Diritto fallimentare II

CAPITOLO 1: L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA COMUNE (D.Lgs. 270/1999)

1) Il quadro normativoNel sistema delle procedure concorsuali, la gestione dell’insolvenza delle imprese di grandi dimensioni avviene con l’amministrazione straordinaria che si differenzia dal fallimento rispetto:1. procedura il ruolo centrale è svolto dall’autorità amministrativa mentre nel fallimento è

svolto dall’autorità giudiziaria. La gestione della crisi è quindi sottratta all’autorità giudiziaria e ai creditori che non possono più scegliere i mezzi più idonei per risolvere la crisi.

2. obiettivo è finalizzata alla conservazione dell’impresa e alla ricollocazione sul mercato delle sue parti vitali pertanto la massimizzazione della tutela dei creditori, che è la finalità del fallimento, degrada ad elemento secondario. La conservazione del complesso produttivo cerca di evitare un effetto domino (insolvenza a catena) per effetto del quale l’insolvenza della grande impresa provoca anche l’insolvenza delle piccole imprese ad essa collegate tuttavia interferendo nella legge di mercato, si realizza un turbamento dello stesso.

Il primo intervento legislativo che ha affrontato il problema delle grandi imprese in crisi è stata la Legge Prodi (L. 95/1979) che tuttavia è stata molto criticata perché violava il principio della libera concorrenza non essendo ritenuta conforme ai principi comunitari sugli aiuti di stato pertanto ha sottoposto l’Italia a diverse sanzioni da parte dell’UE. L’attuale quadro normativo prevede:1. amministrazione straordinaria comune (Legge Prodi bis D.Lgs. 270/99) ha sostituito la

Legge Prodi e la differenza più significativa riguarda la ripartizione dei ruoli per aumentare la garanzia giurisdizionale della procedura:a. autorità giudiziaria decide sull’ammissione alla procedura verificando preliminarmente

la sussistenza dei requisiti formali (grandi dimensioni) mentre i requisiti sostanziali (concrete prospettive di recupero) sono verificati al termine della fase intermedia (osservazione e gestione temporanea), che si svolge sotto il suo controllo, per preferire tale procedura al fallimento. Secondo la legge Prodi, l’ammissione alla procedura conseguiva automaticamente alla dichiarazione dello stato d’insolvenza in presenza dei requisiti formali quindi mancava una valutazione sui requisiti sostanziali.

b. autorità amministrativa non decide più sull’ammissione alla procedura ma gestisce il piano di recupero dell’equilibrio economico – finanziario che può avvenire con:– cessione del complesso aziendale è salvata l’azienda e il suo valore ma varia il

soggetto che esercita l’attività. – ristrutturazione economico – finanziaria è salvata sia l’azienda che l’imprenditore.– cessione dei beni e contratti società del settore dei servizi pubblici essenziali.

2. amministrazione straordinaria speciale (Decreto Parmalat D.L. 347/03) nei dissesti di maggiori dimensioni e rilevanza sociale, l’esigenza di un intervento rapido è risultata incompatibile con i tempi imposti dalla Legge Prodi bis poiché è necessario attendere la conclusione della fase preliminare giurisdizionale prima di passare alla vera gestione commissariale sotto l’impulso/vigilanza dell’autorità amministrativa. Il dissesto Parmalat ha pertanto spinto il governo ad emanare un nuovo provvedimento (convertito con la Legge Marzano 39/04) con cui è stata prevista una procedura speciale caratterizzata dalla celerità. Tale disciplina, pur mutuando dalla Legge Prodi bis alcune regole e principi, se ne distacca sotto numerosi profili:a. requisiti di ammissione la procedura è riservata alle imprese di grandissime dimensioni e

di rilevanza sociale pertanto sono previsti requisiti dimensionali diversi rispetto a quelli per l’ammissione alla procedura comune che comunque permangono.

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b. iter della procedura consente un accesso immediato e diretto alla procedura quindi viene meno la fase preliminare di osservazione e il ruolo dell’autorità giudiziaria ne risulta ridimensionato perché spetta a quella amministrativa decidere l’apertura della procedura. In questo caso, a differenza della procedura comune, non c’è una scissione temporale tra la domanda di ammissione alla procedura e la dichiarazione dello stato d’insolvenza. Quest’ultima sebbene non sia funzionale per l’ammissione alla procedura è comunque importante sia per lo spossessamento che per l’applicazione della disciplina sugli effetti di tale dichiarazione.

c. finalità è sempre il recupero dell’equilibrio economico – finanziario ma attraverso la ristrutturazione economico – finanziaria e solo se tale programma non va a buon fine si ha la cessione del complesso aziendale pertanto viene meno la possibilità di scelta sulla modalità che è concessa nella procedura comune.

d. disciplina del concordato e delle azioni revocatorie 3. amministrazione straordinaria specialissima (Decreto Alitalia D.L. 134/08) la procedura

speciale è stata concepita per fronteggiare soprattutto i dissesti finanziari ma si è rilevata inefficiente per le crisi di natura industriale che possono compromettere la continuità nella prestazione dei servizi pubblici essenziali. In occasione del dissesto Alitalia, il governo ha pertanto emanato un ulteriore provvedimento (convertito con L. 166/08), che modifica ed integra il Decreto Parmalat, estendo il campo di applicazione di quest’ultimo anche alle imprese che intendessero avvalersi del programma di cessione del complesso aziendale e stabilendo regole specifiche per l’amministrazione del patrimonio delle imprese di grandissime dimensioni che prestano servizi pubblici essenziali. L’obiettivo è stato di accelerare l’accesso alla procedura e le operazioni di cessione per garantire la prestazione di tali servizi da parte dell’acquirente che è individuato con una trattativa privata a scapito della trasparenza.

Tale quadro normativo evidenzia la “schizzofrenia legislativa” poiché i provvedimenti sono stati emanati per risolvere la crisi di un certo gruppo d’imprese violando i principi dell’uguaglianza pertanto si può affermare che sia la disciplina ad adeguarsi ai diversi casi. La disciplina sarebbe dovuta essere oggetto di riordino con la legge fallimentare ma così non è stato e ad oggi presenta diverse criticità infatti in armonia con l’inversione di tendenza che si è verificata nelle procedure comuni (fallimento e soluzioni negoziali), sarebbe stata più opportuna l’individuazione di una soluzione che anche in questo caso affidasse la gestione della crisi ai diretti interlocutori dell’impresa ovvero i creditori (privati) invece è rimasto un impianto pubblicistico che individua una tutela ed una gestione pubblica della crisi.

2) Finalità della procedura e requisiti per l’ammissioneL’amministrazione straordinaria comune (art. 1) è riservata alle grandi impresi commerciali insolventi e mira a conservare il patrimonio attraverso la prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali. L’obiettivo del salvataggio dell’impresa (attività), e non del soggetto, tutelando così interessi generali di tipo pubblico, emerge dalla vasta gamma dei soggetti legittimati a richiedere la procedura (mancato coordinamento con la riforma fallimentare). Si tratta di una procedura concorsuale che presenta i caratteri dell’universalità ed esclusività perché si apre il concorso di tutti i creditori su tutti i beni dell’imprenditore ed ogni pretesa che può incidere sulla consistenza del patrimonio deve essere fatta valere all’interno della procedura pertanto non sono ammesse azioni esecutive (cautelari) individuali. Tuttavia il soddisfacimento dei creditori deve avvenire in modo compatibile con la finalità conservativa pertanto le ragioni dei creditori sono compromesse rispetto al caso in cui l’impresa sia assoggettata al fallimento e tale disparità di trattamento deriva dall’ingerenza pubblica che opera una scelta discrezionale anche se basata su parametri individuati con criteri di ragionevolezza.

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I possibili esiti della procedura sono:1. risanamento attraverso la ristrutturazione economico – finanziaria pertanto l’impresa è

riconsegnata all’imprenditore.2. smantellamento attraverso la cessione dei complessi aziendali fino all’integrale pagamento

dei debiti aziendali quindi può realizzarsi una liquidazione del patrimonio.3. concordato può portare al trasferimento del complesso aziendale (beni) all’assuntore

pertanto permane l’impresa ma non l’imprenditore.La finalità della conservazione è stata snaturata col decreto Alitalia perché per le società operanti nei servizi pubblici essenziali tale finalità può essere conseguita anche con la cessione del complesso aziendale (beni e contratti) sulla base di un programma di ristrutturazione che prevede la prestazione dei medesimi servizi, per un certo periodo, da parte dell’acquirente pertanto possono essere ceduti solo alcuni beni, senza realizzare lo smantellamento, e tendenzialmente non cessa l’attività o cessa limitatamente ai rami ceduti poiché il risanamento tramite cessione è volto a garantire la prestazione dei servizi pubblici essenziali. La procedura si articola in due fasi:1. fase giurisdizionale ha una funzione preliminare ed è una fase necessaria perché è

inderogabilmente prevista dalla legge e consegue automaticamente all’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza. Al termine di tale periodo d’osservazione e gestione temporanea sotto il controllo giudiziario, l’autorità giudiziaria deve valutare se è possibile passare alla seconda fase altrimenti l’impresa insolvente è dichiarata fallita.

2. fase amministrativa è una fase eventuale poiché si apre solo se l’autorità giudiziaria, al termine della prima fase, accerta la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico. In questa fase, la conduzione e la vigilanza delle attività dell’impresa spetta all’autorità amministrativa mentre la continuazione dell’esercizio dell’impresa è affidata ad un commissario straordinario che deve predisporre un programma di risanamento secondo uno degli indirizzi alternativi consentiti dalla legge e deve eseguirlo sotto il controllo del Ministero delle sviluppo economico. In questa fase, l’autorità amministrativa rilascia eventuali autorizzazioni e dove previsto autorizza la presentazione di una proposta di concordato mentre l’autorità giudiziaria è competente solo per l’accertamento del passivo e la ripartizione dell’attivo perché tali funzioni mirano a tutelare gli interessi dei privati, inoltre interviene per l’approvazione del concordato ed ha la possibilità di pronunciarsi sulla cessazione naturale o anticipata della procedura (aspetti formali).

I presupposti (art. 2)per l’ammissione alla procedura sono:1. oggettivi sono due:

a. stato di insolvenza coincide con quello previsto per il fallimento (art. 5 l.f.)b. concrete prospettive di recupero nella fase giurisdizionale è accertata la possibilità di

recupero dell’equilibrio economico, sulla base di specifici programmi (art. 27):– cessione dei complessi aziendali– ristrutturazione economia e finanziaria dell’impresa

2. soggettivi sono due:a. qualitativo imprese assoggettate al fallimento, escluse quelle sottoposte, in via

esclusiva, alla liquidazione coatta amministrativa (banche, assicurazioni, società fiduciarie e sim) pertanto sono soggette le imprese commerciali private e sono escluse sia quelle agricole che quelle pubbliche.

b. quantitativo sono assoggettate le imprese di grandi dimensioni che oltre ad avere i requisiti dimensionali previsti per il fallimento, devono avere:– dipendenti numero non inferiore a 200 da almeno un anno (compresi quelli in cassa

integrazione) e vi sono raccomandazioni dell’UE non vincolanti che prevedono un numero superiore a 250 dipendenti.

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– indebitamento non inferiore ai 2/3 dell’attivo e dei ricavi dalle vendite/servizi dell’ultimo esercizio. Tale requisito può produrre l’effetto di non consentire l’ammissione alla procedura delle grandi imprese non sufficientemente indebitate.

L’amministrazione straordinaria non esclude il fallimento infatti la grande impresa insolvente può essere dichiarata fallita se vengono meno le prospettive di recupero. I gruppi d’imprese sono insiemi d’imprese giuridicamente autonome ma sostanzialmente collegate (A B C catena produttiva) che pongono il problema sui requisiti dimensionali infatti la giurisprudenza di merito ritiene che deve essere considerato l’intero gruppo per verificare la sussistenza di tali requisiti mentre parte della dottrina ritiene che deve essere considerata la singola impresa perché la rilevanza di un gruppo di imprese è successiva all’ammissione dell’impresa alla procedura.

3) Apertura del procedimento di accertamento e dichiarazione dello stato di insolvenza (fase giurisdizionale)Il tribunale del luogo in cui ha la sede principale l’impresa dichiara lo stato d’insolvenza su ricorso di uno dei soggetti legittimati (art. 3):1. imprenditore l’imprenditore deve inoltre:

a. cause dell’insolvenza devono essere indicate nel ricorso insieme ad ogni elemento utile inerente i presupposti e le modalità di risanamento.

b. deposito in cancelleria documentale contabile, elenco nominativo dei creditori e dei soggetti che vantano diritti reali su cose in suo possesso al fine di ricostruire la situazione patrimoniale e la composizione del passivo (art. 5).

2. creditori 3. pubblico ministero 4. tribunale d’ufficio tale legittimazione è venuta meno per il fallimento in quanto violava il

principio di terzietà pertanto vi è uno scarso coordinamento con la riforma fallimentare tuttavia la dichiarazione d’ufficio riguarda direttamente lo stato d’insolvenza e indirettamente quella del fallimento.

Col ricorso si apre la fase istruttoria di tipo prefallimentare (art. 7) in cui il tribunale, per garantire il contraddittorio, convoca l’imprenditore, il ricorrente e il Ministro (può delegare un soggetto a comparire in sua vece o far pervenire un parere scritto) all’udienza che è fissata, salvo particolari ragioni d’urgenza, decorsi almeno 15 giorni liberi dalla comunicazione dell’avviso di convocazione (anche al Ministro dell’industria). Tale periodo consente all’imprenditore di opporsi inoltre l’invio dell’avviso di convocazione al ministero è funzionale alla nomina del commissario giudiziale. La fase istruttoria è disciplinata in maniera lacunosa pertanto si ritiene applicabile per analogia la norma sulla fase prefallimentare (art. 15 l.f.) che consente al tribunale di emettere, su istanza di parte, dei provvedimenti anticipatori con funzione cautelare per evitare atti di disgregazione e dispersione del patrimonio. In merito ai rapporti con le altre procedure concorsuali si distingue:1. fallimento (art. 2) l’amministrazione straordinaria prevale sul fallimento pertanto il

tribunale a cui è presentata l’istanza per entrambe le procedure, deve valutare per prima quella relativa all’amministrazione straordinaria e solo se non sussistono le condizioni per l’ammissione può dichiarare il fallimento. Se al tribunale è presentata solo l’istanza di fallimento deve comunque dichiarare lo stato d’insolvenza con l’esclusione del fallimento immediato se rileva la sussistenza dei requisiti dimensionali.

2. concordato preventivo (art. 3) il rapporto dipende dal contenuto del concordato:a. liquidazione prevale l’amministrazione straordinaria e se questa non va a buon fine,

può comunque essere recuperato il concordato.

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b. conservazione prevale il concordato perché essendo finalizzato al recupero dell’equilibrio economico – finanziario consente di soddisfare molteplici interessi non sempre coincidenti. Si tratta pertanto di una soluzione elastica che tutela interessi ulteriori rispetto a quelli tutelati dall’amministrazione straordinaria: conservazione complesso produttivo interesse è tutelato in entrambe le

procedure. tutela creditori interesse non sempre tutelato nell’amministrazione straordinaria. tutela imprenditore il suo interesse di evitare la sentenza dichiarativa dello stato

d’insolvenza, che è equiparata a quella di fallimento ai fini della disciplina sanzionatoria e penale, non è tutelato nell’amministrazione straordinaria.

Solo in caso di mancata omologazione del concordato e in presenza dei requisiti dimensionali, il tribunale emana la sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza aprendo l’amministrazione straordinaria perché prevale sul fallimento. Tuttavia nonostante la norma disciplina la consecuzione tra il concordato preventivo e l’amministrazione straordinaria, resta controversa la proponibilità della domanda per accedere al concordato.

3. liquidazione coatta amministrativa per le imprese che possono accedere sia al fallimento che alla liquidazione coatta amministrativa, se il tribunale se accerta un vizio nella dichiarazione d’insolvenza può revocare tale sentenza ed emetterne una nuova, ove ne ricorrano i requisiti, per consentire l’accesso all’amministrazione straordinaria.

Al termine dell’istruttoria il tribunale si pronuncia con sentenza in merito alla sussistenza dei requisiti dimensionali e allo stato d’insolvenza mentre si ritiene che non deve valutare le prospettive di risanamento perché sarebbe incompatibile col periodo di osservazione finalizzato al recupero pertanto può:1. respingere il ricorso (art. 12) con decreto motivato ed è reclamabile in corte d’appello. 2. accogliere il ricorso (art. 8) apre la procedura (e quindi il concorso dei creditori) con la

sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza che è immediatamente esecutiva e analogamente a quella di fallimento deve provvedere:a. nomina degli organi della procedura giudice delegato e commissario giudiziale.b. assegnazione dei termini per l’accertamento del passivo o dei diritti relativi/personali di

terzi su beni in possesso dell’imprenditore.c. soggetto a cui affidare la gestione temporanea dell’impresa deve scegliere tra

l’imprenditore o il commissario giudiziale (art. 19).d. provvedimenti conservativi possono essere adottati anche con un successivo decreto ma

devono comunque essere nell’interesse della procedura (art. 21) pertanto oltre ai provvedimenti cautelari tipici possono essere adottati provvedimenti innominati purché siano diretti ad evitare dissipazioni/distrazioni di patrimonio (prima della sentenza possono essere disposti per analogia).

La sentenza è sottoposta alle forme di pubblicità previste per la sentenza dichiarativa di fallimento (art. 17 l.f.) salvo quanto previsto per l’affissione con mezzi informatici (art. 94) pertanto è notificata al debitore e comunicata per estratto al commissario giudiziale, ricorrente, ministro, ufficio del registro dell’imprese inoltre è affisso dal cancelliere nel tribunale e comunicato alla cancelleria del tribunale nella cui giurisdizione il debitore/società è nato/costituita. Inoltre, se la sentenza riguarda un’impresa individuale, sono applicate alcune limitazioni previste per il fallimento (art. 4):a. imprenditore che ha cessato l’esercizio d’impresa o defunto (art. 10, 11 l.f.) può essere

dichiarato fallito entro 1 anno dalla cessazione dell’impresa o morte, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo.

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b. morte del fallito (art. 12 l.f.) se l’imprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento, la procedura prosegue verso gli eredi, anche se hanno accettato con beneficio d’inventario.

La disciplina sull’opposizione prevista per il fallimento non è richiamata ma si ritiene che non vi sia incompatibilità sistematica per la sua applicazione. L’impugnazione (art. 9) della sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza apre una verifica in contraddittorio della legittimità della sentenza, senza che ne venga sospesa l’esecuzione, e deve essere proposta davanti allo stesso tribunale, con atto di citazione, da parte:a. imprenditore da notificarsi entro 30 giorni dalla comunicazione della sentenza.b. qualunque altro interessato da notificarsi entro 30 giorni dall’affissione della sentenza.Tale opposizione può essere:a. accolta la sentenza va comunicata ed affissa e diventa esecutiva al momento del

passaggio in giudicato ma non vengono meno gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. L’opposizione può essere accolta sia per motivi processuali che sostanziali cioè: mancanza stato d’insolvenza cessano gli effetti della sentenza dichiarativa dello

stato d’insolvenza che viene revocata. mancanza requisiti dimensionali se ricorre lo stato d’insolvenza, la sentenza non

revoca la dichiarazione dello stato d’insolvenza pertanto quando passa in giudicato, il tribunale deve disporre con decreto la conversione in fallimento con conseguente (art. 11) nomina degli organi, cessazione delle funzioni sia del commissario che del comitato di sorveglianza e prosecuzione della verifica dello stato passivo (se in corso).

mancanza concrete prospettive di recupero anche in questo caso non è revocata la dichiarazione dello stato d’insolvenza.

b. respinta continua la procedura dell’amministrazione straordinaria.

4) Gli organi preposti alla procedura (fase giurisdizionale)La sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza apre una fase preliminare per verificare la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico che spetta al commissario giudiziale mentre la vigilanza sulla gestione spetta al tribunale ed al giudice delegato. Gli organi della procedura pertanto sono:1. tribunale il tribunale che ha dichiarato lo stato d’insolvenza è competente a decidere

sull’ammissione alla procedura inoltre è competente su:a. azioni derivanti dalla dichiarazione dello stato d’insolvenza (art. 13) come nel

fallimento (art. 24 l.f.) il tribunale ha una competenza funzionale ed inderogabile che riguarda sia le azioni non esperibili in assenza di tale dichiarazione e successiva ammissione alla procedura che i rapporti giuridici influenzati dalla procedura stessa (contratti pendenti) pertanto la vis actrativa non opera per tutte le cause che non derivano dalla procedura o ne sono influenzate solo occasionalmente inoltre vi è un’eccezione alla vis actrativa (non presente nel fallimento) costituita dalle azioni reali immobiliari per le quali valgono le ordinarie norme sulla competenza (competenza del tribunale del luogo in cui si trova l’immobile).

b. impugnazioni dei provvedimenti del giudice delegato (art. 14) con reclamo da parte dell’imprenditore, commissario o ogni interessato, nei termini e con le modalità previste.

c. sostituzione del commissario giudiziale (art. 16) in caso di rinuncia o revoca del commissario, con un soggetto indicato dal Ministro.

d. affidamento della gestione al commissario giudiziale (art. 19) in ogni momento con decreto se non è già stato previsto nella sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza.

e. provvedimenti conservativi può adottarli con la sentenza o con successivo decreto.

