Ct 1 2 cerciello

1

QUADERNI AIPCR

TEMA 1 - GESTIONE E PERFORMANCE

“PARTENARIATO PUBBLICO EPRIVATO IN ITALIA:

INFRASTRUTTURE STRADALI”

Quaderno a cura delComitato Tecnico 1.2

PresidenteDott.ssa Maria Pia

Cerciello

ISBN: 978-88-99161-02-6ISBN-A: 10.978.8899161/026

INDICE

PREFAZIONE pag.

Parte prima: “Excursus normativo europeo in materia di

PPP e concessioni” pag

Parte seconda: “La disciplina della Finanza di progetto

in Italia” pag

Parte terza: “Analisi della convenienza per la P.A.

di realizzare un’opera di

infrastruttura di trasporto con il

sistema del

Project Financing” pag

I

PREFAZIONE

L’Associazione Mondiale della Strada nel proprio piano strategico ormai da più

quadrienni ha previsto di indirizzare i suoi studi sul finanziamento delle opere

pubbliche capitolo vitale ed essenziale per rendere possibile la realizzazione

delle stesse. Ciò in particolare in periodi di crisi economico-finanziaria come

l’attuale che interessa ormai l’intero panorama mondiale.

Nella necessità di far fronte alle esigenze infrastrutturali sempre più pressanti e

nella carenza di risorse pubbliche da destinare allo scopo si fa ormai

generalizzato ricorso al Partenariato Pubblico Privato con le forme più

variegate ma con la costante caratteristica di ricercare ogni modalità utile per

coinvolgere i capitali privati nel conseguimento di finalità ed interessi pubblici.

In tale quadro operativo il Piano AIPCR - nell’ambito del primo tema strategico

riguardante il governo e la gestione delle reti stradali – ha inserito un apposito

comitato tecnico per lo studio del finanziamento degli investimenti delle reti

stradali.

Il Comitato, denominato 1.2 “Finanziamento”, ha tenuto molteplici riunioni e

seminari e sta producendo una serie di studi che saranno presentati in sede

internazionale nel prossimo Convegno che si terrà nella Corea del Sud a Seoul

dal 2 al 6 Novembre del 2015.

Il Comitato nazionale italiano, seguendo le indicazioni internazionali

dell’Associazione, ha costituito in ambito nazionale un analogo Comitato

Tecnico così composto:

Presidente: Dott.ssa Maria Pia Cerciello

Membri: Dott.ssa Grazia Maria CACOPARDI Dirigente Ministero Infrastrutture e

Trasporti

Dott. Ruggero PINTO Dirigente ANAS S.p.A.

Dott. Fabio PASQUALI Dirigente Anas S.p.A.

Dott.ssa Vanna MARSILI già Dirigente ANAS S.p.A.

Dott.ssa Federica RIBECHI ANAS S.p.A.

Dott.ssa Barbara RUBINO ANAS S.p.A.

Dott.ssa Emanuela STOCCHI Responsabile Aff. Internazionali Aiscat

Dott.ssa Simona CECCARINI Aiscat

II

Dott. Fabrizio BRAVI Autostrade per l’Italia S.p.A.

Ing. Adriana ELENA Dirigente ASTRAL

Dott.ssa Maria Teresa BOCCHETTI già Dirigente SINA

Dott.ssa Lidia ZANINOTTO già SINA

L’attività del Comitato non si è limitata a seguire gli studi che si stanno

realizzando in sede internazionale ma ha anche prodotto una serie di

approfondimenti di specifico interesse nazionale che vengono presentati in

questo quaderno. Tali approfondimenti riguardano.

Un excursus sulla normativa europea di settore.

Una illustrazione sistematica della disciplina della finanza di progetto in

Italia disciplina che nel recente passato è stata oggetto di notevole

attenzione da parte del legislatore ed ha subito continui mutamenti

normativi.

Una analisi della convenienza per la Pubblica Amministrazione di

realizzare un’infrastruttura di trasporto in regime di project financing.

La prima parte – redatta da Emanuela Stocchi, Simona Ceccarini, Barbara

Rubino e Grazia Maria Cacopardi – illustra l’evoluzione delle normative

europee e degli Atti e Documenti UE in materia di partenariato pubblico privato

soffermandosi segnatamente sulla disciplina dell’ultima Direttiva 2014/23

recentemente emanata in materia di Concessioni.

La seconda parte del quaderno - redatta da Ruggero Pinto con la

collaborazione di Fabrizio Bravi e di Vanna Marsili - ha affrontato la complessa

tematica della “Finanza di Progetto”, istituto che nella legislazione italiana di

questi anni ha visto evolvere e trasformare la propria normativa adeguandosi

man mano alle richieste ed alle esigenze del mercato. L’attenzione è stata in

particolare rivolta al ruolo del sistema bancario nella finanza di progetto, al

tema della bancabilità dei progetti e alle modalità di reperimento delle risorse

necessarie a finanziare gli stessi nonché alle specifiche normative emanate al

riguardo

La terza parte del quaderno – redatta da Fabio Pasquali - descrive la

procedura attuale di valutazione dei progetti che fanno ricorso all’istituto del

project financing ed esamina l’esigenza di condurre anche un’analisi

economica sul piano dell’utilità collettiva considerando l’impatto del progetto

sulla società nel suo complesso calcolando costi e benefici per la collettività.

Indica alcuni spunti di riflessione, nella prospettiva di un ulteriore affinamento,

III

sulle possibili integrazioni alle correnti procedure di valutazione ed alcune

raccomandazioni in ordine alle metodologie da utilizzare e ai parametri di

valutazione da impiegare.

Desidero ringraziare gli estensori dei documenti e tutti i Membri del Comitato

che, pur nei gravosi impegni del loro operare quotidiano, hanno voluto dedicare

momenti di studio e di riflessione contribuendo all’arricchimento del patrimonio

culturale, tecnico e scientifico dell’Associazione Mondiale della Strada.

PPP & CONCESSIONI EXCURSUSNORMATIVO EUROPEO

Autori

AISCAT Simona CECCARINIAISCAT Emanuela STOCCHIANAS Barbara RUBINOMIT Grazia Maria CACOPARDI

Abstract

Il presente lavoro intende fornire una panoramica degli atti comunitari - legislativi e non - che hanno

interessato negli anni la materia del partenariato pubblico-privato e della concessione in generale; Il

Comitato tecnico nazionale AIPCR 1.2 ha ritenuto infatti interessante, nel corso degli studi condotti in

particolare nell’ambito del sottogruppo “Normativa europea”, mettere in evidenza quei passaggi che

sembrano descrivere una vera e propria evoluzione della valenza strategica degli strumenti di PPP,

evoluzione determinata dai diversi momenti storico-economici e dalle differenti esigenze e priorità

seguite negli anni dalla politica dell’Unione Europea.

L’Europa comincia ad occuparsi di PPP – a partire dalla seconda metà degli anni ’90 - in funzione della

realizzazione della rete transeuropea di trasporto (TEN-T). A partire dal 2008, poi, l’attenzione della UE

sul partenariato pubblico privato si arricchisce di un ulteriore elemento: il suo sviluppo infatti viene

sempre più considerato come una priorità, in quanto capace di dispiegare benefici effetti anticrisi, pur

senza l’impiego di risorse pubbliche, sempre più scarse.

E’ su questo presupposto che sono state messe in campo una serie di misure, anche legislative,

finalizzate ad attirare i capitali privati. Tra queste la revisione delle Direttive Comunitarie in materia di

appalti e concessioni.

Ad oltre 5 anni dall’inizio della crisi, sono ancora forti le pressioni sui mercati internazionali, con evidenti

ripercussioni sul mercato del PPP: da risorse finanziarie abbondanti e a tassi contenuti ci troviamo con

risorse finanziarie più selettive e tassi crescenti.

Nella consapevolezza che, ad oggi, gli strumenti di partenariato rappresentano l’unica via

realisticamente percorribile per creare infrastrutture e sviluppo, l’Europa sta approntando misure per

attirare capitali privati e rilanciare gli investimenti infrastrutturali. E’, ad esempio, il caso dei project

bonds, oggi estremamente attuale.

Il lavoro presenta dunque un excursus storico ragionato sull’evoluzione della politica e, parallelamente,

della normativa comunitaria in merito al tema del PPP e delle concessioni, soffermandosi su alcuni

passaggi chiave che, dal punto di vista storico e politico, hanno rappresentato una svolta, orientando

talune decisioni legislative, a livello comunitario, che hanno determinato lo sviluppo del contesto

normativo in cui interagiscono al giorno d’oggi operatori privati ed autorità pubbliche.

L’ultima parte del lavoro, invece, fornisce un breve cenno al sistema delle concessioni in alcuni Paesi

Membri dell’ASECAP, con un particolare riferimento alle prime analisi emerse nello studio ASECAP sulle

concessioni - tuttora in fase di realizzazione – e si conclude con alcune riflessioni sul ruolo che lo

strumento del PPP e l’istituto della concessione possono svolgere nei prossimi anni, nella prospettiva

della crescita e del rilancio economico nazionale nell’ambito del più ampio contesto europeo.

INDICE PRIMA PARTE

Capitolo 1

ELABORAZIONE DEL PPP COME STRUMENTO PER ACCELERARE ILCOMPLETAMENTO DELLA RETE TEN (DALLA SECONDA METÀ DEGLIANNI ’90 FINO AL 2004)

Pag. 1

Capitolo 2

SVILUPPO DEL PPP IN FUNZIONE ANTI-CRISI: ACCELERAZIONE DELLEPROPOSTE E DEGLI INTERVENTI NORMATIVI COMUNITARI DAL 2009 ADOGGI

Pag. 5

Capitolo 3

I RECENTI PROVVEDIMENTI COMUNITARI PER RILANCIARE GLIINVESTIMENTI IN PROGETTI INFRASTRUTTURALI

Pag. 22

Capitolo 4

LO STUDIO ASECAP SULLE CONCESSIONIPag 34

Conclusioni Pag. 37

Bibliografia Pag. 38

Testo completo della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio

2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione Pag 41

Glossario Pag. 99

1

CAPITOLO 1 - ELABORAZIONE DEL PPP COME STRUMENTO PERACCELERARE IL COMPLETAMENTO DELLA RETE TEN (DALLA SECONDAMETÀ DEGLI ANNI ʽ90 FINO AL 2004)

Da metà degli anni ʽ90, ed almeno fino al 2004, assistiamo a livello comunitario

all’affermazione progressiva di un approccio politico, programmatico e legislativo, focalizzato

sullo sviluppo delle infrastrutture come elemento fondamentale per il consolidamento del

Mercato Interno della UE.

Nel 1994, è il Consiglio europeo di Essen a porre il primo tassello di questo ambizioso

disegno politico: si decide infatti di dare vita alle Reti Transeuropee di Trasporto TEN-T

(Trans-European Network Transports), per rispondere alla necessità di un sistema di trasporti

e di una rete di infrastrutture plurimodali efficiente, in grado di agevolare la circolazione delle

merci e delle persone e di ridurre la perifericità di alcune zone dell’Unione particolarmente

svantaggiate, in ottemperanza ai princìpi comunitari relativi alla politica di coesione sociale e

territoriale.

Da Essen in poi, le Istituzioni comunitarie lavorano per l’elaborazione del primo atto

legislativo sulle TEN-T pubblicato nel 1996: la “Decisione n. 1692/96/CE del Parlamento

europeo e del Consiglio, del 23 luglio 1996, sugli orientamenti comunitari per lo sviluppo

della rete transeuropea dei trasporti”. Tra gli obiettivi delle TEN-T indicati nel testo della

Decisione figurano ad esempio: garantire la mobilità delle persone e dei beni; offrire agli utenti

infrastrutture di qualità; sfruttare l'insieme dei modi di trasporto; permettere un uso ottimale

delle capacità esistenti; essere interoperabile in tutti i suoi elementi; essere economicamente

sostenibile; servire l'insieme dell’Unione europea. La Decisione sottolinea, inoltre, che la rete

transeuropea di trasporti comprende le infrastrutture (strade, ferrovie, vie navigabili, porti,

aeroporti, mezzi di navigazione, piattaforme intermodali, condotte di prodotti) e i servizi

necessari al funzionamento di queste infrastrutture. Inoltre, per quanto riguarda nello specifico

la rete stradale, la Decisione del 1996 stabilisce che questa rete si compone di autostrade e di

strade di elevata qualità ed è completata attraverso la realizzazione di collegamenti nuovi o

ristrutturati; comprende la gestione della circolazione e un sistema di informazione degli utenti,

sulla base di una cooperazione attiva tra i sistemi di gestione della circolazione a livello

europeo, nazionale e regionale; garantisce agli utenti un livello di servizi, comodità e sicurezza

elevato, omogeneo e avente carattere di continuità.

Gettate le basi di questo strumento innovativo, in grado di assicurare, nelle intenzioni del

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legislatore comunitario, un corretto ed efficiente funzionamento del Mercato Interno nell’ambito

dei Paesi UE, le Istituzioni dell’Unione europea proseguono nel loro disegno politico ed

aggiungono il tema del Partenariato Pubblico-Privato (PPP) come ulteriore elemento in

grado di contribuire ad un adeguato sviluppo delle TEN-T, attraverso il coinvolgimento dei due

settori pubblico e privato nell’elaborazione e realizzazione dei progetti prioritari che concorrono

a costruire le Reti Transeuropee di Trasporto. Ecco che viene allora pubblicata nel 1997, ad

appena un anno dalla pubblicazione della Decisione TEN-T, la Comunicazione della

Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale e al

Comitato delle regioni sulla partecipazione del settore pubblico e privato ai progetti di

Reti Transeuropee di Trasporto (COM(97) 453).

Anche per quanto riguarda il documento del 1997, c’è un forte impulso politico alla base: nel

1996, infatti, viene creato un Gruppo ad alto livello sulla partecipazione del settore pubblico e

privato al finanziamento dei progetti di Reti Transeuropee di Trasporto, costituito su iniziativa

dell’allora Commissario ai Trasporti Neil Kinnock e con il supporto del Consiglio UE dei Ministri

dei trasporti. Il Gruppo ad alto livello - chiamato a valutare in che modo il PPP potesse

contribuire ad accelerare la realizzazione della Rete Transeuropea di Trasporto - conclude i

suoi lavori affermando che, tenendo conto dei vincoli cui sono soggetti i bilanci pubblici,

sarebbe stato necessario sviluppare in Europa con urgenza forme di collaborazione tra settore

pubblico e privato al fine di accelerare la realizzazione delle TEN, rendendo disponibili risorse

complementari e migliorando la redditività, favorendo così lo sviluppo di progetti sempre più

vicini all'efficienza finanziaria. In tal modo l’impegno finanziario posto a carico del settore

pubblico sarebbe stato più limitato. Sulla base di queste conclusioni, la Commissione europea

porta dunque avanti la selezione di alcuni progetti TEN-T la cui realizzazione avrebbe potuto

essere accelerata da un approccio di tipo PPP.

Alla fine degli anni ʽ90 il PPP conquista dunque in maniera preponderante un ruolo

fondamentale per lo sviluppo della politica comunitaria dei trasporti, divenendo altresì uno dei

perni attorno a cui ruota il buon funzionamento del Mercato Interno: questa affermazione è

ancora più importante se letta nel contesto storico di quegli anni, caratterizzati dal lungo

processo di creazione dell’Unione monetaria, culminato poi nel 2002 con l’introduzione

dell’Euro, altro strumento ritenuto fondamentale ed imprescindibile per rinsaldare e sviluppare

ulteriormente il Mercato Interno della UE.

