Deontologia e Arbitrato

L’arbitrato nelle controversie sul diritto d’autore

Nel mondo dello spettacolo e dell’arte.

Deontologia e Arbitrato

Avv. Stefano A. Piccardo, foro di Milano

https://www.studiopiccardo.it/

1

Avv. Stefano A. Piccardo – Socio e Consigliere dell’Associazione Arbitrando Convegno sull’Arbitrato 2018

Venezia, Fondazione Biennale – 9 Novembre 2018 Fondazione Biennale con Associazione Arbitrando RIPRODUZIONE

RISERVATA ©

GLI OBBLIGHI DELL’ARBITRO

• Adempiere correttamente il mandato professionale

secondo buona fede

• Pronunciare il lodo nel termine stabilito

• Non rinunciare all’incarico senza giustificato

motivo

• Non ritardare gli atti del processo

• Osservare dovere di Riservatezza

2Avv. Stefano A. Piccardo – Socio e Consigliere dell’Associazione Arbitrando Convegno sull’Arbitrato 2018


RISERVATA ©

LA RESPONSABILITA’ DELL’ARBITRO

Art. 813 ter c.p.c

• Risponde dei danni cagionati alle parti l’Arbitro che:

1) con dolo o colpa grave ha omesso o ritardato atti dovuti ed è stato

perciò dichiarato decaduto, ovvero ha rinunciato all’incarico senza

giustificato motivo;

2) Con dolo o colpa grave ha omesso o impedito la pronuncia del lodo

entro il termine fissato a norma degli artt. 820 e 826 cpc

• Fuori dai precedenti casi, gli Arbitri rispondono esclusivamente per

dolo o colpa grave entro i limiti previsti dall’Art. 2, commi 2 e 3.

della L. 13 aprile 1988 n. 117;

• Ciascun Arbitro risponde solo del fatto proprio.



RISERVATA ©

L’ARBITRO

PUÒ ESSERE NOMINATO ARBITRO CHI HA LA CAPACITÀ DI AGIRE

Non costituisce incapacità l’incompatibilità

LA NOMINA DEVE ESSERE ESEGUITA IN CONFORMITA’ ALLE

PREVISIONI DELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA

Clausola binaria: un arbitro per ciascuna parte e terzo arbitro in accordo tra i due o

Arbitro unico: nominato in accordo tra le parti o da un terzo

Clausola societaria: nomina da parte di terzo dell’arbitro o dell’intero collegio

Arbitrato Amministrato: nomina come da regolamento


Venezia, Fondazione Biennale – 9 Novembre 2018 Fondazione Biennale con Associazione ArbitrandoRIPRODUZIONE

RISERVATA ©

CONFIDENCE

POTER SCEGLIERE

SECONDO FIDUCIA

E NON

A SEGUITO DI COLLUSIONEElio Fazzalari, Riv. Arb. 1992, 4



RISERVATA ©

LA DEONTOLOGIA NELL’ARBITRATO

• INDIPENDENZA

• TERZIETA’ RISPETTO ALLA CONTROVERSIA

• IMPARZIALITA

• DIRITTO SOGGETTIVO AL GIUSTO PROCESSO (111 COST)

• NEUTRALITA’• ASSENZA DI CONDIZIONAMENTI SOGGETTIVI

• RISERVATEZZA

INCOMPATIBILITA’ DEL GIUDICE

QUALE RAGIONE DI NULLITA’ DEL LODO

[SOLO] PREVIA RICUSAZIONE DELL’ARBITRO



RISERVATA ©

REQUISITI SOGGETTIVI DELL’ARBITRO

INDIPENDENZAterzietà rispetto all’interesse alla lite

criterio per misurare l’esistenza e l’intensità dei rapporti

tra arbitro e parti – tra arbitro e difensori

LA NOMINA DEVE ESSERE FATTA SECONDO FIDUCIA

NON SECONDO COLLUSIONE

CONSIDERANDO CAPACITA’ E COMPETENZA

(Fazzalari Riv. Dir. Arb. 1992, pag. 4)

