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Diritto Civile Contemporaneo

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Anno V, numero I, gennaio/marzo 2018

CONTRATTI DI INTEREST RATE SWAP E GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA DEGLI INTERESSI PERSEGUITI: L’INTERVENTO CHIARIFICATORE DELLA CASSAZIONE

Tommaso Febbrajo


Contratti di Interest Rate Swap e giudizio di meritevolezza degli interessi

perseguiti: l’intervento chiarificatore della cassazione

di Tommaso Febbrajo

La sentenza in commento (Cass. 31 luglio 2017 n. 19013) offre un decisivo

contributo per risolvere la questione assai dibattuta relativa ai rapporti tra

contratto derivato interest rate swap e giudizio di meritevolezza degli interessi

perseguiti ai sensi dell’art. 1322 c.c. (sulla questione, G. BERTI DE MARINIS, I

contratti derivati: corretta allocazione del rischio e meritevolezza degli interessi, in Banca borsa

tit. cred., 2017, p. 450; A.A. DOLMETTA, Della ricerca giurisprudenziale di contenere

entro “ragionevoli limiti” l’operatività in derivati, in Società, 2016, p. 709; D. MAFFEIS,

Alea giuridica e calcolo del rischio nella scommessa legalmente autorizzata di swap, in Riv. dir.

civ., 2016, p. 1096; F. CORAZZA, Causa, meritevolezza e razionalità dei contratti derivati

IRS, in Banca borsa tit. cred., 2016, p. 183; M. INDOLFI, La modulazione

dell’aleatorietà convenzionale degli interest rate swap, in Contratti, 2014, p. 1012; F.

VITELLI, Contratti derivati e tutela dell’acquirente, Torino, 2013, p. 100 ss.).

All’esito di una stringente argomentazione, la Corte conclude affermando che: “nel

valutare, ai sensi dell’art. 1322 c.c., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto

derivato IRS, il giudice non può comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui all’art.

21 Tuf e all’art. 26 Reg. Consob n. 11522, nonché, per i contratti IRS con funzione di

copertura, dalla verifica dell’effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la

Determinazione del 26 febbraio 1999”.

La vicenda trae origine dall’azione intentata da due società immobiliari avente ad

oggetto alcuni contratti di interest rate swap da queste stipulati con un istituto di

credito. Le società risultavano soccombenti sia in primo che in secondo grado, in

ragione della ritenuta loro appartenenza al novero degli “operatori qualificati”, alla

stregua del disposto di cui all’art. 31 del vecchio “regolamento intermediari”

Consob n. 11522 del 1998, rimasto in vigore fino al 2 novembre 2007. Più

precisamente, la Corte di appello di Milano (29 ottobre 2012, n. 3454) riteneva

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inapplicabili in favore degli investitori, proprio in ragione del loro inquadramento

nell’ambito degli “operatori qualificati”, i generali obblighi di diligenza e fedeltà

nell’espletamento dell’incarico dettati dall’artt. 21 tuf, nonché degli artt. 26 ss. Reg.

Consob n. 11522/1998 e, di conseguenza, respingeva le domande di nullità

proposte con riferimento ai contratti IRS, come anche quelle subordinate di

risoluzione e di risarcimento dei danni.

Nella sentenza in commento, la Corte di cassazione ritiene tale ragionamento

“senz’altro errato” dal momento che la norma dell’art. 21 tuf deve trovare

applicazione generalizzata, essendo unanimemente ritenuta imperativa ed

inderogabile (in questo senso, già Cass. 23 maggio 2016, n. 10640) e dal momento

che l’art. 26 Reg. Consob n. 11522/1998 non viene indicato dal seguente art. 31,

comma 1, fra le disposizioni “non applicabili” al novero degli “investitori

professionali” (nello stesso senso, si era già espressa Cass. 28 ottobre 2015, n.

21887).