3

Giungiamo dunque al 2000, anno in cui vengono pubblicati due importanti atti: la

Comunicazione interpretativa del 29 aprile 2000 sulle concessioni e, nel luglio dello stesso

anno, una proposta di Regolamento che, modificando il Regolamento allora vigente sugli aiuti

di Stato, autorizza alcuni aiuti di Stato per la creazione di PPP. La Comunicazione

interpretativa fornisce un’interessante chiave di lettura dell’istituto della concessione, non

esistendo ancora all’epoca, una vera e propria definizione di concessione, giuridicamente e

legislativamente riconosciuta a livello europeo. Già nel 2000, comunque, la Commissione

intende sottolineare che le concessioni si distinguono dagli appalti pubblici a causa del

trasferimento della responsabilità della gestione che i contratti di concessione comportano

rispetto a quelli di appalto pubblico, concetto questo chiaramente ripreso dalla Direttiva 23/2014

della quale si parlerà più diffusamente nei paragrafi successivi.

Questo processo di accelerazione, che vede il PPP come strumento principe per agevolare ed

accelerare il processo di completamento delle TEN-T, raggiunge il suo culmine nel biennio

2003-2004, quando la Commissione europea pubblica anzitutto la Comunicazione del 23

aprile 2003 "Sviluppare la rete transeuropea di trasporto: finanziamenti innovativi,

interoperabilità del telepedaggio", COM(2003)132, mentre viene annunciata, nel giugno di

quello stesso anno, la Relazione del gruppo ad alto livello sulla rete transeuropea di

trasporto del 27 giugno 2003.

L’anno successivo è l’Eurostat, l’Istituto statistico dell’Unione europea, ad intervenire in materia

di PPP, pubblicando, l’11 febbraio 2004, una Decisione relativa al trattamento contabile, nei

conti nazionali, dei contratti siglati da imprese pubbliche nell’ambito di partenariati con imprese

private, aventi ad oggetto la realizzazione di infrastrutture ad uso pubblico e la fornitura di

servizi derivanti dall’utilizzazione di dette infrastrutture (Eurostat Decision on Treatment of

PPPs, 11th of February 2004). Il campo di applicazione della Decisione Eurostat riguarda,

secondo quanto indicato nel testo stesso, investimenti nei settori della sanità e dell’istruzione,

nonché delle infrastrutture di trasporto rientranti nelle c.d. “opere fredde” quelle cioè in cui il

flusso dei ricavi, in fase di gestione, è assicurato dallo Stato. La Decisione Eurostat specifica

che gli investimenti legati al PPP non debbano essere classificati come attivi pubblici e quindi

non debbano essere inclusi nel bilancio delle amministrazioni pubbliche laddove si verifichi un

sostanziale trasferimento di rischio dall’autorità pubblica al soggetto privato. Tale circostanza,

secondo le disposizioni della Decisione, si verifica qualora il partner privato assuma allo stesso

tempo il rischio di costruzione ed almeno uno dei due rischi definiti dalla Decisione come il

4

rischio di disponibilità (derivante dalla capacità del concessionario di erogare effettivamente le

prestazioni contrattuali pattuite) ed il rischio di domanda (legato alla variabilità della domanda

indipendentemente dal servizio prestato dal concessionario dell’infrastruttura). Dalle

disposizioni della Decisione Eurostat, in particolare con riferimento alla non classificazione

come attivi pubblici degli investimenti realizzati in PPP, ne deriva che gli investimenti effettuati

nella fase di costruzione dell’opera non dovrebbero incidere né sul debito né sul deficit

pubblico, dovendo unicamente avere conseguenze sul bilancio della società del partner privato

che, come detto, assume il rischio dell’opera.

Infine, i PPP, inclusi nei vari atti di indirizzo politico-programmatico e finanche legislativo che

abbiamo citato, divengono oggetto di un Libro verde della Commissione europea,

pubblicato nel 2004, dal titolo “Libro verde sulle partnership di tipo pubblico-privato e sul

diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni”. Il Libro verde, atto comunitario

non legislativo e per sua natura volto a suscitare un dibattito a livello di opinione pubblica e di

stakeholders su un determinato argomento, dà il via ad una consultazione pubblica volta

all’individuazione del modo migliore per garantire lo sviluppo dei PPP in un contesto di

effettiva concorrenza e di certezza giuridica. I temi di riflessione ed approfondimento sulle

modalità di sviluppo ed applicazione dei PPP emersi nel 2004 sono in particolare: la

definizione delle procedure di selezione del partner privato; l'organizzazione dei PPP di

iniziativa privata; l'inquadramento contrattuale e le eventuali modifiche nel corso di un progetto

PPP; il subappalto; l'importanza della concorrenza effettiva nel caso dei PPP istituzionalizzati.

Il dibattito che ne segue porterà poi all’adozione di successivi atti comunitari che illustreremo

nel capitolo seguente.

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CAPITOLO 2 - SVILUPPO DEL PPP IN FUNZIONE ANTI-CRISI:ACCELERAZIONE DELLE PROPOSTE E DEGLI INTERVENTI NORMATIVICOMUNITARI DAL 2009 AD OGGI

L’interesse comunitario verso il sistema del PPP come strumento efficace ed affidabile

soprattutto per lo sviluppo infrastrutturale della UE diviene ancora più importante in

concomitanza con la crisi economico-finanziaria che si ripercuote su tutti i settori produttivi ed

industriali a livello mondiale. Il PPP è ritenuto uno strumento valido dall’Unione europea e lo è a

maggior ragione nel contesto attuale, in cui i bilanci pubblici scarseggiano e non sono in grado

di finanziare adeguatamente lo sviluppo infrastrutturale dei singoli Stati Membri e della UE nella

sua interezza. Ecco apparire allora, nel 2009 in piena crisi economica, la Comunicazione della

Commissione europea Mobilitare gli investimenti pubblici e privati per la ripresa e i

cambiamenti strutturali a lungo termine: sviluppare i partenariati pubblico-privato

COM(2009) 615.

I partenariati pubblico-privato vengono espressamente definiti dalla Commissione europea

come delle soluzioni di finanziamento innovative promosse dall'Unione europea, che possono

contribuire ad agevolare la realizzazione di progetti pubblici, ovvero di infrastrutture e missioni

di interesse pubblico a livello transfrontaliero, a migliorare la condivisione dei rischi e ridurre le

spese per le infrastrutture normalmente sostenute completamente dal settore pubblico, a

favorire lo sviluppo sostenibile, l'innovazione, la ricerca e lo sviluppo, grazie alla promozione

della concorrenza e al coinvolgimento delle imprese private, nonché accrescere le quote di

mercato delle società dell'UE nel settore degli appalti pubblici nei paesi terzi.

Nell’ambito della UE i PPP sono tenuti a rispettare le norme comunitarie riguardanti il

funzionamento del mercato interno, il patto di stabilità e di crescita, la normativa comunitaria sui

mercati pubblici e le concessioni di servizi, le norme in materia di concorrenza, quando i PPP

esercitano un'attività commerciale.

Anche i finanziamenti della UE possono servire a co-finanziare i PPP. Ad esempio i soggetti

pubblici e privati nazionali possono beneficiare dei Fondi strutturali associati ai PPP, come per

le iniziative JASPER, JESSICA E JEREMIE, oppure dei fondi della Banca europea per gli

investimenti (BEI) e del Fondo europeo per gli investimenti (FEI). In tale quadro la BEI ha

anche istituito il Centro europeo di consulenza (EPEC) volto ad agevolare lo sviluppo di PPP.

I PPP possono inoltre, afferma la Commissione europea, essere istituiti nel quadro della

strategia di allargamento e delle azioni di cooperazione esterna. La UE contribuisce peraltro

anche al Fondo mondiale per la promozione dell’efficienza energetica e delle energie

rinnovabili, una forma di PPP internazionale dedicato agli investitori dei paesi in via di sviluppo.

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La Comunicazione del 2009 approfondisce anche l’aspetto legato agli ostacoli alla creazione di

PPP. La crisi economica ha limitato, infatti, l'accesso ai finanziamenti, a causa dell'aumento del

costo dei crediti, della riduzione delle scadenze bancarie, per accorciare la durata dei crediti,

dell'indisponibilità di finanziamenti all'inizio del processo di gara d'appalto.

La crisi economica ha dunque un impatto negativo sulle finanze pubbliche e sui progetti che

necessitano di investimenti a lungo termine. Da queste considerazioni derivano le misure poste

in essere dalla Commissione europea tra il 2010 e il 2011 volte ad estendere il campo di

applicazione degli strumenti finanziari europei, a completare la valutazione di impatto

concernente l'iniziativa in materia di assegnazione delle concessioni di servizi, favorire le

tecnologie dell'informazione e della comunicazione nonché l'innovazione.

Alla Comunicazione del 2009 fa seguito il Rapporto Monti UNA NUOVA STRATEGIA PER IL

MERCATO UNICO AL SERVIZIO DELL'ECONOMIA E DELLA SOCIETÀ EUROPEA del 9

maggio 2010. Nel Rapporto affidato a Mario Monti dal Presidente della Commissione europea

José Barroso e pubblicato nel maggio del 2010, Monti evidenzia quelle che definisce le “tre sfide

del Mercato Unico”, che, se efficacemente affrontate dall’Unione europea, dovrebbero agevolare

il successo politico e la sostenibilità economica e sociale dell’Unione.

Come testualmente affermato nel rapporto Monti, le tre sfide si traducono in altrettante criticità:

- la prima criticità “sta nell'indebolimento del sostegno politico e sociale all'integrazione del

mercato in Europa che ne minano la fiducia”;

- la seconda è rappresentata “dall'attenzione altalenante che il mondo politico accorda allo

sviluppo delle varie componenti di espansione di un mercato unico efficace e

sostenibile”;

- la terza deriva invece da un “senso di autocompiacimento che è andato crescendo

nell'ultimo decennio e che costituisce un ostacolo a una promozione attiva”.

Occorre allora una nuova strategia che sia globale. In tal senso, molte politiche

tradizionalmente ritenute estranee al mercato unico devono essere integrate per perseguire

l'obiettivo strategico del mercato unico. Tale approccio globale prevede tre grandi serie di

iniziative, secondo Monti:

1. le iniziative volte a costruire un mercato unico più forte;

2. le iniziative volte a promuovere il consenso attorno ad un mercato unico più forte e

3. le iniziative volte a garantire che il mercato unico più forte dia i risultati attesi.

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Le riflessioni del Rapporto Monti portano, poi, alla prima stesura di un atto molto importante per

il futuro del Mercato Interno nell’ambito dell’Unione europea, la Comunicazione del 2010 dal

titolo: Verso un atto per il mercato unico per un'economia sociale di mercato altamente

competitiva. 50 proposte per lavorare, intraprendere e commerciare insieme in modo più

adeguato. COM(2010) 608def. Si tratta della Comunicazione per così dire preparatoria

dell’Atto per il Mercato Unico del 2011, che ha effettivamente aperto la strada ai successivi atti

di indirizzo politico, da parte della Commissione europea e del Commissario Barnier, nel 2011

(Atto Unico, modernizzazione del Mercato Interno, ecc.). Varie misure vengono proposte dalla

Commissione europea, in questa Comunicazione, per rilanciare il mercato interno al fine di

renderlo nuovamente un motore di crescita al servizio di un’economia sociale di mercato. Tali

misure riguardano le imprese, i cittadini e la governance del mercato unico. La Commissione

sottolinea, ad esempio, la necessità di incoraggiare e tutelare il potenziale creativo delle

imprese lottando contro la pirateria. Per quanto riguarda in particolare la questione dei

finanziamenti, la Commissione afferma che per finanziare l’innovazione e gli investimenti a

lungo termine occorre favorire l’emissione di obbligazioni europee per il finanziamento di

progetti europei (è un pre-annuncio dei futuri project bonds). Inoltre, ritiene necessario

eliminare tutti i trattamenti fiscali sfavorevoli alle attività transfrontaliere e rendere più snella la

procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici. Nella Comunicazione si dice inoltre che la

UE deve rafforzare la sua competitività sui mercati internazionali approfondendo la

cooperazione con i suoi principali partner commerciali.

E proprio nell’ottica di rafforzare la competitività della UE sul mercato degli appalti, la

Commissione europea pubblica, nel gennaio del 2011, un altro Libro verde, specificamente

dedicato alla materia degli appalti pubblici, dal titolo: Libro verde sulla modernizzazione della

politica dell’UE in materia di appalti pubblici - Per una maggiore efficienza del mercato

europeo degli appalti COM(2011) 15def. Anzitutto, nel Libro verde del 2011 si cita più volte la

Strategia Europa 2020 (per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva), come quadro di

riferimento per la politica di modernizzazione e maggiore efficienza del mercato europeo degli

appalti pubblici.

Gli appalti pubblici, si dice nel testo, svolgono infatti un ruolo fondamentale nella strategia

Europa 2020, poiché costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla

realizzazione dei suoi obiettivi. In tale prospettiva, la Strategia Europa 2020 vede gli appalti

pubblici come strumenti efficaci per:

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migliorare il contesto generale per l’innovazione nelle imprese, utilizzando integralmente le

politiche incentrate sulla domanda;

favorire la transizione verso un’economia efficiente sotto il profilo delle risorse e a basse

emissioni di carbonio, ad esempio promuovendo un più ampio ricorso agli appalti pubblici

“verdi”;

migliorare il clima imprenditoriale, specialmente per le PMI innovative.

La strategia Europa 2020 sottolinea, inoltre, che la politica in materia di appalti pubblici deve

garantire il più efficiente uso dei fondi pubblici e che i mercati degli appalti pubblici devono

essere mantenuti aperti a livello UE. Nell’attuale contesto di gravi restrizioni di bilancio e di

difficoltà economiche che hanno colpito molti Stati Membri dell’UE, è cruciale ottenere risultati

ottimali in materia di appalti, mediante procedure efficienti. Davanti a tali sfide, è sempre più

necessario realizzare un mercato europeo degli appalti funzionante ed efficiente che possa

raggiungere questi obiettivi ambiziosi. Sono queste le premesse che poi porteranno alla

revisione della Direttiva Appalti ed alla creazione di un’apposita Direttiva per il mercato delle

Concessioni.

Il 2011 è un anno fervido di iniziative per la Commissione europea in materia di modernizzazione

e sviluppo del Mercato Interno. In seguito alla già citata Comunicazione della Commissione

europea dell’ottobre 2010, “ Verso un atto per il mercato unico - Per un'economia sociale di

mercato altamente competitiva”, il Commissario al Mercato Interno, il francese Michel Barnier,

presenta il 13 aprile del 2011 la Comunicazione della Commissione europea contenente il vero e

proprio Single Market Act, dal titolo “L’Atto per il mercato unico - Dodici leve per stimolare

la crescita e rafforzare la fiducia - “Insieme per una nuova crescita”1.

Il Mercato Unico resta per la Commissione europea il cuore ed il motore economico principale

della UE, essendo anche lo strumento migliore per fronteggiare la crisi economica

internazionale. Nonostante i progressi registrati in molti settori dell’economia sin dalla creazione

del Mercato Unico nel 1992, il suo potenziale di crescita non è ancora pienamente utilizzato,

ecco perché la Commissione europea ha voluto fare un passo in più, attraverso l’adozione di un

vero e proprio atto di rilancio del Mercato Unico, avente ad oggetto dodici settori specifici di

rilancio dello stesso entro il 2012.