NEUTRALITA’

assenza di condizionamenti di ordine

politico – religioso – culturale – geografico - sociologico



RISERVATA ©

©

REQUISITI SOGGETTIVI DELL’ARBITRO

IMPARZIALITA’

CRITERIO DAI CONTORNI SFUMATI E DIFFICILI DA DEFINIRSI

bene o male ciascuno è condizionato dalla propria cultura,

formazione etico politica, metodi di ricerca e analisi

Rilevanza delle conoscenze tecniche dell’arbitro

anche ai fini dell’art 115 c.p.c. - Notorio Arbitrale -

SI ACCERTA TRAMITE CIRCOSTANZE OGGETTIVE

COSTITUISCE UN DIRITTO SOGGETTIVO AL GIUSTO PROCESSO

PIU’ CONCETAMENTE IDENTIFICABILE IN TERMINI DI

EQUIDISTANZA


Venezia, Fondazione Biennale – 9 Novembre 2018 Fondazione Biennale con Associazione Arbitrando

RIPRODUZIONE

RISERVATA ©

REQUISITI SOGGETTIVI

DELL’ARBITRO

METODI PER VALUTARE

L’EQUIDISTANZA

A. RINVIO AI CASI GIUDIZIALI

B. CASISTICA SPECIFICA

C. CASISISTCA APERTA

DISCLOSURE



RISERVATA ©

REQUISITI SOGGETTIVI DELL’ARBITROL’APPARENZA

DELL’IMPARZIALITA’

CRITERIO SOGGETTIVO o OGGETTIVO

Giovannucci Orlandi (Contratto e Impresa 1994, pag. 1179)

Prendini (Int’I Lis 2008, pag. 38)

Spaccapelo (Imparzialità dell’arbitro, pag. 283-287)

Trib. Torino 14 gennaio 2002; Giur It. 2003, pag. 259

Trib. Milano 6 maggio e 26 giugno 2016, Cosentini- Marangoni in Giur. It. 2017, pagg 167 e 435

Cass. SSUU. 22 novembre 2004 n. 21947

DUTY OF DISCLOSURE

Il Caso Lord Hoffman – Pinochet

«It is necessary not only to do justice, but to see that justice is done»

10



RISERVATA ©

JUSTIFIABLE DOUBT

ARBITRATION ACT 1996 Section 24 I A)

dal «REAL LIKELIHOOD»

al «REAL DANGER OF BIAS» R. v. Gough (1993)

al «FAIR-MINDED

AND INFORMED OBSERVER» Porter v. Magill (2002)

IBA Part 1 Section 2 B)«POINT OF VIEW OF A REASONABLE THIRD PERSON»

IBA Part 1 Section 2 C)«LIKELIHOOD [TO] BE INFLUENCED»

IBA Part 1 Section 2 D)

«JUSTIFIABLE DOUBTS NECESSARILY EXIST

IN ANY OF SITUATIONS DESCRIBED IN THE NON-WAIVABLE RED-LIST»

11



RISERVATA ©

JUSTIFIABLE DOUBT

Regolamento ICC - Art 2

«any facts or circustamstances which

migth be of such a nature as to call into question

the arbitrator’s indipendence in the eyes of the parties»

UNCITRAL

«any circumstances

likely to give rise to justifiable doubts

as to his impartiality or independence»

AAA - Art 7

«All arbitrators conducting an arbitration under these rules

shall be not act as advocates for any party»



RISERVATA ©

JUSTIFIABLE DOUBT

CASE LAW

R. V. GOUGH (impartiality test - in concreto)

LOCABAIL v. Bayfield (impartiality test - in concreto)

PORTER V. MAGILL (impartiality test - ex terzo)

REGINA V. BOW STREET

(impartiality also in relation to third

parties’ involvement: e.g. parzialità mediata)

COLLINS

BANK OF CREDIT AND COMMERCE V. ALI

(disclosure - presunzione imparzialità

in assenza di prova concreta del pregiudizio)



RISERVATA ©

JUSTIFIABLE DOUBT

La violazione dell’ordine pubblico non rende riconoscibile il lodo

Art. V n. 2 della Convenzione di New York 1958 e

Art. 839 comma IV c.p.c.