Operata questa premessa, la Corte passa da affrontare il problema della

valutazione della meritevolezza degli interessi, con un ragionamento articolato che

vale la pena ripercorrere nei suoi passaggi salienti:

1) i contratti derivati interest rate swap sono operazioni contrattuali sprovviste di

una apposita disciplina negoziale di fonte legislativa. Nei loro confronti, dunque,

risulta necessaria una valutazione di meritevolezza degli interessi perseguiti, come

previsto in via generale, dall’art. 1322 c.c.

2) Nell’operare la valutazione di meritevolezza devono trovare sicura applicazione,

con un ruolo di fondamentale importanza, tanto la norma guida dell’art. 21 tuf,

quanto la norma regolamentare dell’art. 26, Reg. Consob cit. che di tale regola

viene a manifestarsi come applicazione primaria e di base. Si tratta, infatti, di

disposizioni essenziali che vengono a trasfondere i principi di fondo della

Direttiva n. 93/22 CE, tra le altre cose prescrivendo che gli intermediari si

comportino “con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti


e l’integrità del mercato” [art. 21, comma 1, lettera a), tuf] e che l’intera loro

operatività sia resa “coerente con i principi e le regole generali del testo unico, sempre nel

prevalente interesse degli investitori e dell’integrità del mercato mobiliare” [art. 26, comma 1,

lettera a), Reg. Consob cit.].

3) I principi sin qui indicati e, segnatamente la preminenza, nello svolgimento del

giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c., della clausola generale del “necessario

operare nell’interesse del cliente investitore” veicolata dagli artt. 21 tuf e 26 Reg. Consob

n. 11522/ 1998 devono trovare applicazione con riguardo a tutti i derivati in

genere, a prescindere dalle peculiari conformazioni delle strutture e dalle

specifiche funzioni assolte (speculativa o di copertura).

4) Con particolare riferimento al derivato con funzione di copertura, precisa la

Corte di cassazione, il giudizio di meritevolezza deve essere effettuato prendendo

inoltre a riferimento la Determinazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio

1999, la quale indica le caratteristiche che un’ “operazione in strumenti finanziari deve

possedere per essere considerata di copertura”.

Ai sensi di tale Determinazione, un’operazione finanziaria può essere considerata

“di copertura” se concorrono le seguenti condizioni: a) che le operazioni “siano

esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal

cliente”; b) che “sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza,

tasso di interesse, tipologia, etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario

utilizzato a tal fine”; c) che “siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad

assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.

In altre parole, la necessaria cura dell’interesse oggettivo del cliente – che la

normativa dei citati artt. 21 tuf e 26 Reg. Consob va ad inserire nell’ambito della

generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall’art. 1322 c.c. –

non può ritenersi soddisfatta quando il derivato IRS con funzione di copertura

non rispetti realmente tutte e tre le condizioni sopra richiamate.

Alla luce di queste premesse, la Corte ritiene che, nel caso oggetto di giudizio, i

derivati IRS sottoscritti dalle società ricorrenti, non perseguano effettivamente una

funzione di copertura, non rispettando in particolare la seconda delle condizioni



indicate dalla Determinazione Consob (relativa alla stretta correlazione occorrente

tra lo strumento di copertura del rischio ed il rischio da ricoprire). Ed infatti, le

operazioni in questione non risultano confrontarsi con singole e specifiche

operazioni sottostanti, con copertura commisurata in modo puntuale sul rischio

inerente a singoli debiti. Appaiono confrontarsi, piuttosto, con un “indebitamento

complessivo”, come composto quindi da una serie articolata di debiti distinti, con

decorrenza, scadenza e remunerazione diverse, che sarebbero stati contratti con

una società appartenente allo stesso gruppo dell’istituto di credito.

In conclusione, la Cassazione ritiene che la Corte di appello di Milano, nello

svolgimento del giudizio di meritevolezza concernente i contratti IRS per cui è

causa, non avrebbe fatto corretta applicazione della norma dell’art. 1322 c.c. Nello

svolgimento di tale giudizio, infatti, la stessa non ha tenuto conto né delle norme

degli artt. 21 tuf e 26 reg. Consob, n. 11522/1998, né delle specificative

prescrizioni approntate dalla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 in

relazione alle operazioni di copertura.