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2. giudice delegato è stato introdotto dalla Legge Prodi bis ed è competente in merito all’accertamento del passivo inoltre si distingue a seconda che lo spossessamento è:a. non verificato impartisce direttive all’imprenditore ed autorizza (art. 18):– atti di straordinaria amministrazione e costitutivi di diritti di prelazione senza

l’autorizzazione, tali atti sono inefficaci verso i creditori anteriori (art. 167 e 168 l.f.).– pagamento di debiti anteriori alla dichiarazione dello stato d’insolvenza se

corrisponde all’interesse volto alla salvaguardia dell’attività e senza l’autorizzazione tali pagamenti sono inefficaci verso i creditori. Tale norma ha recepito una prassi ma accolla un eccessivo potere al giudice delegato e può alterare il principio della par conditio in discriminando.

b. verificato decide con decreto motivato sui reclami contro gli atti del commissario giudiziale (art. 17) ed integra i poteri di esso nei casi in cui il giudice delegato deve autorizzare il curatore nel fallimento (art. 19 c3 rinvia art. 31, 32, 34, 35 l.f.).

3. commissario giudiziale è competente alla redazione della relazione nel periodo di osservazione e i suoi poteri variano a seconda che lo spossessamento è:a. verificato ha una funzione operativa perché deve interloquire col tribunale ed agire

sotto la direzione del giudice delegato oltre a farsi autorizzare nei casi previsti.b. non verificato non ha una funzione operativa.Tale organo è nominato dal tribunale (1 o 3 membri nei casi di maggiore rilevanza), su indicazione del Ministero, in possesso dei requisiti di professionalità ed onorabilità stabiliti con regolamento ministeriale (art. 39) inoltre nell’esercizio delle sue funzioni è un pubblico ufficiale. Nel caso di organo collegiale i casi di particolare rilevanza possono essere nominati 3 commissari che deliberano a maggioranza e ad almeno 2 di essi è attribuita la rappresentanza (art. 15 c2). Infine, al commissario giudiziale sono applicate con adeguamento, le norme sulla revoca, responsabilità e compenso del curatore (art. 15 c3). Vi sono problemi di conflitto tra le prerogative dell’autorità amministrativa e giudiziaria perché il commissario che deve valutare la sussistenza delle concrete possibilità di recupero, dovrebbe essere nominato dall’autorità giudiziaria per non ledere l’imparzialità della valutazione in quanto l’autorità amministrativa tutela gli interessi pubblicistici e non quelli privati (imprenditore e creditori).

5) Svolgimento della fase giurisdizionale e amministrazione del patrimonioLa dichiarazione dello stato d’insolvenza determina l’applicazione di una disciplina del patrimonio dell’impresa insolvente da cui derivano effetti verso i creditori mentre i rapporti pendenti non subiscono sospensioni/interruzioni/effetti, salvo quelli derivanti dal divieto di pagamento dei debiti pregressi senza autorizzazione del giudice delegato (art. 18 c2). In virtù dei rinvii alla legge fallimentare, per effetto della dichiarazione dello stato d’insolvenza (art. 18) si ha:1. concorso dei creditori e competenza funzionale/inderogabile del tribunale (art. 52 l.f.) il

concorso riguarda tutti i beni dell’imprenditore e la competenza riguarda l’accertamento dei crediti e diritti reali/personali.

2. formalità per rendere opponibili a terzi gli atti se non sono compiute entro la data della dichiarazione d’insolvenza, tali atti sono inopponibili verso i creditori concorsuali (art. 45 l.f.)

3. gestione lasciata all’imprenditore come nel concordato, si verifica uno spossessamento attenuato perché l’imprenditore mantiene l’amministrazione e la gestisce ma sotto la vigilanza del commissario giudiziale e la direzione del giudice delegato che deve autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione (art. 167 l.f.). La libertà dell’imprenditore deve considerare la finalità della procedura cioè conservazione dell’impresa al fine di eseguire il piano di risanamento consentendo agli organi di valutare le prospettive di recupero.

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4. blocco azioni esecutive individuali i creditori non possono iniziarle o proseguirle, dalla presentazione del ricorso fino al momento in cui diventa definitivo il decreto con cui il tribunale decide l’ammissione alla procedura o la dichiarazione di fallimento (art. 168 l.f.).

5. disciplina del passivo (art. 55 – 63 l.f.) è applicata con effetto dalla presentazione del ricorso (art. 169 l.f.) relativamente ai creditori concorsuali.

6. diritto di prelazione è esteso agli interessi (art. 54 l.f.).Il sistema dei rinvii pone il problema di stabilire se il D.Lgs. 270/99 rinvia alla legge fallimentare prima della riforma o dopo la riforma (avvenuta dopo) infatti l’art. 18 c1 che rinvia all’art. 167 l.f. consente all’imprenditore, nel concordato, di conservare la gestione dell’impresa sotto la vigilanza del solo commissario giudiziale venendo meno la direzione del giudice delegato. Tale questione incide sul significato dei rinvii e la dottrina prevalente ritiene che i rinvii si riferiscono alla disciplina originaria. Il tribunale può decidere l’affidamento della gestione al commissario giudiziale, fino all’ammissione alla procedura, in caso di (art. 19 c3): 1. comportamenti scorretti dell’imprenditore insolvente a cui è stata lasciata la gestione2. sopravvenuta opportunità d’affidamento della gestione al commissario per far riacquisire

credibilità all’impresa.In questo caso si verificano alcuni effetti del fallimento (art. 19):1. spossessamento sottrazione dell’amministrazione e della disponibilità dei beni esistenti alla

data della dichiarazione dello stato d’insolvenza e di quelli che pervengono durante la procedura, salvo che il commissario non rinunci al loro acquisto (art. 42 l.f.).

2. sostituzione processuale del commissario all’imprenditore nei giudizi (art. 43 l.f.).3. inefficacia di atti compiuti e pagamenti eseguiti/ricevuti dopo la dichiarazione rispetto ai

creditori, salvo l’acquisto in favore della procedura delle utilità conseguite per effetto di tali atti e pagamenti (art. 44 l.f.). L’imprenditore perde la legittimazione ma non la capacità d’agire pertanto tali atti sono validi ma inefficaci.

4. beni non aggredibili ed alimenti i beni personali dell’imprenditore non sono oggetto di spossessamento e non sono destinati alla soddisfazione dei creditori inoltre in caso di mancanza dei mezzi di sussistenza può essere prevista l’erogazione degli alimenti all’imprenditore e alla sua famiglia (art. 46 e 47 l.f.).

5. prededucibilità debiti sorti per la continuazione dell’attività e la gestione del patrimonio del debitore dopo la dichiarazione dello stato d’insolvenza, anche se l’impresa è successivamente dichiarata fallita (art. 20).

6. provvedimenti conservati (art. 21).Al commissario sono applicate, in quanto compatibili, le norme e i limiti sull’amministrazione del patrimonio dell’impresa e sul compimento delle operazioni relative alla procedura (art. 31 – 35 l.f.) inoltre al termine dell’ufficio deve rendere il conto della propria attività (art. 19 c4). Tali norme sono applicate anche se la gestione è lasciata all’imprenditore. La sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza apre la fase dell’accertamento del passivo che si svolge secondo la disciplina fallimentare e se la procedura sfocia nel fallimento, tale accertamento prosegue in quest’ultimo (art. 31 c2). Il creditore (o titolare di diritti reali mobiliari) deve presentare istanza, per partecipare alla verifica dello stato passivo da parte del tribunale, entro il termine stabilito dalla sentenza (tra 90 e 180 giorni) che fissa anche il giorno, l’ora e il luogo dell’udienza per l’esame dello stato passivo davanti al giudice delegato (art. 8 c1). Spetta al commissario giudiziale comunicare ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali mobiliari, tale termine e le altre disposizioni della sentenza relative all’accertamento del passivo.

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L’estensione degli effetti della procedura riguarda sia quelli derivanti dalla sentenza che quelli patrimoniali derivanti dall’affidamento della gestione al commissario:1. soci illimitatamente responsabili (art. 23 c1) anche se non previsto espressamente (come fa

l’art. 147 l.f.), si ritiene che tali effetti si estendono solo ai soci istituzionalmente illimitatamente responsabili pertanto sono esclusi l’unico socio illimitatamente responsabile di spa/srl e all’accomandante di sas che viola il divieto d’immistione. In caso di successiva ammissione della società all’amministrazione straordinaria, il commissario subentra nell’amministrazione del patrimonio del socio illimitatamente responsabile che resta distinto da quello della società (art. 40). Inoltre, sono applicate le norme sugli effetti del fallimento del socio illimitatamente responsabile (art. 53 rinvia art. 148 l.f.) pertanto il creditore ammesso al passivo della società è automaticamente ammesso anche a quello del socio mentre i creditori particolari del socio concorrono solo sul patrimonio di quest’ultimo e ciascuno dei creditori in concorso ha diritto di contestare i crediti dei creditori concorrenti.

2. socio receduto, defunto o escluso (art. 23 c2) come nel fallimento (art. 147 l.f.) l’estensione si ha solo se:a. sentenza è intervenuta entro 1 anno dalla data in cui il recesso/esclusione sono

divenuti opponibili ai terzi o dalla morte.b. insolvenza è riconducibile, anche in parte, a debiti contratti anteriormente al recesso,

esclusione o morte. L’estensione è disposta dal tribunale competente a dichiarare lo stato d’insolvenza, previa convocazione del socio (art. 23 c3) nelle forme previste (art. 7 c1, c2) con provvedimento nella:1. sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza 2. sentenza successiva (art. 24) se l’esistenza del socio illimitatamente responsabile emerge

dopo la sentenza dichiarativa della società o dell’imprenditore individuale. Il tribunale provvede d’ufficio o su ricorso della società, creditori sociali, PM, socio, commissario giudiziale, o commissario straordinario (dopo l’ammissione all’amministrazione straordinaria).

Il socio ha comunque diritto d’opposizione entro 30 giorni dalla comunicazione (art. 23 c4). I provvedimenti di apertura dell’amministrazione straordinaria, dichiarazione del fallimento e conversione (art. 25) si estendono ai:1. soci illimitatamente responsabili a cui sono estesi gli effetti della dichiarazione dello stato

d’insolvenza.2. soci dichiarati falliti in caso di conversione del fallimento in amministrazione straordinaria.Infine, tali norme non sono applicate ai soci delle società cooperative (art. 26) e la dichiarazione dello stato d’insolvenza è equiparata a quella di fallimento per l’applicazione delle norme penali sui reati fallimentari, salvo opportuni adattamenti (art. 95 – 97).

6) L’apertura dell’amministrazione straordinaria (fase amministrativa)L’apertura della fase amministrativa presuppone l’accertamento da parte del commissario delle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico da realizzarsi alternativamente con le modalità previste (art. 27 c2):1. ristrutturazione economica e finanziaria (let. b) sulla base di un programma di risanamento

di durata non superiore ai 2 anni per il recupero della solvibilità e della capacità dell’impresa a fronteggiare tutte le obbligazioni pregresse ed attuali (piano di ristrutturazione). Il recupero dell’equilibrio economico – finanziario non significa recupero della capacità dell’impresa si produrre utili per soddisfare tutti i creditori perché l’obiettivo è il mantenimento in vita del complesso produttivo e non il soddisfacimento dei creditori il cui interesse è pertanto subordinato a quello generale conservativo in quanto possono essere soddisfatti anche solo parzialmente.

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2. cessione dei complessi aziendali (let. a) sulla base di un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di durata non superiore ad 1 anno (piano di cessione). In tal caso la procedura si può concludere anche senza l’integrale soddisfacimento dei creditori e non si ha la conversione in fallimento (art. 74 c2 let. b). Per conservare l’azienda, questa è ceduta ad un altro imprenditore ma alla fine della cessione l’impresa può essere priva dei fattori della produzione e gli eventuali beni residui sono sottoposti ad una procedura di liquidazione (art. 73 uc). L’impresa cedente priva dei fattori produttivi è cancellata< dal registro delle imprese.

3. cessione di complessi di beni e contratti (let. b – bis) per le società operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, sulla base di un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di durata non superiore ad 1 anno (piano di cessione dei complessi di beni e contratti). Si tratta di una soluzione mista introdotta col decreto Alitalia.

L’esito dell’accertamento del commissario è illustrato nella relazione che fornisce:1. cause dello stato d’insolvenza descrizione particolareggiata.2. concrete prospettive di recupero valutazione motivata.Il commissario deve quindi stimare sia l’attivo che il passivo (elenco analitico ed estimativo) e redigere l’elenco dei creditori (pronunciandosi sull’an e sul quantum delle loro pretese), presentando la documentazione a sostegno. Il tribunale, sulla base della relazione, valuta l’ammissione all’amministrazione straordinaria o la dichiarazione di fallimento (art. 28). Il deposito della relazione e degli allegati deve avvenire entro 30 giorni (termine non perentorio) dalla dichiarazione dello stato d’insolvenza tuttavia tale adempimento avviene in tempi più lunghi a causa della complessità dell’analisi sulla situazione e della valutazione sulla modalità di risanamento più adatta. Nello stesso termine, il commissario deve trasmettere una copia della relazione al ministero che entro 10 giorni deve depositare il parere non vincolante sull’ammissione e in caso di inerzia vi provvede giudizialmente il tribunale. Infine, l’avviso dell’avvenuto deposito della relazione è affisso dal cancelliere per consentire all’imprenditore, creditori ed ogni altro interessato di prenderne visione ed estrarne copia e di presentare osservazioni scritte entro 10 giorni (art. 28 c4 e 5, art. 29 c2). Il tribunale tutela i diritti soggettivi dei creditori perché il giudizio del tribunale sull’ammissione alla procedura deve considerare anche le loro osservazioni infatti i creditori potrebbero essere interessati all’assoggettamento al fallimento piuttosto che all’amministrazione straordinaria. Il tribunale, con decreto motivato, entro 30 giorni dal deposito e considerando il parere del ministero, le osservazioni e gli ulteriori accertamenti eventualmente disposti (possono essere svolti in assenza di contraddittorio), dichiara (art. 30):1. apertura dell’amministrazione straordinaria se ricorrono le concrete prospettive di recupero

con le modalità di risanamento indicate nella relazione. Con tale decreto, il tribunale adotta/conferma i provvedimenti opportuni per la continuazione dell’attività da parte del commissario giudiziale fino alla nomina di quello straordinario (art. 32). Se tale decreto è emesso mentre è in corso il giudizio d’opposizione alla sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza, il commissario straordinario interviene in giudizio in sostituzione di quello giudiziale ma in mancanza di tale intervento, il giudizio prosegue vero il commissario giudiziale, salva la facoltà delle parti di chiamare nel processo quello straordinario (art. 34 c1 e 2).

2. fallimento in mancanza di tali condizioni. Con tale decreto nomina il giudice delegato e il curatore (il commissario deve mettere a disposizione i documenti al curatore) con cessazione delle funzioni degli organi nominati con la sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza. Se tale decreto è emesso mentre è in corso il giudizio d’opposizione alla sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza, il curatore interviene in giudizio in sostituzione del commissario giudiziale ma in mancanza di tale intervento, il giudizio prosegue verso il commissario (prorogatio limitata delle funzioni), salva la facoltà delle parti di chiamare nel processo il curatore (art. 34 c1 e 2).

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Se alla data di tali decreti, non è scaduto il termine per l’opposizione alla sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza, l’atto d’opposizione deve essere notificato al commissario straordinario, se nominato, o al curatore (art. 34 c3). Contro tali decreti, ogni interessato può proporre reclamo alla corte d’appello entro 15 giorni la cui decorrenza varia a seconda (art. 33 c1):1. ministero, imprenditore e creditore ricorrente dalla data di comunicazione del decreto.2. altri interessati dalla data di affissione.La corte d’appello provvede in merito, sentiti il ministro, imprenditore, creditore ricorrente, commissario giudiziale e straordinario (se nominato) o curatore (in caso di dichiarazione del fallimento):1. accoglimento rimette gli atti al tribunale affinché assuma i conseguenti provvedimenti ma

sono salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura (art. 33 c4 e 6).2. rigetto conferma il decreto.

La conversione del fallimento in amministrazione straordinaria si ha solo per l’impresa dichiarata fallita di cui sono accertati i requisiti per l’ammissione all’amministrazione straordinaria, in seguito al giudizio d’opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento (art. 35 e 18). L’accertamento di tali requisiti determina l’apertura di una procedura incidentale per verificare le condizioni d’ammissione pertanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza di accoglimento del reclamo e se non è esaurita la liquidazione dell’attivo, il tribunale che aveva dichiarato il fallimento invita il curatore a depositare in cancelleria e a trasmettere al ministro una relazione contenente una valutazione motivata sull’esistenza delle condizioni per l’ammissione alla procedura (art. 27) ed entro 30 giorni dal deposito, il tribunale dispone la conversione con decreto motivato oppure dichiara l’insussistenza dei presupposti per la conversione (art. 35). Con l’apertura della procedura sono applicate in quanto compatibili le norme per la liquidazione coatta amministrativa (art. 36).

7) Gli organi della fase amministrativaGli organi della fase amministrativa sono:1. ministro delle attività produttive nella fase giurisdizionale ha una funzione consultiva

mentre in quella amministrativa è un organo di direzione ed indirizzo della procedura:a. nomina del commissario straordinario 1 o 3 membri, entro 5 giorni dalla comunicazione

del decreto d’apertura della procedura (art. 38) pertanto influisce in modo determinante sulla gestione dell’insolvenza.

b. nomina del comitato di sorveglianza 3 o 5 membri (tra i quali sceglie il presidente) entro 15 giorni dalla designazione del commissario straordinario (art. 45).

c. vigila sul commissario straordinario e ne liquida il compenso (art. 37).d. autorizza il commissario straordinario per:– serie di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione necessari per la realizzazione degli

indirizzi della procedura ma deve essere sentito il comitato di sorveglianza (art. 42).– delega delle funzioni estranee alla gestione corrente ed esperti coadiuvanti per

singole operazioni (art. 41).e. vigila sulla redazione del programma affinché sia conforme agli indirizzi di politica

industriale adottati (art. 55), autorizzandone l’esecuzione (art. 57), la modifica o sostituzione (art. 60) e la proroga della scadenza del programma ma entro certi limiti (art. 66) pertanto anche in questo caso si ingerisce nella gestione.

f. revoca del commissario straordinario (art. 43) g. supervisione del bilancio finale e autorizza a presentare domanda di concordato (art. 78) h. parere sulla conversione della procedura in fallimento (art. 71 c1) Per svolgere queste funzioni, il ministro può avvalersi d’esperti esterni o società specializzate e può utilizzare la guardia di finanza per le indagini e i controlli necessari (art. 37).

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2. commissario straordinario è incaricato della gestione dell’impresa e dell’amministrazione dei beni sia dell’imprenditore che dei soci illimitatamente responsabili inoltre nell’esercizio delle sue funzioni è un pubblico ufficiale (art. 40). In genere, il ministro sceglie come commissario straordinario lo stesso commissario giudiziale, le cui funzioni cessano con la nomina del primo e all’accettazione dell’incarico deve dichiarare l’insussistenza delle cause di incompatibilità (art. 38 c1bis). Le altre funzioni del commissario sono:a. predisposizione del programma (art. 54) b. attuazione del programma (art. 61) compie tutte le attività dirette all’esecuzione del

programma autorizzato.c. atti di straordinaria amministrazione con l’autorizzazione del ministro può (art. 42):

alienare/affittare aziende o rami di esse alienare/locare immobili, alienare beni mobili in blocco, costituire pegno e transazioni

di valore indeterminato o superiore ad una certa soglia.d. scelta soluzione risanatoria effettivamente percorribile anche diversamente da quanto

prospettata all’apertura della procedura.e. rendere conto della gestione se cessa dal suo ufficio (art. 44).f. bilancio finale col conto della gestione deve essere presentato al ministro prima della

chiusura della procedura (art. 75).Le attribuzioni del commissario sono intrasmissibili salva la facoltà di delegare, sotto la propria responsabilità, quelle inerenti la gestione corrente mentre per la delega delle altre è necessaria l’autorizzazione del ministro (art. 41). Se il commissario non adempie con diligenza, si rivela inidoneo allo svolgimento dell’incarico o non presenta il programma nel termine (art. 54) può essere revocato o sostituito dal ministero, d’ufficio o su istanza del comitato di sorveglianza, previa comunicazione al medesimo dei motivi o degli addebiti in caso di colpa.

