL LAVORO

Le ragioni della scelta del tema

• L‟attualità dirompente

• L‟interdisciplinarietà ontologica

• La capacità formativa

• L‟importanza strutturante del dirittodell‟Unione europea …

Dall‟Aue del 1987 al Trattato diLisbona, le competenze, le fonti hard esoft, la giurisprudenza della Corte digiustizia

Orizzonte sensibile permisurare il complessivo livellod’integrazione europea ecoesione sociale …

(P. Tullini, Sicurezza sul lavoro e modello socialeeuropeo, Cacucci, 2008)

5 concetti chiave:

• Prevenzione assoluta

• Nozione ampia a comprensiva di salute

• Nuove relazioni tra lavoro e organizzazione produttiva

• Superamento della dicotomia lavoro subordinato e lavoro autonomo

• Partecipazione equilibrata rispetto al metodo

Prevenzione assoluta come concetto base

• Concetto che ha consentito di ri-orientare l‟interosettore nazionale della salute della sicurezza sullavoro, che relegava le competenzeprevenzionistiche nella sfera pubblicistico-amministrativa.

“Il focus della disciplina lavoristica si è spostato dallequestioni di responsabilità del datore di lavoro verso ladefinizione di modelli di comportamento e di azionepreventiva. L’obbligazione di sicurezza costruita sulpilastro dell’art. 2087 c.c., dapprima come dovereaccessorio di protezione coincidente con il precetto delneminem ledere, ha mutato radicalmente il suo profilosino a trasformarsi in un’obbligazione fondamentale delrapporto di lavoro, in ragione del bene costituzionalecoinvolto, con un contenuto aperto di tipo preventivo (…tutte le misure idonee)”.

L’oggetto dell’obbligazione a carico del datore dilavoro s‟identifica ormai con la prevenzione delrischio di danno, ovvero con il dovere di fare o nonfare tutto ciò che è necessario per evitare la lesionedell‟integrità psico-fisica e del benessere dellapersona che lavora.

Due considerazioni generali:

Il sistema delle fonti non risulta modificato dal processo dicomunitarizzazione della disciplina, semplicemente vieneridefinito il significato della norma interna di riferimento(art. 2087 c.c.).

L‟obbligazione di sicurezza è “dinamica”, estesa anche allavalutazione dei nuovi “rischi potenziali” dell‟ambiente di lavoro… rischi collegati agli aspetti psico-sociali, alle forme diorganizzazione del lavoro, all‟uso di tecnologie e di strumenti diproduzione i cui effetti lesivi richiedono un potenziamento dellaricerca scientifica, all‟esposizione lavorativa a sostanzepericolose di cui non si conoscono esattamente le conseguenzea lungo termine.

Riferimento doveroso alla capacitàespansiva del principio dellaprecauzione e dell‟azione preventiva(Articolo 191 TFUE, ex articolo 174 del TCE)

• Una clausola aperta come l‟art. 2087 consentel‟ingresso nell‟ordinamento nazionale del principio?

• Il contenuto dell‟obbligazione di sicurezza ne risultamodificato?

• La sua intraducibilità in una precisa regola dicomportamento esigibile dal datore di lavoro el‟impossibilità di identificare in anticipo il contenutodella protezione dovuto osta all‟applicazione delprincipio di precauzione nel rapporto di lavoro?

• La giurisprudenza utilizza il “dovere di cautela” …

LA CSR E LA SICUREZZA SUL

LAVORO: UN ESERCIZIO SU

OBBLIGHI E RESPONSABILITÀ

D.lgs. 81/2008 - Art. 2, lett. ff

(l’ultima delle definizioni inserite

in apertura del testo unico)

«responsabilità sociale delle

imprese»: integrazione volontaria

delle preoccupazioni sociali ed

ecologiche delle aziende e

organizzazioni nelle loro attività

commerciali e nei loro rapporti con le

parti interessate.

LA DIMENSIONE TEORICA DEL TEMA

Il tema della Responsabilità sociale

d’impresa (CSR) solleva interrogativi inediti

per i giuristi del lavoro che, pur abituati a

confrontarsi con un diritto „di frontiera‟, si

trovano chiamati ad un peculiare esercizio

interpretativo di un diritto, per lo più globale,

in cui si fondono conflitti socio-economici,

l‟internazionalizzazione dei mercati,

l‟instabilità climatica, un modello sociale

europeo in crisi di diritti (soprattutto

costituzionali).