La sentenza in commento si inserisce in un articolato quadro giurisprudenziale

costituito prevalentemente da sentenze di merito “protettive”, con cui le Corti

tentano di fornire tutela agli investitori in prodotti derivati, vittime di quello che

può essere considerato l’ennesimo caso di “risparmio tradito” (M. DE POLI, Sul

controllo giudiziale degli IRS attraverso la causa, in Riv. dir. bancario, 8, 2017). La nutrita

giurisprudenza formatasi sul punto origina, infatti, non già da doglianze legate a

singole ed isolate vicende di misselling, bensì dalla presenza di elementi distorsivi

e patologici diffusi a livello di sistema: analizzando il mercato di riferimento

attraverso la prospettiva offerta dalle sentenze, apprendiamo della diffusione di

contratti di interest rate swap congegnati in modo tale da addossare tutto il peso

economico sull’investitore, grazie ad espedienti (costi impliciti, strutture c.d. collar,

opzioni digital, etc.) in grado neutralizzare il rischio per l’intermediario di pagare

cedole di interessi. Più in generale, la collocazione presso la clientela dei prodotti


derivati è sembrata avvenire in un contesto generalizzato di opacità e poca

trasparenza, a causa dell’inserimento di clausole contrattuali spesso molto

complesse, che hanno reso estremamente difficoltosa la valutazione del valore del

prodotto finanziario (il c.d. mark to market) e la piena comprensione del

funzionamento stesso delle operazioni. Tanto più che, come è stato correttamente

osservato, presso le banche più importanti si è ben presto diffusa la pratica di

estendere l’operatività dei derivati “ben oltre il segno del cliente selezionato sulla base di

forti indici di professionalità e anche oltre la sfera peculiare già forzata degli enti pubblici (leggi, i

comuni), per spingersi sino a coinvolgere le società di dimensioni anche modeste, quando

addirittura non anche le semplici persone fisiche” (A.A. DOLMETTA, Della ricerca

giurisprudenziale di contenere entro “ragionevoli limiti” l’operatività in derivati, cit., p. 709).

Da tutto ciò è scaturita una diffusa e generalizzata insoddisfazione dovuta alla

“inadeguatezza” degli strumenti derivati collocati rispetto alle concrete esigenze

degli investitori.

Che il mercato fosse pervaso di anomalie e da diverse forme di abuso e di

approfittamento della debolezza negoziale dell’investitore era già chiaramente

lumeggiato dalla prima indagine Consob sul fenomeno: a giugno 2004, il

controvalore nozionale delle posizioni in derivati OTC detenute da intermediari

italiani nei confronti di imprese ed Enti locali risultava pari a circa 146 miliardi di

euro e “ben l’80% dei contratti risultava in perdita, per un valore medio di circa 80.000 € per

le imprese e di circa 430.000 € per gli Enti locali” (i risultati di tale indagine si possono

leggere sul sito Consob: www.consob.it).

La relazione Consob del 2004 metteva, altresì, in luce come i prodotti derivati

generalmente proposti alla clientela come strumenti “di copertura”, in realtà

risultavano spesso “non coerenti con tale politica commerciale” mancando del tutto

presidi che potessero garantire il rispetto “dei requisiti minimi atti ad assicurare che le

operazioni proposte alla clientela fossero effettivamente definibili di copertura, secondo le

indicazioni fornite dalla Consob” nella Comunicazione n. D.I./99013791 del 1999. Si

rilevava, inoltre la ricorrente assenza di procedure aziendali “atte a ricostruire a

posteriori e a giustificare il pricing dei contratti stipulati con la clientela”, con la conseguenza



che spesso il “prezzo dei contratti era particolarmente vantaggioso per le banche. In sostanza, i

derivati erano proposti alla clientela come contratti alla pari, o cosiddetti «par», mentre in realtà

presentavano un valore di mercato negativo per imprese ed Enti locali”. Infine, si registrava la

diffusione di contratti molto sofisticati che prevedevano di regola “un periodo

iniziale (solitamente della durata di un anno) in cui l’impresa riceveva pagamenti

dall’intermediario, ma successivamente, per effetto di complessi ulteriori derivati incorporati nel

contratto di base, vi era una elevata probabilità di dover corrispondere differenziali crescenti a

vantaggio dell’intermediario”.