3. comitato di sorveglianza è composto da 1 o 2 membri scelti tra i creditori chirografari mentre gli altri membri sono scelti tra tecnici particolarmente esperti nella materia concorsuale o nel ramo di attività dell’impresa e quest’ultimi hanno diritto al compenso mentre i primi hanno diritto al rimborso delle spese (art. 45). L’assenza di tale organo nella fase d’osservazione evidenzia ulteriormente la scarsa tutela dei creditori soprattutto nella fase in cui deve essere decisa l’ammissione alla procedura infatti possono solo presentare osservazioni che il tribunale deve considerare. Le deliberazioni sono prese a maggioranza mentre i poteri d’ispezione possono essere esercitati da ciascun membro e le funzioni del comitato si distinguo in (art. 46):a. consultive deve valutare ed esprimere un parere che è:– obbligatorio ma non vincolante nei casi previsti dal decreto.– facoltativo quando il ministro lo ritiene opportuno.Nel caso in cui il comitato non fornisce il parere (entro 15 giorni dalla richiesta salvo urgenza), non è prevista la sostituzione dei membri poiché tale parere non è vincolante.

b. ispettive può ispezionare sia le scritture contabili che i documenti della procedura e chiedere chiarimenti sia all’imprenditore che al commissario straordinario (art. 46). In presenza di gravissime irregolarità il comitato procede presso la Procura della Repubblica.

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8) Svolgimento della fase amministrativaLa disciplina del patrimonio conseguente all’apertura della fase amministrativa è una prosecuzione di quella instaurata con la dichiarazione dello stato d’insolvenza. Tale apertura produce effetti verso:1. imprenditore non sono individuati espressamente tuttavia si desumono indirettamente dai

poteri del commissario straordinario (art. 40) pertanto essendo affidata a quest’ultimo sia la gestione che l’amministrazione si realizza uno spossessamento totale dell’imprenditore. Inoltre si verificano le conseguenze del fallimento in merito alla legittimazione sia sostanziale che processuale e nell’impresa collettiva societaria cessano le funzioni di tutti gli organi tuttavia in forza del rinvio (art. 36) alla disciplina della liquidazione coatta amministrativa (art. 200 l.f. rinvia art. 214 l.f.) si ha un’eccezione in cui gli organi societari continuano le loro funzioni in caso di concordato. Infine, è ritenuta applicabile in via estensiva, la norma sui comportamenti (corrispondenza, cambio residenza, collaborazione con gli organi) che deve tenere il fallito (art. 48 l.f.).

2. creditori è confermato il divieto di iniziare/proseguire azioni esecutive individuali sui beni dell’impresa che nel programma di cessione è posto a tutela della par condicio creditorum mentre nel programma di ristrutturazione è diretto a creare le condizioni per favorire il risanamento, inoltre il tale divieto si estende alle azioni esecutive speciali e al sequestro conservativo (art. 48). Inoltre è ribadita la prededuzione dei crediti sorti per la gestione del patrimonio e la continuazione dell’esercizio dell’impresa (art. 52). Per i contratti in corso (art. 50) che non sono stati interamente eseguiti da entrambe le parti all’apertura della procedura, vale il principio di continuazione, ma il commissario ha facoltà di scioglimento (prima e dopo l’autorizzazione del programma), anche per i contratti ad esecuzione continuata o periodica, tuttavia finché non è esercitata tale facoltà, i contratti continuano ad avere esecuzione. La disciplina è diversa rispetto a quella fallimentare perché in questo caso la continuazione dell’attività è funzionale alla realizzazione del programma pertanto lo scioglimento si può verificare se non è funzionale a tale finalità. Il contraente in bonis, dopo l’autorizzazione del programma, può intimare per iscritto al commissario straordinario di far conoscere le proprie determinazioni entro 30 giorni dalla ricezione altrimenti il contratto si intende sciolto. Nella fase di osservazioni tali contratti non possono essere sciolti unilateralmente poiché non è ancora nominato il commissario straordinario tuttavia possono essere sciolti per mutuo consenso tra il terzo e l’imprenditore che è rimasto in possesso dei beni o il commissario giudiziale. Tuttavia vi sono eccezioni:a. contratti di locazione immobili se il locatore è sottoposto alla procedura è il

commissario a subentrare, salvo patto contrario.b. contratti di lavoro subordinato continuano a valere le disposizioni vigenti.

Al contraente in bonis, in caso di scioglimento/subentro, sono riconosciuti alcuni diritti tramite rinvii alla legge fallimentare e due discipline specifiche (art. 51):a. contratto di somministrazione (2c) in caso di subentro, il curatore deve pagare anche le

rate/premi pregressi ma tale norma non si applica nell’amministrazione straordinaria se il somministrante opera in condizioni di monopolio.

b. credito condizionato se i diritti del contraente in bonis, devono essere fatti con ammissione al passivo, il contraente può chiedere l’ammissione sotto condizione dello scioglimento o del subentro del commissario, se non si è ancora verificato.

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In forza del rinvio (art. 36) alla disciplina della liquidazione coatta (art. 201), per quanto non disposto, è applicata la disciplina fallimentare su:a. effetti per i creditori (art. 51 – 63 l.f.) c. effetti sui rapporti giuridici preesistenti (art. 72 – 83bis l.f.) d. revocatoria ordinaria (art. 66 l.f.) il commissario può domandare al tribunale che siano

dichiarati inefficaci gli atti del debitore pregiudizievoli per i creditori in presenza del dolo, danno e consapevolezza del terzo (art. 2901 c.c.).

L’apertura della procedura, rende esperibili le azioni revocatorie (art. 64 – 70 l.f.) solo se è stato autorizzato un programma di cessione o se un piano di ristrutturazione non ha avuto esisto ed è stato convertito in fallimento inoltre i termini previsti dalla legge fallimentare in merito al periodo sospetto si computano dalla data della dichiarazione dello stato d’insolvenza anche se questa è seguita dalla dichiarazione di fallimento (art. 49). La revocatoria pertanto può essere esercitata solo dopo la scelta del piano e in un contesto liquidatorio perché il piano di ristrutturazione si basa sul presupposto dell’integrale soddisfacimento dei creditori e della conservazione dell’impresa nella titolarità dell’imprenditore. L’esercizio della revocatoria può essere influenzata dagli effetti della conversione di un programma in un altro:1. dal piano di ristrutturazione a quello di cessione le azioni revocatorie sono esperibili anche

dopo un notevole intervallo temporale dal compimento dell’atto revocando.2. dal piano di cessione a quello di ristrutturazione le azioni revocatorie iniziate nel programma

di cessione devono essere sospese.Tale previsione ha posto diversi dubbi e la Corte costituzionale si è espressa (Sent. 172/2006) sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal tribunale di Parma nel processo Parmalat. Il ricorrente ha evidenziato un problema di doppia disparità di trattamento (art. 3 Cost.):1. interno (art. 49 D.Lgs. 270/1999) i creditori di una società ammessa alla procedura comune

sono trattati diversamente a seconda del piano di risanamento scelto da altri. Tale norma è il frutto della modifica dell’originaria Legge Prodi (sulla quale si era pronunciata la cassazione in merito al divieto comunitario sugli aiuti di stato) ed è coerente con la ratio della revocatoria:a. concezione indennitaria mira a ricostituire il patrimonio dell’imprenditore.b. concezione antindennitaria mira a distribuire le perdite su più soggetti.

Tale duplice finalità (recuperatoria e redistributiva) rende la revocatoria incompatibile con un piano di ristrutturazione perché mancano sia il patrimonio che le perdite da ripartire tra i creditori altrimenti l’imprenditore potrebbe beneficiare dell’eterofinanziamento insito nell’esercizio della revocatoria.

2. esterno (art. 49 D.Lgs. 270/1999 – art. 6 D.L. 347/2003) nella procedura speciale è ammessa la revocatoria anche in presenza di un piano di ristrutturazione (art. 6 D.L. 347/2003) mentre nella procedura comune è consentita solo in presenza di un piano di cessione (art. 49 D.Lgs. 270/1999). Secondo il rimettente, le procedure si differenziano solo per le fasi d’ingresso ed i requisiti dimensionali (aspetto quantitativo) mentre sono identiche dal punto di vista sostanziale infatti nei casi in cui è applicabile la procedura speciale, è applicabile anche quella comune e tale scelta non vincolata che spetta all’imprenditore, può essere influenzata dalla possibilità o meno di esercitare azioni revocatorie. Il fatto che, la disciplina sulla procedura speciale richiami quella sulla procedura comune, evidenzia come la prima sia solo un’opzione ulteriore concessa all’imprenditore pertanto le innovazioni introdotte dal nuovo decreto, garantiscono maggiore velocità nella fase di ammissione ma non alterano i caratteri della procedura (stessa finalità).

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La Corte costituzionale per verificare la violazione del principio di uguaglianza (impedisce un trattamento diverso tra soggetti in situazioni identiche/affini e un trattamento omogeneo tra soggetti in situazioni diverse) considera necessaria l’individuazione degli interessi sottesi alle norme in comparazione che l’ha portata a ritenere infondata la questione d’illegittimità costituzionale:1. piano interno la disparità è giustificata poiché la duplice finalità della revocatoria è

compatibile solo con le procedure volte alla liquidazione e il sacrificio che la revocatoria impone ai terzi è giustificato solo dalle esigenze di tutela della par conditio pertanto di essa non può giovarsi l’imprenditore insolvente.

2. piano esterno la legge Marzano consente all’imprenditore di ristrutturarsi, tornando in bonis, a spese dei terzi assoggettati a revocatoria, in presenza di un piano di ristrutturazione, sebbene ciò sia vietato dalla Legge Prodi bis ma tale previsione è ritenuta legittima perché l’inciso finale della norma prevede che ciò deve tradursi in un vantaggio per i creditori. Le due procedure hanno in comune la natura concorsuale e la finalità conservativa ma sono presenti diversità sostanziali infatti la specificità della Legge Marzano si evidenzia dalla previsione del concordato come elemento essenziale del piano di risanamento che se è con assuntore, risponde all’indirizzo di cessione mentre se è senza assuntore risponde all’indirizzo conservativo. L’inciso finale deve pertanto essere inteso nel senso che quelle azioni sono ammissibili solo quando la procedura si è evoluta in senso liquidatorio (cessione, concordato con assunzione, fallimento).

Le azioni di responsabilità verso gli organi sociali durante la procedura non sono disciplinate espressamente ma esistono norme sostanziali che attribuiscono al commissario straordinario la legittimazione all’azione (art. 2394bis, 2407 c3, 2409sexies c1, 2409undecis c1, 2409 noviesdecies c.c.). Tali norme, introdotte con la riforma societaria 2003, creano problemi di coordinamento con le norme concorsuali che non sono stati superati nemmeno con la riforma fallimentare. In teoria, resta dubbia l’applicabilità nell’amministrazione straordinaria (in virtù del rinvio dell’art. 36 alle norme sulla liquidazione coatta) della norma (art. 206 l.f.) che riserva al commissario liquidatore solo l’esercizio delle azioni di responsabilità degli amministratori verso la società (art. 2393 c.c.) e i creditori sociali (art. 2394 c.c.). Tali dubbi possono essere superati se si ritiene che tale norma svolge una funzione procedimentale limitandosi a prevedere la legittimazione attiva del commissario (straordinario) e la procedura da seguire previa autorizzazione dell’autorità di vigilanza (ministero). In merito all’accertamento del passivo (art. 53), bisogna considerare il piano:1. ristrutturazione non ci dovrebbe essere l’accertamento perché non vi è la liquidazione dei

beni e quindi non vi è materia da ripartire tuttavia il legislatore lo ha ritenuto comunque opportuno perché si potrebbe verificare la conversione del programma in quello di cessione o la conversione della procedura in fallimento.

2. cessione la ratio dell’accertamento consiste nel soddisfacimento dei creditori.I creditori devono presentare le domande, entro il termine fissato, che sono esaminate dal giudice delegato con il commissario pertanto la procedura inizia nella fase giudiziaria e si conclude in quella amministrativa dopo la scelta e l’approvazione del piano, secondo le norme fallimentari (art. 93 ss l.f.) sostituendo al curatore il commissario straordinario. Nell’amministrazione straordinaria di società con soci illimitatamente responsabili, i crediti insinuati nel passivo sociale sono automaticamente ammessi negli stati passivi personali di tali soci inoltre le opposizioni dei creditori esclusi o ammessi con riserva e le impugnazioni dei crediti ammessi devono essere proposte con ricorso al giudice delegato ma sono decise dal tribunale. Il Decreto Alitalia ha introdotto una semplificazione prevedendo che la domanda d’ammissione al passivo può essere presentata dal rappresentante comune degli obbligazioni e da quello dei titolari di strumenti finanziari (art. 3 D.L. 134/2008).

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Parte della dottrina ritiene la norma applicabile solo al caso Alitalia mentre altri la considerano applicabile anche alla disciplina comune perché si riferisce all’amministrazione straordinaria in generale consentendo l’ammissione diretta e quindi derogando alla norma secondo cui sono ammessi con riserva, i crediti per i quali la mancata produzione del titolo non dipende dal creditore, salvo che la produzione avvenga nel termine assegnato dal giudice (art. 96 c3 n2 l.f.).

9) Definizione ed esecuzione del programmaLa scelta tra la ristrutturazione o la cessione dei complessi aziendali compete, in sede di redazione del programma, al commissario straordinario, sotto la vigilanza del ministro, entro 60 giorni dal decreto d’apertura, prorogabile dal ministro, per una volta e non più di 60 giorni, in caso di particolare complessità della procedura inoltre la mancata presentazione del programma è causa di revoca del commissario (art. 54). Nella redazione del piano, il commissario deve considerare diversi obiettivi (art. 55):1. funzione d’indirizzo rispondenza del piano agli indirizzi di politica industriale del ministro.2. conservazione 3. contemperamento tra l’esigenza di conservazione e la tutela dell’interesse dei creditori.Il programma deve specificare se intende far ricorso alla garanzia statale o altre forme di agevolazione pubbliche non rientranti tra le misure autorizzate dalla Commissione europea e in tal caso il programma deve essere conforme ai principi comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio delle imprese in difficoltà. Il contenuto del programma (art. 56) comprende:1. comune indicazioni su:

a. attività da continuare e da dismettereb. piano di liquidazione per i beni non funzionali alla prosecuzione dell’attivitàc. previsione economiche e finanziarie connesse al piano di prosecuzioned. modalità di copertura del fabbisogno finanziario

2. specifico si distingue:a. piano di cessione modalità della cessione che devono mantenere l’unità produttiva,

offerte pervenute e prospettive di pagamento dei creditori.b. piano di ristrutturazione operazioni di ricapitalizzazione o cambiamento degli assetti

imprenditoriali, tempi/modi di soddisfazione dei creditori (anche dopo la procedura) tramite i diversi accordi (concordato o piani di modifica convenzionale delle scadenze dei debiti senza che sia prevista una forma di consultazione/organizzazione tra i creditori o la formazione di accordi a maggioranza vincolanti per tutti i creditori).

Il termine per l’autorizzazione del programma, da cui decorre la durata, è di 30 giorni dalla sua presentazione al ministero (prorogabili fino a 60) e se il ministro non si pronuncia entro 90 giorni dalla presentazione, il programma è considerato approvato ma il termine è sospeso se il ministero chiede al commissario chiarimenti, integrazioni o modifiche (art. 57). Se il programma prevede il ricorso a finanziamenti o agevolazioni pubbliche soggette ad autorizzazione comunitaria, i termini per l’autorizzazione decorrono dalla decisione della Commissione europea e in caso di diniego dell’autorizzazione, entro 120 giorni dalla presentazione, il commissario deve presentare al ministero, entro 30 giorni (a pena di revoca) un nuovo programma che non preveda il ricorso alle agevolazioni (art. 58). Il programma autorizzato è trasmesso dal commissario al tribunale indicando le parti la cui divulgazione può comprometterne l’esecuzione e poi si ha il deposito in cancelleria, omettendo tali parti, per renderlo disponibile all’imprenditore, creditori ed ogni altro interessato (art. 59). Il commissario deve compiere le attività necessarie all’esecuzione del programma e deve informare il ministro, per consentirgli di svolgere la funzione di vigilanza ed indirizzo, con una relazione trimestrale sull’esecuzione e sull’andamento dell’esercizio dell’impresa (art. 61).

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Se durante l’esecuzione, il commissario accerta che il piano non è idoneo a raggiungere l’obiettivo, può chiedere al ministero l’autorizzazione per la modifica/sostituzione del piano stesso. Tale autorizzazione deve essere data negli stessi termini e modalità previsti per il programma originario ma l’autorizzazione è inefficace se interviene dopo:1. scadenza del termine del primo programma autorizzato2. un anno dall’autorizzazione del programma di ristrutturazione nel caso di sostituzione del

programma di ristrutturazione con quello di cessione.Tuttavia, la durata del nuovo programma decorre dall’approvazione di quello originario (art. 60). Ai fini dell’esecuzione del programma vi sono norme per agevolare una rapida esecuzione delle cessioni previste dal piano:1. vendite realizzate con forme adeguate alla natura dei beni e finalizzate al miglior realizzo

(anche a tutela dei creditori) in conformità ai criteri dettati dal ministro (art. 62 c1).2. cessione di immobili, aziende o rami d’azienda > 51.645 € adeguate forme di pubblicità per

garantire la trasparenza del commissario e il valore dei beni deve essere determinato da esperti nominati dal commissario straordinario (art. 62 c2 e 3).

3. alienazione di aziende in esercizio è previsto:a. valutazione considera la redditività all’epoca della stima e nel biennio successivo (valore

che avrebbe sul mercato).b. acquirente assume l’impegno contrattuale di proseguire l’attività, per almeno un

biennio, mantenendo i livelli occupazionali concordati nella vendita.A conferma della subordinazione dell’interesse creditorio a quello alla continuazione, la legge prevede tra i criteri di selezione dell’acquirente, oltre al prezzo offerto, affidabilità dell’offerente e piano di prosecuzione dell’attività, anche in relazione alla garanzia di mantenimento dei livelli occupazionali (oggetto di negoziato nelle consultazioni con i sindacati art. 63 c4) soprattutto a seguito della modifica (art. 56 c3bis) che nei programmi di cessione ha disapplicato la norma secondo cui, in caso di trasferimento d’azienda (nozione ampia comprendente ogni operazione che comporta un mutamento nella titolarità dell’attività), il rapporto di lavoro continua col cessionario, il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano e sono obbligati in solido, cessionario e cedente, per tutti i creditori che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento (art. 2112 c.c.).

4. debiti delle aziende cedute anteriori al trasferimento per incentivare il trasferimento dei complessi aziendali, l’acquirente, in deroga alla disciplina generale, non risponde di tali debiti, salvo diversa convezione (art. 63 c5) tuttavia la legge non specifica il contenuto di tale convenzione e l’estensione/natura dell’accollo creando problemi interpretativi. Si ritiene che non possa essere violato il principio della par conditio creditorum pertanto il cessionario può accollarsi tutti i crediti oppure può accollarsi solo quelli prededucibili e privilegiati al fine di non alterare l’ordine di soddisfazione.

5. cancellazione disposta dal ministro delle ipoteche relative a diritti di prelazione e delle trascrizioni dei pignoramenti/sequestri conservativi sui beni trasferiti (art. 64).

6. impugnazioni degli atti relativi alla liquidazione dei beni tali atti devono ledere i diritti soggettivi dei creditori e dei terzi inoltre spetta al tribunale la decisione in merito che è reclamabile (art. 65).

Nei 10 giorni successivi alla scadenza del programma (prorogabile in casi speciali) il commissario deve presentare una relazione finale, da sottoporre al comitato di sorveglianza, che illustra analiticamente gli esiti dell’esecuzione del programma ed indica se gli obiettivi sono stati raggiunti o meno (art. 66).

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Nel programma di ristrutturazione non si realizza una liquidazione dell’attivo perché per la conclusione della procedura è sufficiente la prova della riacquisita capacità dell’impresa di far fronte alle obbligazioni pregresse e future mentre nel programma di cessione si ha una fase di riparto (art. 67) pertanto il commissario sottopone ogni 4 mesi al giudice delegato un prospetto delle somme disponibili ed un progetto di ripartizione ai creditori, corredato dal parere del comitato di sorveglianza. Alle ripartizioni sono applicate le norme fallimentari (art. 110 c2 e 3, 111-115 e 117 c2 e 3 l.f.) e la ripartizione finale si ha dopo l’approvazione del conto della gestione e la liquidazione del compenso al commissario straordinario. In generale tale rinvio è riferito alle norme pre riforma tuttavia alcune delle norme aggiunte sono ritenute applicabili in via analogica, da valutarsi caso per caso (crediti prededucibili art. 111 bis e crediti con prelazione art. 111 quater l.f.). Prima della riforma, il giudice delegato al momento del deposito aveva un potere di modifica del progetto mentre oggi spetta solo al curatore pertanto si ritiene che nell’amministrazione straordinaria spetti solo al commissario straordinario. A prescindere dal piano, il commissario, previa consultazione del comitato di sorveglianza ed autorizzazione del giudice delegato, può erogare, considerando le esigenze connesse all’esercizio dell’impresa, acconti parziali a tutti i creditori o ad alcune categorie di essi, in ogni momento (art. 68).