Questi dodici ambiti, definiti dal Commissario Barnier delle leve di crescita, competitività e

progresso sociale, spaziano dalla mobilità dei lavoratori ai finanziamenti per le PMI, alla

protezione dei consumatori, ai contenuti digitali, alla fiscalità ed alle Reti Transeuropee. Lo

1 COM (2011)206def. del 13.04.2011

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sviluppo delle dodici leve del Mercato Unico ha lo scopo di creare vantaggi ed opportunità per

coloro che sono, a detta del Commissario Barnier, i veri protagonisti del Mercato stesso:

imprese, cittadini, consumatori, lavoratori, al fine di rinnovare ed accrescere la loro fiducia nelle

potenzialità del Mercato Unico. Elenchiamo qui di seguito le dodici leve definite nel Single

Market Act, non prima di aver sottolineato che ciascuna di esse è accompagnata da una

cosiddetta “iniziativa Faro” in merito alla quale la Commissione dichiarava contestualmente di

impegnarsi a presentare proposte nei mesi successivi con l’obiettivo di giungere ad un accordo

finale con il Parlamento europeo ed il Consiglio UE entro la fine del 2012:

- accesso ai finanziamenti per le PMI;

- mobilità dei lavoratori nel Mercato Unico;

- tutela dei diritti di proprietà intellettuale;

- tutela dei consumatori;

- incremento del settore dei servizi;

- diffusione del Mercato Unico digitale, attraverso il potenziamento delle transazioni

elettroniche;

- creazione di Reti europee più solide per favorire una più efficiente circolazione di

persone, merci, delle energie, dati;

- sviluppo di modelli di imprenditoria sociale, affinché talune imprese perseguano non solo

profitto, ma anche obiettivi di interesse generale, di sviluppo sociale, etico o ambientale

volti a portare crescita ed occupazione;

- regolamentazione della fiscalità per incoraggiare pratiche che consentano maggiore

risparmio di energia o siano più rispettose dell'ambiente (in tale ambito è prevista ad

esempio una revisione della Direttiva sulla fiscalità dell'energia);

- rafforzamento della coesione sociale nel mercato unico;

- semplificazione del quadro normativo e regolamentare per le imprese;

- revisione e ammodernamento del quadro normativo relativo agli appalti pubblici, al

fine di portare avanti una politica equilibrata che sostenga una domanda di beni e servizi

rispettosi dell'ambiente, socialmente responsabili e innovativi, per offrire procedure più

semplici e flessibili alle amministrazioni aggiudicatrici e agevolare l'accesso alle PMI. La

revisione, afferma il documento, garantirà inoltre che le amministrazioni aggiudicatrici si

avvalgano di procedure più semplici e più flessibili e che venga agevolato l’accesso alle

imprese, in particolare alle PMI.

Adozione delle Direttive appalti e concessioni

Il 17 aprile 2014 sono entrate in vigore le tre Direttive che riformano il settore degli appalti e

10

delle concessioni: la Direttiva 2014/25/UE sugli appalti nei "settori speciali" (acqua, energia,

trasporti e servizi postali), la Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici nei settori ordinari e la

Direttiva 2014/23/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, tutte pubblicate sulla

Gazzetta Ufficiale Europea del 28 marzo 2014. Ora gli Stati Membri avranno al massimo 24

mesi per procedere al loro recepimento, entro cioè il 17 aprile 2016.

La Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e la Direttiva 2014/25/UE sulle procedure

d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi

postali, modificano e sostituiscono, rispettivamente, la Direttiva 2004/18/CE e la Direttiva

2004/17/CE.

La Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, disciplina

organicamente un settore finora solo parzialmente regolato a livello di normativa comunitaria di

secondo grado. Infatti soltanto la concessione di lavori pubblici è stata già in passato

disciplinata da alcune norme della Direttiva 2004/18/CE, mentre l'aggiudicazione delle

concessioni di servizi è rimasta sino ad oggi governata esclusivamente dai principi del Trattato

sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in particolare dai principi della libera

circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, nonché

dai principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo

riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.

Le proposte legislative erano state presentate dalla Commissione europea il 20 dicembre 2011,

nel quadro delle iniziative volte a favorire il completamento del Mercato Unico. Dopo un lungo

ed articolato negoziato, il pacchetto legislativo è stato approvato dagli eurodeputati riuniti a

Strasburgo il 15 gennaio 2014 nel corso della prima sessione plenaria e dal Consiglio UE il

successivo 11 febbraio.

Per quanto riguarda la proposta di Direttiva sugli appalti, intesa a modificare ed a riunire in un

unico testo legislativo le precedenti Direttive 2004/17 e 2004/18, l’intenzione delle Istituzioni

comunitarie è stata quella di semplificare le procedure di aggiudicazione degli appalti. Già nella

commissione IMCO, il Relatore della proposta, il belga Marc Tarabella, aveva più volte ribadito il

proprio sostegno alla volontà della Commissione europea volta alla semplificazione delle regole

che disciplinano gli appalti pubblici in Europa: come sottolineato da Tarabella gli appalti pubblici

rappresentano circa il 19% del PIL dell’Unione europea, pertanto è necessario renderli più

efficaci ai fini di un buon funzionamento del Mercato Interno; è pur vero che il nuovo approccio

comunitario ha suscitato delle perplessità in alcuni Stati Membri, soprattutto in quelli di più

11

recente adesione, che ancora si trovano alle prese con l’applicazione delle Direttive del 2004,

ma occorre andare avanti e, secondo Tarabella, in questa operazione di semplificazione delle

norme si deve soprattutto tener conto degli aspetti sociali ed ambientali nello svolgimento delle

procedure d’appalto a livello UE.

L’intento semplificatorio della Commissione europea e del Parlamento europeo si è poi

manifestato, nella revisione dei due testi legislativi del 2004, ad esempio, decidendo di

velocizzare i tempi per l’aggiudicazione delle gare attraverso la riduzione dei termini minimi per

la presentazione delle offerte, oppure facilitando la partecipazione alle gare da parte delle

piccole e medie imprese (PMI), tramite l’introduzione di una sorta di spacchettamento per i

grandi progetti e lavori infrastrutturali, nonché l’introduzione della possibilità di ricorrere

all’autocertificazione per i candidati alle gare. La nuova Direttiva appalti si applicherà inoltre, nel

territorio della UE, a tutti gli appalti aventi un valore superiore ai cinque milioni di Euro,

escludendo tuttavia i settori dell’energia, del gioco d’azzardo, della protezione civile, dei porti,

dei servizi di emergenza ed il settore idrico.

Quanto invece alla proposta di Direttiva in materia di aggiudicazione dei contratti di

concessione, analizzata in commissione IMCO dall’eurodeputato francese Philippe Juvin,

anch’essa era ispirata ad un intento semplificatorio da parte della Commissione europea; come

più volte sottolineato da Juvin in sede di commissione IMCO, durante l’analisi e l’introduzione e

voto di emendamenti alla proposta originaria, è stato considerato importante adottare una

legislazione comunitaria ad hoc in materia di concessioni, al fine di stabilire delle regole chiare,

dato che la definizione stessa di concessione non è assolutamente omogenea negli ordinamenti

nazionali dei vari Stati Membri. La Direttiva sulle concessioni consente dunque, come

sottolineato da Juvin, di chiarire il quadro legislativo in vigore, di garantire la stabilità e la

certezza sul piano giuridico, di sostenere l'azione delle autorità pubbliche per lo sviluppo e

l'ammodernamento dell’economia e per la promozione dei servizi pubblici, nonché per stimolare

la concorrenza all'interno della UE. In tal senso, come affermato da Juvin la proposta di Direttiva

sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, pur inserendosi in un più ampio quadro di

riforma del Mercato Interno che ha visto anche la parallela proposta di Direttiva sugli appalti

pubblici, si distingue tuttavia da quest’ultima e per queste ragioni si è scelto di dare vita ad un

testo legislativo distinto, in virtù della natura fondamentalmente diversa della concessione

rispetto all'appalto pubblico: cessione di responsabilità dall'autorità pubblica al concessionario ed

esistenza di un rischio economico legato alla gestione dei lavori/servizi. La concessione non è

una forma di appalto pubblico; occorre quindi considerarne le specificità; le nuove regole

12

relative alle concessioni, nelle intenzioni delle Istituzioni comunitarie, contribuiscono a tutelare

la libertà dei poteri pubblici di decidere l'organizzazione dell'esercizio delle loro missioni di

servizio pubblico e rispettano il diritto di negoziare ed aggiudicare delle autorità pubbliche e

degli operatori economici: se infatti le autorità pubbliche devono vedersi riconoscere un certo

margine di manovra e discrezionalità nelle loro scelte, gli operatori economici devono a loro

volta poter beneficiare di criteri obiettivi e trasparenti, considerati i vincoli temporali e finanziari

legati alla presentazione di una candidatura. Inoltre, le nuove regole contribuiscono a garantire

il rispetto dei diritti degli offerenti (diritto di ricorso, riservatezza delle informazioni), consentendo

altresì alle autorità pubbliche l’introduzione, per l’aggiudicazione dei contratti di concessione, di

criteri sociali, ambientali, rispettosi dei princìpi di parità di trattamento e di non discriminazione o

ancora che tengano conto dell’innovazione. Infine, come per la Direttiva appalti, anche per la

Direttiva concessioni sono stati esclusi dal suo campo di applicazione i seguenti settori: le

attività legate ai giochi d’azzardo derivanti da diritti esclusivi, difesa e protezione civile, servizi di

emergenza, servizi di trasporto aereo e servizi legati ai media.

Direttiva concessioni (2014/23/UE)

Come già anticipato, una delle più importanti novità del pacchetto legislativo di riforma è

sicuramente quella dell’introduzione nel panorama normativo comunitario di una direttiva per la

prima volta interamente dedicata alle concessioni (sia di lavori che di servizi, tanto nei settori

ordinari che nei settori speciali), ovvero quei contratti che “rappresentano importanti strumenti

nello sviluppo strutturale a lungo termine di infrastrutture e servizi strategici” (Considerando n.

3).

La fondamentale ragione che ha spinto il legislatore comunitario verso questa scelta è da

ricollegare, da una parte, alla coscienza delle differenze che distinguono l’appalto dalla

concessione che richiedono, per quest’ultima, regole diverse, maggiormente snelle ed

elastiche2; dall’altra all’esigenza di istituire un quadro giuridico chiaro, completo ed omogeneo

che assicuri la certezza del diritto necessaria per garantire l’accesso effettivo al mercato delle

concessioni a tutte le imprese europee che potrebbero così contribuire a incentivare lo sviluppo

di partenariati pubblici-privati di cui le concessioni costituiscono uno strumento privilegiato.

2 Si legge nella Relazione alla proposta di direttiva: “Un approccio più restrittivo, consistente in una semplice estensione alle concessioni delledisposizioni applicabili agli appalti pubblici, è stato ritenuto controproducente perché avrebbe potuto scoraggiare le amministrazioniaggiudicatrici dal ricorrere alle concessioni.”

13

L’Europa ha rilevato, infatti, che le differenze tra il modo in cui le concessioni e il loro

affidamento vengono trattati a livello di singoli Stati Membri rappresentano altrettante cause di

disparità per gli operatori economici e sono di ostacolo al più ampio accesso al mercato3.

Nello stesso tempo l’Europa è cosciente che - nell’attuale contesto economico, in cui la maggior

parte degli Stati Membri sono costretti da rigidi vincoli di bilancio – la concessione rivestirà

nell’immediato futuro un ruolo sempre più importante e dovrà essere sempre più utilizzata: è

pertanto necessario che lo strumento possa, anche attraverso un adeguato contesto normativo,

funzionare correttamente4.

Secondo la Direttiva, le norme in materia di concessioni dovrebbero essere chiare e semplici,

tenere in debito conto la specificità delle concessioni rispetto agli appalti e non comportare

eccessivi oneri burocratici, anche al fine di migliorare le possibilità di accesso delle piccole-

medie imprese.

Si evidenziano di seguito alcuni dei contenuti e delle novità maggiormente significative presenti

nella nuova Direttiva concessioni.

Art. 5 - Definizione di concessione e rischio del concessionario

Per mettere fine all’incertezza giuridica esistente e portare ad omogeneità il mosaico giuridico

riscontrato in proposito tra i 27 Stati Membri, la direttiva si occupa anzitutto della definizione di

concessione.

Questa operazione viene effettuata partendo dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, in

proposito piuttosto copiosa ed oggetto di una evoluzione negli anni, aggiungendo rispetto

all’impostazione della precedente direttiva del 2004, importanti precisazioni.

Infatti, per quanto riguarda l’elemento principale di distinzione tra appalto e concessione,

accanto al fattore “corrispettivo” (che nella concessione è costituito totalmente o principalmente

dal diritto alla gestione e non da un prezzo) viene esplicitamente introdotto il concetto di “rischio

operativo” (rischio legato alla gestione) che il concessionario, a differenza dell’appaltatore, deve

necessariamente sostenere per essere considerato tale.

3 Id: “gli operatori economici si trovano ad agire in condizioni di disparità, le quali non di rado si traducono in occasioni commerciali mancateper le imprese. Questa situazione comporta costi e penalizza i concorrenti che hanno sede in altri Stati Membri, le amministrazioniaggiudicatrici e gli enti aggiudicatori nonché i consumatori”.

4 Id.: “Il potenziale offerto da un’iniziativa legislativa in materia di contratti di concessione di creare un quadro a livello dell'Unione di sostegnoper i PPP è stato evidenziato nella comunicazione della Commissione del 2009 Mobilitare gli investimenti pubblici e privati per la ripresa e icambiamenti strutturali a lungo termine: sviluppare i partenariati pubblico-privati”.

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Vi è rischio operativo laddove il concessionario risulti esposto ai “capricci del mercato” e

pertanto non risulti garantito il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per il

funzionamento delle opere o dei servizi aggiudicati, in normali condizioni di mercato (Art. 5,

punto 1 e Considerando 18). Qualora dunque – si legge nel citato Considerando –

l’amministrazione tenga indenne il concessionario rispetto ad ogni potenziale perdita

garantendogli un ritorno minimo (uguale o maggiore rispetto all’investimento effettuato ed ai

costi sopportati per l’esecuzione del contratto) non si può parlare di concessione. Analogamente

non saremmo di fronte ad una concessione qualora le potenziali perdite fossero soltanto

nominali o trascurabili. Ciò vale a dire che, se il contratto contempla garanzie per una totale

copertura dei costi e di un utile di impresa mettendo a riparo l’operatore economico da qualsiasi

minima potenziale perdita, allora la sua qualificazione come concessione può nascondere il

tentativo di affidare un appalto avvalendosi delle maglie maggiormente larghe che caratterizzano

la disciplina di affidamento della concessione.

Ciò, comunque, non significa che il rischio operativo in capo al concessionario non possa essere

limitato e che parte dello stesso possa, dunque, essere garantito ovvero rimanere

legittimamente in capo all’amministrazione (Cfr. sempre considerando 18): ciò che è essenziale

è che la quota di rischio operativo attribuito al concessionario non risulti meramente nominale

ovvero talmente esiguo da poter essere considerato trascurabile. Si tratta ovviamente di una

valutazione da doversi effettuare caso per caso.

Il rischio operativo (esposizione ai capricci del mercato) può consistere, più nel dettaglio, nel

rischio dal lato della domanda o nel rischio dal lato dell’offerta, ovvero in entrambi. L’esistenza

di una delle due tipologie di rischio è dunque sufficiente per ritenere esistente il rischio

operativo.

Il rischio dal lato della domanda consiste nel fatto che la fruizione del servizio prestato dal

concessionario possa avere un calo, tanto per l’effetto di un’offerta maggiormente competitiva,

quanto per effetto di fattori esogeni come quello di una contrazione dei consumi. Tale tipo di

rischio pare pertanto sostanzialmente associabile nella realtà delle concessioni autostradali al

rischio traffico.

Il rischio dal lato dell’offerta, sebbene la formulazione adottata dalla direttiva appaia non

chiarissima, sembrerebbe associabile al rischio sopportato dal concessionario per mantenere gli

assets in condizioni di buon uso da parte degli utenti. Sembrerebbe pertanto un rischio legato

15

alla disponibilità ed alla qualità della prestazione offerta così come previsto dal contratto.

Non rientrerebbe invece nella nozione di rischio idoneo a distinguere la concessione

dall’appalto, in quanto comune anche a quest’ultimo, quello derivante dalla cattiva gestione,

inadempimenti o cause di forza maggiore. Non sembrerebbe inoltre dover rientrare nella

nozione di rischio idoneo a distinguere la concessione dall’appalto (la cui distribuzione sarebbe

dunque irrilevante ai fini della qualificazione del contratto) quello politico o il rischio finanziario

in quanto fattispecie non “tipiche” di tale istituto, ma presenti anche in altre tipologie contrattuali.