Le pressanti istanze di tutela giudiziaria provenienti dai sottoscrittori di strumenti

derivati si sono scontrate con l’inadeguatezza della disciplina di riferimento, il

testo unico dell’intermediazione finanziaria, il quale, ancorché ispirato da finalità

protettive degli interessi del contraente debole, è tuttavia privo di un adeguato

apparato “rimediale” (su questo aspetto, M. DE POLI, La contrattazione bancaria.

Tra tutela della liquidità e obblighi di trasparenza, Padova, 2012, 189 ss.). E così, come

già avvenuto in passato (si pensi alle vicende legate ai default Cirio, Parmalat e

dello Stato argentino), è toccato alle Corti il compito di colmare le lacune

normative, individuando in via interpretativa all’interno del sistema, i concreti

rimedi operanti a tutela degli investitori traditi, nel tentativo di contenere

l’operatività dei derivati “entro limiti ragionevoli, per espungerne le versioni più hard e

negative, come pure per tagliare i punti più aspri che la predisposizione bancaria viene a

manifestare” (A.A. DOLMETTA, Della ricerca giurisprudenziale di contenere entro

“ragionevoli limiti” l’operatività in derivati, cit., p. 710). Ne è scaturito un articolato

panorama giurisprudenziale, in cui le istanze protettive del contraente debole

hanno trovato come privilegiato approdo il rimedio della nullità del contratto

derivato, all’esito, tuttavia, di percorsi interpretativi differenti.

a) Per un primo orientamento, la nullità sarebbe la conseguenza della

immeritevolezza di tutela ex art. art. 1322 c.c degli interessi perseguiti da taluni

contratti di interest rate swap. Secondo questa interpretazione, l’alea bilaterale


ovvero, l’incertezza sull’andamento dei due differenziali contrapposti,

rappresenterebbe un elemento essenziale della causa del contratto di swap,

elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul

presupposto della sussistenza di un’apprezzabile componente di rischio in capo ad

entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. circa

l’operazione atipica posta in essere. Di conseguenza, laddove l’alea non fosse

proporzionalmente ripartita e fosse posta integralmente a carico del solo

investitore, l’operazione negoziale sarebbe nulla perché rivolta al perseguimento di

interessi non meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c. (App. Torino, 27 luglio 2016, in

www.ilcaso.it; Trib. Roma, 08 gennaio 2016, in www.ilcaso.it; Trib. Salerno, 2 maggio

2013, in www.dirittobancario.it; Trib. Modena, 23 dicembre 2011, in Contratti, 2012,

p. 130; Trib. Alba, 22 marzo 2011, in Nuovo notiziario giur., 2011, p. 410; Trib.

Milano, 19 aprile 2011, in Banca borsa tit. cred., 2011, p. 794; in dottrina, E.

GIRINO, Alea e trasparenza nella contrattualistica derivata: nuovi progressi

giurisprudenziali, in Banca borsa e tit. cred., 2013, I, p. 97; P. CORRIAS, I contratti

derivati finanziari nel sistema dei contratti aleatori, in D. MAFFEIS (a cura di), Swap tra

banche e clienti. I contratti e le condotte, in Quaderni di banca, borsa e tit. cred., Milano,

2014, p. 1744).

L’impianto argomentativo di questo indirizzo giurisprudenziale – che lega il

giudizio di meritevolezza di tutela ex art. 1322 c.c. ad un bilanciamento dell’alea –

è stato sostanzialmente condiviso dalla Corte di cassazione con riferimento ai

contratti cc.dd. My Way (Cass., 10 novembre 2015, n. 22950, in Società, 2016, p.