10) La cessazione dell’amministrazione straordinariaLe modalità di cessazione dell’amministrazione straordinaria sono 3:1. conversione in fallimento avendo lo stesso presupposto (insolvenza), il tribunale può

disporre la conversione su richiesta del commissario o d’ufficio, con decreto motivato soggetto a reclamo in corte d’appello da parte di ogni interessato e garantendo il contraddittorio. La conversione può essere disposta:a. durante la procedura in ogni momento in cui risulta che non può più essere utilmente

proseguita nella prospettiva del recupero dell’equilibrio economico (art. 69).b. termine della procedura se è trascorso il termine massimo per il programma di

ristrutturazione senza che l’imprenditore abbia recuperato la capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni o per il programma di cessione senza che i complessi aziendali siano stati ceduti a terzi (art. 70). Se alla scadenza del programma di cessione, quest’ultima non è avvenuta, in tutto o in parte, ma le iniziative avviate sono di imminente definizione, il tribunale, su ricorso del commissario straordinario, con l’autorizzazione del ministero e sentito il comitato di sorveglianza, può concedere con decreto motivato, una proroga del termine non superiore a 3 mesi (art. 66). L’automatismo della conversione può essere evitato dal debitore con presentazione della domanda di concordato.

Il decreto che dispone la conversione, prevede anche la nomina del giudice delegato e del curatore inoltre cessano le funzioni del commissario straordinario e del comitato di sorveglianza (art. 71).

2. chiusura della procedura la chiusura fisiologica deve essere dichiarata con decreto del tribunale (d’ufficio o su ricorso del commissario/imprenditore) in caso di (art. 74):a. mancate domande di ammissione al passivo nei termini in realtà, considerando gli

interessi pubblicistici volti alla conservazione del complesso, bisognerebbe comunque procedere con l’amministrazione straordinaria.

b. recupero della capacità di adempire le proprie obbligazioni non è necessario il ripristino della redditività.

c. passaggio in giudicato della sentenza che approva il concordato (art. 78) teoricamente il concordato tutela sia gli interessi dei privati (prevede una loro soddisfazione) che quelli pubblici (conservazione).

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d. pagamento integrale o altra soddisfazione di tutti i creditori ammessi e pagamento integrale dei compensi degli organi della procedura nel programma di cessione. In questo caso cessa lo stato d’insolvenza pertanto non è più giustificata la procedura.

e. ripartizione finale dell’attivo nel programma di cessione ma non è necessario il completo recupero della solvibilità dell’imprenditore. Se la ripartizione non ha integralmente soddisfatto le pretese dei creditori, la procedura può essere riaperta se:– nuove attività nel patrimonio dell’imprenditore che rendono utile la riapertura– l’imprenditore offre la garanzia di pagare almeno il 10% ai creditori (vecchi e nuovi)Il tribunale, in presenza di tali condizioni, entro 5 anni dal decreto di chiusura, su istanza dell’imprenditore o creditore, ordina la riapertura della procedura, convertendola in fallimento e provvedendo alla nomina del curatore e del giudice delegato (art. 77).

Si evidenzia una compressione dell’esigenza di tutela dei creditori perché la procedura, non essendo finalizzata al soddisfacimento integrale dei creditori, può essere chiusura anche in assenza di questo. Prima della chiusura il commissario deve presentare il bilancio finale col conto della gestione, accompagnati da una relazione del comitato di sorveglianza, per ottenere l’autorizzazione al deposito in tribunale affinché tutti ne prendano visione. Gli interessati possono contestare, entro 20 giorni dalla comunicazione o affissione dell’avvenuto deposito, pertanto decorso tale termine, sia il bilancio che il conto si intendono approvati.

3. concordato è un mezzo per ottenere, con effetto esdebitatorio, il ripristino della solvibilità e il mantenimento in vita dell’impresa. Il presupposto per la domanda di concordato è l’emanazione del decreto d’esecutività dello stato passivo (art. 78) mentre nel concordato disciplinato nella liquidazione coatta amministrativa è il deposito dell’elenco dei creditori. La legittimazione spetta all’imprenditore o ad un terzo assuntore del concordato e nel caso di società, salvo diversa disposizione nell’atto costitutivo o nello statuto (art. 152 l.f.):

a. società di persone consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.b. società di capitali e cooperative consenso degli amministratori.

La proposta deve essere approvata dal ministero (giudizio di merito), su parere del commissario, sentito il comitato di sorveglianza (esclusa l’approvazione da parte dei creditori) e considerando:a. compatibilità col fine conservativo della procedura.b. convenienza per i creditori rispetto alla continuazione della procedura pertanto deve

verificare, considerando il valore dei garantiti, che i creditori privilegiati non siano soddisfatti in percentuale inferiore rispetto a quella che otterrebbero con un piano di cessione o col fallimento.

In merito al contenuto della proposta, procedimento, impugnazioni ed esecuzione del concordato sono applicate le norme previste per la liquidazione coatta amministrativa sostituendo il commissario straordinario a quello liquidatore (art. 214 c2 - 5 l.f.). La domanda deve essere depositata in tribunale con i pareri richiesti, il commissario deve comunicarla a tutti i creditori ammessi al passivo, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale e depositata nell’ufficio del registro delle imprese. I creditori e gli altri interessati possono presentare nella cancelleria le loro opposizioni entro 30 giorni che decorrono dalla comunicazione fatta dal commissario per i creditori e dall’esecuzione delle altre formalità pubblicitarie per ogni altro interessato. Le opposizioni possono riguardare solo le formalità e non il merito perché la valutazione sulla convenienza spetta solo al ministero (l’opposizione andrebbe proposta di fronte al giudice amministrativo e non quello giudiziario) e la tutela dei creditori è subordinata alla conservazione dell’impresa. Il tribunale decide sia sulle opposizioni che sulla proposta di concordato verificando la regolarità formale (giudizio di legittimità) nel giudizio di omologa.

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In mancanza di una norma espressa, si ritiene che il concordato omologato può essere risolto per inadempimento o annullato per vizio da esagerazione del passivo o dissimulazione dell’attivo. Il socio illimitatamente responsabile può proporre un concordato (art. 79) sia ai creditori personali che a quelli sociali nel rispetto della formalità previste (art. 78).

11) Amministrazione straordinaria e gruppo d’impreseL’amministrazione straordinaria, a cui è assoggettata un’impresa facente parte di un gruppo, è estesa alle altre imprese del gruppo insolventi, anche se non presentano i requisiti per l’ammissione, al fine di garantire una migliore gestione dell’insolvenza e della liquidazione del patrimonio (art. 80 ss). Ai fini dell’estensione, la procedura madre è quella dell’impresa (capogruppo o controllata) con i requisiti per l’ammissione che sia stata dichiarata insolvente per prima mentre le imprese del gruppo sono quelle (art. 81):1. imprese controllanti la società soggetta alla procedura madre2. società controllate dall’impresa soggetta alla procedura madre o da quella che la controlla 3. imprese soggette a direzione comune a quella dell’impresa soggetta alla procedura madre

può risultare dalla composizione degli organi amministrativi o da altri elementi concordanti (patti parasociali, contratti di subfornitura).

Tale nozione molto ampia è relativa solo all’amministrazione straordinaria. Il Decreto Alitalia ha introdotto una specifica nel Decreto Parmalat (D.L. 347/2003 art. 3 c3) prevedendo che tra le imprese di gruppo sono comprese anche quelle partecipate che intrattengono, in via sostanzialmente esclusiva, rapporti contrattuali con l’impresa sottoposta alle procedure previste dal decreto, per la fornitura di servizi necessari allo svolgimento dell’attività. Parte della dottrina ritiene tale norma applicabile solo nella procedura speciale tuttavia altra parte della dottrina la ritiene applicabile anche nella procedura comune in quanto fa espresso rinvio alla Legge Prodi bis. Il rapporto di controllo (art. 2359 c1 e 2 c.c.), anche per soggetti diversi dalla società, può essere:1. di diritto una società ha della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di

un’altra società.2. di fatto una società ha voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea

ordinaria di un’altra società pure non avendo la maggioranza dei voti esercitabili.3. contrattuale società sotto l’influenza dominante di un’altra società in base a vincoli

contrattuali (subfornitura).L’ampia nozione fornita dal decreto consente di comprendere non solo le imprese collettive ma anche quelle individuali, infatti utilizza il termine impresa invece che società. Tuttavia, considerando la nozione civilistica di controllo, alcuni ritengono che la controllata può essere solo una società, mancando l’organo dell’assemblea ordinaria nell’impresa individuale mentre altri, considerando il controllo contrattuale, ritengono che sia la controllata che la controllante possono essere imprese individuali. Ai fini dell’accertamento di tali rapporti, il commissario, ministero e tribunale, possono chiedere informazioni alla Consob, autorità pubbliche e società fiduciarie (art. 82). I presupposti (art. 81) dell’estensione sono pertanto l’esistenza della procedura madre, dei rapporti di controllo e dello stato d’insolvenza delle imprese del gruppo che tuttavia sono ammesse alla procedura se alternativamente presentano:1. singolarmente concrete prospettive di recupero (ristrutturazione o cessione).2. collettivamente la gestione unitaria dell’insolvenza agevola la conservazione dell’impresa.

L’accertamento dei presupposti/condizioni per l’ammissione dell’impresa del gruppo, che si svolge come quello previsto per la società madre, è effettuato dal tribunale del luogo dove ha la sede principale e il ricorso per la dichiarazione dello stato d’insolvenza dell’impresa del gruppo spetta anche al commissario straordinario della procedura madre oltre che dall’imprenditore, creditore, pubblico ministero e tribunale d’ufficio (art. 82).

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Gli effetti dell’estensione:1. conversione in amministrazione straordinaria del fallimento di un’impresa del gruppo se

dopo la dichiarazione di fallimento, è aperta una procedura madre e sussistono i presupposti, purché non sia esaurita la liquidazione dell’attivo (art. 84). Il tribunale provvede alla conversione su istanza di chiunque interessato o d’ufficio, invitando il curatore e il commissario straordinario a depositare in cancelleria e a presentare al ministro una valutazione motivata sulla sussistenza dei presupposti per la conversione.

2. conversione in fallimento dell’amministrazione straordinaria di un’impresa del gruppo se mancano le concrete prospettive di recupero e la procedura madre è convertita in fallimento (art. 87).

3. organi e spese quelli amministrativi nominati nella procedura madre sono preposti anche nelle procedure relative alle altre imprese, salvo l’integrazione del comitato di sorveglianza e l’imputazione delle spese della procedura ricade sulle singole imprese, in proporzione alle loro masse attive (art. 85). Ciò rende unitaria la gestione delle procedure che però rimangono formalmente distinte e pendenti in tribunali diversi.

4. denuncia il commissario (straordinario e giudiziale) e il curatore possono denunciare al tribunale sia gli amministratori che i sindaci delle società del gruppo e se le gravi irregolarità denunciate sono accertate, il commissario/curatore denunciante può essere nominato amministratore giudiziario della società del gruppo (art. 89).

5. redazione del programma si distingue a seconda che le imprese del gruppo siano (art. 86):a. con prospettive di recupero può basarsi sulla cessione o sulla ristrutturazione. In questo

caso emerge l’autonomia delle procedure infatti se cessa la procedura madre, le procedure figlie continuano nel loro programma di recupero.

b. senza prospettive di recupero il commissario straordinario redige un programma integrativo di quello approvato nella procedura madre (o in relazione ad altra impresa del gruppo ammessa alla procedura) volto a favorire il buon esito della prima. In questo caso se cessa la procedura madre, anche le procedure figlie sono interrotte.

6. azione responsabilità nei casi di direzione unitaria gli amministratori delle società che hanno abusato del potere di direzione delle imprese del gruppo, sono responsabili solidalmente con gli amministratori dell’impresa dichiarata insolvente (coloro che hanno materialmente eseguito le condotte dolose), per i danni a questa cagionati dalle direttive abusive impartite (art. 90). La norma deve essere interpretata alla luce del nuovo diritto societario (art. 2497 c.c.) che consente ai soci (oltre ai creditori sociali della controllata) di far valere la responsabilità da direzione e coordinamento della controllante e di chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo, inclusi evidentemente i suoi amministratori. Ciò contribuisce a chiarire che la responsabilità degli amministratori presuppone sia la responsabilità della controllante per abuso della direzione e coordinamento che la reale partecipazione al fatto lesivo dei legittimati passivi pertanto non saranno responsabili tutti gli amministratori ma solo quelli che hanno impartito le direttive e, nei limiti del vantaggio conseguito, a quelli che hanno consapevolmente tratto beneficio dell’attività lesiva.

7. revocatoria aggravata per colpire le operazioni di svuotamento patrimoniale compiuti verso alcune imprese del gruppo, il commissario straordinario o il curatore dell’impresa dichiarata insolente, possono proporre azioni revocatorie aggravate verso ogni altra società del gruppo, anche se quest’ultima non è soggetta ad una procedura concorsuale (art. 91). Si ritiene necessario provare la sussistenza di un rapporto di gruppo tra le società/imprese al momento dell’atto e l’aggravamento consiste nel maggior periodo sospetto cioè 3 anni per gli atti normali (art. 67 c2 l.f.) e 5 anni per quelli anomali (art. 67 c1 l.f.). Sull’azione revocatoria è competente il tribunale che ha posto l’impresa attrice in amministrazione straordinaria.

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CAPITOLO 2: L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA SPECIALE (D.L. 347/2003)

1) Peculiarità della procedura speciale e requisiti per l’ammissioneLa procedura comune si è rilevata inadatta per le grandissime imprese dislocate su ampi territori e in occasione del dissesto Parmalat è iniziata la “legislazione d’emergenza” influenza da motivi politici per dare al mercato un segnale forte creando il convincimento in una pronta soluzione. L’atteggiamento del legislatore è mutuato nel tempo infatti se con la Legge Prodi bis era stata recuperata la giurisdizionalizzazione del procedimento rispetto alla Legge Prodi, con la Legge Marzano (D.L. 347/2003) la gestione della crisi è tornata ad essere governativa. Tale passaggio da un procedimento giurisdizionale – amministrativo ad uno amministrativo implica che l’autorità amministrativa decide in via preliminare sull’ammissione alla procedura (deve essere confermata e resa definitiva con l’approvazione del piano), è responsabile dell’esecuzione del programma e nomina il commissario straordinario mentre l’autorità giudiziaria valuta solo aspetti oggettivi - formali (requisiti) e gestisce le fasi di accertamento del passivo. I creditori, come nella procedura comune, hanno un peso assente, perché intervengono solo per chiedere il riconoscimento dei loro crediti inoltre possono far valere le loro ragioni solo in sede amministrativa e non in quella giudiziaria tuttavia si registra un progresso poiché è prevista la loro votazione per l’approvazione della proposta di concordato. In merito alla natura della procedura speciale vi sono due opinioni:1. forma particolare di amministrazione straordinaria secondo la Corte costituzionale e parte

della dottrina, la procedura speciale si articola in sub – procedimenti della procedura comune.2. forma autonoma tale tesi, sostenuta da un’altra parte della dottrina, sminuisce il richiamo

alla disciplina della procedura comune per quanto non disposto e in quanto compatibile (art. 8) perché ritiene che sia dovuto solo dal carattere urgente della disciplina.

L’amministrazione straordinaria speciale condivide con la procedura comune la natura concorsuale e la finalità conservativa ma se ne distingue sotto 3 aspetti:1. ammissione alla procedura sono previsti ulteriori requisiti soggettivi dimensionali, diversa

legittimazione a presentare l’istanza e le fasi della procedura sono invertite, eliminando quella giurisdizionale d’osservazione (minori poteri dell’autorità giudiziaria), infatti il decreto del Ministero dispone sia l’immediata ammissione che la nomina del commissario straordinario e solo successivamente il tribunale dichiara lo stato d’insolvenza.

2. concordato la proposta di concordato deve essere approvata dai creditori inoltre la nuova disciplina consente una celere definizione della procedura. Il commissario straordinario può disporre la proposta e decidere sulla sorte dei crediti, attuando una divisione dei creditori in classe e un trattamento differenziato.

3. azioni revocatorie sono proponibili non solo se è autorizzato un piano di cessione ma anche se è autorizzato un piano di ristrutturazione economica e finanziaria.

La procedura è caratterizzata da un’elevata ingerenza statale nella gestione della crisi (ammissione e concordato) ed è stata modificata dal Decreto Alitalia (D.L. 134/2008) che ne ha rafforzato il carattere amministrativo infatti l’ammissione è decisa dal Presidente del Consiglio dei ministri (organo politico) e la disciplina della procedura speciale è stata estesa alle ristrutturazioni di grandi imprese in crisi di natura non solo finanziaria integrandola con disposizioni dirette a garantire la continuità nella prestazione dei servizi pubblici essenziali. Tali imprese non sono definite pertanto facendo riferimento alla legge sul diritto di sciopero in tali settori, che contempera il diritto di sciopero con la tutela dei diritti fondamentali, si possono individuare i seguenti settori:1. vita, salute, igiene, patrimonio diritti personali tutelati costituzionalmente.2. libertà di circolazione trasporti. 3. istruzione 4. libertà di comunicazione poste, telecomunicazioni.

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Ciò evidenzia il carattere pubblicistico della procedura che sacrifica l’interesse dei creditori a favore di quello pubblico ma realizzando un trattamento di favore eccessivo per tali imprese creando disparità di trattamento rispetto alle altre imprese ammesse alla procedura comune pertanto sono state sollevati diversi dubbi sulla loro legittimità costituzionale. I requisiti d’ammissione (art. 1) sono:1. soggettivi si distinguono:

a. qualitativi (art. 1 l.f.) imprese soggette al fallimento (imprese commerciali private).b. quantitativi imprese medio grandi che oltre ai requisiti dimensionali previsti per il

fallimento devono avere: dipendenti non inferiore a 500 da almeno 1 anno (compresi quelli in cassa

integrazione). debiti non inferiore a 300.000.000 € (inclusi quelli derivanti da garanzie rilasciate).

In passato i requisiti dimensionali erano maggiori inoltre sebbene l’insolvenza deve essere riferita alla singola impresa che chiede l’ammissione alla procedura, i requisiti dimensionali invece sono riferibili al gruppo di cui l’impresa fa parte se tale gruppo esiste da almeno un anno pertanto si ha una contraddizione perché potrebbero essere ammesse alla procedura piccole imprese insolventi che fanno parte di un gruppo. Tale soluzione deve comunque essere respinta perché l’intervento pubblico è giustificato considerando solo l’aspetto sostanziale e cioè i grandi livelli occupazionali pertanto i requisiti dimensionali sono calcolati considerando le imprese insolventi del gruppo in quanto il requisito dimensionale deve essere almeno presente nell’ambito delle imprese insolventi.

2. oggettivi comprendono:a. stato d’insolvenza (art. 5.l.f.) b. prospettive di recupero dell’equilibrio economico mediante (art. 27 c2 D.Lgs. 270/99):

piano di ristrutturazione piano di cessione dei complessi aziendali programma di cessione dei complessi di beni e contratti sulla base di un programma

di prosecuzione dell’impresa di durata non superiore ad 1 anno e solo per le società operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali.

Il riferimento alla legge fallimentare può creare una contraddizione, perché l’amministrazione straordinaria mira al risanamento, che tuttavia è eliminata considerando che l’irreversibilità della crisi sussiste se le prospettive di risanamento sono valutate alla luce delle sole forze dell’impresa invece il risanamento presuppone l’intervento di fattori esterni alla crisi.

2) Apertura del procedimento e dichiarazione giudiziale dell’insolvenzaAi fini dell’avvio della procedura, le imprese con i requisiti devono presentare (art. 2):1. istanza d’ammissione alla procedura deve essere presentata al ministro inoltre deve essere

motivata e corredata di documentazione che deve dimostrare il possesso dei requisiti dimensionali, oggettivi (insolvenza) e l’esistenza di adeguate prospettive di ristrutturazione ma non è richiesta una relazione da parte di esperti che tuttavia può essere allegata.

2. ricorso per la dichiarazione dello stato d’insolvenza deve essere presentata al tribunale del luogo in cui l’impresa ha la sede principale.