La mancata disclosure di una circostanza rilevante ai fini di una di

una causa di ricusazione equivale a violazione dell’ordine pubblico?

Verde: sì qualora sia previsto dalle parti o dall’ordinamento

(cfr. Riv. Arb. 1997 pag. 476)

Giovannucci Orlandi: no ex art. 815 c.p.c.

in quanto la Ricusazione è sottoposta a termine di decadenza

(Arbitrato, Commentario Carpi - Bologna 2016 pag. 359)



RISERVATA ©

IMPARZIALITA’ DELL’ARBITRODIRITTO SOGGETTIVO AL GIUSTO PROCESSO

C. Cost. 78/02 - SU 17636/03 - Cass. Sez. I°4297/02 – 155/00

VIZIO DI INCOMPATIBILITÀ

COME RAGIONE DI NULLITÀ (ANCHE) DEL LODO

Cass. Sez. I° 17192/04 (Enpam)

INCOMPATIBILITÀ PER ECCESSIVA VICINANZA

DELL’ARBITRO CON LA PARTE

Rilevanza dei legami attuali o pregressi

Cass. 23056/10 (Irti – Enelpower)

Trib. Mi. 24.11.08 (Opus Dei)

Trib. Mi. Ord. 02.11.17 (Caso X;Y)



RISERVATA ©

ECCEZIONE DI RICUSAZIONEIL DIFETTO

DI IMPARZIALITÀ

deve essere eccepito «nel giudizio arbitrale»

ovvero formare oggetto di ricusazione

NON E’ NECESSARIA L’ECCEZIONE PER IL CASO DI

INTERESSE [ECONOMICO] PROPRIO NELLA CONTROVERSIA

Cass. 23056/10 (Enelpower)

Cass 7044/1995 (Zootecnica)

Dimes v. Proprietors Grand Junction Canal (1852)

Marinucci (Riv. Dir. Proc. 2011, pag. 1240)

Punzi (Disegno Sistematico, vol. I, pag. 533)

Spaccapelo (Imparzialità dell’arbitro, pag. 378)

16 16Avv. Stefano A. Piccardo – Socio e Consigliere dell’Associazione Arbitrando Convegno sull’Arbitrato 2018


RISERVATA ©

CASI DI RICUSAZIONE ART. 815 - I° C.P.C.

1) Se (l’Arbitro) non ha le qualifiche espressamente convenute dalle parti;

2) Se egli stesso, o un ente, associazione o società di cui sia amministratore, ha

interesse nella causa;

3) Se egli stesso o il coniuge è parente fino al quarto grado o è convivente o

commensale abituale di una delle parti, di un rappresentante legale di una delle

parti, o di alcuno dei difensori;

4) Se egli stesso o il coniuge ha causa pendente o grave inimicizia con una delle parti,

con un suo rappresentane legale, o con alcuno dei suoi difensori;

5) Se è legato ad una delle parti, a una società da questa controllata, al soggetto che la

controllo, o a società sottoposta a comune controllo, da un rapporto di lavoro

subordinato o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera

retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale o associativa che ne

compromettono l’indipendenza; inoltre, se è tutore o curatore di una delle parti;

6) Se ha prestato consulenza, assistenza o difesa ad una delle parti in una precedente

fase della vicenda o vi ha deposto come testimone.



RISERVATA ©

LINEE GUIDA IBA

PRINCIPIO GENERALE

GIUSTIFICATI DUBBI

18



RISERVATA ©

LINEE GUIDA IBA

PRINCIPIO GENERALE

DICHIARAZIONE DELL’ARBITRO

(fatti o circostanze che facciano insorgere dubbi)

19



RISERVATA ©

LINEE GUIDA IBA

1. RED LIST irrinunciabile (Cfr. Art. 815 I)

rinunciabile su espresso consenso

2. ORANGE casi riferiti a pregresse circostanzeLIST rinunciabile su implicito consenso

3. GREEN

LIST non è richiesta specifica disclousure



RISERVATA ©

UNWAIVABLE - RED LIST - Art. 815 like

1.1 Identity between a party and the Arbitrator,

or Arbitrator as legal representative/employee

of a party in the arbitration.