725) e For You (Cass., 30 settembre 2015, n. 19559, in Banca borsa e tit. cred., 2016,

p. 137), ossia quei piani finanziari i quali assicurano alla banca vantaggi certi

garantiti ed al risparmiatore non garantiscono alcuna prospettiva di lucro. Siffatto

orientamento sembra essere condiviso anche dalla giurisprudenza in tema di

clausole c.d. claims made, che si ritengono “non meritevoli di tutela”, in quanto

attribuirebbero “all’assicuratore un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita”

(Cass., 28 aprile 2017, n. 10509, in Corr. giur., 2017, p. 1194).



b) Per un diverso filone, la nullità del derivato IRS sarebbe la conseguenza di vizi

della causa del contratto. Questo secondo orientamento si distingue ulteriormente

in sentenze che fanno riferimento alla “causa concreta” ed altre che invece

ravvisano un difetto di causa tout court.

Le sentenze che fanno riferimento alla “causa concreta” [su cui si veda, per tutti,

V. ROPPO, Causa concreta: storia di un successo? (Dialogo non reticente né compiacente) con

la giurisprudenza di legittimità e di merito, in Riv. dir. civ., 2013, p. 957] muovono dalla

premessa secondo cui “la possibilità di ravvisare nello schema base delle

operazioni IRS una causa in astratto non preclude di verificare, con riguardo al

contratto intervenuto tra le parti e considerato nella sua specifica conformazione,

l’esistenza di una causa in concreto” (Trib. Orvieto, 12 aprile 2012, in www.ilcaso.it).

I casi riguardano derivati che nelle intenzioni delle parti avrebbero dovuto essere

di copertura e che invece, alla luce della concreta regolamentazione degli interessi,

risultano di natura speculativa. Dalla verifica che il derivato non è in grado di

garantire la finalità di copertura dichiarata, quest’orientamento fa discendere la

nullità del contratto per difetto di causa in concreto (App. Torino, 22 aprile 2016,

in www.dirittobancario.it; Trib. Cosenza, 18 giugno 2014, in www.ilcaso.it; App.

Trento, 3 maggio 2013, in www.dirittobancario.it; Trib. Monza, 17 luglio 2012, in

Nuova giur. civ. comm., 2013, p. 139 ss., con nota di D. TOMMASINI; Trib.

Civitavecchia, 8 giugno 2011, in Nuova giur. civ. comm., 2012, p. 133 ss, con nota di

L. G. VIGORITI; Trib. Brindisi, 18 febbraio 2013, in www.ilcaso.it; Trib. Bari, 5

gennaio 2012, in www.dirittobancario.it; Trib. Bari, 15 luglio 2010, in Contratti, 2011,

p. 250 ss, con nota di G. OREFICE; Trib. Milano, 14 aprile 2011, in Banca borsa

tit. cred., 2012, II, p. 305. In dottrina, M. INDOLFI, La modulazione dell’aleatorietà

convenzionale degli interest rate swap, cit., p. 1012; per una approfondita ricostruzione

di questo orientamento, M. DE POLI, Sul controllo giudiziale degli IRS attraverso la

causa, cit., p. 17).


Fa, invece, riferimento ad un difetto di causa tout court, l’orientamento elaborato

dalla Corte di appello di Milano (App. Milano, 18 settembre 2013, in www diritto

bancario.it). In discontinuità rispetto ai due indirizzi suindicati, si afferma, da un

lato, che la prospettiva della causa in concreto sarebbe “sfuggente” e, dall’altro, che

l’alea di un contratto di swap potrebbe essere legittimamente anche asimmetrica

sul piano quali-quantitativo, essendo l’investitore, “purché consapevole, sempre libero di

accettare scommesse strutturate nel senso di produrre vantaggi elevati solo nell’ipotesi di

accadimento molto infrequenti”. A rilevare sotto il profilo causale tipico dei contratti

derivati sarebbe, invece, la “razionalità” dell’alea che ricorre solo quando,

indipendentemente dalle distinzioni tra scopo di copertura o speculativo, tutti gli

scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi sono definiti e

conosciuti ex ante, con certezza. In difetto di tali elementi, il contratto deve

ritenersi “nullo per difetto di causa”, poiché il riconoscimento legislativo risiede nella