La legittimazione, differenziandosi dalla procedura comune, spetta solo all’impresa che deve proporre un programma di risanamento nelle sole modalità consentite. In merito alle società si ritiene applicabile la legge fallimentare sulla proposta di concordato (art. 152 l.f.) pertanto la decisione di proporre l’istanza deve essere approvata:1. società di persone soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale.2. società di capitali (e s. cooperative) dagli amministratori.

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Tale differenza sulla legittimazione ha posto dei problemi costituzionali perché crea disparità di trattamento in quanto nella procedura comune sono ammesse sia iniziative esterne che d’ufficio pertanto nella procedura speciale c’è una maggiore discrezionalità. Inoltre, la disparità di trattamento si realizza anche rispetto ai creditori perché l’imprenditore con i requisiti per l’ammissione alla procedura speciale ha una libertà di scelta sulla procedura a cui chiedere l’ammissione che incide sulla tutela dei creditori. Infine, considerando il carattere pubblicistico della procedura e soprattutto il settore dei servizi pubblici essenziali, tale scelta del legislatore sulla legittimazione appare sempre meno giustificabile. Tuttavia si realizza un contemperamento perché il commissario può utilizzare un programma che preveda lo spossessamento totale dell’imprenditore o che abbia carattere espropriatorio attraverso il concordato o la cessione. Il ministro valuta i requisiti (art. 1 l.f.) e se condivide che le ragioni che hanno indotto l’imprenditore a chiedere l’apertura della procedura, dispone con decreto, l’ammissione immediata e nomina il commissario straordinario. Per le imprese operanti nei servizi pubblici essenziali, tale decreto è emesso dal Presidente del consiglio dei ministri insieme al ministro competente per settore (l’istanza d’ammissione deve essere presentata ad entrambi), e determina anche il compenso del commissario, altre condizioni dell’incarico ed atti necessari al conseguimento delle finalità della procedura (art. 2 c2). Si tratta di un giudizio sommario perché ha carattere cautelare ed anticipatorio inoltre la data di emissione del decreto è rilevante al fine del calcolo dei termini e il decreto deve essere comunicato al tribunale. Gli effetti (art. 2 c2bis) del decreto d’ammissione immediata sono analoghi a quelli della sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza nella procedura comune:1. spossessamento attribuzione della gestione e dell’amministrazione al commissario

straordinario (art. 42 l.f.).2. legittimazione processuale del commissario straordinario nelle controversie in corso relative

a rapporti di diritto patrimoniale. 3. divieto di azioni esecutive individuali per i creditori (art. 48 D.Lgs. 270/99 e art. 51 l.f.).4. inefficacia atti/pagamenti successivi all’apertura della procedura (art. 44 l.f.) 5. inefficacia delle formalità successive all’apertura della procedura formalità necessaria per

rendere opponibili gli atti ai terzi (art. 45 l.f.).6. beni esclusi dalla procedura e alimenti all’imprenditore/famiglia (art. 46 e 47 l.f.) I primi due effetti derivano dalla nomina del commissario mentre gli altri effetti mirano a tutelare l’impresa da iniziative che possono pregiudicare il buon esito del piano di risanamento tuttavia manca una norma che preveda epressamente la prededucibilità dei crediti sorti a fronte della continuazione dell’esercizio dell’attività ma si ritiene comunque applicabile la disciplina della procedura comune. Il decreto è un atto amministrativo pertanto il ricorso è esperibile solo al tribunale amministrativo regionale (Tar) del Lazio. In merito al commissario straordinario, a differenza della procedura comune, non è ammessa la nomina di più commissari tuttavia si è posto un problema sulla possibilità di nomina di un collegio:1. opinione contraria è privilegiata l’unità del soggetto perché l’accentramento dei poteri

assicura sia una rapidità decisionale che un’efficienza gestionale.2. opinione favorevole in casi eccezionali di particolare complessità della procedura.Le funzioni del commissario straordinario riguardano:1. amministrazione (art. 3 c1) fino alla dichiarazione dello stato d’insolvenza, svolge le funzioni

attribuite a quello giudiziale nella procedura comune e provvede all’amministrazione compiendo ogni atto utile all’accertamento dello stato d’insolvenza.

2. pagamento creditori anteriori (art. 3 c1bis) può essere autorizzato dal giudice delegato, prima dell’autorizzazione del programma, se necessario ad evitare un grave pregiudizio alla continuazione dell’attività o alla consistenza patrimoniale.

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Tale previsione è stata introdotta con la legge di conversione considerando che l’applicazione rigorosa delle norme sulle par condicio creditorum può ostacolare il buon esito della procedura pertanto è ammessa la soddisfazione fuori dal concorso di solo alcuni creditori (es. chirografari che non sarebbero soddisfatti nel concorso) in quanto il pagamento degli altri pregiudica il ripristino salvo l’autorizzazione e la dimostrazione del vantaggio certo dei creditori ovvero del pregiudizio per i creditori e la procedura che si avrebbe in caso contrario.

3. crisi del gruppo (art. 3 c3 e 3bis) se ricorrono le condizioni per l’amministrazione straordinaria delle imprese del gruppo (art. 81 D.Lgs. 270/99), per agevolare la gestione unitaria della crisi, può chiedere al ministro di ammettere alla procedura anche altre imprese del gruppo, presentando ricorso per la dichiarazione d’insolvenza delle stesse al tribunale che ha dichiarato l’insolvenza per primo (vis actrativa) pertanto si ha una procedura unica. La riduzione delle soglie previste per i limiti dimensionali favorisce il fenomeno del forum shopping infatti se il gruppo comprende più imprese insolventi che hanno sedi dislocate in posti diversi, la procedura è aperta dall’impresa che si trova nella circoscrizione del tribunale più “favorevole”. Le procedure relative alle imprese del gruppo possono essere svolte unitariamente a quella relativa alla capogruppo o in via autonoma con un programma di ristrutturazione o cessione ma a tali imprese è applicata la disciplina prevista per l’impresa soggetta alla procedura madre. Inoltre, rientrano tra le imprese di gruppo anche quelle partecipate che intrattengono, in via sostanzialmente esclusiva, rapporti contrattuali con l’impresa sottoposta alla procedura speciale, per la fornitura dei servizi necessari allo svolgimento dell’attività di tale impresa. La ratio di tale previsione è di attrarre nel suo ambito applicativo anche le imprese strumentali. La conversione del fallimento di un’impresa del gruppo in amministrazione straordinaria non è disciplinata ma in virtù del rinvio generale (art. 8) si ritiene applicabile quella prevista per la procedura comune (art. 81 ss D.Lgs. 270/99).

4. programma (art. 4 c2) deve essere presentato al ministro e redatto secondo l’indirizzo di ristrutturazione o cessione, considerando la posizione dei piccoli risparmiatori persone fisiche che hanno investito in obbligazioni emesse/garantite dall’impresa soggetta alla procedura (art. 54 D.Lgs. 270/99). Tuttavia si ha un’eccezione all’obbligo di presentazione del programma, con riferimento ai soli beni, rami e complessi aziendali oggetto della trattativa, per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali che hanno fatto ricorso alla trattativa privata per la cessione dei complessi o beni aziendali. Tale eccezione e l’eliminazione col decreto Alitalia di ogni differenza rispetto alla procedura comune sul contenuto del programma (poteva essere solo di ristrutturazione) evidenziano come il recupero non sia più il tratto qualificante rispetto alla procedura comune. Il commissario può anche presentare il programma di cessione entro 60 giorni dalla comunicazione della mancata autorizzazione di quello di ristrutturazione nonché la formulazione della proposta di concordato (art. 4 c4bis).

5. relazione (art. 4 c2) contestualmente al programma, deve essere sottoposta al giudice delegato e contenere (art. 28 D.Lgs. 270/99):a. descrizione delle cause dell’insolvenzab. stato analitico/estimativo delle attivitàc. elenco dei creditori indicazione dei crediti e delle cause di prelazione.

L’autorità giudiziaria ha poteri circoscritti al settore privato infatti interviene solo per decidere sulla lesione dei diritti soggettivi e perde la funzione di vigilanza – controllo sulla procedura inoltre è assente una funzione diretta a valutare le concrete prospettive di recupero (differenza con l’amministrazione straordinaria comune). Un altro organo della procedura è il giudice delegato che autorizza il pagamento dei creditori (art. 3 c1 bis) inoltre ha una funzione legata alla necessità di procedure all’accertamento dei crediti ma in ogni caso valuta su ambiti privati e non pubblicistici.

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L’ammissione immediata alla procedura è comunque provvisoria perché è condizionata dalla decisione del tribunale, entro 15 giorni, dalla comunicazione del decreto ministeriale, sentito il commissario straordinario (se necessario) e il debitore (se domanda di ammissione di altre imprese del gruppo) sull’istanza di dichiarazione dello stato d’insolvenza (deve essere comunicata al ministro):1. accoglimento (art. 4 c1) se accerta la sussistenza dei requisiti per l’ammissione

(competenza, legittimazione ricorrente, fallimento, insolvenza, dimensioni) emette sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza ed adotta ulteriori provvedimenti (art. 8 c1 let. a, d, e D.Lgs. 270/99):a. nomina giudice delegato b. assegnazione ai creditori/terzi dei termini per le domande di ammissione al passivo.c. udienza per la verifica dei crediti

Tale sentenza produce gli stessi effetti sia nella procedura comune che in quella speciale (art. 18 e 19 c3 D.Lgs. 270/99) ma la sospensione degli interessi sui debiti dell’imprenditore insolvente decorre dalla pubblicazione nella GU del decreto ministeriale d’ammissione.

1. rigetto (art. 4 c1bis) se accerta l’insussistenza dei requisiti per l’ammissione pertanto cessano gli effetti del decreto ministeriale con chiusura della procedura e decadenza degli organi, salvo gli effetti degli atti legalmente compiuti da questi ultimi tuttavia è ammesso l’appello in cui è valutata la presenza dei requisiti per la dichiarazione dello stato d’insolvenza.

Nel caso in cui, in questa fase preliminare della procedura, al tribunale fossero presentate anche altre istanze di ammissione (fallimento, concordato, amministrazione straordinaria comune) oltre a quella per l’amministrazione straordinaria speciale, non può pronunciarsi riguardo alle prime ma deve farlo solo rispetto alla seconda. Inoltre in presenza di un decreto ministeriale di rigetto, il tribunale deve valutare in base al contenuto del ricorso presentato al ministro:1. non istanza di ammissione immediata alla procedura il ricorso fa solo riferimento ai

requisiti dimensionali pertanto il tribunale deve capire se la richiesta d’ammissione dell’imprenditore è riferita alla procedura comune o a quella speciale poiché tali requisiti sono validi per entrambe le procedure.

2. istanza di ammissione immediata alla procedura in presenza dei presupposti per la procedura comune può provvedere d’ufficio altrimenti può trasmettere gli atti al pubblico ministero affinché provveda all’istanza di fallimento.

3) L’amministrazione del patrimonio e le possibili evoluzioni della proceduraLa gestione dell’impresa e l’amministrazione dei beni dell’imprenditore spetta al commissario straordinario tuttavia è necessaria l’autorizzazione del ministro per:1. alcuni atti dispositivi comprendono (art. 42 D.Lgs. 270/99):

a. alienazione/affitto di aziende o ramib. alienazione/locazione di immobili, costituzione di diritti reali su immobili, alienazione di

mobili in blocco, costituzione di pegno e transazioni valore indeterminato o superiore ad un certo limite.

2. operazioni di cessione ed utilizzo di beni, aziende e rami sono autorizzate dopo la dichiarazione dello stato d’insolvenza se sono finalizzate alla ristrutturazione o salvaguardia del valore dell’impresa/gruppo tuttavia possono essere autorizzate anche prima di tale sentenza se ricorrono particolari motivi di urgenza e le controversie sulla legittimità degli atti del commissario sono rimesse alla competenza funzionale del tribunale che ha dichiarato lo stato d’insolvenza (art. 5 c1).

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3. operazioni o categorie di operazioni fino all’autorizzazione del programma, sono autorizzate se necessarie a conservare la continuità dell’attività aziendale (art. 5 c2) ma l’autorizzazione non è necessaria per gli atti il cui valore individuale è inferiore a 250.000 € e per quelli di ordinaria amministrazione (art. 5 c2bis).

Il commissario straordinario deve presentare al ministro, entro 180 giorni dal decreto di nomina (prorogabili dal ministro per altri 90 giorni) un programma di risanamento mediante ristrutturazione (di norma attuato con concordato) o un programma di cessione dei complessi aziendali e deve presentare al giudice delegato una relazione sulle cause dell’insolvenza. Un estratto del programma e della relazione deve essere pubblicato su almeno 2 quotidiani nazionali o internazionali (o altra idonea modalità) con facoltà per l’imprenditore, creditori ed ogni altro interessato di prenderne visione ed estrarne copia (art. 4 c2bis). L’evoluzione della procedura dipende dalla valutazione del programma da parte del ministro:1. autorizzazione è confermato il provvedimento approvato in via cautelare di ammissione

immediata pertanto la procedura prosegue secondo le norme previste per la procedura comune (art. 54 ss D.Lgs. 270/99). Se alla scadenza, il programma è eseguito parzialmente, in ragione della complessità delle operazioni e delle difficoltà connesse alla definizione dei problemi occupazionali, il ministro, su istanza del commissario straordinario, sentito il comitato di sorveglianza, può disporre la proroga del termine di esecuzione per massimo 1 anno (art. 4 c4ter) che è ulteriormente prorogabile per 1 altro anno in ragione della sua particolare complessità (art. 4 c4septies).

2. non autorizzazione o impossibilità di adozione se il commissario ha presentato al ministro un programma di ristrutturazione che non è stato autorizzato, può comunque presentare, entro 60 giorni dalla comunicazione della mancata autorizzazione, un programma di cessione ma la prosecuzione dell’esercizio dell’impresa può avere una durata non superiore a 2 anni derogando la disciplina comune (art. 27 c2 let. a D.Lgs. 270/99). Se tale programma alternativo non è autorizzato o non è stato presentato entro i termini (e nei casi in cui entrambi i programma non sono autorizzati/adottabili) il tribunale, sentito il commissario straordinario, dispone la conversione della procedura in fallimento, salvo la disciplina prevista per la procedura comune in merito alla conversione della procedura in fallimento al termine della prima (art. 70 D.Lgs. 270/99).

La disciplina specifica per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali (D.L. 134/2008) mira a garantire la continuità nella prestazione dei servizi oltre alla salvaguardia del valore di tali imprese:1. modalità di esecuzione delle operazioni di cessioni per favorire una maggiore rapidità nella

scelta dell’acquirente, derogando la disciplina per la procedura comune ma fermo restando il principio di trasparenza e non discriminazione, il commissario può individuare l’acquirente con trattativa privata, tra soggetti capaci di garantire la continuità del servizio nel medio periodo, rapidità d’intervento e rispetto sia dei requisiti previsti dalla legislazione nazionale che da quelli previsti dai trattati internazionali (art. 4 c4quater). Il commissario pertanto non è obbligato ad accettare l’offerta più alta e in ragione della funzione di recupero della procedura (rafforzata rispetto alla procedura comune) sono ammesse valutazione soggettive tuttavia il prezzo non può essere inferiore a quello di mercato risultante dalla perizia redatta da una primaria istituzione finanziaria, con funzione di esperto indipendente, individuata con decreto del ministro dello sviluppo economico.

2. maggiore tutela dei lavoratori attraverso (art. 5 c2ter):a. procedura di mobilità, cassa integrazione e trasferimento d’azienda i periodi di

consultazione sindacale sono ridotti alla metà.

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b. consultazioni per il trasferimento d’azienda o infruttuoso esaurimento delle stesse il commissario straordinario e il cessionario possono concordare il trasferimento parziale dei complessi aziendali o attività produttive in precedenza unitarie e definire ex novo i contenuti di uno o più ramo d’azienda, anche quando non preesistenti, per individuare i lavoratori che passano alle dipendenze del cessionario.

c. benefici per le assunzioni dei lavoratori in mobilità sono applicati ai dipendenti delle imprese in amministrazione straordinaria destinatari di ammortizzatori sociali per agevolare la ricollocazione o il passaggio presso il cessionario o altre imprese.

3. conservazione complessi aziendali necessari allo svolgimento dell’attività in vista del loro trasferimento l’ammissione alla procedura speciale e lo stato economico – finanziario delle imprese operanti nei servizi pubblici essenziali non comportano, per 6 mesi dall’ammissione alla procedura, il venir meno dei requisiti per il mantenimento, in capo alle stesse, delle autorizzazioni, certificazioni, licenze, concessioni o altri titoli per l’esercizio dell’attività svolte alla data della sottoposizione alla procedura amministrativa inoltre in caso di cessione d’aziende e rami di azienda, le autorizzazioni, licenze o altri titoli sono trasferiti all’acquirente (art. 4 c4sexies).

Tale disciplina si applica anche alle imprese comprese in un gruppo in cui un’altra impresa opera nei servizi pubblici essenziali ed è assoggettata ad amministrazione straordinaria.

4) Accertamento del passivo e azioni revocatorieL’accertamento del passivo (art. 4 ter) è regolato secondo criteri di massima velocità rinviando alla disciplina per la procedura comune (art. 53 D.Lgs. 270/99) che rinvia a quella fallimentare (art. 93 ss l.f.). Inoltre, se è autorizzata la presentazione di una proposta di concordato, anche in caso di mancata approvazione, è applicata la disciplina sul concordato (art. 4 bis) secondo cui, insieme alla proposta di concordato deve essere pubblicato il decreto del giudice delegato che fissa il termine entro cui l’imprenditore, creditori ed ogni altro interessato possono presentare:1. osservazioni sull’elenco dei creditori e delle cause di prelazione predisposto dal commissario. 2. ulteriori istanze d’ammissione dei crediti non risultanti dall’elenco.Entro i successivi 60 giorni, il giudice delegato col commissario straordinario, forma gli elenchi dei creditori ammessi (con e senza riserva) e di quelli esclusi inoltre se sono ammessi strumenti finanziari che non consentono l’individuazione nominativa dei soggetti legittimati, i relativi crediti sono ammessi per l’importo complessivo di ogni singola categoria di tali strumenti. Gli elenchi sono depositati in cancelleria del tribunale e dichiarati esecutivi con decreto del giudice delegato mentre il commissario straordinario deve comunicare il decreto ai creditori secondo le modalità previste. I creditori ammessi con riserva e quelli esclusi, possono proporre opposizione e i creditori ammessi possono procedere all’impugnazione delle ammissioni degli altri creditori (rinviando art. 98 ss l.f.). In corso di causa, il giudice può adottare gli opportuni provvedimenti ordinando l’accantonamento delle somme o l’intrasferibilità delle azioni spettanti ai titolari di crediti contestati e in sede di decisione sulle opposizioni, il giudice dispone in merito a quanto attribuito al titolare di un credito rivelatosi insussistente e all’attribuzione delle somme accantonate. Il commissario straordinario può proporre sia le azioni revocatorie (art. 49 D.Lgs. 270/99) che quelle aggravate (art. 91 D.Lgs. 270/99) anche dopo l’autorizzazione di un programma di ristrutturazione purché tali azioni si traducano in un vantaggio per i creditori (art. 6). Le revocatorie sono mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale a beneficio dei creditori esercitabili solo nelle procedure liquidatore o satisfattive (piano di cessione) tuttavia nella procedura speciale sono mezzi per il risanamento che consentono anche all’imprenditore di beneficiare dei risultati delle stesse pertanto possono risultare in contrasto con il divieto comunitario sugli aiuti di Stato che alterano la concorrenza.

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La Corte costituzionale ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale poiché la procedura speciale, con programma di ristrutturazione di cui è parte integrante un concordato con assunzione, è considerata liquidatoria pertanto l’esercizio della revocatoria si traduce in un vantaggio per i creditori e non per l’imprenditore insolvente, che viene espropriato dei suoi beni a favore dell’assuntore. In caso di soddisfazione dei creditori con concordato, le azioni revocatorie promosse dal commissario fino all’omologazione possono essere trasferite, come patto di concordato, all’assuntore. Infine, i termini delle revocatorie decorrono dal decreto di ammissione anche nei casi di conversione della procedura in fallimento.

5) Cessazione della procedura e il concordatoLa cessazione della procedura si può avere per:1. conversione in fallimento 2. chiusura della procedura (art. 74 D.Lgs. 270/99) 3. concordato (art. 4bis) è caratterizzato:

a. legittimazione riservata può essere proposto solo dal commissario straordinario (non dall’imprenditore o terzi) e all’interno di un programma di ristrutturazione, indicando le condizioni e le garanzie per la sua esecuzione.

b. approvazione dei creditori e suddivisione dei creditori in classi secondo la posizione giuridica e l’omogeneità degli interessi economici, per consentire trattamenti diversi tra creditori appartenenti a classi diverse e per ottenere adesioni dei creditori con separato consenso di ciascuna classe.

c. modalità di ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei creditori con qualsiasi soluzione finanziaria o giuridica, nonché l’attribuzione a tutti i creditori (o alcune categorie) di azioni/quote, obbligazioni (anche convertibili), strumenti finanziari e titoli di debito. La proposta può anche prevedere l’attribuzione ad un assuntore delle attività delle imprese interessate dal concordato pertanto si possono costituire come assuntori i creditori, società da questi partecipate o società, costituite dal commissario straordinario, le cui azioni siano destinate, per effetto del concordato, ad essere attribuite ai creditori.