Rimane comunque fermo che, secondo quanto disposto dall’art. 5, punto 1 della direttiva, vi è il

rischio operativo quando al concessionario non risulti garantito il recupero degli investimenti

effettuati e dei costi sostenuti per il funzionamento delle opere o dei servizi aggiudicati, in

normali condizioni di mercato. E’ dunque chiaro che il concessionario non è chiamato a

sopportare alcun rischio legato, ad esempio, a crisi sistemiche o comunque derivante da

condizioni “non normali”5.

Come chiarito in sede europea nell’ambito di una riunione del Gruppo Esperti appalti pubblici

tenutasi a Bruxelles, il rischio tipico del concessionario deve riferirsi ad eventi sì incerti, ma

comunque prevedibili.

A conclusione di questo paragrafo, appare importante sottolineare che proprio per il fatto che il

concessionario, a differenza dell’appaltatore, assume su di sé il rischio, il diritto europeo prevede

una disciplina particolare e più snella per le concessioni, sia sotto il profilo delle procedure di

aggiudicazione che sotto il profilo dell’esecuzione del contratto, rispetto al quale il

concessionario gode – secondo la nuova direttiva - di una certa libertà e indipendenza.

Art. 6 - Organismo di Diritto pubblico

L’Art.6 della nuova Direttiva riprende sostanzialmente la definizione vigente di organismo di

diritto pubblico (facendo dunque riferimento ai 3 requisiti, necessariamente coesistenti6).

5 Cfr. M. Ricchi, “rischio operativo senza rete, al privato non può essere garantito il recupero degli investimenti” in “Edilizia e Territorio” –Dossier on line n. 3, marzo 2014

6 Per “organismo di diritto pubblico” si intende qualsiasi ente:(a) istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale e avente carattere non industriale o commerciale(b) avente personalità giuridica; e(c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti regionali o locali o da altri enti di diritto pubblico oppure la cui gestione

è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più dellametà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri enti di diritto pubblico.

16

Questa nozione ha in passato creato non pochi dubbi interpretativi ed è stata a volte

interpretata dalla giurisprudenza nazionale in modo assolutamente estensivo, finendo per

includere nella categoria di organismo di diritto pubblico anche soggetti che sono degli

imprenditori a tutti gli effetti, creando per questi ultimi uno svantaggio competitivo in relazione

agli oneri derivanti dall’applicazione delle regole dettagliate per lo svolgimento delle procedure

ad evidenza pubblica e ad elevato rischio di successivo contenzioso.

Ebbene, il testo della Direttiva (Considerando 21) chiarisce – e questa appare la novità

maggiormente interessante - che non può qualificarsi quale organismo di diritto pubblico un

soggetto che operi in normali condizioni di mercato, miri a realizzare un profitto, e sopporti le

perdite connesse all'esercizio della sua attività.

Nel quadro della nuova Direttiva, pertanto, sembrerebbe potersi escludere, almeno in via

ordinaria, una possibilità di coincidenza tra concessionario-imprenditore e organismo di diritto

pubblico.

Art. 18 - Durata delle concessioni

Le disposizioni sulla durata hanno lo scopo di insistere su un concetto ben preciso: quello

secondo cui le concessioni non possono avere una durata indeterminata.

Il contratto di concessione deve avere necessariamente una durata limitata nel tempo e tale

durata massima non può essere superiore a quella necessaria a permettere al concessionario di

recuperare gli investimenti e conseguire un ragionevole ritorno sul capitale investito.

Viene inoltre precisato che gli investimenti che devono essere recuperati durante la concessione

sono tanto quelli iniziali, ossia quelli realizzati all’inizio della concessione, che quelli realizzati in

corso di esecuzione del contratto. Il concetto di investimento è comunque inteso in senso ampio,

comprensivo dunque di tutte le spese necessarie per il funzionamento della concessione, ivi

incluse ad esempio, quelle relative al personale, alla formazione, al diritto d’autore ecc. Sono da

prendere in considerazione anche gli investimenti necessari per conseguire determinati obiettivi

contrattuali (ad esempio, gli investimenti necessari per conseguire la qualità prescritta del

servizio).

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Art. 42 - Affidamenti del concessionario (subcontracting)

La direttiva presenta un unico articolo riguardante gli affidamenti del concessionario (art. 42),

sostanzialmente ricalcato sulla disciplina del subcontracting della Direttiva appalti, prevedendo

anzitutto che l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere (o essere obbligata da uno Stato

Membro a chiedere) all’offerente-concessionario di indicare, già nella sua offerta, le parti

dell’appalto che intende subappaltare, nonché i “subappaltatori” proposti. Con riferimento alla

concessione di lavori è previsto che l’amministrazione debba chiedere al concessionario i

nominativi dei subappaltatori dopo l’aggiudicazione della concessione o, al più tardi, quando ha

inizio l’esecuzione7 (l’obbligatorietà di tale comunicazione può essere estesa anche alle

concessioni di servizi così come ai subcontractors del concessionario).

Parallelamente il testo non prevede più (come la vigente 2004/18) che i concessionari possano

essere obbligati dall’amministrazione aggiudicatrice a ricollocare una quota di lavori sul

mercato8, né che – per tale quota – debbano essere applicate le regole di pubblicità e/o

procedurali.

Da quanto sopra esposto risulta evidente che il nuovo testo di direttiva presenta un impianto

molto differente dalla 2004/18, liberando sostanzialmente il concessionario da vincoli riguardanti

l’esecuzione della concessione (eventuale previsione obbligatoria di quote da affidare a terzi e

previsione di procedure per tali affidamenti).

L’eventuale affidamento a terzi, rientrerebbe, in altre parole, nella sfera delle decisioni spettanti

unicamente al concessionario, in quanto soggetto che si assume il rischio dell’operazione e che,

pertanto, deve poter essere lasciato libero di organizzarsi come meglio reputa.

Se il concessionario, a differenza dell’appaltatore, è chiamato ad assumersi il rischio economico

della gestione nel tempo dell’ investimento effettuato, ne consegue che deve poter essere in

grado anche di “gestire” tale rischio come qualsiasi altro imprenditore privato. Ciò significa

anzitutto libertà di poter organizzare i fattori produttivi e di gestire con regole privatistiche i

contratti che deve stipulare in funzione dell’adempimento dell’oggetto della concessione,

mettendosi con ciò nelle condizioni di poter adempiere agli impegni contrattualmente presi nei

tempi e nei costi previsti. Ciò che, sotto altro profilo, costituisce garanzia per gli investitori e

dunque presupposto primo per il funzionamento della concessione.

7 I nominativi possono tuttavia essere aggiornati in corso di contratto8 Più in particolare, la Direttiva 2004/18 prevede la facoltà per l’amministrazione aggiudicatrice di imporre al concessionario di affidare a terzi

una quota di lavori variabile, pari, al massimo, al 30%. Questa rappresenta ovviamente una quota minima nel senso che il concessionario èlibero di aumentarla. L’amministrazione aggiudicatrice può inoltre richiedere all’aspirante concessionario di specificare nella sua offerta laquota di lavori che intende affidare a terzi.

18

Art. 43 - Modifiche alla concessione

L’articolo 43 disciplina i casi in cui il diritto comunitario ammette una modifica della

concessione nel corso della sua durata, senza che sia dunque necessaria una nuova

aggiudicazione. Il legislatore comunitario, infatti, riprendendo in gran parte la giurisprudenza

della Corte di Giustizia formatasi sul punto, è partito dal presupposto che le concessioni, in

quanto contratti di lunga durata che coinvolgono tra l’altro aspetti tecnici e finanziari anche

molto complessi, debbono poter avere, entro determinate condizioni e limiti, un certo margine di

flessibilità.

Nel merito si prevede che una concessione possa essere modificata nei seguenti casi:

A) qualora siano state previste, nella documentazione di gara, clausole contrattuali di riesame

chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi od

opzioni;

B) qualora la necessità di modifiche sia dovuta a circostanze che una amministrazione

diligente non avrebbe potuto prevedere al momento dell’affidamento, sempreché ovviamente

tale modifica non alteri la natura complessiva della concessione e a patto che il valore di tale

modifica non superi il tetto massimo del 50% del valore iniziale della concessione. Viene altresì

precisato che qualora vengano effettuate nel tempo più modifiche, il tetto del 50% deve essere

applicato ad ogni modifica (non è pertanto cumulativo). Si tratta, come evidente, di una ipotesi

molto ampia sia in termini qualitativi sia quantitativi e rappresenta forse una delle più importanti

novità della Direttiva;

C) qualora emerga l’esigenza di effettuare lavori complementari non previsti dal contratto

originario ma diventati necessari nel corso dello stesso. La modifica è ammessa in tali casi

soltanto al ricorrere di due condizioni, ovvero sempreché: 1. un nuovo concessionario non possa

essere individuato per ragioni economiche o tecniche (quali ad esempio ragioni di

intercambiabilità o interoperabilità con le apparecchiature esistenti, servizi o impianti forniti

nell'ambito della concessione iniziale); 2. l’individuazione di un nuovo e diverso concessionario

causi significativi inconvenienti o duplicazioni sostanziali dei costi per l’Amministrazione.

Anche in tal caso il valore di ciascuna modifica non può superare il 50% del valore iniziale della

concessione. Inoltre, analogamente a quanto previsto nella fattispecie precedentemente

descritta, è richiesto che della modifica le amministrazioni diano notizia nella Gazzetta Ufficiale

dell’Unione Europea.

Il medesimo articolo della direttiva contempla, poi, i casi in cui la modifica del contratto in corso

19

di esecuzione riguardi la figura del concessionario, considerandola ammissibile qualora:

a) la sostituzione del concessionario sia prevista da inequivocabili clausole contrattuali

presenti nella documentazione di gara;

b) la sostituzione del concessionario sia conseguente a ristrutturazione aziendale, ivi incluse

le ipotesi di acquisizione, fusione, fallimento. E’ richiesto ovviamente che il nuovo

operatore economico soddisfi i criteri di qualificazione stabiliti inizialmente;

c) l’amministrazione assuma essa stessa le obbligazioni del concessionario verso i propri

subcontraenti e qualora questa possibilità sia prevista dalla legge nazionale. Tale ultima

fattispecie, a prima lettura non del tutto chiara, sembrerebbe riferirsi al caso in cui un

operatore economico (concessionario) non abbia rispettato gli obblighi di pagamento e,

conseguentemente, l’amministrazione aggiudicatrice, se previsto dalla legislazione

nazionale, provveda ai pagamenti nei confronti dei subappaltatori (sostituendosi a tal fine

al concessionario).

Fermo restando quanto sopra, risultano sempre ammesse modifiche di modico valore (non

superiori – anche in via cumulativa – alla soglia comunitaria e, nello stesso tempo, inferiori al

10% del prezzo iniziale) o comunque modifiche che non siano qualificabili come sostanziali,

tenendo presente che, secondo il testo della Direttiva, una modifica è sostanziale quando: a)

introduce condizioni che, se fossero state conosciute sin dall’inizio (ovvero in fase di gara),

avrebbero consentito la partecipazione di concorrenti ulteriori o l'ammissione di concorrenti

diversi o avrebbero comportato la scelta di una offerta diversa, oppure b) quando muta

l’equilibrio economico della concessione in favore del concessionario; c) quando la modifica

estende considerevolmente l’oggetto della concessione oppure d) nel caso di modifiche

soggettive, fermo restando i casi di ammissibilità ricordati ai precedenti punti.

Art. 54 - Certezza dei contratti in corso

La nuova Direttiva espressamente prevede che essa si applicherà - in linea con la

giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea – esclusivamente alle concessioni

aggiudicate dopo la sua entrata in vigore (art. 54). D’altra parte, il legislatore comunitario – da

quando ha cominciato, per la prima volta, a disciplinare le concessioni, ovvero a partire dalla

Direttiva 440 del 1989 – ha disposto sempre e solo per l’avvenire, facendo sempre salvi i

contratti in corso quale diretta applicazione del principio di certezza giuridica.

Il Disegno di Legge Delega per il recepimento delle Direttive

Le tre nuove direttive comunitarie sono entrate in vigore il 18 aprile 2014 e gli Stati Membri

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avranno tempo sino al 18 aprile 2016 per il loro recepimento.

Nel nostro Paese i lavori propedeutici all’adempimento degli obblighi comunitari sono stati

avviati con largo anticipo: il Consiglio dei Ministri del 29 agosto 2014 ha infatti approvato un

disegno di legge delega al Governo per l’attuazione della Direttiva europea 2014/23

sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, della Direttiva europea 2014/24 sugli appalti

pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE e della direttiva europea 2014/25 sulle procedure

d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali

e che abroga la direttiva 2004/17/CE.

Questi i criteri a cui risulta ancorato, il disegno di legge delega che, allo stato della redazione del

presente lavoro, è in attesa di trasmissione al Parlamento per la sua approvazione:

divieto di introduzione e mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi

richiesti dalle Direttive comunitarie; compilazione di un unico testo normativa denominato

“Codice dei contratti e delle concessioni pubbliche”, volto anche a garantire l’effettivo

coordinamento con le ulteriori disposizioni normative in vigore nelle medesime materie,

nel rispetto del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea;

razionalizzazione del quadro normativa in materia di appalti e delle concessioni

pubbliche;

semplificazione e armonizzazione delle disposizioni in materia di affidamento degli appalti

e delle concessioni, attraverso anche la promozione di soluzioni innovative in materia di

insediamenti nazionali produttivi strategici e in materia di rispetto dei vincoli idrogeologici;

trasparenza e pubblicità delle procedure di gara;

riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti e semplificazione delle

procedure di verifica da parte delle stazioni appaltanti;

riduzione delle stazioni appaltanti e razionalizzazione delle loro attività;

razionalizzazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico privato;

revisione del sistema di qualificazione degli operatori economici in base a criteri di

omogeneità e trasparenza;

razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio

giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto;

miglioramento delle condizioni di accesso al mercato per le piccole e medie imprese e per

le imprese di nuova costituzione;

21

previsione di una disciplina organica della materia delle concessioni pubbliche e

individuazione, in tema di procedure di affidamento, di modalità volte a garantire i livelli

minimi di concorrenzialità, trasparenza e parità di trattamento richiesti dalla normativa

europea;

definizione di un quadro regolatorio volto a rendere trasparente la partecipazione dei

portatori qualificati di interessi nell’ambito dei processi decisionali finalizzati

all'aggiudicazione di appalti e concessioni pubbliche.

22

CAPITOLO 3 - RECENTI PROVVEDIMENTI COMUNITARI PER RILANCIARE GLIINVESTIMENTI IN PROGETTI INFRASTRUTTURALI

Introduzione

L’Unione europea ha competenza concorrenziale con gli Stati Membri in diversi settori fra cui

quello dei trasporti e delle Reti Ten-T ed interviene sostenendo finanziariamente la realizzazione

di progetti riguardanti le infrastrutture per il trasporto. In particolare, la Commissione Europea,

attraverso il Programma TEN-T e la sua Agenzia Esecutiva per le Reti TEN9 ha curato e cura

l'attuazione tecnica e finanziaria dei progetti TEN-T, relativi alle diverse modalità di trasporto fra

cui quella stradale.

A fine dicembre 2013 sono stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 368/L i

due nuovi regolamenti europei in materia di Reti Transeuropee dei Trasporti, entrati in vigore il

20 dicembre ed applicabili dal 1° gennaio 2014. Si tratta del “Regolamento (EU) n. 1315/2013

del Parlamento Europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2013, sugli orientamenti dell’Unione

per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti”10 e del “Regolamento (EU) n. 1316/2013 del

Parlamento Europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2013, che istituisce il Meccanismo per

Collegare l’Europa (MCE)”.

Tali regolamenti stabiliscono le regole e le strategie di programmazione, pianificazione, sviluppo,

funzionamento e cofinanziamento delle Reti Transeuropee dei Trasporti e rappresentano due

importanti strumenti di politica europea ai fini del raggiungimento degli obiettivi della Strategia

Europa 2020.