“razionalità” dell’alea e, quindi, nella sua “misurabilità”, “non essendo concepibile e non

meritando, pertanto, tutela un negozio caratterizzato dalla creazione di alee reciproche e

bilaterali, la qualità e la quantità delle quali siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee

all’oggetto dell’accordo” (si veda anche Trib. Monza, 09 novembre 2017, in

www.ilcaso.it; Trib. Torino, 17 gennaio 2014, in Contratti, 2014,11, p.1012 che mutua

queste argomentazioni facendone però discendere la nullità per difetto di “causa

concreta”; in dottrina, si veda F. CORAZZA, Causa, meritevolezza e razionalità dei

contratti derivati IRS, cit., p. 183; M. INDOLFI, La modulazione dell’aleatorietà

convenzionale degli interest rate swap, cit., p. 1012).

La sentenza in commento si inserisce in questo quadro collocandosi nel solco

dell’orientamento che lega la validità del contratto di swap ad un positivo giudizio

di meritevolezza degli interessi perseguiti [orientamento sub a) che precede], con

una argomentazione che, rispetto agli esiti raggiunti da tale filone, contiene (i) una

conferma, (ii) una rettifica e (iii) un interrogativo aperto.

(i) La conferma riguarda il fatto che il contratto di interest rate swap è un

contratto sì nominato ma atipico, in quanto privo di disciplina legislativa (ovvero

solo socialmente tipico) e come tale necessita del controllo di meritevolezza di



tutela prevista dall’art. 1322 c.c. (In giurisprudenza, App. Torino, 22 aprile 2016,

in www.ilcaso.it; Trib. Bergamo, 4 maggio 2006, in Riv. dott. comm., 2007, p. 705;

Trib. Roma, 5 giugno 2008, in www.dejure.it; Trib. Civitavecchia, 8 giugno 2012, in

Nuova giur. civ. comm., 2012, I, p. 133; in dottrina, si vedano le considerazioni

generali su questa peculiare figura contrattuale di G. DE NOVA, I contratti derivati

come contratti alieni, in Riv. dir. priv., 2009, P. 15 ss.; E. GABRIELLI, Operazioni su

derivati: contratti o scommesse?, in Contr. e impr., 2009, P. 1133 ss.; E. GIRINO, I

contratti derivati, Milano, 2010, passim; D. MAFFEIS, Contratti derivati, in Dig. disc.

priv., Sez. civ., Agg. V, Torino, 2010, p, 353 ss.).

(ii) La rettifica riguarda il contenuto del giudizio di meritevolezza che, ad avviso

della sentenza in commento, deve avere ad oggetto il rispetto delle norme previste

dagli artt. 21 tuf e 26 Reg. Consob n. 11522/ 1998 e, con riferimento al derivato

di copertura, le previsioni contenute nella comunicazione Consob n. 99013791 del

1999. Nel ragionamento offerto dalla prevalente giurisprudenza formatasi sul

punto, invece, il test di meritevolezza degli interessi del contratto di interest rate

swap andrebbe eseguito prendendo a riferimento l’alea, con la conseguenza che

deve dirsi nulla perché rivolta al perseguimento di interessi non meritevoli di

tutela ex art. 1322 c.c., un’operazione in cui l’alea non fosse proporzionalmente

ripartita e fosse posta integralmente a carico del solo investitore.

Va detto che nella direzione indicata dalla pronuncia in commento, si erano già

espresse alcune recenti sentenze di merito che hanno ritenuto di coniugare il

giudizio di meritevolezza con i criteri dettati dalla Consob per identificare le

operazioni di copertura [v. App. Torino 27 luglio 2016, in www.ilcaso.it, in cui si

afferma che “[…] nello swap con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa

l’eventuale squilibrio dell’alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a

mente il collegamento con l’operazione sottostante di finanziamento, l’interesse concreto del cliente

al contenimento del rischio e la funzione dell’intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad

agire nell’interesse dell’investitore”. Ciò premesso, la Corte di appello dispone una CTU


contabile al fine di verificare “l’effettiva funzione di copertura del contratto derivato”

considerati, tra l’altro, “i criteri indicati nella Direttiva 26 febbraio 1999, n. 99013791