La proposta può essere unica per più società del gruppo sottoposte alla procedura tuttavia le rispettive masse attive e passive rimangono autonome pertanto sono possibilità trattamenti differenziati all’interno della stessa classe, a seconda delle condizioni patrimoniali di ogni società. La presentazione della proposta, produce come effetto, l’interruzione delle operazioni di accertamento del passivo tuttavia anche prima della presentazione, il commissario straordinario può chiedere al giudice delegato tale sospensione in presenza di concrete possibilità di avanzare una proposta di concordato. Se il programma di ristrutturazione che prevede il concordato è approvato dal ministro, il commissario straordinario deve trasmettere alla cancelleria del tribunale, entro 3 giorni, copia di tale programma, depositando presso il giudice delegato la proposta di concordato. Il giudice delegato deve stabilire:a. modalità e termini con cui i creditori ammessi (con e senza riserva) devono votare.b. criteri di legittimazione al voto per i portatori di strumenti finanziari già ammessi al voto

per il loro valore complessivo.L’approvazione del concordato si ha col voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto tuttavia in presenza della suddivisione in classe dei creditori è necessario anche il voto favorevole della maggioranza dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto in tutte le classi, salvo la possibilità del tribunale di ritenere privo di effetti il dissenso di una o più classi, se ritiene che la soddisfazione assicurata a tali classi non è inferiore a quella garantita dalle alternative concretamente praticabili.

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In presenza di tali maggioranze, il tribunale approva il concordato senza sindacare il merito e la sentenza, che deve essere pubblicata nelle forme stabilite, è provvisoriamente esecutiva e produce effetti verso tutti i creditori anteriori alla procedura inoltre, in caso di concordato per assunzione, determina l’immediato trasferimento all’assuntore dei beni indicati nella proposta e compresi nell’attivo. Tale sentenza è soggetta all’appello da parte dell’imprenditore, commissario straordinario o dei creditori entro 15 giorni e scaduto tale termine o respinto il ricorso, la procedura speciale di chiude ma il commissario straordinario o l’assuntore devono provvedere all’esecuzione del concordato, sotto la vigilanza del ministro e del comitato di sorveglianza. In caso di mancata approvazione, il commissario può presentare al ministro un programma di cessione che se non è approvato o nel caso in cui non è presentato, obbliga il tribunale a disporre la conversione in fallimento.

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CAPITOLO 3: LE LIQUIDAZIONI COATTE AMMINISTRATIVE

1) Natura e funzione delle liquidazioni coatte amministrativeLa liquidazione coatta amministrativa disciplina la crisi di certe imprese che per la peculiare natura, dimensione, attività speciale (interesse) o rapporto finanziario qualificato con lo Stato assumono un ruolo di primo piano nell’economia nazionale. Si tratta di una procedura concorsuale con finalità estintiva (anche in presenza del soddisfacimento paritario dei creditori) che tutela gli interessi generali compromessi dalla sopravvivenza di un ente pervenendo coattivamente (anche contro la volontà dell’imprenditore e creditori) alla sua estinzione con un procedimento amministrativo che definisce i rapporti giuridici pendenti in capo all’ente e rialloca i suoi complessi produttivi ancora vitali. La procedura è instaurata e diretta dall’autorità amministrativa preposta alla cura degli interessi generali coinvolti in presenza di:1. stato d’insolvenza situazioni di squilibrio economico, patrimoniale, finanziario (art. 5).

L’accertamento dell’insolvenza pertanto non è essenziale ai fini della procedura ma determina l’applicazione delle norme fallimentari sulla reintegrazione della garanzia patrimoniale e sui reati fallimentari inoltre se anteriore alla procedura, vincola l’autorità di vigilanza a disporne l’apertura, senza la possibilità di una valutazione discrezionale in merito.

2. crisi di legalità dovute da irregolarità gestionali e/o violazione di norme di legge/statuto che possono turbare l’ordinato andamento di un settore, con implicazioni negative per l’intero sistema economico.

3. opportunità l’impresa solvente è gestita in modo regolare ma in base ad una valutazione d’opportunità è decisa la sua soppressione per interessi pubblici.

Le fonti della disciplina sono:1. legge fallimentare (art. 194 ss) disciplina residuale che colma le lacune delle norme speciali

ed individua un nucleo di norme comuni. Tali norme rinviano alla disciplina fallimentare pertanto la riforma di quest’ultima ha acuito i problemi interpretativi perché caso per caso deve essere valutato se il rinvio ha natura formale (applicabile la previsione novellata) o materiale (applicabile la norma abrogata).

2. leggi speciali in base al tipo di attività sono definite le regole e l’iter della procedura.L’ambito di applicazione della procedura è diverso da quello del fallimento, sia in ragione del presupposto oggettivo che soggettivo perché da un lato la procedura è applicabile solo a certe imprese commerciali e dall’altro sono assoggettabili anche ad enti che non esercitano un’impresa commerciale o non hanno la qualità di imprenditore. Nella procedura, l’autorità amministrativa ha poteri paragonabili a quelli degli organi fallimentari mentre subiscono una compressione, rispetto al fallimento, sia i poteri dei creditori d’influenzare le scelte inerenti la gestione sostitutiva che i poteri d’iniziativa del debitore a tutela della pretesa residuale sul patrimonio in liquidazione. L’autorità di vigilanza è l’organo di direzione della procedura mentre l’autorità giudiziaria è estromessa infatti il tribunale non è un organo della procedura ed interviene solo per tutelare i diritti soggettivi nell’eventuali fasi giurisdizionalizzate. La liquidazione coatta è quindi un possibile esito di un sistema di controlli pubblici sull’iniziativa economica, che non mira alla tutela dei creditori infatti i loro interessi possono essere subordinati rispetto a quelli generali se ciò è giustificato alla luce delle finalità di carattere generale. La compressione del diritto d’iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e le limitazioni imposte al diritto di difesa degli interessi coinvolti (art. 23 e 24 Cost.) hanno fatto dubitare sulla legittimità costituzionale, ma la Corte costituzionale (sent. del ‘75 e ‘79) ha ritenuto che tali limiti alla libertà d’impresa sono giustificati dagli interessi generali e che i rimedi esperibili a tutela delle situazioni giuridiche soggettive sono sufficienti sia in sede di giustizia ordinaria (fasi giurisdizionalizzate) che amministrativa (impugnabilità).

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2) Ambito e presupposti di applicazioneLa legge determina le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa, i casi per i quali la procedura può essere disposta e l’autorità competente (art. 2 c1) pertanto sia il presupposto soggettivo che oggettivo sono individuati dalle leggi speciali determinando l’ambito applicativo:1. ente pubblici quelli che svolgono attività economica commerciale in via esclusiva o

principale poiché sono esclusi dal fallimento (art. 1 c1). 2. società in rapporto finanziario qualificato con lo Stato società azionarie in cui lo Stato è

esposto per somme superiori al quadruplo del capitale sociale o società controllate dalla PA (o organo di vigilanza). Tale ingerenza statale è giustificata dall’utilità generale (art. 43 Cost.).

3. imprese operanti nel settore finanziario comprende:a. imprese bancarie (TUB D.Lgs. 385/93).b. imprese assicurative (cod.ass. D.Lgs. 209/05).c. società fiduciarie e di revisione (L. 1966/39 e D.L. 233/86).d. sim, sgr, sicav società d’intermediazione mobiliare, società di gestione del risparmio e

società d’investimento a capitale variabile (art. 57 TUF).Il presupposto oggettivo riguarda ipotesi di gravità eccezionale, che comportano la revoca dell’autorizzazione, rispetto:a. irregolarità amministrative b. violazione delle norme (legislative, amministrative, statutarie)c. perdite patrimoniale prevedibili

La richiesta motivata presentata dagli organi sociali (liquidatore o commissario se è in corso la liquidazione ordinaria o l’amministrazione straordinaria) non è un presupposto autonomo pertanto tale motivazione deve essere riconducibile ad una delle situazioni previste e comunque la richiesta non vincola l’autorità governativa all’adozione del provvedimento.

2. enti cooperativi e consortili comprende:a. imprese cooperative svolgono attività commerciale e sono assoggettabili sia alla

liquidazione coatta amministrativa che al fallimento pertanto la dichiarazione di una procedura esclude l’altra (art. art. 2545 terdecies).

b. consorzi industriali consorzi di cooperative ammessi ai pubblici appalti (L. 834/32).c. consorzi agrari (D.Lgs. 1235/48 e D.Lgs. 220/02).

Per le società cooperative e gli altri enti con scopo mutualistico il presupposto oggettivo è:a. scopo mutualistico non perseguito (non perseguibile) o mancato deposito del bilancio o

atti di gestione per 2 anni consecutivi lo scioglimento e quindi la nomina del commissario liquidatore può essere disposta per atto dell’autorità di vigilanza, se occorre procedere alla liquidazione (art. 2545 septiesdecies c.c.).

b. stato d’insolvenza l’autorità di vigilanza deve disporre la liquidazione coatta amministrativa (art. 2545 terdecies c.c.)

In entrambi i casi la procedura è disciplinata rinviando alla legge fallimentare (art. 198 ss) sebbene nel primo caso la scelta sia discrezionale e nel secondo caso sia vincolata.

3. altri enti comprende:a. fondazioni bancarie il presupposto oggettivo richiede la presenza di particolari ragioni

di interesse generale tuttavia la liquidazione si svolge ordinariamente secondo la disciplina del codice civile per le associazioni e fondazioni (D.Lgs. 153/99).

b. imprese sociali organizzazioni che producono o scambiano beni o servizi di utilità sociale per realizzare finalità di interesse generale (D.Lgs. 155/06) esclusi gli enti ecclesiastici o di confessioni religiose con le quali lo Stato abbia raggiunto intese e i fondi pensione (art. 11 c5 D.Lgs. 124/93). Il presupposto oggettivo è lo stato d’insolvenza ma non è richiesto l’accertamento giudiziario preventivo.

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Le imprese individuali possono essere ammesse anch’esse alla procedura e questo si desume dalla norma secondo cui l’imprenditore o gli amministratori (società o persona giuridica) devono rendere al commissario liquidatore il conto della gestione relativo al tempo posteriore all’ultimo bilancio (art. 205 c1). Il collegamento con altre imprese che determina l’appartenenza ad un gruppo bancario (art. 99 e 101 TUB) o assicurativo (art. 276 e 278 cod.ass.) comporta l’estensione della liquidazione coatta amministrativa, a cui è soggetta la capogruppo, alle altre società del gruppo dichiarate insolventi o fallite. Analoga estensione si verifica nel gruppo fiduciario/revisione ma con esclusione delle società autonomamente soggette a tale procedura. Non costituiscono ipotesi di liquidazione coatta amministrativa e pertanto è applicata la disciplina prevista per la liquidazione ordinaria delle società:1. provvedimenti sostitutivi adottati dall’autorità per rimediare all’inerzia degli organi sociali

e/o nominare i liquidatori di società di gestione di mercati regolamentati alle quali è revocata l’autorizzazione (art. 75 c3 TUF).

2. provvedimenti di sostituzione dei liquidatori sono previsti quando la liquidazione ordinaria non procede regolarmente e speditamente (banche, assicurazioni, cooperative).

In merito ai rapporti tra la liquidazione coatta amministrativa e le altre procedure si distingue:1. fallimento si possono verificare due situazioni se l’ente che è assoggettabile alla

liquidazione coatta amministrativa (salvo l’ente pubblico che escluso dal fallimento) è in stato d’insolvenza ed è un’impresa commerciale:a. esclusione del concorso (banche e assicurazioni) la liquidazione coatta amministrativa

esclude il fallimento, salvo diversa previsione della legge speciale (art. 2 c2). b. imprese soggette ad entrambe le procedure (società cooperative che esercitano attività

commerciale) se la legge speciale ammette entrambe le procedure (art. 2 c3) è applicata la norma sul concorso secondo cui, salvo il caso in cui la norma speciale escluda il fallimento, si applica il criterio della prevenzione pertanto prevale la procedura che è stata instaurata per prima (art. 196). Il momento determinante ai fini della prevenzione, per il fallimento è il deposito della sentenza mentre per la liquidazione coatta amministrativa secondo un’opinione è il decreto d’ammissione mentre secondo un’altra opinione è la data di pubblicazione sulla GU di tale decreto. Secondo la giurisprudenza, se è dichiarato il fallimento di un’impresa già assoggettata alla liquidazione coatta amministrativa, il tribunale ha l’onere di revocare la sentenza perché deve essere applicato il criterio della prevenzione inoltre se la PA emette un decreto di ammissione alla liquidazione coatta amministrativa di un’impresa già dichiarata fallita, è onere della PA revocare tale decreto. Se vi è conflitto tra l’autorità amministrativa e quella giudiziaria, la decisione è rimessa alla corte costituzionale.

Tale disciplina evidenzia un contrasto che secondo parte della dottrina è insanabile tuttavia si ritiene che prevalga la liquidazione coatta amministrativa, salvo deroga legislativa perché tale procedura è funzionale alla tutela dell’interesse pubblico che deve prevalere su quello privato dei creditori pertanto bisogna interpretare la norma (art. 196) nel senso in cui c’è concorso se la legge speciale non esclude la procedura fallimentare e contiene una previsione espressa. La Corte costituzionale nel 1975 ha precisato che il concorso tra le due procedure è dovuto alla tutela dell’interesse generale e di quello particolare.

2. concordato preventivo se la legge non dispone diversamente (imprese finanziarie art. 80 c6 TUB), le imprese soggette alla liquidazione coatta amministrativa (in via esclusiva o concorrenziale col fallimento) possono accedere al concordato preventivo se ne ricorrono i presupposti tuttavia se è escluso il fallimento, ma il concordato preventivo cessa e sussiste l’insolvenza, il commissario giudiziale deve chiederne l’accertamento al tribunale (art. 3).

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Tali imprese possono pertanto beneficiare della transazione fiscale (art. 183ter) perché tale accordo per i debiti verso il fisco può essere contenuto nel piano di regolazione della crisi previsto dal concordato. Si evidenzia una disciplina più favorevole per il concordato, in considerazione delle sue finalità, perché è sufficiente che la legge non lo escluda espressamente mentre nel fallimento è necessario che la legge preveda l’assoggettabilità. Tuttavia è necessaria che la liquidazione coatta amministrativa non sia aperta perché in caso di conflitto col concordato è applicato il criterio della prevenzione secondo cui prevale la procedura che è stata aperta per prima e il momento determinate a tal fine, per il concordato è la data di deposito del ricorso (art. 160). Secondo la maggior parte della dottrina, il ricorso per il concordato preclude solo la successiva liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità amministrativa in caso di crisi di solvibilità pertanto la successiva apertura della liquidazione coatta amministrativa per ragioni diverse (crisi di legalità o opportunità) non è preclusa e determina la cessazione della procedura giurisdizionale altrimenti verrebbe meno la finalità estintiva. Il presupposto oggettivo del concordato è lo stato di crisi cioè un concetto ampio pertanto le imprese assoggettabili alla liquidazione coatta amministrativa possono beneficiare del concordato solo in presenza di uno stato d’insolvenza o di cause prodromiche mentre le altre imprese possono beneficiare del concordato anche in presenza di malfunzionamenti nel reperimento delle risorse finanziarie o in caso di mala gestio.

3. accordi di ristrutturazione parte della dottrina ritiene applicabile tale istituto alle imprese soggette solo alla liquidazione coatta amministrativa se la legge speciale non preclude il ricorso a procedure alternative (art. 80 c6 TUB) e se le ragioni della crisi sono di tipo economico, finanziario e patrimoniale. Il momento determinante ai fini del criterio della prevenzione è la data di pubblicazione nel registro delle imprese dell’accordo di ristrutturazione (art. 182bis c2).

4. amministrazione straordinaria la maggior parte della dottrina ritiene che in presenza di uno stato d’insolvenza, le imprese assoggettabili sia alla liquidazione coatta che al fallimento, possono essere assoggettate all’amministrazione straordinaria se ne possiedono i requisiti.

3) L’apertura del procedimento e l’accertamento dello stato d’insolvenzaL’autorità governativa (ministro dell’economia e delle finanze o delle attività produttive), che vigila sull’ente emana il decreto d’apertura della liquidazione coatta e solitamente, nei settori in cui è preposta un’authority (Banca d’Italia, Consob, Isvap), tale decreto è emanato su proposta di quest’ultima inoltre l’adozione del provvedimento può essere sollecitata, con istanza motivata, anche dagli organi sociali (organo amministrativo, assemblea straordinaria, liquidatore) o dal commissario se è in corso l’amministrazione straordinaria (art. 70 ss TUB). L’autorità governativa deve provvedere alla pubblicità del decreto, entro 10 giorni, tramite pubblicazione integrale sulla GU e deve essere comunicato al registro delle imprese ai fini dell’iscrizione, salvo le ulteriori forme di pubblicità stabilite nel decreto stesso ma non è prevista una comunicazione diretta agli interessati. Tuttavia tale previsione è ampiamente derogata e integrata dalla legislazione speciale:1. banche pubblicazione per estratto nella GU e comunicazione agli interessati da parte dei

commissari liquidatori dopo che si sono insediati (art. 80 c3 e c4 TUB).2. assicurazioni pubblicazione sul bollettino dell’ISVAP, integrale sulla GU e per estratto sulla

GU europea. Tale decreto è formalmente e sostanzialmente di natura ministeriale, pertanto sono applicate le norme sulla trasparenza degli atti amministrativi (obbligo di comunicazione ai destinatari) ed è soggetto ad impugnazione dinanzi al giudice amministrativo salvo le lesioni dei diritti soggettivi per cui è competente la giustizia ordinaria ed è soggetto a revoca da parte dell’autorità che lo ha emanato.

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Per le imprese soggette solo a liquidazione coatta amministrativa (esclusione del fallimento), l’avvio della procedura può essere determinato anche dall’accertamento preventivo (art. 195) dello stato d’insolvenza esclusi gli enti pubblici (assoggettabili a liquidazione coatta) al fine di evitare l’ingerenza dell’autorità giudiziaria mentre per le imprese soggette anche al fallimento, sia i creditori che i debitori sono legittimati a provocarne la dichiarazione. I soggetti legittimati a presentare ricorso al tribunale per la sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza sono: 1. debitore 2. creditori tutela dei creditori.3. commissario giudiziale alla cessazione della procedura di concordato preventivo.4. autorità di vigilanza

Alcune leggi speciale estendono la legittimazione al pubblico ministero e al tribunale d’ufficio (art. 82 TUB e art. 248 cod.ass.). Il tribunale nella cui circoscrizione l’impresa ha la sede principale (irrilevanti i trasferimenti avvenuti nell’anno anteriore), dopo aver sentito l’autorità di vigilanza e il debitore (esclusa la possibilità d’intervento del pubblico ministero) con le modalità previste per l’istruttoria prefallimentare (art. 15), consentendo al debitore di esercitare il diritto di difesa (contraddittorio) e salvo leggi speciali, decide sul ricorso pertanto può:1. rigettare provvede con decreto emanato reclamabile in corte d’appello (art. 22).2. accogliere se ne ricorrono i requisiti pronuncia la sentenza dichiarativa dello stato

d’insolvenza e con essa o con un successivo decreto adotta i provvedimenti conservativi ritenuti opportuni a tutela dei creditori. I provvedimenti conservativi possono essere:a. tipici sequestro conservativo di mobili, immobili o mobili presso i terzi.b. aticipi nomina di un custode, divieto di eseguire pagamenti, vigilanza sulla gestione sia

ordinaria che straordinaria.Tali provvedimenti che mirano ad impedire atti lesivi e/o dispersivi del patrimonio, perdono efficacia con l’apertura della liquidazione coatta (e nomina del commissario) o con la revoca dello stato d’insolvenza. Il concetto di stato d’insolvenza è desunto dalla nozione fallimentare (art. 5) ma ai fini della sentenza non è richiesto il rispetto dei parametri quantitativi (art. 1) pertanto secondo alcuni si pone un problema di disparità di trattamento (art. 3 Cost.) rispetto alle imprese assoggettabili al fallimento tuttavia un’altra parte della dottrina propone un’interpretazione correttiva della disposizione pertanto anche per le imprese assoggettabili alla liquidazione coatta amministrativa si devono ritenere operanti le soglie di fallibilità (presupposto oggettivo coincide con quello del fallimento). La sentenza deve essere depositata in cancelleria e comunicata all’autorità amministrativa competente affinché provveda all’apertura della liquidazione coatta e alla nomina del commissario liquidatore inoltre è notificata, affissa e resa pubblica con le modalità e i tempi previsti per la sentenza di fallimento (art. 195 c4). Contro la sentenza ogni interessato può proporre reclamo (art. 18 e 19), il cui accoglimento determina la caducazione del provvedimento amministrativo di liquidazione coatta salvo il caso in cui sia stata disposta per altra causa, per contro l’annullamento del provvedimento da parte del giudice amministrativo non incide sulla dichiarazione dello stato d’insolvenza.