Gli Stati Membri, infatti, sono tuttora i principali soggetti responsabili della creazione e della

manutenzione dell'infrastruttura di trasporto. Tuttavia, altri soggetti, anche partner del settore

privato, sono diventati anch'essi rilevanti per la realizzazione di una rete transeuropea

multimodale dei trasporti e per i relativi investimenti, fra cui autorità regionali e locali, gestori

delle infrastrutture, concessionari e autorità portuali e aeroportuali.

In particolare, il nuovo quadro di finanziamento del Meccanismo per Collegare l’Europa prevede

una forte concentrazione del sostegno finanziario a progetti con un valore aggiunto europeo, lo

sfruttamento di sinergie intersettoriali, una maggiore enfasi sull'utilizzo di strumenti

9 Dal 1° gennaio 2014 l’Agenzia ha assunto il nome di Innovation and Networks Executive Agency (INEA). .

10 Emendato per la parte relativa ai Paesi terzi confinanti con l’UE (neighbouring countries) dal Reg. (UE) 473/2014

23

finanziari innovativi, la revisione di medio termine degli importi tra i tre settori in base alle

prestazioni e all'assorbimento dei fondi (flessibilità) e la complementarietà (e non duplicazione)

con gli altri strumenti dell'UE quali i Fondi Strutturali e di Investimento Europei (Fondi SIE) e il

Programma Horizon 2020.

Il Regolamento 1316/2013 che istituisce il Meccanismo per Collegare l’Europa (MCE), quindi,

assegnando le risorse finanziarie destinate al conseguimento degli obiettivi stabiliti per il periodo

2014 – 2020, costituisce il principale strumento per il rilancio degli investimenti dei progetti

infrastrutturali. Per il settore trasporti la dotazione finanziaria è pari a 26,2 miliardi di euro a

prezzi correnti, di cui 11,3 miliardi destinati ai Paesi ammissibili al finanziamento del Fondo

Coesione (l’Italia in ragione del suo prodotto interno lordo pro capite – che non è inferiore al 90%

della media europea - non rientra tra i Paesi ammessi a beneficiarne) e i restanti 14,9 miliardi

destinati a tutti i Paesi Membri dell’UE.

Il Meccanismo è attuato attraverso una o più forme di assistenza finanziaria, in particolare

sovvenzioni e strumenti finanziari. Il contributo complessivo del bilancio dell’Unione destinato

agli strumenti finanziari è entro il 10% della dotazione finanziaria complessiva del Meccanismo

pari a 33,2 miliardi di euro (oltre ai 26,2 destinati come detto ai trasporti, 1,1 mld di euro è

destinato al settore delle telecomunicazioni e 5,8 mld al settore dell’energia).

Sovvenzioni

Attraverso le sovvenzioni, l’UE sostiene il rilancio delle iniziative di partenariati pubblico-privati

nel settore delle Reti Ten-T supportando finanziariamente la realizzazione sia di studi sia di

lavori.

Per quanto riguarda gli studi, l’UE fa riferimento a studi preparatori di tipo tecnico volti all’analisi

di aspetti ingegneristici ed ambientali che conducano ad una decisione “go/no go” di

realizzazione dell’iniziativa PPP. Il suo sostegno è in favore delle infrastrutture Ten-T relative a

tutte le modalità di trasporto fra cui le strade.

Per quanto riguarda i lavori, l’UE fa riferimento al sostegno finanziario ad iniziative di PPP o

concessioni, relative al settore stradale, anche ai fini della individuazione di “best practice”

standardizzabili.

Strumenti finanziari

Gli strumenti finanziari previsti dall'MCE servono a facilitare l'accesso dei progetti di

infrastrutture al finanziamento di progetti e imprese utilizzando il finanziamento dell'Unione

come leva.

24

Gli strumenti finanziari contribuiscono a finanziare progetti di interesse comune con chiaro

valore aggiunto europeo e a facilitare un maggiore coinvolgimento del settore privato nel

finanziamento a lungo termine di tali progetti nel settore dei trasporti, delle telecomunicazioni e

dell'energia, ivi comprese le reti a banda larga.

Di tali strumenti beneficiano progetti con esigenze di finanziamento a medio e lungo termine;

essi produrranno maggiori vantaggi in termini di impatto sul mercato, efficienza amministrativa e

uso delle risorse.

Detti strumenti offrono ai soggetti interessati nel settore delle infrastrutture, quali finanziatori,

autorità pubbliche, gestori di infrastrutture, imprese di costruzioni e operatori, un pacchetto

coerente e orientato al mercato di assistenza finanziaria dell'Unione.

Gli strumenti finanziari comprendono:

A. strumenti di capitale: quali fondi di investimento aventi l’obiettivo di mettere a disposizione il

capitale di rischio per azioni che contribuiscono a progetti di interesse comune (investire nel

patrimonio netto riduce la necessità di debito e riduce il livello dei rischi).

B. strumenti di debito: prestiti e/o garanzie la cui erogazione sia facilitata dall’uso di strumenti

di condivisione del rischio, tra cui meccanismi di supporto del credito alle obbligazioni per il

finanziamento di progetti, che garantiscono progetti singoli o portafogli di progetti, emessi da

un’istituzione finanziaria avvalendosi di risorse proprie con un contributo dell’Unione per

l’accantonamento e/o allocazione dei capitali.

Tali strumenti contribuiscono a superare i vincoli di mercato migliorando il finanziamento e/o i

profili di rischio degli investimenti nelle infrastrutture. A sua volta, ciò migliora l'accesso delle

società e di altri beneficiari a prestiti, garanzie, capitale e altre forme di finanziamento privato.

Inoltre il MCE può contribuire al Risk-Sharing Finance Facility (RSFF) che può fornire prestiti o

garanzie per progetti d’innovazione, di ricerca o rischi tecnologici, fino al 50% dei costi

ammissibili.

Nell’ambito del Meccanismo, due degli attori principali sono l’Unione Europea e la Banca

europea degli Investimenti (BEI): mentre la Commissione determina i criteri d’idoneità generali,

in collaborazione con la BEI aiuta a sviluppare la pianificazione di progetti, dove opportuno; la

BEI seleziona i progetti specifici che utilizzano i criteri di ammissibilità standard e le politiche di

rischio di credito e ne seleziona il tipo di supporto; l’UE e la BEI condividono i rischi, ma il rischio

dell’UE è limitato al contributo di bilancio, non alle passività potenziali; entrambe costruiscono la

25

capacità istituzionale per i PPP.

a) Esempi di strumenti di capitale

Marguerite Fund

Nasce a fine 2009 con una dotazione di capitale iniziale pari a 600 milioni di euro, attraverso

l’accordo firmato dai core sponsors (Bei, Cdp, Caisse des Depots, Kfw, Instituto de Credito

Oficial, Pko Bank Polski) che riuniti nel Supervisory Board in cui siede anche la CE, concordano

le linee strategiche del Fondo.

b) Esempi di strumenti di debito

LGTT - Loan Guarantee instrument for TEN-T:

Si tratta di uno strumento di garanzia del prestito per progetti Ten-T. Garantiscono un sostegno

al credito bancario. E’ un meccanismo finanziario innovativo concepito e istituito congiuntamente

dalla Commissione europea e dalla Banca europea per gli investimenti (BEI) allo scopo di

stimolare un maggior coinvolgimento da parte del settore privato nel finanziamento delle Reti

Ten-T.

Project Bonds

I Project Bonds sono uno strumento finanziario di prestito obbligazionario a garanzia europea

per il finanziamento di progetti infrastrutturali di qualità e di valenza europea nel settore dei

trasporti, dell’ICT e dell’energia. Garantiscono un sostegno agli investimenti da parte degli

investitori del mercato dei capitali, quali i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, ecc.

Entrano in scena in occasione del discorso sullo stato dell’Unione11 tenuto dal Presidente José

Manuel Barroso a Strasburgo il 7 settembre 2010: “An EU initiative to support project bonds

together with the EIB, would help address the needs for investment in large EU infrastructure

projects”.

A febbraio 2011, poi, la Commissione Europea lancia una consultazione pubblica cuipartecipano 131 stakeholders che ritengono12 per il 60% che il meccanismo scelto sia

11 SPEECH/10/411 of 7.9.201012 Summary by the European Commission, DG ECFIN, 2011

26

adeguato ad attrarre investitori istituzionali del settore privato e per il 16% che ciò dipenderà

dalle caratteristiche tecniche del meccanismo (prezzo, struttura, rating attratto, etc...).

Ad ottobre 2011 la Commissione europea presenta una proposta legislativa attraverso una

comunicazione13 relativa all’avvio di una fase pilota per l’iniziativa Prestiti obbligazionari Europa

2020 per il finanziamento di progetti. Ciò, con il duplice obiettivo di rilanciare il mercato delle

obbligazioni ed aiutare i promotori ad attrarre finanziamenti obbligazionari privati di lunga durata

per la realizzazione di progetti infrastrutturali – in particolare nel settore delle infrastrutture

(trasporti, energia, telecomunicazioni) – che rispondano alle priorità politiche della strategia

europea “Europa 2020”14, presentata a marzo 2010 dalla Commissione Europea e volta a

promuovere, per il decennio in corso, la crescita sostenibile della UE.

Nel corso, poi, del Consiglio europeo del 28-29 giugno, il lancio di tale fase pilota dei project

bonds entra nel pacchetto di misure finanziarie per stimolare la crescita, con la previsione che la

somma stanziata sia accantonata dal bilancio UE a garanzia delle operazioni che verranno

condotte dalla BEI. Si prevede che tale somma permetta di mobilitare, grazie al c.d. "effetto

leva", fino a 4,6 miliardi di euro in investimenti, a fronte di un ammontare complessivo di

investimenti in grandi infrastrutture europee, necessario entro il 2020, stimato dalla

Commissione in una cifra che si aggira intorno ai 1.500 miliardi di euro.

Il 5 luglio 2012 il Parlamento Europeo, nel corso della sessione plenaria svoltasi a Strasburgo

dal 2 al 5 luglio 2012, approva a larga maggioranza il testo sui Project bonds sul quale la

Commissione parlamentare Trasporti e Turismo (TRAN) era stata chiamata ad esprimere un

parere per la Commissione Bilanci (BUDG) adottando un testo nel mese di marzo con la

relazione da parte del relatore on. Antonio Cancian del PPE.

Il Regolamento sui Project Bonds15 prevede che l’Unione europea - sfruttando l’esperienza già

sviluppata in questo senso dalla Banca europea per gli Investimenti (BEI) - sia il Garante delle

obbligazioni emesse dalle società di progetto al fine di reperire capitali sui mercati.

13 COM(2011)660def del 19.10.2011 Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e

Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni14 COM (2010) 2020 del 3.3.2010 Comunicazione della Commissione Europa 2020 - Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e

inclusiva15 Regolamento (UE) n. 670/2012 del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 luglio 2012 che modifica la decisione n. 1639/2006/CE che

istituisce un programma quadro per la competitività e l’innovazione (2007-2013) e il regolamento (CE) n. 680/2007 che stabilisce i principigenerali per la concessione di un contributo finanziario della Comunità nel settore delle Reti Transeuropee dei trasporti e dell’energia (GUUEserie L 204 del 31.07.2012)

27

In tale contesto ha previsto, in particolare, uno stanziamento di 23016 milioni di Euro, provenienti

dal bilancio dell'UE, in garanzie, al fine di sostenere l’emissione di Project Bonds: somma che in

sede di Commissione TRAN era stata considerata dal relatore come un primo passo importante

ma non pienamente sufficiente per i bisogni infrastrutturali dell’Europa, invitando l’Unione a

valutare la possibilità di realizzare un’emissione diretta di obbligazioni e partecipare così

direttamente agli investimenti nelle infrastrutture prioritarie.

Ciò anche in funzione del finanziamento dei progetti nel quadro dell’iniziativa relativa al

meccanismo per collegare l’Europa per il periodo di programmazione 2014-202017 (di cui si dirà

più ampiamente al paragrafo successivo).

Infatti, il 7 novembre 2012 il Vicepresidente della Commissione europea Olli Rehn e il

Presidente della Banca europea per gli investimenti Werner Hoyer siglano un accordo di

cooperazione che, definendo le modalità di ripartizione dei rischi tra le due istituzioni, lancia

ufficialmente la fase pilota dei “project bonds”, prevedendo che, in caso di successo, tali

strumenti saranno parte integrante del meccanismo sopra citato.

Il 18 marzo 2014, presso la Commissione Trasporti e Turismo del Parlamento Europeo, la

Commissione europea e la Banca europea per gli investimenti hanno tenuto una presentazione

dell’iniziativa Prestiti obbligazionari Europa 2020.

Il Presidente della Commissione TRAN Brian Simpson aveva richiesto una relazione intermedia

per valutare la fase pilota delle iniziative dei prestiti obbligazionari di Europa 2020 e nella

seduta del 18 marzo 2014 Giorgio Chiarion Casoni (Capo finanziamento politico e

cambiamento climatico ed Euratom, DG ECFIN) e Cormac Murphy (Capo prodotti sezioni

speciali divisione infrastrutture della Banca Europea per gli investimenti) hanno presentano i

risultati delle proprie analisi.

Il dott. Casoni ha ritenuto che lo strumento dei Project Bonds – quale strumento di prestito

obbligazionario che rientra in una politica di finanziamento di lungo periodo in Europa dove il

trasporto è uno dei settori chiave per il rilancio economico e del lavoro – presenti alcune lacune

16 200 milioni di euro a investimenti nelle infrastrutture di trasporto, 20 verso le reti Ict e 10 per le connessioni energetiche17 Regolamento (UE) n.1316/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2013 che istituisce il meccanismo per collegare

l’Europa e che modifica il regolamento (UE) n. 913/2010 e che abroga i regolamenti (CE) n. 680/2007 e (CE) n. 67/2010 (GUUE serie L 348del 20.12.2013)

28

da colmare, anticipando che entro il mese di marzo si sarebbe predisposto un piano d’azione in

cui evidenziare come sia fortemente sentita l’esigenza di miglioramento dell’azione europea in

settori come le infrastrutture e le PMI.

In tale sede è stato, inoltre, spiegato che nello stesso periodo si stanno dibattendo in Australia a

livello internazionale, le linee di intervento da seguire sugli investimenti nel mercato di capitali e

di come debbano essere realizzate le infrastrutture a lungo termine.

Il punto di partenza della riflessione è la riduzione del finanziamento delle banche che, per

effetto della crisi, ha negato la possibilità di concedere prestiti a lungo termine: da qui nasce il

bisogno di altri attori istituzionali, assicuratori, piani speciali e simili per il rilancio economico

tramite la concessione di prestiti per la realizzazione di infrastrutture a lungo termine.

Nel mercato obbligazionario si era, infatti, assistito alla scomparsa quasi totale dei bonds dopo

un periodo di transazione finanziata dalle obbligazioni tra il 2007 e il 2012; tutto ciò è

conseguenza della scomparsa delle organizzazioni che erano in grado di sostenere e dare

garanzie nei prestiti per progetti infrastrutturali.

Si è tentato quindi di colmare questa lacuna grazie all’iniziativa dei project bonds, attraverso

l’aiuto congiunto della Banca Europea per gli Investimenti e dell’Unione Europea. La BEI

fornisce, infatti, un potenziamento di credito subordinato; c’è una ripartizione tra il Bilancio

dell’Unione Europea e la BEI: si costruisce un portafoglio di operazioni e il Bilancio dell’Unione

sostiene prima il rischio di perdita mentre il rischio residuo va alla BEI, si fa quindi leva sul

Bilancio Europeo per aiutare i progetti nei trasporti.

La nota positiva è che i Project Bonds sono stati accolti favorevolmente da tutti i mercati e

questa iniziativa è vista positivamente anche dalla Commissione. In questo periodo si stanno

pensando anche nuovi strumenti come le garanzie di debito subordinate e strumenti di equity.

È intervenuto quindi Cormac Murphy, il quale ha spiegato che lo strumento Bond vuole ridurre il

rischio per chi investe in progetti di lunga durata, sottolineando anche come il coinvolgimento

della BEI è importante come fattore di qualità per gli investitori.