La nozione più accreditata e le interpretazioni più

ricorrenti della CSR disegnano scenari in cui le

imprese si spingono

oltre l’obbligo

(legislativo, contrattuale) alla ricerca di regole

condivise indispensabili per una crescita

economica responsabile ed equa, in cui azioni e

comportamenti risultino improntati alla sostenibilità

ambientale e sociale.

Essendo la finalità alta e condivisibile che ha

avviato nel tempo un dibattito soprattutto di stampo

economico occorre impostare un confronto con il

diritto della sicurezza sul lavoro con rigore

metodologico, ma senza pregiudizi.

Il dibattito sul tema soffre di due difetti endemici:

è altalenante, tende a far propri concetti

volgarizzati della CSR!

COS’È LA

RESPONSABILITÀ

SOCIALE DELLE

IMPRESE?

Dalle ricerche pubblicate dalla

Fondazione di Dublino, emerge

chiaramente la triplice (e di necessità

congiunta) caratterizzazione della

CSR: il suo essere una politica

volontaria e integrata delle imprese,

tendenzialmente migliorativa degli

assetti dati, di natura

procedimentale ancor prima che

contenutistica.

Un‟impresa è socialmente responsabile

non solo se rispetta tutti gli obblighi (di

natura legale e convenzionale), ma se

ed in quanto persegua strategie

coordinate “al rialzo” aventi contenuti

sociali/ambientali/economici

Le ricerche pubblicate sul tema

ricostruiscono la CSR non come

prodotto, ma come processo

dinamico

da qui la costruzione della CSR come “piramide

rovesciata”

Disposizioni di carattere legale e di carattere

convenzionale

Disposizioni di carattere soft

Interno

Esterno

TETTO

PAVIMENTO

. Questa immagine grafica consente di

distinguere un interno da un esterno

della CSR (rispetto alle regole

lavoristiche), ma altresì un “pavimento”

da un “tetto”

.

Con riguardo all’applicazione minima (oltre l‟obbligo, sia legale che

convenzionale) la ricerca segnala un problema non secondario di

natura propriamente qualitativa: se l‟applicazione della legge (o del

contratto) debba intendersi come piena (nello spirito della legge o

del contratto) o come applicazione minimalista (come rispetto

formale della legge e del contratto).

Le esperienze censite dalla Fondazione di Dublino dimostrano il

graduale superamento della posizione minimalista a vantaggio di

quella più esigente. Per quanto riguarda il tetto (ovvero il limite oltre

il quale si può considerare superato l‟impegno della CSR), la ricerca

fornisce una doppia spiegazione della posizione della Commissione:

l‟assenza di limite ha una funzione incentivante oppure l‟assenza di

limite è un scelta volutamente all‟insegna della vaghezza

ricostruttiva

LO SPAZIO TRA APPLICAZIONE MINIMALISTA DELLE

REGOLE E APPLICAZIONE PIENA È VARIABILE!

Un paradosso

La ricerca dell‟efficacia di una

normativa sostanzialmente non

applicata attraverso la CSR nell‟ambito

della disciplina di parità uomo donna

nel lavoro (presa d‟atto del mancato

rispetto del vincolo, più o meno

cogente)

Specificità del confronto tematico

la CSR di fronte ad un ambito (la salute e

sicurezza nei luoghi di lavoro) IPER-

REGOLATO o, meglio ancora, IN CUI GLI

AMBITI DELLA RESPONSABILITA

GIURIDICA (civile, penale, amministrativa,

lavoristica) sono delineati, fissati, da una

ricca pluralità di regole oggi ricomposte nel

d.lgs. 81/2008

IL DINAMISMO DELLA RESPONSABILITÀ DEL

DATORE

Il confronto tra responsabilità giuridica e

responsabilità sociale nella sicurezza sul

lavoro: tema teoricamente interessante, ma

concretamente troppo esteso per poter

essere affrontato in questa sede nella quale

mi limito, rispetto alla responsabilità del

datore di lavoro, a segnalare la visione

dinamica della stessa che emerge dall‟art.