Per le imprese assoggettabili solo alla liquidazione coatta amministrativa, in forza del principio di prevenzione, si può avere anche un accertamento successivo (art. 202) dello stato d’insolvenza, senza limiti temporali, se l’insolvenza è sorta anteriormente rispetto all’apertura della liquidazione coatta (anche per insufficienza di attivo) e non è stata preventivamente dichiarata. I legittimati a presentare il ricorso al tribunale competente sono il commissario liquidatore e il pubblico ministero. In entrambi i casi di accertamento, la sentenza ha valore costitutivo tuttavia il rinvio alla disciplina fallimentare riguarda le modalità ed i termini degli adempimenti pubblicitari ma non le norme sulla decorrenza degli effetti che dovrebbero prodursi dal deposito in cancelleria.

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Le leggi speciali possono derogare o integrare la disciplina comune sullo stato d’insolvenza:1. banche integra la disciplina comune infatti lo stato d’insolvenza deve essere dichiarato

anche in presenza di una crisi di liquidità cioè quando è accertato che sono venute meno le condizioni di liquidità e di credito necessarie per lo svolgimento dell’attività bancaria (raccolta di risparmio tra il pubblico ed esercizio del credito art. 10 TUB) inoltre l’irreversibilità della crisi bancaria emerge anche da indici di deficit patrimoniale (indici di bilancio). Per le altre imprese, la crisi di liquidità non sempre integra una situazione di stato d’insolvenza. Il ministero dell’economia e delle finanze, su proposta della Banca d’Italia, può disporre con decreto la revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività e la liquidazione coatta delle sim, sgr, sicav anche quando è in corso sia l’amministrazione straordinaria che la liquidazione ordinaria, se le irregolarità nell’amministrazione, le violazioni delle norme (legislative, amministrative, statutarie) o le perdite previste sono di eccezionale gravità (art. 80 TUB). L’accertamento giudiziale dello stato d’insolvenza di una banca non sottoposta alla liquidazione coatta amministrativa, può essere dichiarato dal tribunale de luogo in cui essa ha la sede legale, su richiesta di uno o più creditori, su istanza del pubblico ministero o d’ufficio, sentiti la Banca d’Italia e i rappresentanti legali della banca (art. 82 TUB).

2. assicurazioni integra la disciplina comune infatti oltre alla nozione fallimentare dello stato d’insolvenza (art. 5) è rilevante anche l’insolvenza assicurativa che consiste nella situazione di notevole, evidente e non transitoria insufficienza delle attività necessarie per far fronte agli impegni relativi ai crediti di assicurazione/riassicurazione (art. 248 c3 cod.ass.).

3. enti che esercitano attività d’intermediazione finanziaria il ministero dell’economia e delle finanze, su proposta della Banca d’Italia o della Consob, può disporre con decreto la revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività e la liquidazione coatta amministrativa delle sim, sgr, sicav anche quando è in corso sia l’amministrazione straordinaria che la liquidazione ordinaria, se le irregolarità nell’amministrazione, le violazioni delle norme (legislative, amministrative, statutarie) o le perdite previste sono di eccezionale gravità (art. 57 TUF). L’accertamento giudiziale dello stato d’insolvenza è disciplinato tramite rinvio all’art. 82 TUB.

4) Gli effettiLa liquidazione coatta amministrativa produce effetti verso:1. impresa (art. 200 c1) dalla data del provvedimento, a prescindere dall’accertamento

dell’insolvenza, si verificano gli effetti per lo più analoghi a quelli della sentenza di fallimento:a. spossessamento (art. 42) l’impresa perde l’amministrazione e la disponibilità dei suoi

beni esistenti all’apertura della procedura compresi quelli che pervengono durante la procedura inoltre nelle controversie (anche in corso) di natura patrimoniale dell’impresa, spetta al commissario liquidatore stare in giudizio. Tuttavia mentre nel fallimento, il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i beni che pervengono durante la procedura, se i costi da sostenere per il loro acquisto/conservazione sono superiori al presumibile valore di realizzo dei beni, nella liquidazione coatta spetta all’autorità di vigilanza autorizzare la rinuncia a tali acquisti e ciò si deduce da un principio generale secondo cui, le funzioni che nel fallimento spettano al comitato dei creditori, nella liquidazione coatta spettano all’autorità di vigilanza se non sono attribuite espressamente al comitato di sorveglianza (art. 206). Le azioni di responsabilità (sociale e dei creditori) verso gli organi societari possono essere esperite solo all’interno della procedura da parte del commissario liquidatore, previa autorizzazione dell’autorità di vigilanza (art. 206 e 146) pertanto le iniziative dei soci e dei terzi sono paralizzate, a meno che non vantano un danno diretto al proprio patrimonio.

b. inefficacia degli atti successivi (art. 44)

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c. inefficacia delle formalità successive (art. 45) d. beni esclusi dalla procedura (art. 46) e. alimenti all’imprenditore e alla famiglia (art. 47) f. corrispondenza diretta (art. 48) in assenza di un rinvio esplicito come nei casi

precedenti, si potrebbe pensare che l’imprenditore non sia tenuto a consegnare la corrispondenza tuttavia secondo parte della dottrina è necessario distinguere in base del luogo in cui è indirizzata la corrispondenza:– sede legale o stabilimenti deve essere consegnata al commissario liquidatore.– altro non deve essere consegnata al commissario liquidatore.

Tuttavia è preferibile la soluzione secondo cui la corrispondenza deve comunque essere consegnata perché rientra tra i beni della massa a prescindere dal rinvio esplicito.

Se l’impresa è una società o una persona giuridica cessano le funzioni degli organi societari assemblee e degli organi di amministrazione e controllo salvo il caso in cui è presentata una proposta di concordato durante la procedura perché tale contenuto è deciso dagli stessi organi. In realtà non è una vera cessazione delle funzioni ma una sospensione di quelle inerenti l’amministrazione e la disposizione del patrimonio dell’ente.

2. creditori (art. 201) dalla data del provvedimento, a prescindere dall’accertamento dell’insolvenza, si producono gli effetti del fallimento sui creditori (art. 51 – 63). Tale rinvio crea dei problemi infatti secondo alcuni è formale in quanto è sufficiente sostituire gli organi della liquidazione coatta (autorità amministrativa, commissario liquidatore, comitato di sorveglianza) con quelli del fallimento (organi giudiziari, curatore, comitato dei creditori) mentre secondo altri è sostanziale in quanto è necessaria un’interpretazione di adattamento che consideri le particolarità normative di riferimento:a. divieto di azioni esecutive/cautelari individuali (art. 51) e creditori con pegno o privilegio

sui mobili (art. 53) secondo parte della dottrina non sono applicabili alla liquidazione coatta perché i poteri che spettano al giudice delegato o al tribunale non possono essere esercitati dall’autorità amministrativa nella liquidazione coatta in quanto non può emettere tali provvedimenti che producono effetti giudiziali verso i terzi.

b. concorso dei creditori (art. 52) l’accertamento del passivo nella liquidazione coatta è disciplinato in modo autonomo rispetto al fallimento pertanto secondo un’opinione è necessario un adattamento perché il rinvio è limitato all’apertura del concorso e non all’accertamento del passivo.

3. rapporti giuridici preesistenti (art. 201) dalla data del provvedimento, a prescindere dall’accertamento dell’insolvenza, si producono gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti (art. 72 – 83bis). Nei contratti pendenti (non eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti), al commissario spetta la scelta tra lo scioglimento o il subentro (art. 72 c1) tuttavia il rinvio alle norme fallimentari pone dei problemi di compatibilità infatti non può essere applicata la messa in mora del commissario liquidatore da parte del terzo in bonis (art. 72 c2) e se il conduttore è soggetto alla procedura, il commissario liquidatore non ha diritto di recesso corrispondendo l’indennizzo (art. 80 c3) perché l’autorità amministrativa, a differenza di quella giudiziaria (curatore), non ha il potere di incidere sui diritti soggettivi in modo stabile. I problemi di compatibilità sorgono anche in relazione dell’avvenuta riforma fallimentare che ha modificato le norme a cui la disciplina rinvia. Prima della riforma fallimentare, il curatore doveva essere autorizzato dal giudice delegato per poter scegliere tra il subentro o lo scioglimento del contratto pertanto si riteneva che nella liquidazione coatta amministrativa tale scelta spettasse al commissario liquidatore che però non era tenuto a richiedere tale autorizzazione all’autorità di vigilanza.

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Con la riforma invece, il curatore deve essere autorizzato dal comitato dei creditori pertanto secondo un rinvio formale (art. 201 c2) il commissario deve essere autorizzato dal comitato di sorveglianza ma ciò è incompatibile con i rapporti tra gli organi che caratterizzano la gestione pubblicistica della procedura pertanto secondo un rinvio sostanziale il commissario non deve essere autorizzato. In merito al contratto di lavoro, l’assoggettamento alla procedura non è giusta causa di licenziamento ma la cessazione dell’attività economica integra il presupposto di giustificato motivo oggettivo di licenziamento sia individuale che collettivo (art. 2119 c.c.).

4. atti pregiudizievoli (art. 203) per individuare idonee garanzie giurisdizionali, l’accertamento dello stato d’insolvenza produce effetti ulteriori infatti il commissario liquidatore, senza l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza, può esperire:a. revocatoria ordinaria (art. 66) anche senza l’accertamento dell’insolvenza (art. 201).b. inefficacia atti gratuiti (art. 64) effettuati dal debitore nel biennio antecedente.c. inefficacia pagamenti anteriori di debiti non scaduti (art. 65) effettuati dal debitore nel

biennio antecedente.d. revocatoria fallimentare (art. 67 -71) atti di disposizione compiuti nel periodo sospetto.

Sia l’accertamento preventivo che quello successivo generano una discrasia tra la data del provvedimento amministrativo e quella del deposito della sentenza che pone problemi interpretativi sulla decorrenza dei termini per tali revocatorie: – periodo sospetto la revocatoria è un istituto connesso al dissesto pertanto è

preferibile che tale periodo decorra dal deposito della sentenza perché senza di essa non può essere fatta valere l’inefficacia degli atti. A sostegno di tale tesi, si rileva che se il termine decorre dal provvedimento amministrativo, in caso di accertamento preventivo, il lasso temporale necessario per l’adozione di tale provvedimento, opererebbe in pregiudizio ai creditori, mentre in caso di accertamento successivo, gli effetti della revocatoria sarebbero retrodatati a provvedimenti amministrativi che possono essere stati emanati per finalità pubbliche. In giurisprudenza prevale la soluzione contraria tuttavia secondo un’altra parte della dottrina il periodo sospetto decorre dal deposito della sentenza, in caso di accertamento preventivo, e dal provvedimento amministrativo, in caso di accertamento successivo poiché lo stato d’insolvenza è riferito a tale momento (se il provvedimento è adottato per altri motivi ciò non è sempre vero).

– prescrizione/decadenza il termine di 5 anni (art. 2903 c.c.), in caso di accertamento sia preventivo che successivo, decorre dal decreto d’ammissione cioè dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.) poiché tale decreto nomina l’organo che può esercitare l’azione tuttavia secondo un altro orientamento, in caso di accertamento successivo, decorre dal deposito della sentenza perché senza di essa non può essere esercitata la revocatoria che presuppone lo stato d’insolvenza.

Tuttavia, a differenza del curatore, il commissario non può esercitare l’azione durante la formazione dell’elenco dei creditori perché è privo di potere giurisdizionale. Se l’insolvenza è accertata dopo l’ammissione al concordato è preferibile la soluzione, che in coerenza col principio della consecuzione e della parità di trattamento (fallimento), prevede la decorrenza del periodo sospetto e della prescrizione dall’apertura del concordato. In merito alla decisione sulle azioni esercitate dal commissario vi sono diversi orientamenti infatti alcuni ritengono che spettano al tribunale del luogo in cui si trova la sede principale dell’impresa (art. 66) mentre altri ritengono che in assenza di un esplicito rinvio alla vis actrativa (art. 24) sono applicate le ordinarie norme sulla competenza.

5. reati fallimentari (art. 237) l’accertamento dello stato d’insolvenza è equiparato alla dichiarazione di fallimento quindi produce come effetto ulteriore la perseguibilità di tali reati.

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5) L’amministrazione del patrimonio e gli organi della liquidazione coatta amministrativaGli organi della liquidazione coatta amministrativa sono:1. autorità di vigilanza ha poteri di controllo e direzione sulla procedura pertanto si trova in

una posizione di vertice tuttavia i poteri possono non essere accentrati nel ministro competente ma essere ripartiti tra questo e l’authority di settore. Le sue funzioni sono:a. decreto d’apertura della procedura deve essere pubblicato nel registro delle imprese

affinché tutti ne prendano conoscenza (art. 197).b. nomina/revoca degli organi commissario e comitato di sorveglianza (art. 198 – 199).c. liquidazione compenso del commissario (art. 213).d. direzione delle attività di liquidazione e. autorizzazioni comprendono:

– operazioni del commissario relative alla procedura.– azioni di responsabilità esercitate dal commissario contro amministratori e

membri degli organi di controllo (art. 206) e esercitate dal nuovo commissario liquidatore contro il commissario revocato (art. 199 c2).

– atti che richiedono l’autorizzazione del comitato dei creditori donazioni, transazioni, credito, pegni, atti di straordinaria amministrazione (art. 35) che hanno un valore indeterminato o superiore a 1.032, 91 € ma è necessario il parere non vincolante del comitato di sorveglianza (art. 206)

– continuazione esercizio dell’impresa anche se per le imprese operanti nei settori sottoposti a vigilanza, la procedura comporta la revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività tuttavia l’autorità di vigilanza può concedere l’autorizzazione per favorire il recupero degli organismi produttivi ma deve considerare sia l’interesse privato (debitore, creditori) che pubblico (dipendenti, consumatori, economia).

– vendita di immobili o mobili in blocco– riparti parziali e deposito sia del bilancio finale che del conto della gestione– presentazione proposta di concordato

Tale organo esercita pertanto una funzione d’impulso alla procedura. che è assolta dal commissario liquidatore, tramite istruzioni, direttive ed altri strumenti formali (convocazione, colloqui). Gli atti dell’autorità di vigilanza sono provvedimenti amministrativi pertanto possono essere impugnati solo di fronte agli organi di giustizia amministrativa (TAR e Consiglio di Stato), da parte di ogni interessato, per tutti i vizi che inficiano i provvedimenti amministrativi (eccesso di potere, abuso di potere, violazione di legge, nullità).

2. commissario liquidatore è nominato dall’autorità di vigilanza col provvedimento che apre la procedura o con un altro successivo (art. 198) e può essere:a. organo collegiale composto da 3 membri che decidono a maggioranza (profilo interno

gestione) mentre la rappresentanza (profilo esterno di gestione) spetta congiuntamente a due componenti.

b. organo uni personale può esserlo dall’inizio o diventarlo nel corso della procedura.Il commissario, nell’esercizio delle sue funzioni è un pubblico ufficiale ma non è un organo dell’autorità giudiziaria e i requisiti per la nomina del curatore (art. 28) non sono applicabili per analogia (mancato rinvio) perché la nomina del commissario è basata su criteri di interesse pubblico – politico tuttavia in ragione del tipo della procedura certi soggetti possono essere incompatibili per ragioni di carattere sostanziale pertanto si ritiene che non possono essere nominati il coniuge, parente, affine o soggetto in rapporti con l’imprenditore. La nomina si perfeziona con l’accettazione dell’incarico da parte del commissario liquidatore.

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Le funzioni del commissario sono:a. custodia ed amministratore dei beni organo operativo che può compiere sia gli atti di

ordinaria che straordinaria amministrazione (art. 35) ma per quest’ultimi è necessaria l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza mentre per stare in giudizio non è necessaria l’autorizzazione (art. 206 c2). Gli atti in difetto d’autorizzazione compiuti dal commissario liquidatore sono annullabili perché manca il presupposto (violazione di legge) e solo l’autorità di vigilanza è legittimata all’opposizione che però potrebbe far intervenire in seguito l’autorizzazione, con effetto dal compimento dell’atto, ratificando l’atto stesso.

b. operazioni inerenti la liquidazione secondo le direttive dell’autorità di vigilanza e sotto il controllo del comitato di sorveglianza pertanto è prevista la possibilità di circoscrivere ulteriormente gli atti che può compiere a seconda della procedura (art. 204). Tale norma non rinvia a quella fallimentare secondo cui le somme riscosse dal curatore devono essere depositate entro 10 giorni sul conto corrente intestato alla procedura e su proposta del curatore, il comitato dei creditori, può autorizzare che tali somme siano investite con strumenti diversi dal deposto purché sia garantita l’integrità del capitale (art. 34). Secondo alcuni, il mancato rinvio è voluto per non vincolare il commissario al rispetto del termine e all’autorizzazione dell’eterodestinazione, attribuendo più velocità ed efficienza alla procedura (compatibile con la maggiore autonomia del commissario rispetto al curatore).

c. prendere in consegna i beni, documenti e scritture contabili è semplificato rispetto al fallimento perché il commissario può trattenere presso di se le scritture contabili e l’inventario può essere redatto dopo la presa in consegna (art. 204).

d. inventario prima della chiusura deve sentire l’imprenditore per garantire il contraddittorio (art. 204)

e. nomina dei periti per la valutazione dei beni (art. 204).f. esercizio azioni di responsabilità g. esercizio delle revocatorie fallimentari h. relazione è esonerato dalla redazione del bilancio annuale (gli amministratori sono

tenuti a rendergli il conto della gestione per il periodo successivo all’ultimo bilancio) ma deve presentare semestralmente una relazione all’autorità di vigilanza sulla situazione patrimoniale dell’impresa e sull’andamento della gestione (art. 205).

i. formazione dello stato passivo Tutte queste funzioni, ad eccezione dell’ultima, sono funzioni caratteristiche del curatore nel fallimento. L’incarico è personale ed intrasmissibile inoltre deve essere svolto con la diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico. Il commissario può essere revocato dall’autorità di vigilanza che inoltre può autorizzare il nuovo commissario ad esercitare l’azione di responsabilità verso il commissario revocato che ha violato la legge o un obbligo generale (diligenza) cagionando un danno altrui (art. 199 c2 rinvia art. 32, 37 e 38) e vi è una responsabilità sia civile che penale (art. 237 e 238).

3. comitato di sorveglianza è nominato dall’autorità di vigilanza col decreto che apre la procedura tuttavia nella liquidazione delle cooperative la nomina del comitato di sorveglianza è facoltativa (art. 198). Il comitato può essere composto da 3 o 5 membri (per evitare la parità di voto) esperti nel settore di attività dell’impresa e possibilmente scelti tra i creditori (le leggi speciali possono prevedere un numero diverso di membri). Si tratta di un organo collegiale amministrativo che affianca il commissario liquidatore ma non può essere considerato un organo rappresentativo degli interessi dei creditori. Secondo la dottrina prevalente, è un pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni che tutelano interessi di carattere pubblico – generale e ciò incide sui reati tipici dei pubblici ufficiali.

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Le sue funzioni sono:a. controllo generale sulle operazioni inerenti la liquidazione compiute dal commissario

(art. 204 c1). Tale vigilanza si ritiene abbia ad oggetto non solo la legittimità degli atti (criterio formale) ma anche il merito della gestione del commissario (criterio sostanziale) valutando la congruenza/coerenza delle operazioni rispetto alla finalità della procedura. Inoltre al comitato di sorveglianza, come a quello dei creditori, è riconosciuto:– diritto di ispezione può svolgere atti di ispezione delle scritture contabili e dei

documenti della procedura.– diritto di informazione può chiedere notizie sugli atti della procedura.

b. referenza il comitato è tenuto ad una funzione d’informativa oltre ad esserne destinatario infatti è destinatario della relazione semestrale del commissario ma deve presentare un rapporto da allegare alla stessa (art. 205 c2).

c. assistenza deve fornire al commissario il proprio contributo professionale e la propria esperienza (art. 204).

d. consulenza il commissario può essere tenuto a dare pareri sulla gestione del commissario che sono indirizzati all’autorità di vigilanza inoltre in alcuni casi possono essere obbligatori ma non vincolanti (art. 35, 206 c2, 210 c2, 212 c2, 214 c2 - 5). In assenza del parere, il procedimento è viziato pertanto l’atto è impugnabile essendo annullabile. Il commissario stesso può richiedere pareri al comitato ma sono facoltativi.