Lo scopo dei Project Bonds è quello di coinvolgere gli investitori a lungo termine per sopperire al

ruolo delle banche e fornire valore al denaro speso dalle autorità pubbliche. Nella fase pilota è

29

stato sviluppato un progetto energetico in Spagna utilizzando lo strumento dei Project Bonds:

si tratta dell’immagazzinamento del Gas Castor. Per questo sono stati emessi 1,4 miliardi di

Euro e la BEI ha agito come investitore di ancoraggio all’interno dell’investimento di 900 milioni

di Euro.

Il Bond ha interessato investitori provenienti da tutta Europa, 29 nel complesso, e ha dato

finanziamento per 20 anni. Un secondo progetto è stato sviluppato in Inghilterra alla fine di

novembre, per l’OFTO, la trasmissione offshore del Regno Unito.

In questo periodo si sta inoltre lavorando sulle transazioni, a breve si va verso la prima chiusura

nel settore dei trasporti con un progetto di autostrada A11 in Belgio.

Nella fase pilota sono stati identificati una serie di progetti con notevole potenziale in Paesi

quali l’Italia, la Germania, l’Irlanda e la Francia con un portafoglio complessivo di 1,2 miliardi di

Euro.

L’iniziativa al progetto è però legata a quello che dicono le Rating Agency, si tratta di un

processo di apprendimento, si cerca di capire come un progetto può essere valutato da queste

agenzie per trovare degli investitori e il potenziale a livello di mercato.

Ulteriore elemento da tenere in considerazione è la standardizzazione dei progetti che devono

avere delle similitudini sulla base del settore chiamato ad operare, per dare un’idea di continuità

e per cercare di ampliare la portata dello strumento.

30

SCHEDA APPROFONDIMENTI

COME FUNZIONANO I PROJECT BONDS

La realizzazione di una infrastruttura (per esempio ferroviaria o stradale) viene solitamente

pianificata da un gruppo di società (Sponsors) e sottoposta all’attenzione delle autorità

pubbliche. Gli sponsors realizzano una apposita Società di Progetto (cd. SPV – “Special

Pourpose Vehicle” Società Veicolo) che si occupa del reperimento dei mezzi finanziari, della

costruzione e della gestione dell’opera stessa per un periodo di tempo concordato con

l’autorità pubblica.

Gli Sponsors mettono a disposizione fondi propri per la realizzazione dell’opera sotto forma di

“Equity” o “Shareholder loan”; la parte rimanente viene finanziata attraverso il ricorso al

mercato dei capitali sotto forma di debiti, solitamente “bank loan”. Questi rappresentano il cd.

“senior debt”.

Con l’iniziativa del Project bond, anziché ricorrere al credito bancario tradizionale, la Società di

Progetto può ricorrere all’emissione di un Project Bond (prestito obbligazionario).

Questi strumenti presentano diversi vantaggi, sia per gli emittenti sia per i sottoscrittori. Ai primi

permettono di ottenere liquidità per avviare progetti altrimenti bloccati o rallentati per l’assenza

di fondi, anche quando non sono possibili altre strade quali l’emissione di azioni e il ricorso alla

leva finanziaria tradizionale. Per i sottoscrittori c’è il vantaggio della garanzia da parte della BEI

che aumenta la sicurezza degli investimenti.

La decisione degli investitori di acquisire i bond è legata al rating che l’investimento potrebbe

realizzare, che deve essere almeno pari ad A-.

Al fine di supportare la Società di progetto nel raggiungimento di tale rating, la BEI fornirà una

apposita garanzia (“Project Bond Instrument”). Questa iniziativa di Project bond potrebbe

coprire tutti i rischi legati al cash flow tra l’inizio e la fine dell’operazione, nonché far fronte ad

eventuali deficit durante il periodo di costruzione.

31

CASE STUDIES

Il primo Project bond è stato emesso con successo a luglio 2013, in Spagna, per la

realizzazione di un impianto di stoccaggio del gas attraverso il Progetto Castor18, nell’ambito

della fase pilota che ha avviato positivamente l’aumento del sostegno dell'investimento di lungo

termine in Europa.

Fig. 1 – L’andamento dei flussi di cassa operativi nel project finance

Una volta attinto, il prestito garantito assumerà la forma del debito subordinato – per esempio

sarà classificato dopo il senior debt in termini di rimborso ma prima dell’Equity. Sarà rimborsato

dalla società di progetto per tempo con le risorse di cassa disponibili dopo il servizio del debito

Senior, ma prima dei rimborsi al patrimonio netto e relativo finanziamento (finanziamenti soci e

altri prestiti subordinati).

I finanziamenti a carico del bilancio UE interverranno fornendo contributi in conto capitale alla

BEI, al fine di coprire una parte del rischio che la BEI si assume nel momento in cui decide di

finanziare i progetti ammissibili.

Questo è già il caso di altri strumenti esistenti, quali lo strumento di garanzia dei prestiti per le

reti TEN-T (LGTT). In altre parole, il bilancio UE fornirà una certa protezione ai rischi che la

BEI assume per finanziare i progetti; il supporto BEI può esplicarsi fino ad un max del 20% del

debito del progetto

18 Fonte http://ec.europa.eu/economy finance/financial operations/investment/europe 2020/index en.htm

32

Il primo progetto autostradale è, invece, del 23 marzo 2014 ed è relativo all’autostrada belga

A11: “Greenfield construction of the A11 Belgian motorway supported by the Project Bond

Credit Enhancement scheme”.

Mentre il programma per il Gas Castor era già nella fase iniziale quando si è pensato di

utilizzare lo strumento dei Bond, l’autostrada Belga parte da zero, comincia dalla fase di

costruzione e gli investitori sono molto fiduciosi.

Il primo progetto italiano ed autostradale – la cui istruttoria è alla data dell’edizione della

presente pubblicazione in corso – è relativo al Passante di Mestre.

Inoltre, l’istruttoria è in corso per un’ampia serie di iniziative pilota – riepilogate nella tabella che

segue - rispetto alle quali la Commissione Europea fornirà dettagli ufficiali solo ad avvenuta

sottoscrizione dei contratti.

Fig. 2 - Pipeline: Approved projects with PBCE option (in EUR million)

33

SCHEDA PROGETTO

SCHEDA PROGETTO

PASSANTE DI MESTRE IL PRIMO CASO ITALIANO

La società Concessioni Autostradali Venete – CAV S.p.A., per il rifinanziamento del Passante

autostradale di Mestre, ha avviato le attività per l’emissione di un prestito obbligazionario c.d.

“project bond” che prevede anche la partecipazione della BEI nell’ambito della Project Bond

Initiative promossa dalla Commissione Europea.

L’intervento della BEI si sostanzierà attraverso il rilascio di una garanzia, per un importo

massimo pari al 20% dell’importo dell’emissione, che opererà nel caso in cui l’emittente (CAV)

non sia in grado di far fronte al pagamento del servizio del debito e subordinerà il proprio credito

a quello dei sottoscrittori del project bond. L’intervento della BEI consentirà di ottenere un “rating

investment grade” allineato alle attese degli investitori.

Alla data del presente studio le attività istruttorie risultano in corso (a giugno 2014 la BEI ha

approvato l’operazione) con l'obiettivo di emettere il prestito entro la fine dell’anno.

Il Passante Autostradale di Mestre sarebbe la prima infrastruttura italiana a beneficiare dei

project bond europei.

SCHEDA PROGETTO

CASTOR PROJECT

Un primo project bond garantito dalla Banca europea degli investimenti è stato emesso per la

realizzazione di un impianto di stoccaggio del gas in Spagna (“Castor Project”).

A sfruttare questa opportunità di finanziamento in sostituzione del tradizionale prestito bancario

è la iberica Watercraft Capital che utilizzerà i fondi per la costruzione di un gas storage della

controllata Castor che funge da società progetto.

Nel mese di luglio 2013 è stata strutturata una operazione per finanziare il progetto per circa 1,4

miliardi per un arco temporale protratto sino al mese di dicembre 2034.

La BEI si è impegnata per un totale di 500 milioni (200 di linea di credito e 300 di sottoscrizione).

Con una vita media di 12 anni e mezzo, il bond paga una cedola al 5,756% avendo ottenuto un

rating sostanzialmente analogo a quello della Spagna.

Il commissario Ue agli affari economici Olli Rehn commentò al riguardo che “Il successo

dell'emissione da parte di Castor del primo Project bond è un segnale positivo di un aumento

del sostegno dell'investimento di lungo termine in Europa”. Questa prima iniziativa fa parte,

infatti, della “fase pilota” definita dalla Ue per stimolare la crescita, fase che beneficerà' di 230

milioni dal bilancio europeo incoraggiando investimenti che possono arrivare a 4 miliardi per i

settori dei trasporti e dell'energia.

34

CAPITOLO 4 - LO STUDIO ASECAP SULLE CONCESSIONI

L’ASECAP, Associazione europea delle società concessionarie di autostrade a pedaggio, ha

deciso di realizzare uno studio approfondito sul sistema delle concessioni e del PPP

nell’ambito dei propri Paesi Membri.

L’obiettivo è di realizzare un documento che possa essere presentato nel corso di uno

specifico evento presso il Parlamento europeo di Bruxelles, alla presenza delle Istituzioni

comunitarie e dei Membri ASECAP.

Lo studio associativo, attualmente in corso di finalizzazione, è volto alla promozione del

sistema della concessione, del pedaggio e dei PPP ed analizza i seguenti elementi:

definizione delle concessioni autostradali a pedaggio, per illustrare i vari sistemi presenti nei

Paesi appartenenti all’ASECAP; analisi degli elementi che caratterizzano le concessioni

autostradali, focalizzando in particolare l’attenzione sulla necessità di rispettare regole chiare e

certe per il buon funzionamento dei sistemi di concessione in Europa e nel mondo; analisi di

criticità quali la gestione del rischio in caso di diminuzione del traffico dovuta alla crisi, o la

questione dell’accettazione del pedaggio da parte dell’opinione pubblica; elaborazione di

ipotesi e raccomandazioni per affrontare e risolvere le descritte criticità. Lo studio intende

dunque evidenziare che l’istituto della concessione rappresenta uno strumento flessibile ed

efficace per la costruzione, il mantenimento e la gestione della rete autostradale, poiché è in

grado di adattarsi agevolmente alle condizioni e situazioni locali, nonché di portare concreti

benefici al settore delle infrastrutture stradali: le infrastrutture in concessione, infatti,

permettono anzitutto la realizzazione di ingenti investimenti, attraverso il ricorso a fondi privati,

soprattutto con schemi di PPP, ovviando in tal modo alla carenza di fondi pubblici per le

strade, non incidendo così sui vincoli di bilancio richiesti dall’Unione europea agli Stati Membri

in base al Patto di Stabilità e Crescita; garantiscono inoltre la mobilità di merci e persone

assicurando alti livelli di sicurezza stradale e di servizio agli utenti, anche attraverso

l’applicazione di misure di mitigazione sull’impatto ambientale, basti pensare agli investimenti

effettuati dai concessionari autostradali per il potenziamento delle barriere antirumore o per la

canalizzazione e riutilizzazione delle acque reflue, o ancora agli investimenti per monitorare il

traffico in tempo reale, migliorando così la mobilità della circolazione ed accrescendo i livelli di

sicurezza stradale, attraverso la ricerca e lo sviluppo dei più moderni strumenti tecnologici per

l’applicazione dei Sistemi Intelligenti di Trasporto (ITS).

In particolare, lo studio analizza la questione dell’allocazione del rischio tra concessionario e

35

concedente, tema particolarmente importante nel momento in cui si analizza l’istituto della

concessione. Da una prima disamina delle risposte pervenute da alcuni Paesi appartenenti

all’ASECAP19 risultano – in base alle legislazioni vigenti - delle differenze di allocazione

dovute soprattutto alla tipologia di rischio preso in considerazione: i rischi di carattere politico e

legale sono generalmente sostenuti dall’autorità concedente in Francia, Spagna, Italia e

Polonia, mentre in Austria ed in Slovenia sono sostenuti dal concessionario. Quanto ai rischi di

carattere economico e finanziario, sono in generale sostenuti dal concessionario in Francia,

Italia, Austria, Polonia e Slovenia, mentre in Spagna questa tipologia di rischi è distribuita tra il

concessionario ed il concedente. Ancora, i rischi di carattere tecnico sono sostenuti dal

concessionario in Spagna, Italia, Austria, Polonia e Slovenia, laddove in Francia questa

tipologia di rischi è ripartita tra il concedente ed il concessionario. Esistono poi altre tipologie di

rischi, quali i rischi di carattere commerciale, operativo, oppure derivanti dall’aumento della

percentuale di imposizione fiscale sugli introiti da pedaggio: questo tipo di rischi viene

generalmente sostenuto dal concessionario in Italia, Austria, Polonia e Slovenia, mentre in

Spagna viene distribuito tra concessionario e concedente.

Il tema del rischio viene poi ulteriormente approfondito dallo studio ASECAP nell’analisi di

eventi imprevisti e non esistenti al momento dell’aggiudicazione del contratto di concessione.

Alcuni Paesi ASECAP hanno evidenziato, ad esempio, la questione legata alle attività di

esproprio: in Austria questa circostanza ha causato ritardi nel portare a compimento la

costruzione di un tratto autostradale senza tuttavia delle rilevanti conseguenze finanziarie, in

Spagna un’analoga situazione ha indotto lo Stato a sostenere costi aggiuntivi per evitare la

bancarotta delle società concessionarie interessate. Un altro tema sottolineato, sempre legato

ad eventi imprevisti, è stato quello di modifiche legislative intervenute in alcuni Paesi, che

hanno causato dei costi aggiuntivi di costruzione inizialmente non previsti: è stato ad esempio

il caso dell’Austria, dove il concessionario ASFINAG ha dovuto farsi carico di costi relativi ad

obblighi giuridici di carattere ambientale, e della Francia, Paese in cui alcune concessionarie,

per ottemperare ad obblighi di tutela ambientale derivanti da nuove disposizioni legislative in

materia, hanno ritardato il completamento di alcuni lavori e ciò le ha portate alla necessità di

rivedere alcune clausole del contratto di concessione.

19 Per la composizione associativa dell’ASECAP visitare il sito www.asecap.com

36

Un rischio legato ad eventi imprevisti - sottolineato praticamente da tutti i Paesi ASECAP che

hanno risposto al questionario - è stato quello legato alla notevole riduzione dei volumi di

traffico coincidente con il periodo della crisi economico-finanziaria dal 2008 in poi. Questa

circostanza ha causato una riduzione dei previsti introiti in Austria, Italia e Francia, anche se il

Paese maggiormente colpito è stato la Spagna, Paese in cui per un anno è stata introdotta una

misura eccezionale consistente nell’applicazione di un meccanismo di compensazione, da

parte dello Stato, nei confronti di quelle società concessionarie che avessero registrato un

traffico inferiore dell’80% a quello previsto. Situazione invece del tutto particolare in Polonia,

ove una recente legislazione ha previsto il ritiro del sistema di pagamento del pedaggio tramite

le vignette, provocando una riduzione del traffico pesante di circa il 40%: questa circostanza

tuttavia non ha causato modifiche nell’allocazione del rischio tra concedente e concessionario.

Lo studio analizza inoltre gli aspetti relativi all’accettazione dei sistemi di pedaggio da parte

dell’opinione pubblica, accettazione che diventa particolarmente critica quando i livelli tariffari

vengono modificati o incrementati. Sono stati, altresì, evidenziati alcuni eventi esterni che

hanno provocato una modifica sostanziale delle condizioni contrattuali per le società

concessionarie: è il caso della Spagna, Paese in cui sono state costruite negli ultimi anni, da

parte dei governi locali e delle autonomie regionali, delle strade parallele alle infrastrutture a

pedaggio, aventi in pratica le stesse caratteristiche strutturali e qualitative delle autostrade a

pedaggio, circostanza che ha ovviamente provocato una deviazione di traffico dalle arterie a

pedaggio a quelle gratuite: tale situazione ha causato una diminuzione media del traffico in

tutto il Paese di circa il 34%.