1.2 Arbitrator is manager, director

or has a controlling influence on one of the parties

or an entity that has a direct economic interest in the award

1.3 The Arbitrator has a significant financial

or personal interest in one of the parties,

or on the out come of the case.

1.4 The Arbitrator or his or her firm regularly advises

the party, or an affiliate of the party, and the

arbitrator or his or her firm derives significant

financial income therefrom.



RISERVATA ©

WAIVABLE RED LIST2.1.2 The Arbitrator had a prior involvement in the dispute.

2.2.2 A close family member of the Arbitrator has a significant financial

interest in the outcome of the dispute.

2.3.1 The Arbitrator currently represents or advises one of the parties,

or an affiliate of one of the parties.

2.3.4 The Arbitrator is a manager, director or member of the

supervisory board, or has a controlling influence in an affiliated of one of

the parties, if the affiliate is directly involved in the matters in dispute.

2.3.6 The Arbitrator’s law firm currently has a significant commercial

relationship with one of the parties, or an affiliate of one of the parties.

2.3.8 The Arbitrator has a close family relationship with one of the

parties, or with a manager, director, or any person having a controlling

influence in one of the parties, or an affiliate of one of the parties, or with

a counsel representing a party.

2.3.9 A close family member of the Arbitrator has a significant financial

or personal interest in one of the parties, or an affiliate thereto.



RISERVATA ©

ORANGE LIST

3.1.1 The Arbitrator has, within the past three years, served as counsel for one

of the parties, or an affiliate thereto, or has previously advised or been consulted

by the party, or an affiliate of the party, making the appointment in an

unrelated matter, and such unity have no ongoing relationship.

3.1.2 The Arbitrator has, within the past three years, served as counsel against

one of the parties, or an affiliate of one of the parties, in an unrelated matter.

3.1.3 The Arbitrator has, within the past three years, been appointed as

arbitrator on two or more occasions by one of the parties, or an affiliate of one

of the parties.

3.1.5 The Arbitrator currently serves, or has served within the past three years,

as arbitrator in another arbitration on a related issue involving one of the parties,

or an affiliate of one of the parties.

3.2.1 The Arbitrator’s law firm is currently rendering services to one of the

parties, or to an affiliate of one of the parties, without creating a significant

commercial relationship for the law firm and without the involvement of the

Arbitrator



RISERVATA ©

ORANGE LIST3.3.1/2 The Arbitrator and another arbitrator are lawyers in the same law firm/

members of the same of the same barristers’chambers.

3.3.3 The Arbitrator was, within the past three years, a partner of, or otherwise

affiliated with, another arbitrator or any of the counsel in the arbitration.

3.3.4 A Lawyer in the Arbitrator’s law firm is an arbitrator in another dispute

involving the same party or parties, or an affiliate of one of the parties.

3.3.5 A close family member of the arbitrator is a partner or employee of the law

firm representing one of the parties, but is not assisting with the dispute.

3.3.6 A close personal friendship exists between Arbitrator and counsel of a party.

3.3.7 Enmity exists between an arbitrator and counsel appearing in the arbitration.

3.3.8 The Arbitrator has, within the past three years, been appointed on more than

three occasions by the same counsel, or the same law firm.

3.3.9 The Arbitrator and another arbitrator, or counsel for one of the parties in the

arbitration, currently act or have acted together within the past three years as

cocounsel [not as Arbitrator].



RISERVATA ©

GREEN LIST4.1.1 The Arbitrator has previously expressed a legal opinion (such as in a

law review article or public lecture) concerning an issue that also arises in the

arbitration (but this opinion is not focused on the case).

4.2.1 A firm, in association or in alliance with the Arbitrator’s law firm, but

that does not share significant fees or other revenues with the arbitrator’s law

firm, renders services to one of the parties, or an affiliate of one of the parties,

in an unrelated matter.

4.3.1 The Arbitrator has a relationship with another arbitrator, or with the

counsel for one of the parties, through membership in the same professional

association, or social or charitable organisation, or through a social media

network (cfr. Trib. Mi. 24 Novembre 2008 Opus Dei).