Consob per qualificare di copertura le operazioni, su derivati […]”). In senso analogo,

anche Trib. Roma 08 gennaio 2016, in www.ilcaso.it, la quale ritiene che nei derivati

di copertura il giudizio di meritevolezza debba investire, oltre che la valutazione

della bilateralità dell’alea del contratto, anche i precetti contenuti nell’art. 21 tuf e i

parametri indicati nella Direttiva Consob 26 febbraio 1999, n. 99013791].

Ciò detto, è lecito domandarsi se dopo la decisione in commento, residui ancora

spazio per una valutazione della proporzionalità dell’alea ovvero se il giudizio di

meritevolezza si debba limitare al solo rispetto delle regole generali previste dagli

artt. 21 tuf e 26 Reg. Consob n. 11522/ 1998 ed ai precetti contenuti nella

Comunicazione Consob.

A nostro giudizio la risposta non può che essere positiva, anche alla luce delle

indicazioni fornite dalla Cassazione con la presente sentenza: la predisposizione di

un contratto di swap che, a causa di clausole, costi impliciti o altri espedienti

strutturali, determini una alea fortemente squilibrata a danno dell’investitore (o

addirittura “unilaterale”) rileverà in ogni caso sotto il profilo della meritevolezza di

tutela, in quanto in contrasto con l’art. 21,comma 1, lett. a) tuf. Giova, infatti,

ricordare che saremmo di fronte ad un contratto “asimmetrico” fortemente

squilibrato in favore della parte negoziale forte; circostanze, queste, che lasciano

poche alternative alla configurazione di un “abuso” che mal si concilia con la

“necessaria cura dell’interesse oggettivo del cliente” additata dall’art. 21, comma 1,

lett. a) tuf come il primo dei “criteri generali” a cui devono conformarsi i soggetti

abilitati nella prestazione dei servizi di investimento. Il contratto IRS con alea

unilaterale sarebbe, in definitiva, immeritevole di tutela perché incompatibile con

l’agire nel rispetto degli interessi del cliente imposto dall’art. 21 tuf.

Tale conclusione appare, peraltro, pienamente in linea con un orientamento

recente, ma decisamente consolidato della Cassazione, che ritiene immeritevoli, ai

sensi dell’art. 1322 c.c., comma 2, quei contratti o patti contrattuali che, pur

formalmente rispettosi della legge, hanno per scopo o per effetto quello di



“attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita per

l’altra” (Cass., 10 novembre 2015, n. 22950; Cass., 30 settembre 2015, n. 19559;

Cass., 28 aprile 2017, n. 10509; Cass., 03 maggio 2017, n. 10708).

(iii) L’interrogativo lasciato aperto dalla Cassazione riguarda, invece, le

conseguenze derivanti dalla violazione dell’art. 1322 c.c., dal momento che la

sentenza in commento non specifica quale sia il rimedio operante nel caso in cui

un contratto di swap non superi positivamente il giudizio di meritevolezza degli

interessi perseguiti (per uno sguardo d’insieme sulla questione, v. M.

PENNASILICO, Art. 1322, in G. PERLINGIERI (a cura di), Codice civile annotato

con la dottrina e la giurisprudenza, Napoli, 2010, p. 379.).

Secondo l’orientamento consolidatosi in punto di contratti IRS, la conseguenza

dovrebbe essere la nullità, generalmente declinata sotto forma di difetto di causa

(per tutte: Trib. Roma, 04 gennaio 2016, in Società, 2016, 6, p. 767). Ed anche nel

senso della nullità sembra esprimersi la prevalente giurisprudenza che si è

occupata della questione. In questa prospettiva, si ricordano le sentenze: Cass., 03

maggio 2017, n. 10708, in cui si afferma che il contratto “My Way” costituisce un

contratto aleatorio unilaterale non meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322,

comma 2, del c.c. […] “nullo per carenza di causa valida”; Cass. 27 febbraio 2017, n.