Lo studio ASECAP, come detto, è tuttora in corso di elaborazione e si stanno ancora

raccogliendo degli elementi aggiuntivi, con l’obiettivo finale di fornire, per quanto possibile,

delle riflessioni e delle raccomandazioni volte a sostenere il modello della concessione quale

utile, efficace e sostenibile strumento per la costruzione, la manutenzione e le gestione di

infrastrutture stradali a beneficio degli utenti.

37

ALCUNE CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Il recepimento delle Direttive europee di recente approvazione in materia di appalti e

concessioni rappresenta l’occasione per riallineare i sistemi nazionali alla relativa disciplina

comunitaria, armonizzando e semplificando i diversi sistemi, ad oggi spesso iper regolamentati.

Con particolare riguardo al tema delle concessioni si ricorda che, la Commissione UE aveva

deciso già qualche anno fa di procedere ad una complessiva riforma della normativa sul

funzionamento del Mercato Interno (attraverso il Single Market Act I e II del 2011), partendo

dalla constatazione che una regolamentazione inadeguata a livello comunitario in tema di

concessioni rende poco appetibile il relativo mercato da parte degli investitori, i quali temono le

conseguenze di regole nazionali e di regimi applicativi differenti da Paese a Paese. Da qui la

scelta comunitaria di istituire un quadro giuridico specifico, che assicuri la certezza del diritto e

metta in grado le imprese europee di “contribuire a incentivare lo sviluppo di partenariati

pubblici-privati di cui le concessioni costituiscono uno strumento privilegiato”.

Il Governo italiano ha recentemente deliberato un Disegno di Legge Delega per l’attuazione

delle tre Direttive, indicando – a quanto risulta allo stato della pubblicazione del presente

Quaderno - alcuni importanti criteri direttivi di semplificazione e razionalizzazione per l’esercizio

dei poteri delegati come ad esempio, il divieto di introduzione e mantenimento di livelli di

regolazione superiori a quelli minimi previsti dalle direttive comunitarie.

Un simile approccio appare perfettamente in linea con i principi europei di “Better Regulation”,

ovvero di semplificazione normativa e amministrativa che si riflette, a livello di ciascuno Stato

membro, nella responsabilità di contribuire alla creazione di un ambiente normativo favorevole

alla promozione della competitività degli operatori del settore e quindi alla crescita dei singoli

Paesi e complessivamente dell’UE.

Concludiamo osservando che se l’Europa ha voluto iniziare un processo di armonizzazione tra

normative differenti non basta oggi ridurre le distanze ma occorre eliminarle per non tradire lo

spirito e la scelta comunitaria e che una disomogeneità di regolamentazione si tradurrebbe in

handicap competitivi per gli operatori italiani e, in ultima analisi, in perdita di competitività per il

sistema Paese. Auspichiamo pertanto che tali considerazioni rappresentino costante guida per il

legislatore nazionale.

38

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Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delleprocedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi

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2006 Decisione 1639 che istituisce un programma quadro per la competitività e l'innovazione (2007-2013)DECISIONE 1639/2006

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32006D1639&rid=2

2007 Regolamento 680/2007 che stabilisce i principi generali per la concessione di un contributo finanziario della

Comunità nel settore delle reti transeuropee dei trasporti e dell'energia

39

REGOLAMENTO 680/2007

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:02007R0680-20120801&rid=1

2009 Comunicazione della Commissione europea Mobilitare gli investimenti pubblici e privati per la ripresa e i

cambiamenti strutturali a lungo termine: sviluppare i partenariati pubblico-privato COM(2009)615

COMUNICAZIONE COM (2009)615


2010 Rapporto Monti “Una Nuova Strategia Per Il Mercato Unico Al Servizio Dell'economia E Della Società Europea”

del 9 maggio 2010

RAPPORTO MONTI

http://ec.europa.eu/commission 2010-2014/president/news/press-releases/pdf/20100510 1 it.pdf

Comunicazione del 2010 dal titolo: Verso un atto per il mercato unico per un'economia sociale di mercato

altamente competitiva. 50 proposte per lavorare, intraprendere e commerciare insieme in modo più adeguato.

COM(2010)608def

Doc 1 Corrigendum 11-11-10

CORRIGENDUM 11-11-10

http://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:9cd2a814-74e8-42d3-ac3c-76390281c4db.0002.03/DOC 1&format=PDF

Doc 2 Final 27-10-10

DOCUMENTO 2 FINALE 27-10-10

http://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:9cd2a814-74e8-42d3-ac3c-76390281c4db.0002.03/DOC2&format=PDF

Discorso sullo stato dell’Unione del Presidente José Manuel Barroso

DISCORSO PRESIDENTE BARROSO STRASBURGO 7 SETTEMBRE

2010 http://europa.eu/rapid/press-release SPEECH-10-411 it.htm

Comunicazione della Commissione europea 2020 – una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e

inclusiva. COM(2010) 2020

COMUNICAZIONE COM(2010) 2020


2011 Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici - Per una maggioreefficienza del mercato europeo degli appalti COM(2011)15def

LIBRO VERDE 2011


Comunicazione della Commissione europea contenente il vero e proprio Single Market Act, dal titolo “L’Atto per

il mercato unico - Dodici leve per stimolare la crescita e rafforzare la fiducia - “Insieme per una nuova crescita”

COM (2011)206def. del 13.04.2011

COMUNICAZIONE COM (2001)206DEF


Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e sociale

Europeo e al Comitato delle Regioni. COM(2011)660DEF

40

COMUNICAZIONE COM(2011)660DEF


2012 Regolamento 670/2012 che modifica la decisione n. 1639/2006/CE che istituisce un programma quadro per la

competitività e l’innovazione (2007-2013) e il regolamento (CE) n. 680/2007 che stabilisce i principi generali per

la concessione di un contributo finanziario della Comunità nel settore delle reti transeuropee dei trasporti e

dell’energia

REGOLAMENTO N. 670/2012

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R0670&rid=1

2013 Regolamento 1315/2013 sugli orientamenti dell'Unione per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti e che

abroga la decisione n. 661/2010/UE



Regolamento 1316/2013 che istituisce il meccanismo per collegare l'Europa e che modifica il regolamento (UE)n. 913/2010 e che abroga i regolamenti (CE) n. 680/2007 e (CE) n. 67/2010



2014 Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione deicontratti di concessione Testo rilevante ai fini del SEE

DIRETTIVA 2014/23/UE

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0023&rid=1

Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e cheabroga la direttiva 2004/18/CE

DIRETTIVA 2014/24/UE

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0024&rid=2

Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appaltodegli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva2004/17/CE Testo rilevante ai fini del SEEDIRETTIVA 2014/25/UE

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0025&rid=3

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DIRETTIVA 2014/23/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione deicontratti di concessione(Testo rilevante ai fini del SEE)

IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA,

visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in particolare l’articolo 53, paragrafo 1, l’articolo 62 e l’articolo 114,

vista la proposta della Commissione europea,

previa trasmissione del progetto di atto legislativo ai parlamenti nazionali,

visto il parere del Comitato economico e sociale europeo1,

visto il parere del Comitato delle regioni2,

deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria3,

considerando quanto segue:

(1) L’assenza di una chiara normativa che disciplini a livello dell’Unione l’aggiudicazione dei contratti di concessione dà luogoa incertezza giuridica, ostacola la libera fornitura di servizi e provoca distorsioni nel funzionamento del mercato interno. Diconseguenza, gli operatori economici, in particolare le piccole e medie imprese (PMI), vengono privati dei loro dirittinell’ambito del mercato interno e perdono importanti opportunità commerciali, mentre le autorità pubbliche talvolta nonriescono a utilizzare il denaro pubblico nella maniera migliore, in modo da offrire ai cittadini dell’Unione servizi di qualità aiprezzi migliori. Un quadro giuridico idoneo, equilibrato e flessibile per l’aggiudicazione di concessioni garantirebbe unaccesso effettivo e non discriminatorio al mercato a tutti gli operatori economici dell’Unione assicurando altresì la certezzagiuridica e favorendo quindi gli investimenti pubblici in infrastrutture e servizi strategici per i cittadini. Tale quadro giuridicoconsentirebbe inoltre di fornire maggiore certezza giuridica agli operatori economici e potrebbe costituire una base e unostrumento per aprire maggiormente i mercati internazionali degli appalti pubblici e rafforzare gli scambi commercialimondiali. Particolare importanza dovrebbe essere attribuita al miglioramento delle possibilità di accesso delle PMI a tutti imercati delle concessioni dell’Unione.

(2) Le norme del quadro legislativo applicabile all’aggiudicazione di concessioni dovrebbero essere chiare e semplici. Essedovrebbero tenere debito conto della specificità delle concessioni rispetto agli appalti pubblici e non dovrebberocomportare eccessivi oneri burocratici.

(3) Gli appalti pubblici hanno un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020, definita nella comunicazione dellaCommissione del 3 marzo 2010 intitolata «Europa 2020 — una strategia per una crescita intelligente, sostenibile einclusiva» («strategia Europa 2020»), in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari perottenere una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, garantendo contemporaneamente la massima efficienzanell’uso dei fondi pubblici. In tale contesto, i contratti di concessione rappresentano importanti strumenti nello sviluppostrutturale a lungo termine di infrastrutture e servizi strategici in quanto concorrono al miglioramento della concorrenza inseno al mercato interno, consentono di beneficiare delle competenze del settore privato e contribuiscono a conseguireefficienza e innovazione.

(4) Attualmente, l’aggiudicazione delle concessioni di lavori pubblici è soggetta alle norme di base della direttiva 2004/18/CEdel Parlamento europeo e del Consiglio

4, mentre l’aggiudicazione delle concessioni di servizi con interesse

transfrontaliero è soggetta ai principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in particolare ai principidella libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, nonché ai principi chene derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e latrasparenza. Vi è il rischio di mancanza di certezza giuridica dovuto a interpretazioni divergenti dei principi del trattato daparte dei legislatori nazionali e a profonde disparità tra le legislazioni dei diversi Stati Membri. Tale rischio è statoconfermato dalla copiosa giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, che tuttavia ha affrontato soloparzialmente alcuni aspetti dell’aggiudicazione dei contratti di concessione.

È necessario, a livello di Unione, applicare in maniera uniforme i principi del TFUE in tutti gli Stati Membri ed eliminare lediscrepanze nell’interpretazione di tali principi al fine di eliminare le persistenti distorsioni del mercato interno. Ciòfavorirebbe altresì l’efficienza della spesa pubblica, faciliterebbe la parità di accesso e l’equa partecipazione delle PMIall’aggiudicazione dei contratti di concessione, sia a livello locale che a livello dell’Unione, e promuoverebbe ilconseguimento di obiettivi sostenibili delle politiche pubbliche.

1 GU C 191 del 29.6.2012, pag. 84.2 GU C 391 del 18.12.2012, pag. 49.3 Posizione del Parlamento europeo del 15 gennaio 2014 (non ancora pubblicata nella Gazzetta ufficiale) e decisione del Consiglio dell’11

febbraio 20144 Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134 del 30.4.2004, pag. 114).

42

(5) La presente direttiva riconosce e riafferma il diritto degli Stati Membri e delle autorità pubbliche di decidere le modalità digestione ritenute più appropriate per l’esecuzione di lavori e la fornitura di servizi. In particolare, la presente direttiva nondovrebbe in alcun modo incidere sulla libertà degli Stati Membri e delle autorità pubbliche di eseguire lavori o fornireservizi direttamente al pubblico o di esternalizzare tale fornitura delegandola a terzi. Gli Stati Membri o le autoritàpubbliche dovrebbero rimanere liberi di definire e specificare le caratteristiche dei servizi da fornire, comprese lecondizioni relative alla qualità o al prezzo dei servizi, conformemente al diritto dell’Unione, al fine di perseguire i loroobiettivi di interesse pubblico.

(6) È opportuno ricordare che gli Stati Membri sono liberi di decidere, in conformità ai principi del TFUE in materia di parità ditrattamento, non discriminazione, trasparenza e libera circolazione delle persone, di organizzare la prestazione di servizicome servizi di interesse economico generale o come servizi non economici di interesse generale ovvero come unacombinazione di tali servizi. È altresì opportuno ricordare che la presente direttiva lascia impregiudicata la libertà delleautorità nazionali, regionali e locali di definire, in conformità del diritto dell’Unione, i servizi d’interesse economico generale,il relativo ambito e le caratteristiche del servizio da prestare, comprese le eventuali condizioni relative alla qualità delservizio, al fine di perseguire gli obiettivi delle politiche pubbliche. Anche la facoltà delle autorità nazionali, regionali e localidi fornire, affidare e finanziare i servizi di interesse economico generale, conformemente all’articolo 14 TFUE e al protocollon. 26 allegato al TFUE e al trattato sull’Unione europea (TUE), dovrebbe restare impregiudicata. Inoltre, la presente direttivanon riguarda il finanziamento dei servizi di interesse economico generale o le sovvenzioni concesse dagli Stati Membri, inparticolare nel settore sociale, in conformità delle norme dell’Unione sulla concorrenza. È opportuno chiarire che i servizinon economici di interesse generale non dovrebbero rientrare nell’ambito di applicazione della presente direttiva.

(7) È altresì opportuno rammentare che la presente direttiva non dovrebbe incidere sulla normativa degli Stati Membri inmateria di previdenza sociale. Essa non dovrebbe nemmeno comportare la liberalizzazione di servizi di interesseeconomico generale, riservati a enti pubblici o privati, né la privatizzazione di enti pubblici che forniscono servizi.

(8) Nel caso di concessioni pari o superiori a un determinato valore, è opportuno procedere a un coordinamento minimo delleprocedure nazionali per l’aggiudicazione di tali contratti sulla base dei principi del TFUE, nell’ottica di garantire l’aperturadelle concessioni alla concorrenza e un adeguato livello di certezza giuridica. Tali norme di coordinamento dovrebberolimitarsi a quanto è necessario per realizzare gli obiettivi succitati e garantire un certo livello di flessibilità. Gli Stati Membridovrebbero avere la facoltà di completare e sviluppare ulteriormente tali norme qualora lo ritenessero opportuno, inparticolare per meglio garantire la conformità ai summenzionati principi.

(9) È opportuno precisare che i raggruppamenti di operatori economici, inclusi quelli sotto forma di associazione temporanea,possono partecipare a procedure di aggiudicazione senza dover assumere una forma giuridica specifica. Nella misura in cuiciò sia necessario, ad esempio nei casi in cui sia prevista la responsabilità in solido, è possibile imporre una forma specificaquando la concessione venga aggiudicata a tali raggruppamenti. È inoltre opportuno precisare che le amministrazioniaggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebbero poter indicare esplicitamente in che modo i raggruppamenti di operatorieconomici siano tenuti a soddisfare i requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o ai criteri relativi alle capacitàtecniche e professionali imposti agli operatori economici che partecipano in proprio. L’esecuzione di contratti di concessioneda parte di raggruppamenti di operatori economici può rendere necessario definire condizioni che non sono imposte asingoli partecipanti. Tali condizioni, che dovrebbero essere giustificate da ragioni oggettive e proporzionate, potrebberocomprendere, per esempio, l’obbligo di nominare una rappresentanza congiunta o un partner capofila ai fini della proceduradi aggiudicazione della concessione o di fornire informazioni sulla costituzione di detti raggruppamenti.

(10) È opportuno adottare alcune norme di coordinamento anche per l’aggiudicazione di concessioni di lavori e servizi neisettori dell’energia e dei servizi di trasporto e postali, considerato che le autorità nazionali possono influenzare ilcomportamento dei soggetti che operano in tali settori e tenendo conto del fatto che i mercati in cui essi agiscono sonochiusi a causa di diritti esclusivi o speciali concessi dagli Stati Membri per quanto riguarda la fornitura, la creazione o ilfunzionamento delle reti di erogazione dei servizi in questione.