4.3.2 The Arbitrator and counsel for one of the parties have previously served

together as arbitrators.

4.3.3 The Arbitrator teaches in the same faculty or school as another

arbitrator or counsel to one of the parties, or serves as an officer of a

professional association or social or charitable organisation with another

arbitrator or counsel for one of the parties (Trib. Na. 31.01.11 Portale)



RISERVATA ©

GREEN LIST

4.4.1 The Arbitrator has had an initial contact with a party, or an affiliate

of a party (or their counsel) prior to appointment, if this contact is limited to

the arbitrator’s availability and qualifications to serve, or to the names of

possible candidates for a chairperson, and did not address the merits or

procedural aspects of the dispute, other than to provide the arbitrator with a

basic understanding of the case.

4.4.2 The Arbitrator holds an insignificant amount of shares in one of the

parties, or an affiliate of one of the parties, which is publicly listed.

4.4.3 The Arbitrator and a manager, director or member of the supervisory

board, or any person having a controlling influence on one of the parties, or

an affiliate of one of the parties, have worked together as joint experts, or

in another professional capacity, including as arbitrators in the same case.

4.4.4 The Arbitrator has a relationship with one of the parties or its

affiliates through a social media network.

2626



RISERVATA ©

1. L’Avvocato chiamato a svolgere la funzione di arbitro deve

improntare il proprio comportamento a probità e

correttezza e vigilare che il procedimento si svolga con

imparzialità e indipendenza.

2. L’avvocato non deve assumere la funzione di arbitro

quando abbia in corso, o abbia avuto negli ultimi due anni,

rapporti professionali con una delle parti e, comunque, se

ricorre una delle ipotesi di ricusazione degli arbitri

previste dal codice di rito [sospensione da 6 mesi a 1 anno].

Nuovo Codice Deontologico Forense

Arbitrato - Art. 61



RISERVATA ©

3. L’Avvocato non deve accettare la nomina ad arbitro se una

delle parti del procedimento sia assistita, o sia stata assistita

negli ultimi due anni, da altro professionista di lui socio o con lui

associato, ovvero che eserciti negli stessi locali.

In ogni caso l’avvocato deve comunicare per iscritto alle parti

ogni ulteriore circostanza di fatto e ogni rapporto con i difensori

che possano incidere sulla sua indipendenza, al fine di ottenere

il consenso delle parti stesse all’espletamento dell’incarico.

4. L’Avvocato che viene designato arbitro deve comportarsi nel

corso del procedimento in modo da preservare la fiducia in lui

riposta dalle parti e deve rimanere immune da influenze e

condizionamenti esterni di qualunque tipo.

Art. 61 Nuovo Codice Deontologico Forense



RISERVATA ©

5. L’Avvocato - Arbitro:

a. deve mantenere la riservatezza sui fatti di cui venga a conoscenza

in ragione del procedimento arbitrale;

b. non deve fornire notizie su questioni attinenti al procedimento;

c. non deve rendere nota la decisione prima che questa sia

formalmente comunicata a tutte le parti.

6. L’Avvocato - già - Arbitro non deve intrattenere rapporti

professionali con una delle parti:

a. se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del

procedimento;

b. se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento

stesso.




RISERVATA ©

7. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati

ovvero che esercitino negli stessi locali.

8. La violazione dei doveri e divieti di cui ai commi 1, 3, 4,

5, 6 e 7 comporta l’applicazione della sanzione

disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività

professionale da due a sei mesi.

La violazione del divieto di cui al secondo comma

comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della

sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da 6

mesi a 1 anno




RISERVATA ©

«La funzione di arbitro, ancorché designato dalla parte, è improntata a

principi di terzietà ed imparzialità, sicché non può essere consentito

all’avvocato, che abbia in precedenza assunto la veste di arbitro,

accettare la difesa di una delle parti, se non in violazione dei principi

di trasparenza, imparzialità, indipendenza e terzietà che sono a presidio

della funzione defensionale, che trovano presidio nell’art. 37 del c.d.

(Nel caso di specie, l’avvocato impugnava il suo stesso lodo

nell’interesse della parte che lo aveva nominato arbitro.