18, 1° comma lett. z)

Art. 18 d.lgs. 81/08 Obblighi del datore di

lavoro e del dirigente

… “aggiornare le misure di prevenzione in

relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi

che hanno rilevanza ai fini della salute e

sicurezza del lavoro, o in relazione al grado di

evoluzione della tecnica della prevenzione e

della protezione”

A complicare un quadro già complesso

compaiono i Modelli di organizzazione

e gestione e la loro rilevanza (mediante

asseverazione) nei confronti della

responsabilità penale (rinvio …)

Sono tre le suggestioni che si possono

sviluppare in questa sede e che si ricavano già

dalla rilettura delle definizioni contenute

nell‟art. 2 del testo unico

NORMA TECNICA

BUONE PRASSI LINEE GUIDA

Per quanto riguarda le norme tecniche

SA 8000, capitolo SICUREZZA SUL LAVORO (esclusione

di tutte le altre: ISO 26000, EMAS, …)

Le imprese, i governi e le organizzazioni professionali si

interessano sempre più a forme complementari di

promozione della salute e della sicurezza, facendo di questo

elemento un criterio di selezione per l‟acquisto di prodotti e

servizi presso altre imprese e un elemento di marketing per

la vendita dei propri prodotti e servizi. Queste misure

volontarie possono essere considerate come integrazione

delle attività legislative e di controllo delle autorità pubbliche,

poiché anche questi strumenti tendono a sviluppare una

cultura della prevenzione, in altre parole un migliore livello di

sicurezza e di protezione della salute sul luogo di lavoro.

Le definizioni contenute nell’art. 2 del d.lgs. 81/2008

Lett. v) «buone prassi»: soluzioni

organizzative o procedurali coerenti con la

normativa vigente e con le norme di buona

tecnica, adottate volontariamente e

finalizzate a promuovere la salute e sicurezza

sui luoghi di lavoro attraverso la riduzione dei

rischi e il miglioramento delle condizioni di

lavoro, elaborate e raccolte dalle regioni,

dall'Istituto superiore per la prevenzione e la

sicurezza del lavoro (ISPESL), dall'Istituto

nazionale per l'assicurazione contro gli

infortuni sul lavoro (INAIL) e dagli organismi

paritetici di cui all'articolo 51, validate dalla

Commissione consultiva permanente di cui

all'articolo 6, previa istruttoria tecnica

dell'ISPESL, che provvede a assicurarne la

più ampia diffusione;

Lett. z) «linee guida»: atti di indirizzo

e coordinamento per l'applicazione

della normativa in materia di salute

e sicurezza predisposti dai Ministeri,

dalle regioni, dall'ISPESL e dall'INAIL

e approvati in sede di Conferenza

permanente per i rapporti tra lo Stato,

le regioni e le province autonome di

Trento e di Bolzano;

Lett. u) «norma tecnica»: specifica tecnica, approvata e

pubblicata da un'organizzazione internazionale, da un

organismo europeo o da un organismo nazionale di

normalizzazione, la cui osservanza non sia obbligatoria;

Le combinazioni possibili sono molteplici, certo già

dalla lettura delle definizioni si può dedurre che le

politiche della CSR nel campo della salute e sicurezza

sono oggetto di una serie di cautele (non proprio

vincoli)!

Una esperienza possibile? La declinazione speciale

che ha assunto la prevenzione del rischio psico-sociale

nei luoghi di lavoro, i vincoli normativi e le attività

ulteriori dei datori di lavoro. A partire dalla condivisione

della complessità dell‟oggetto di valutazione si arriva

alla verifica delle complessità degli strumenti di

misurazione del rischio e della prevenzione dello

stesso.

Tenendo in considerazione la necessità di non

confondere la tassatività dei rischio da valutare con

la difficoltà di valutare i rischi, “tutti” i rischi. Il

problema della misurabilità del rischio psico-sociale

e organizzativo.

Il diritto del lavoro si ferma proprio in questo punto:

l’emersione di nuovi rischi impone l’individuazione di

nuovi strumenti di prevenzione. E le responsabilità?

E‟ esattamente questo il punto dove

possiamo tornare all‟art. 30 del d.lgs. 81/08

Centralità dell’art. 30 del

testo unico di sicurezza

come strumento di una

politica legislativa premiale

in materia, un articolo che

consente un peculiare

esercizio di interpretazione

multifocale …

Le definizioniIl rinvio obbligato alla definizione contenuta nell’art. 2,comma 1, lett. dd) per l’inquadramento del tema …"modello di organizzazione e di gestione": modelloorganizzativo e gestionale per la definizione e l'attuazione di unapolitica aziendale per la salute e sicurezza, ai sensi dell'articolo 6,comma 1, lettera a), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n.231,idoneo a prevenire i reati di cui agli articoli 589 e 590, terzocomma, del codice penale, commessi con violazione dellenorme antinfortunistiche e sulla tutela della salute sul lavoro