4907, secondo cui “non è meritevole di tutela, e va dichiarata nulla ex art. 1322 c.c.

l’operazione finanziaria complessa consistente in un piano di investimento vincolato, a lunga

durata, nel quale il cliente non acquisisce la disponibilità della somma di denaro concessa in

finanziamento” dal momento che “tale operazione configura un contratto atipico che, però,

non supera il vaglio di meritevolezza comportando uno squilibrio abnorme tra le

controprestazioni, a favore di un operatore specializzato e professionale qual è la banca”; Cass.

23 settembre 2015, n. 18807 che commina espressamente la “nullità per

immeritevolezza di tutela” di un contratto atipico di assistenza sportiva concluso tra

un calciatore professionista ed un avvocato del libero foro che non abbia

rispettato nella forma e nella sostanza alcune fondamentali regole poste


dall’ordinamento sportivo (sempre nel senso della nullità in caso di

immeritevolezza di tutela degli interessi perseguiti, tra le tante, App. Napoli, 16

febbraio 2017; Trib. Parma, 11 ottobre 2017; Trib. Brindisi, 04 giugno 2009, tutte

in www.iusexplorer.it).

In senso difforme, un orientamento minoritario della giurisprudenza sostiene che

la valutazione di immeritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti con un

contratto atipico non comporterebbe la nullità del contratto, “ma semplicemente –

come fatto palese dalla struttura stessa e dal tenore letterale della disposizione – l’esclusione del

ricollegamento di ogni concreto effetto giuridico alla specifica autoregolamentazione negoziale

intercorsa tra le parti, alla quale l’ordinamento resta indifferente”; con la conseguenza che

andrebbe esclusa la rilevabilità ex officio della sua carenza (Cass. 30 settembre

2015, n. 19559; in senso analogo, Trib. Salerno, 20 febbraio 2015, in

www.iusexplorer.it “[…] il contratto atipico, diretto a realizzare interessi non meritevoli di

tutela, ai sensi dell’art. 1322, comma 2 c.c. , non è nullo, ma inefficace, sì da considerarsi

«tamquam non esset» e le prestazione eseguite prive di causa”).

Laddove, come prospettato dalla giurisprudenza prevalente, il contratto

immeritevole fosse da considerarsi nullo, si registrerebbe una interessante

conseguenza sul piano sistematico. Nella prospettiva indicata dalla sentenza in

commento, la violazione delle regole contenute nell’art. 21 tuf (che, lo si ricorda,

sono prevalentemente “regole di comportamento”), determinando

l’immeritevolezza di tutela degli interessi perseguiti, darebbe luogo alla nullità del

contratto.

Orbene, se questo è, non si può non fare a meno di osservare come siffatto esito

interpretativo si ponga in una prospettiva di completo superamento della rigida

distinzione tra “regole di comportamento” e “regole di validità” fatta propria dalla

Cassazione con le sentenze “gemelle” rese dalle sezioni unite nn. 26724 e 26725

del 19 dicembre 2007 (secondo cui “la violazione delle norme di comportamento degli

intermediari finanziari non è di per sé sufficiente per determinare la nullità dei contratti conclusi

con il risparmiatore”), dal momento che la violazione dei doveri “di

comportamento” previsti dall’art. 21 tuf, pur in assenza di una espressa previsione



normativa, finirebbe per determinare la nullità del contratto concluso con

l’investitore (nullità che, tuttavia, discenderebbe non già dall’art. 1418, comma 1,

c.c., come escluso dalle sezioni unite del 2007, bensì dalla immeritevolezza degli

interessi perseguiti ex art. 1322 c.c.).

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Questa Nota può essere così citata:

T. FEBBRAJO, Contra t t i d i In t er e s t Rate Swap e g iud iz io d i mer i t evo l ezza deg l i

in t e r e s s i per s egu i t i : l ’ in t e rven to ch iar i f i ca tor e de l la cassazione, in Dir. c iv . cont ., 18

gennaio 2018

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