Il tribunale non è un organo della procedura infatti interviene solo e limitatamente alle fasi giurisdizionalizzate (accertamento stato d’insolvenza, revocatorie, contestazioni contro stato passivo, piano di riparto, omologazione concordato). Le azioni derivanti dalla procedura non subiscono una deviazione rispetto alle regole di riparto della competenza, almeno secondo la disciplina comune che non richiama la competenza funzionale del tribunale fallimentare (art. 24) mentre le discipline speciali (TUB) possono prevedere che le azioni civili derivanti dalla procedura siano di competenza del tribunale del luogo dove la banca ha la sede legale.

6) L’accertamento del passivo e dei diritti reali mobiliari di terziL’accertamento del passivo evidenzia il carattere autoritativo della procedura infatti è eseguito dal commissario liquidatore d’ufficio e senza pubblicità pertanto l’azione dei creditori subisce un blocco momentaneo poiché è rinviata alla fase eventuale delle contestazioni mentre nel fallimento i creditori possono far valere le loro ragioni con le domande d’insinuazione al passivo che vengono esaminate dal giudice nell’adunanza di verifica alla quale possono partecipare. Il procedimento si svolge in due fasi:1. fase amministrativa è una fase necessaria che prevede:

a. comunicazione ai creditori (art. 207 e 208) entro un mese dalla nomina (termine non perentorio) il commissario liquidatore comunica a ciascun creditore le somme risultanti a suo credito secondo le scritture contabili e i documenti dell’impresa inoltre analoga comunicazione è fatta a coloro che possono far valere domande di restituzione, separazione e rivendicazione su beni mobili in possesso dell’impresa. Tale comunicazione è semplificata rispetto a quella nel fallimento (art. 92) perché non ha valore di riconoscimento (ricognizione) dell’esistenza e dell’ammontare del diritto del terzo ma ha solo la funzione d’impulso per instaurare un contraddittorio tra imprenditore e terzi. Nei 15 giorni successivi al ricevimento della comunicazione, sia i creditori che i titolari di diritti reali mobiliari possono far pervenire al commissario osservazioni/istanze con raccomandata mentre coloro che non hanno ricevuto la comunicazione, possono chiedere, entro 60 giorni dalla pubblicazione nella GU del provvedimento di liquidazione, il riconoscimento dei crediti o la restituzione dei beni.

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La domanda può essere posta anche dopo i 60 giorni ma comunque entro il termine ultimo della data di deposito dell’elenco dei creditori da parte del commissario. Tale domanda essendo rivolta ad un organo amministrativo è extragiudiziale, a differenza di quella d’insinuazione al passivo nel fallimento, pertanto non produce gli effetti della domanda giudiziale (art. 94) tuttavia anche se non consente di evitare la prescrizione può comunque interromperla perché può essere considerata un’intimazione extragiudiziale del creditore al debitore. La non tempestività dei creditori non determina sanzioni ma è a rischio e pericolo dei creditori poiché nel frattempo il commissario potrebbe aver terminato le operazioni di liquidazione.

b. formazione e deposito dello stato passivo (art. 209) entro 90 giorni (termine non perentorio) dal provvedimento di liquidazione il commissario liquidatore forma l’elenco dei creditori e dei titolari dei diritti reali mobiliari, le cui domande sono state ammesse o respinte, e lo deposita nella cancelleria del tribunale in cui ha la sede principale l’impresa dandone notizia con raccomandata a coloro la cui pretesa non sia stata in tutto o in parte ammessa (il curatore deve invece comunicare a tutti i creditori in che misura sono stati ammessi art. 97). Lo stato passivo diventa esecutivo e definitivo col deposito pertanto non può essere modificato/revocato dal commissario liquidatore salvo il caso in cui vi siano meri errori formali/materiali (sbagliata trascrizione credito). La corte costituzionale (sent. 181/1987), in merito all’originaria disciplina dell’amministrazione straordinaria (che può essere estesa anche alla liquidazione coatta amministrativa), ha dichiarato illegittima la norma nella parte in cui non prevede l’obbligo per il commissario di sentire l’imprenditore (o gli amministratori) in merito alla formazione dello stato passivo in ordine alle singole pretese dei creditori (c1). Il mancato rispetto del principio del contradditorio integra un vizio procedimentale che consente di esperire l’azione di annullamento dello stato passivo e secondo la cassazione, è competente il giudice amministrativo sulla richiesta di annullamento in conseguenza di inadempimenti da parte dell’organo amministrativo. In dottrina è emerso un problema sul trattamento dei crediti ammessi con riserva (art. 96 c2 n.1 e 2): crediti sottoposti a condizione vengono ad esistenza solo al verificarsi di un certo

evento futuro. crediti che non è stato possibile produrre i documenti giustificati titoli protestati

ancora in possesso della banca.Secondo la dottrina, nella liquidazione coatta, tali crediti non possono essere ammessi al passivo mentre la giurisprudenza li ritiene ammissibili tuttavia in quest’ultimo caso si deve ritenere che spetti al commissario lo scioglimento della riserva.

2. fase giurisdizionale (art. 209 c2) è una fase eventuale (si instaura a seguito dello sperimento dei mezzi di gravame da parte degli aventi diritto e si conclude in tribunale), diversamente disciplinata dalle varie nome speciali, destinata ai giudizi di opposizione ed impugnazione, regolati dalla legge fallimentare, in quanto compatibili e sostituendo al giudice delegato il giudice istruttore e al curatore il commissario liquidatore:a. opposizione, impugnazione, revocazione (art. 98 e 99) in passato vi era un contrasto tra

la disciplina e la sentenza della corte costituzionale (sent. 201/1993) che aveva dichiarato costituzionalmente illegittima la norma nella parte in cui faceva decorrere i termini (15 giorni) per l’impugnazione dal deposito dello stato passivo anziché dalla data di comunicazione da parte del commissario. Tale contrasto è stato risolto nel 2007 con la previsione del rinvio alla disciplina del fallimento (art. 99) secondo cui il termine (30 giorni) decorre dalla comunicazione del deposito tutelando la conoscenza concreta e non la conoscibilità astratta.

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I gravami previsto contro lo stato passivo sono (art. 98): opposizione (gravame ordinario) è esercitata dal creditore (o titolare di diritti reali)

contro il commissario liquidatore per contestare sia l’ammissione in tutto o in parte (ammissione senza privilegio) del proprio credito che l’assenza della comunicazione da parte del commissario in merito alle somme risultati a credito dalle scritture contabili e dai documenti dell’impresa (art. 207).

impugnazione (gravame ordinario) è esercitata dal creditore (o titolare di diritti reali) contro un altro creditore (o titolare di diritti reali) la cui domanda è stata in tutto o in parte accolta.

revocazione (gravame straordinario) è esercitata dal creditore (o titolare di diritti reali) quando sono scaduti i termini per l’opposizione/impugnazione e vi sono fatti sopravvenuti che mettono in discussione l’ammontare e la causa di ammissione (si scopre che c’è stato dolo o colpa nel fornire certi documenti) pertanto se è esercitata per contestare un provvedimento di accoglimento, è rivolta contro i soggetti i cui diritti sono stati riconosciuti mentre se è esercitata per contestare un provvedimento di rigetto, è rivolta contro il commissario liquidatore.

Tali azioni sono esercitate col ricorso pertanto l’atto è depositato e successivamente è notificato alla controparte (con la citazione si ha prima la notifica e poi il deposito).

b. domande tardive (art. 101) per i soli crediti non esaminati dal commissario nella formazione dell’elenco. L’attuale norma ha risolto i precedenti dubbi sia sull’ammissibilità delle domande tardive, cioè quelle non presentate entro 30 giorni antecedenti l’udienza fissata per la formazione dello stato passivo, che sull’applicabilità del termine ultimo entro cui presentare le domande tardive cioè un anno dal deposito dello stato passivo. La dottrina ha però evidenziato un ulteriore problema, che esisteva prima della riforma fallimentare e permane, in merito alla disparità di trattamento perché coloro che presentano la domanda tardivamente possono beneficiare di un trattamento più favorevole rispetto a coloro che la presentano tempestivamente in quando le domande tardive sono esaminate dal giudice ordinario mentre quelle tempestive sono esaminate dal commissario liquidatore. Secondo parte della dottrina, una soluzione al problema consiste nel prevedere che anche le domande tardive siano esaminate dal commissario liquidatore (il giudice ordinario interviene solo nei casi d’impugnazione) tuttavia, secondo un’altra parte della dottrina, tale soluzione non è condivisibile perché risulterebbe priva di significato la norma nella parte in cui sostituisce il giudice istruttore al giudice delegato. Nella prassi si pone il problema di distinguere la situazione che legittima l’opposizione o l’impugnazione da quella che legittima la presentazione della domanda tardiva tuttavia è necessario considerare che in assenza di un provvedimento formale di esclusione, lo strumento di tutela a disposizione del creditore non è l’opposizione ma la domanda tardiva (assenza di un credito nello stato passivo, ammissione di un credito senza privilegio, riconoscimento maggior credito derivante dallo stesso rapporto giuridico).

c. domande di rivendica e restituzione (art. 103) Tale norma deve essere adatta alla liquidazione coatta sostituendo il giudice istruttore al giudice delegato (è competente il giudice ordinario perché riguarda profili privati e non pubblici) e il commissario liquidatore al curatore. Secondo la giurisprudenza, il potere attribuito al giudice ordinario di annullare/modificare lo stato passivo è una deroga ai principi di carattere generale (diritto comune) perché è consentito all’autorità giudiziaria di incidere su un provvedimento dell’autorità amministrativa (commissario liquidatore) tuttavia tale deroga è giustificata dal fatto che il provvedimento coinvolge diritti privati.

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Infine, il rinvio alla disciplina fallimentare pone dei problemi sia per le pretese da far valere in sede di formazione del passivo (il fallimento ora comprende anche i diritti personali su beni mobili e i diritti immobiliari) sia per la disciplina del rito (difficile adattare le norme sulle domande tardive alle modalità di accertamento del passivo nella liquidazione coatta).

In merito all’accertamento del passivo vi sono regole speciali per le banche e gli enti finanziari infatti oltre allo stato passivo è prevista la formazione di elenchi separati per i titolari di diritti reali su strumenti finanziari inoltre i titolari dei diritti di restituzione su beni in possesso del debitore assoggettato alla procedura devono essere evidenziati in un apposita voce dello stato passivo generale. Tale trattamento speciale è giustificato dal principio generale della separazione patrimoniale (art. 22 TUF) secondo cui il patrimonio della società deve essere separato da quello gestito in nome e per conto dei clienti (separazione esterna) e all’interno di quest’ultimo devono essere separati i valori che appartengono a ciascun cliente (separazione interna). I creditori dell’intermediario non possono esercitare azioni sul patrimonio gestito in nome e per conto dei clienti.

7) La liquidazione e la ripartizione dell’attivoLa liquidazione consiste nella monetizzazione dei beni acquisiti alla massa attiva. Il commissario liquidatore (art. 210) ha tutti i poteri necessari per la liquidazione pertanto decide autonomamente i tempi e le modalità che ritiene più congruenti alla singola impresa e agli obiettivi della procedura, salvo le limitazioni imposte dall’autorità amministrativa che può impartire direttive ed istruzioni sulle modalità di liquidazione. L’autorizzazione dell’autorità di vigilanza, sentito il comitato di sorveglianza, è necessaria solo per le vendite d’immobili e mobili in blocco pertanto si deduce a contrario che tutte le altre operazioni possono essere compiute autonomamente dal commissario (salvo che l’autorità di vigilanza non abbia diversamente disposto). Il commissario liquidatore pertanto non deve rispettare né le forme e gli obblighi di pubblicità previsti per l’alienazione dei beni appartenenti alla pubblica amministrazione né le procedure previste nel fallimento per l’alienazione d’immobili o beni superiori ad un certo valore (art. 107) salvo che ciò non sia imposto dall’autorità amministrativa o dai principi di corretta gestione amministrativa. In aggiunta alle disponibilità acquisite con la conversione in denaro dell’attivo, il commissario può chiedere al presidente del tribunale un’ingiunzione di pagamento a carico dei soci e dei precedenti titolari, per i quali non sia intervenuta la liberazione dall’obbligo solidale dei versamenti dovuti, anche se non è scaduto il termine per adempiere. La ripartizione dell’attivo (art. 212) deve rispettare il “classico” ordine dei pagamenti (art. 111):1. crediti prededucibili 2. crediti con prelazione sui beni venduti secondo l’ordine assegnato dalla legge.3. crediti chirografari in proporzione all’ammontare.

Il commissario liquidatore ha un’ampia autonomia anche sulle operazioni di riparto pertanto non ha l’obbligo di deposito delle disponibilità liquide previsto per il curatore e può procedere al pagamento dei crediti di massa non contestati, senza necessità di alcun provvedimento. Il difetto di coordinamento con la riforma, fa sorgere il dubbio se siano o meno applicabili, nei limiti di compatibilità, anche gli articoli successivi (art. 111bis, 111ter e 111quater) non espressamente richiamati (non possono estendersi alla liquidazione coatta le previsioni che si basano sulla struttura del procedimento di formazione dello stato passivo, o che valorizzano il ruolo del comitato dei creditori). Il commissario liquidatore, prima di procedere al riparto finale, che segna il termine delle operazioni di liquidazione, può procedere a riparti parziali osservando le norme sul fallimento (art. 113) inoltre previo parere del comitato di sorveglianza e con l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza, può distribuire acconti parziali sia a tutti i creditori che ad alcune categorie di essi, anche prima che siano realizzate tutte le attività ed accertate tutte le passività.

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La distribuzione degli acconti parziali può avvenire senza rispettare l’ordine di distribuzione tuttavia secondo la giurisprudenza, tale deroga non è rimessa alla valutazione discrezionale degli organi ma deve essere sorretta da finalità di interesse pubblico/sociale inoltre il commissario deve assicurare che il residuo sia sufficiente a pagare gli altri creditori (principio generale). In dottrina si è aperto un dibattito sul rapporto tra gli acconti e i riparti parziali:1. primo orientamento secondo l’opinion prevalente, accolta dalla giurisprudenza, non vi è

una distinzione tra le due fattispecie.2. secondo orientamento la distinzione tra le due fattispecie è inerente allo stato passivo

poiché solo gli acconti possono essere distribuiti prima del deposito dello stesso. 3. terzo orientamento la distinzione tra le due fattispecie è inerente alla modalità di

pagamento poiché solo per i riparti parziali è necessario rispettare le norme sul procedimento di ripartizione (art. 110).

Le domande tardive sia per i crediti che per i diritti reali (nell’ipotesi in cui la pretesa deve essere soddisfatta in denaro, non essendo più possibile la restituzione) non pregiudicano le ripartizioni già avvenute e possono essere fatte valere sulle somme non ancora distribuite. Il creditore ha diritto al soddisfacimento proporzionale sulle somme non distribuite, salvi i casi di credito con prelazione o di ritardo della domanda non imputabile, in cui al creditore spettano anche le quote alle quali avrebbe avuto diritto nelle precedenti ripartizioni, nei limiti delle somme a disposizione, compresi gli acconti parziali soggetti a ripetizione. Il creditore ammesso tardivamente tuttavia sconta il rischio che gli acconti parziali non risultino ripetibili.

8) La chiusura del procedimentoLa chiusura della liquidazione coatta amministrativa, salvo legge speciale, si ha:1. ripartizione finale dell’attivo (art. 213) prima di procedere al riparto finale, il commissario

deve depositare in cancelleria, il bilancio finale col conto della gestione ed il piano di riparto (in cui devono essere riepilogate le distribuzioni effettuate) accompagnati dalla relazione del comitato di sorveglianza. Il deposito deve essere autorizzato dall’autorità di vigilanza che procede anche alla liquidazione del compenso del commissario. L’autorità di vigilanza effettua un controllo formale del bilancio finale tuttavia secondo un orientamento tale controllo è anche sostanziale perché in presenza di irregolarità nell’attività del commissario o attività non liquidate, l’autorità di vigilanza non deve approvare il bilancio. L’avvenuto deposito è oggetto di una duplice forma di pubblicità, a cura del commissario:a. comunicazione ai creditori ammessi e ai titolari dei crediti prededucibili mediante

raccomandata con ricevuta di ritorno, telefax o posta elettronica con garanzia dell’avvenuta ricezione.

b. inserzione nella GU e nei giornali designati dall’autorità di vigilanzaI creditori possono proporre contestazioni, con ricorso al tribunale, entro 20 giorni dalla comunicazione o dalla pubblicazione sulla GU per gli altri interessati. La contestazione può riguardare la graduazione dei crediti (ordine di pagamento), mancata assegnazione di una quota di riparto o la gestione del commissario liquidatore. Le contestazioni sono comunicate dal cancellerie agli organi della procedura che entro 20 giorni possono presentare le loro osservazioni in cancelleria. Il tribunale provvede con decreto e si applicano in quanto compatibili le norme sui reclami contro i provvedimenti del giudice delegato o del tribunale. In assenza di contestazioni o quando è definito il relativo giudizio, il commissario procede al riparto finale a cui è applicata, in quanto compatibile, la disciplina del fallimento (art. 117) e le norme sulla cancellazione della società e il deposito dei libri sociali nel registro delle imprese (art. 2495 e 2496 c.c.).

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2. concordato (art. 214 e 215) si ha una disciplina diversa rispetto a quella del fallimento. I soggetti legittimati a presentare la proposta di concordato, senza limiti di tempo, sono:a. debitoreb. uno o più creditoric. terzoLa presentazione della proposta richiede l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza, in base ad una valutazione discrezionale sull’opportunità, su parere (obbligatorio ma non vincolante) del commissario liquidatore e del comitato di sorveglianza. Il contenuto della proposta è disciplinato rinviando al concordato fallimentare (art. 124) pertanto è garantita la stessa flessibilità. La proposta unitamente ai relativi pareri, è depositata in cancelleria e il commissario liquidatore provvede sia alla comunicazione ai creditori ammessi al passivo che alla pubblicazione nella GU e al deposito nel registro delle imprese. Tale forma di pubblicità caratterizza il concordato nella liquidazione coatta ed è dovuta al fatto che l’impresa ha rilievo pubblicistico. I creditori e gli altri interessati possono presentare opposizioni entro 30 giorni (termine perentorio) che decorrono dalla comunicazione per i primi e dall’esecuzione delle formalità pubblicitaria per i secondi. Non è prevista l’approvazione dei creditori, pertanto spetta al tribunale (sentito il parere dell’autorità), che decide con decreto sulle opposizioni e sulla proposta, valutare l’opportunità e la convenienza (in relazione alla tutela dei creditori e degli interessi generali) del concordato. Le norme fallimentari sul giudizio di omologazione, efficacia del decreto e reclamo (art. 129, 130 e 131) sono applicate in quanto compatibili tuttavia non essendo prevista una votazione o un esame preliminare della proposta da parte del tribunale, il rinvio è limitato agli aspetti processuali e all’acquisizione di efficacia del relativo decreto. Il decreto deve essere pubblicato e notificato alle parte inoltre è impugnabile con ricorso in Cassazione entro 30 giorni dalla notifica. Gli effetti del concordato sono regolati dalla norma fallimentare (art. 135) e sulla sua esecuzione vigila sia il commissario liquidatore che il comitato di sorveglianza. Infine, sono esperibili i rimedi previsti per il concordato fallimentare:a. risoluzione in caso di mancata esecuzione, su ricorso del commissario o uno o più

creditori (entro un anno dall’ultimo adempimento).b. annullamento in caso di occultamento dell’attivo o esagerazione del passivo

(comportamento doloso), su ricorso del commissario o uno o più creditori.Il tribunale decide in merito e contro la sentenza è ammesso reclamo. Tali rimedi hanno gli stessi presupposti previsti nel fallimento tuttavia si ha una differenza nella fase successiva alla sentenza, infatti nella liquidazione coatta amministrativa spetta all’autorità di vigilanza la riapertura della procedura adottando i provvedimenti necessari (insediamento degli organi della procedura) mentre nell’altro caso si ha automaticamente il fallimento o la riapertura della procedura.

Il legislatore della riforma non ha risolto l’inconveniente dovuto alla mancata previsione di un provvedimento formale di chiusura inoltre non essendo previsti ulteriori casi di chiusura sorgono problemi interpretativa sull’applicabilità delle cause di chiusura patologiche previste nel fallimento (art. 118):1. assenza domande di insinuazione al passivo 2. soddisfazione integrale dei crediti ammessi al passivo e delle spese prima del riparto finale 3. impossibilità di soddisfare, anche in parte, le spese e i crediti prededucibili/concorsuali Il problema rimane aperto tuttavia secondo l’opinione prevalente tali casi patologici sono applicabili anche nella liquidazione coatta amministrativa.

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