I contenuti dell’art. 30 a partire dall’incipit“Il modello di organizzazione e di gestione idoneo adavere efficacia esimente della responsabilitàamministrativa delle persone giuridiche, delle società edelle associazioni anche prive di personalità giuridica dicui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, deveessere adottato ed efficacemente attuato, assicurandoun sistema aziendale per l’adempimento di tutti gliobblighi giuridici relativi …”

Le caratteristiche del/i modello/i, …

Gli elementi costitutivi del modello a) il rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature,

impianti, b) luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici;b) le attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di

prevenzione e c) protezione conseguenti;c) le attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza;d) le attività di sorveglianza sanitaria;e) le attività di informazione e formazione dei lavoratori; f) le attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle

istruzioni di g) lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori;g) la acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge;h) le periodiche verifiche dell'applicazione e dell'efficacia delle procedure adottate.

Commi 2 – 4 e il riferimento successivo alle previsione

sull’idoneità dei sistemi di registrazione, dell‟articolazione

delle funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri

necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del

rischio, del sistema disciplinare e del sistema di controllo

sull‟attuazione del modello, anche proiettato nel tempo

L’importanza della collocazione sistematica

Sezione II dedicata alla valutazione dei rischi(artt. 28 – 30 ovvero oggetto, modalità e modellidi organizzazione e gestione)

Le oggettive difficoltà interpretative della disposizione“Doppia anima” (giuslavoristica-aziendalistica e penalistica,segnalata dalla letteratura recente) … o Giano bifronte?Proposta interpretativa: valorizzazione della visioneprospettica integrata

Dal regime generale a quello speciale:

visione penalistica (dall’art. 300 al d.lgs.

231/2001)

Dal regime speciale a quello generale:

visione lavoristica (dall’art. 2/28 all’art.

30)

Dall’esclusione di ogni rilevanza

all’attualità delle regole vigentiPrima della l. 3 agosto 2007, n. 123, il d.lgs. 231/2001non prevedeva i reati in materia di lavoro tra quellipresupposto della responsabilità dell’ente

L’art. 9 modifica (una prima volta) il d.lgs.

231/2001 introducendo l’art. 25 septiesIl novero dei reati presupposto della responsabilitàdegli enti viene ampliato a quelli di omicidio colposo elesioni colpose gravi o gravissime commessi conviolazione delle norme antinfortunistiche e sulla tuteladell’igiene e della sicurezza sul lavoro

Il d.lgs. 81/2008, all’art. 300 modifica (una seconda

volta) il d.lgs. 231/2001, solo un anno dopo la sua

comparsa nell’ordinamento, l’art. 25 septiesIl novero dei reati presupposto della responsabilità deglienti rimane ampliato, come nella disposizione originaria, aquelli di omicidio colposo e lesioni colpose gravi ogravissime commessi con violazione delle normeantinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e sulla tuteladella salute e della sicurezza sul lavoro

Per il lavorista il chiarimento appare non utile, ma

dirimente per la definitiva inclusione delle malattie

professionali nel campo di applicazione della norma

La comprensione della regola

“speciale” necessita del

confronto con il sistema

generale (rinvio al d.lgs.

231/2001, artt. 5, 6 e 7) …

L‟esatta comprensione dei presupposti (oggettivi,

soggettivi) di imputazione della responsabilità dell‟ente

di cui all‟art. 25 septies necessita della lettura integrata

con le norme contenute negli artt. 5, 6 e 7 del d.lgs.

231/2001

La dottrina qualifica questa attività come un “rebus” …

Quali sono i punti problematici esistenti? E, in

seconda battuta, come possiamo collegare queste

osservazioni con il tema della responsabilità sociale

delle imprese?

“Responsabilità al plurale”: la

responsabilità amministrativa-penale e

civile

Il datore di lavoro tra persona giuridica e

persona fisica (l’art. 16, comma 3 riscritto

dal d.lgs. 106/2009)

La delega di funzioni non esclude l’obbligo di

vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al

corretto espletamento da parte del delegato delle

funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo

periodo si intende assolto in caso di adozione ed

efficace attuazione del modello di verifica e

controllo di cui all’articolo 30, comma 4.

Pubblico e privato nelle modifiche del 2009

all’art. 30 e all’art. 51 d.lgs. 81/2008: il ruolo

della commissione consultiva ex art. 6 e

l’asseverazione degli organismi paritetici …

La vis espansiva dell’azione premiale come

parte integrante della politica legislativa

recente di natura incentivante