In applicazione del principio di cui in massima, al professionista è

stata inflitta la sanzione disciplinare della censura).

C.N.F. decisione 73 del 2013



RISERVATA ©

L’art. 55 c.d.f., anche a seguito delle più recenti modifiche che pur hanno

mantenuto sostanzialmente invariata la regola disciplinare ed una

indicativa e non tassativa tipizzazione dell’illecito nei canoni

complementari, enuncia un principio che impone l’indipendenza e

l’imparzialità dell’arbitro, senza distinzione né tra arbitro rituale e

irrituale, né tra il ruolo di presidente o di arbitro di parte, cosicché

l’arbitro non soltanto deve essere indipendente e imparziale, ma deve

anche apparire tale, perché possa svolgere la sua funzione in un ruolo

di terzietà, con il necessario distacco dalle parti e dai loro difensori.

Inoltre, i doveri di dignità e decoro (art. 5 c.d.f. e art. 12 legge

professionale) impongono a chi è chiamato a svolgere tali funzioni di

evitare comportamenti virtualmente idonei a pregiudicare

l’immagine di un ruolo che, anche per il rilievo pubblicistico che

l’ordinamento gli attribuisce, deve garantire alla società e ai

cittadini, oltreché alle parti, la massima affidabilità ed imparzialità

nell’applicazione della legge e nella attuazione della giustizia.

segue




RISERVATA ©

«Pone in essere un comportamento deontologicamente rilevante perché

lesivo del dovere di correttezza e autonomia propri della classe forense

l’avvocato che, nominato arbitro unico, non comunichi di aver

assunto in precedenza un incarico professionale da una delle due

parti in causa, ma anzi, successivamente alla nomina, assuma altro

incarico professionale dalla medesima parte. (Nella specie è stata

confermata la sanzione disciplinare della sospensione per mesi due)».




RISERVATA ©

«Pone in essere un comportamento deontologicamente rilevante, perché

lesivo del dovere di indipendenza e imparzialità, l’avvocato che

assuma la funzione di arbitro pur essendo il difensore di una delle

parti in altro procedimento, a nulla rilevando che egli in realtà non

abbia svolto funzioni difensive ma sia stato un semplice

domiciliatario. (Nella specie la sanzione della censura è stata

sostituita dalla più lieve sanzione dell’avvertimento)».




RISERVATA ©

• «Gli Arbitri devono essere indipendenti dalle parti, dai loro difensori

e dagli altri componenti del Collegio Arbitrale e rimanere tali per

tutta la durata del procedimento.

• L’indipendenza ed imparzialità degli Arbitri forma oggetto della

dichiarazione di cui al successivo articolo 9.

• In ogni caso, un Arbitro non può considerarsi imparziale se egli

stesso, ovvero un suo collaboratore e/o collega di studio, abbia

assistito, anche in via stragiudiziale, una delle parti del procedimento,

se non siano decorsi almeno due anni dalla conclusione

dell’assistenza professionale»

Regolamento Camera Arbitrale

Consiglio Ordine Avvocati di Milano

Art. 8



RISERVATA ©

a) «L’avvocato che ha prestato attività di consulenza a favore di una parte, in

relazione ad una controversia, e che nel successivo procedimento arbitrale

assume il ruolo di arbitro, è tenuto al risarcimento dei danni subiti, a

seguito di ricusazione, nei confronti della parte che lo ha nominato»;

b) «La responsabilità del difensore assume carattere assorbente rispetto

all’ipotetica responsabilità del cliente, in relazione a comportamenti che

quest’ultimo abbia tenuto su consiglio o comunque con l’assistenza del

difensore medesimo, ove si tratti di comportamenti la cui illiceità non sia di

immediata evidenza per un soggetto non esperto in materie giuridiche»;

c) «E’ compito del difensore indirizzare le scelte del cliente in senso

conforme alla legge, se del caso astenendosi dalla difesa ove gli siano

richiesti comportamenti non ortodossi».

Cass. 5 settembre 2013 n. 20349



RISERVATA ©

Deontologia e Arbitrato

Documents

Transcript of Deontologia e Arbitrato