(11) Le concessioni sono contratti a titolo oneroso mediante i quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più entiaggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la prestazione e gestione di servizi a uno o più operatori economici. Talicontratti hanno per oggetto l’acquisizione di lavori o servizi attraverso una concessione il cui corrispettivo consiste nel dirittodi gestire i lavori o i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Essi possono, ma non devono necessariamente,implicare un trasferimento di proprietà alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori, ma i vantaggi derivanti dailavori o servizi in questione spettano sempre alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori.

(12) Ai fini della presente direttiva è opportuno precisare che il mero finanziamento, in particolare tramite sovvenzioni, diun’attività, spesso legato all’obbligo di rimborsare gli importi ricevuti qualora non siano utilizzati per gli scopi previsti, nonrientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva.

(13) Inoltre, i regimi in cui tutti gli operatori che soddisfano determinate condizioni sono autorizzati a svolgere un determinatocompito, senza selettività, come i sistemi basati sulla scelta del cliente e i sistemi di buoni servizio, non dovrebberoconfigurarsi come concessioni, compresi quelli fondati su accordi giuridici tra l’autorità pubblica e gli operatori economiciTali sistemi si basano generalmente su una decisione dell’autorità pubblica che definisce le condizioni trasparenti e nondiscriminatorie applicabili all’accesso continuo da parte degli operatori economici alla fornitura di servizi specifici, quali iservizi sociali, consentendo ai clienti di scegliere tra tali operatori.

(14) Inoltre, non dovrebbero configurarsi come concessioni determinati atti dello Stato Membro, quali autorizzazioni licenze,

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con cui lo Stato membro o una sua autorità pubblica stabiliscono le condizioni per l’esercizio di un’attività economica,inclusa la condizione di eseguire una determinata operazione, concesse di norma su richiesta dell’operatoreeconomico e non su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore e nel cui quadro l’operatoreeconomico rimane libero di recedere dalla fornitura dei lavori o servizi. Nel caso di tali atti dello Stato membro, siapplicano le disposizioni specifiche della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio

5. A differenza

di detti atti dello Stato Membro, i contratti di concessione stabiliscono obblighi reciprocamente vincolanti in virtù deiquali l’esecuzione di tali lavori o servizi è soggetta a specifici requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice odall’ente aggiudicatore e aventi forza esecutiva.

(15) Inoltre, taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse deldemanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nelsettore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice ol’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, nondovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazionedi beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da partedel conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda lamanutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore,il canone e le spese accessorie a carico del conduttore.

(16) Inoltre, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva neppure gli accordi che at-tribuiscono diritti di passaggio relativi all’utilizzo di beni immobili pubblici per la fornitura o la gestione di linee o reti fissedestinate a fornire un servizio al pubblico, sempre che tali accordi non impongano un obbligo di fornitura né implichinol’acquisizione di servizi da parte di un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore per sé o per gli utenti finali.

(17) I contratti che non implicano pagamenti al contraente e ai sensi dei quali il contraente è remunerato in base a tarifferegolamentate, calcolate in modo da coprire la totalità dei costi e degli investimenti sostenuti dal contraente per lafornitura del servizio, non dovrebbero rientrare nell’ambito di applicazione della presente direttiva.

(18) Le difficoltà legate all’interpretazione dei concetti di «contratto di concessione» e di «appalto pubblico» hanno generato unacostante incertezza giuridica tra i soggetti interessati e sono state oggetto di numerose sentenze della Corte di giustiziadell’Unione europea. Ne consegue che è necessario precisare meglio la definizione di concessione, in particolare facendoriferimento al concetto di «rischio operativo». La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoroo un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta lapossibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicatiin condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’enteaggiudicatore. L’applicazione di norme specifiche per la disciplina dell’aggiudicazione di concessioni non sarebbegiustificata se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sollevasse l’operatore economico da qualsiasi perditapotenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economicodeve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto. Allo stesso tempo, occorre precisare che alcuni accordi remuneratiesclusivamente dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore dovrebbero configurarsi come concessioniqualora il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore per eseguire il lavoro o fornire il serviziodipenda dall’effettiva domanda del servizio o del bene o dalla loro fornitura.

(19) Qualora la regolamentazione settoriale specifica elimini il rischio prevedendo una garanzia a favore del concessionarioper il recupero degli investimenti e dei costi sostenuti per l’esecuzione del contratto, il contratto stesso non dovrebbeconfigurarsi come una concessione ai sensi della presente direttiva. Il fatto che il rischio sia limitato sin dall’inizio nondovrebbe escludere che il contratto si configuri come concessione. Può essere questo il caso, per esempio, di settoricon tariffe regolamentate o dove il rischio operativo sia limitato mediante accordi di natura contrattuale che prevedonouna compensazione parziale, inclusa una compensazione in caso di cessazione anticipata della concessione per motiviimputabili all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore ovvero per cause di forza maggiore.

(20) Un rischio operativo dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti. Rischi come quelli legati a una cattivagestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore non sonodeterminanti ai fini della qualificazione come concessione, dal momento che rischi del genere sono insiti in ogni contratto,indipendentemente dal fatto che si tratti di un appalto pubblico o di una concessione. Il rischio operativo dovrebbe essereinteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni del mercato, che possono derivare da un rischio sul lato della domanda

5 Direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (GU L 376 del27.12.2006, pag. 36).

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o sul lato dell’offerta ovvero contestualmente da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta. Per rischio sullato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto.Per rischio sul lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto,in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda. Ai fini della valutazione del rischiooperativo, dovrebbe essere preso in considerazione in maniera coerente ed uniforme il valore attuale netto dell’insiemedegli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.

(21) La nozione di «organismi di diritto pubblico» è stata esaminata ripetutamente nella giurisprudenza della Corte di giustiziadell’Unione europea. Diverse precisazioni sono essenziali per la piena comprensione di tale concetto. È pertantoopportuno precisare che un organismo che opera in condizioni normali di mercato, mira a realizzare un profitto esostiene le perdite che risultano dall’esercizio delle sue attività non dovrebbe essere considerato un «organismo di dirittopubblico», in quanto è lecito supporre che sia stato istituito allo scopo o con l’incarico di soddisfare esigenze di interessegenerale che sono di natura industriale o commerciale. Analogamente, la Corte ha anche esaminato la condizionerelativa all’origine del finanziamento dell’organismo in questione, precisando che per «finanziamento maggioritario» siintende per più della metà e che tale finanziamento può includere pagamenti da parte di utenti che sono imposti,calcolati e riscossi in conformità di norme di diritto pubblico.

(22) È opportuno definire i «diritti esclusivi» e i «diritti speciali» in quanto tali nozioni sono essenziali per l’ambito diapplicazione della presente direttiva e la nozione di «enti aggiudicatori». Si dovrebbe chiarire che gli enti che non sono néenti aggiudicatori ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), né imprese pubbliche sono soggetti alle disposizioni dellapresente direttiva solo nella misura in cui esercitano una delle attività interessate sulla base di detti diritti. Tuttavia, essinon saranno considerati enti aggiudicatori se tali diritti sono stati concessi per mezzo di una procedura basata su criterioggettivi, in particolare ai sensi della legislazione dell’Unione, e alla quale sia stata assicurata un’adeguata pubblicità. Talenormativa dovrebbe comprendere la direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio

6, la direttiva

2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio7, la direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio

8, la

direttiva 94/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio9

e il regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo edel Consiglio

10. Occorre altresì chiarire che tale elenco di atti legislativi non è esaustivo e che i diritti concessi in qualsiasi

forma mediante altre procedure fondate su criteri oggettivi e alle quali sia stata assicurata un’adeguata pubblicità nonrilevano ai fini della determinazione degli enti aggiudicatori contemplati dalla presente direttiva.

(23) La presente direttiva dovrebbe applicarsi unicamente ai contratti di concessione il cui valore sia pari o superiore a unadeterminata soglia, che dovrebbe riflettere il chiaro interesse transfrontaliero delle concessioni per gli operatorieconomici con sede in Stati Membri diversi da quello dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. Diconseguenza, è necessario definire il metodo di calcolo del valore stimato di una concessione e tale metodo dovrebbeessere identico per le concessioni di lavori e di servizi, dato che entrambi i contratti hanno spesso ad oggetto elementilegati a lavori e a servizi. Il calcolo dovrebbe fare riferimento al fatturato totale del concessionario quale corrispettivo deilavori e dei servizi oggetto della concessione, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, IVAesclusa, per la durata del contratto.

(24) La necessità di garantire l’effettiva apertura del mercato e un giusto equilibrio nell’applicazione delle normesull’aggiudicazione delle concessioni nei settori dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali esige che gli enti interessatisiano individuati prescindendo dalla loro qualificazione giuridica. Si dovrebbe pertanto provvedere affinché non sia messa inpericolo la parità di trattamento tra enti aggiudicatori del settore pubblico ed enti che operano nel settore privato. È inoltrenecessario far sì che, conformemente all’articolo 345 TFUE, sia lasciato impregiudicato il regime di proprietà esistente negliStati Membri. Per tale motivo, alle concessioni aggiudicate da enti che esercitano una delle summenzionate attività alloscopo di svolgere tali attività dovrebbero applicarsi norme specifiche e uniformi, a prescindere dal fatto che si tratti di unoStato, di autorità regionali o locali, di organismi di diritto pubblico, di imprese pubbliche o di altri enti che godono di dirittiesclusivi o speciali. Si dovrebbe presumere che svolgano tali attività gli enti responsabili, a norma del diritto nazionale, dellafornitura dei servizi correlati a una delle attività di cui all’allegato II.

(25) È opportuno chiarire che le attività pertinenti nel settore aeroportuale comprendono anche i servizi forniti ai passeggeri checontribuiscono al regolare funzionamento delle strutture aeroportuali e che è legittimo attendersi da un aeroporto modernoe ben funzionante, quali servizi di vendita al dettaglio, di ristorazione pubblica e di parcheggio auto.

6 Direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno del gasnaturale e che abroga la direttiva 2003/55/CE (GU L 211 del 14.8.2009, pag. 94).

7 Direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energiaelettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE (GU L 211 del 14.8.2009, pag. 55).

8 Direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppodel mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio (GU L 15 del 21.1.1998, pag. 14).

9 Direttiva 94/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 1994, relativa alle condizioni di rilascio e di esercizio delleautorizzazioni alla prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi (GU L 164 del 30.6.1994, pag. 3).

10 Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto dipasseggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70 del Consiglio (GU L 315 del 3.12.2007,pag. 1).

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(26) Taluni enti operano nei settori della produzione, trasmissione o distribuzione sia settori del riscaldamento che delraffreddamento. Può sussistere incertezza riguardo alle norme applicabili alle attività legate, rispettivamente, alriscaldamento e al raffreddamento. È pertanto opportuno precisare che la trasmissione e/o distribuzione di energia termica èun’attività contemplata dall’allegato II e che dunque gli enti operanti nel settore del riscaldamento sono soggetti alle normedella presente direttiva applicabili agli enti aggiudicatori nella misura in cui possano essere considerati tali. D’altra parte, glienti operanti nel settore del raffreddamento sono soggetti alle norme della presente direttiva applicabili alle amministrazioniaggiudicatrici nella misura in cui possano essere considerati tali. È infine opportuno precisare che le concessioni aggiudicateper l’esecuzione di contratti contestualmente nei settori del riscaldamento e del raffreddamento dovrebbero essere esaminatealla luce delle disposizioni sui contratti per lo svolgimento di più attività per determinare le eventuali norme in materia di appaltiche ne disciplinano l’aggiudicazione.

(27) Prima di prendere in considerazione qualsiasi modifica dell’ambito di applicazione della presente direttiva per il settore delraffreddamento, si dovrebbe esaminare la situazione di tale settore al fine di ottenere informazioni sufficienti, in particolare,per quanto riguarda la situazione della concorrenza, il numero di appalti transfrontalieri e il punto di vista delle partiinteressate. Dato che l’applicazione della presente direttiva al precitato settore potrebbe avere notevoli effetti in termini diapertura del mercato, tale esame dovrebbe essere effettuato all’atto della valutazione dell’impatto della presente direttiva.

(28) È opportuno precisare che ai fini dell’allegato II, paragrafi 1 e 2, l’«alimentazione» comprende lagenerazione/produzione, la vendita all’ingrosso e la vendita al dettaglio. Tuttavia, la produzione di gas sotto forma diestrazione rientra nel paragrafo 6 di tale allegato.

(29) Nel caso di contratti misti in cui le diverse parti costitutive del contratto sono oggettivamente non separabili, le normeapplicabili dovrebbero essere determinate in base all’oggetto principale del contratto. È pertanto opportuno precisare inche modo le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero stabilire se le diverse parti siano separabilio meno. Tale precisazione dovrebbe basarsi sulla pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea.La determinazione dovrebbe essere effettuata caso per caso e a tal fine le intenzioni manifestate o presuntedell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore di considerare indivisibili i vari aspetti che costituiscono uncontratto misto non dovrebbero essere sufficienti, ma dovrebbero essere confermate da prove oggettive atte agiustificarle e a motivare l’esigenza di concludere un contratto unico. Un’esigenza motivata di concludere un contrattounico potrebbe per esempio essere riscontrata nell’ipotesi di costruzione di un edificio unico, una parte del quale debbaessere utilizzata direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice interessata e un’altra parte debba essere gestita sullabase di una concessione, per esempio per parcheggi destinati al pubblico. Occorre precisare che l’esigenza diconcludere un contratto unico può essere dovuta a motivi di carattere sia tecnico che economico.

(30) Nel caso di contratti misti che possono essere separati, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sonosempre liberi di aggiudicare contratti separati per le parti separate del contratto misto, nel qual caso le disposizioniapplicabili a ciascuna parte separata dovrebbero essere determinate esclusivamente in funzione delle caratteristiche delcontratto specifico. D’altra parte, ove le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori scelgano di aggiudicare uncontratto comprendente sia elementi di una concessione che altri elementi, a prescindere dal valore di questi elementi edal regime giuridico cui essi sarebbero stati altrimenti soggetti, dovrebbero essere indicate le norme applicabili a tali casi.È opportuno prevedere disposizioni particolari per i contratti misti concernenti aspetti di difesa o di sicurezza o parti chenon rientrano nell’ambito di applicazione del TFUE.

(31) È possibile che gli enti aggiudicatori procedano all’aggiudicazione di concessioni per venir incontro a necessità inerenti avarie attività, eventualmente soggette a regimi giuridici diversi. È opportuno precisare che il regime giuridico applicabile aun’unica concessione destinata a regolare lo svolgimento di varie attività dovrebbe essere soggetto alle norme previsteper l’attività cui la concessione è destinata in via principale. Per determinare l’attività cui la concessione è destinata in viaprincipale, è possibile basarsi sull’analisi delle necessità cui la concessione specifica deve rispondere, effettuata dall’enteaggiudicatore ai fini della valutazione del valore della concessione e dell’elaborazione dei documenti di gara. In talunicasi, può essere oggettivamente impossibile determinare l’attività cui la concessione è destinata in via principale.Dovrebbero essere specificate le norme da applicare in tali casi.

(32) In taluni casi, una determinata amministrazione aggiudicatrice o un determinato ente aggiudicatore che sia lo Stato,un’autorità regionale o locale o un organismo di diritto pubblico o una determinata associazione dei medesimi potrebbeessere l’unico soggetto ad erogare un determinato servizio, per la cui fornitura gode di un diritto esclusivo a norma didisposizioni legislative o regolamentari nazionali o di disposizioni amministrative nazionali pubblicate compatibili con ilTFUE. È opportuno precisare che in queste situazioni l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore di cui alpresente considerando o una loro associazione può aggiudicare concessioni a tali organismi senza applicare lapresente direttiva.

(33) È altresì opportuno escludere dall’ambito di applicazione della presente direttiva alcune concessioni di servizi aggiudicate aoperatori economici, se aggiudicate sulla base di un diritto esclusivo di cui l’operatore gode ai sensi di disposizionilegislative o regolamentari nazionali o di disposizioni amministrative nazionali pubblicate e che è stato concesso ai sensidel TFUE e di atti dell’Unione recanti norme comuni in materia di accesso al mercato applicabili alle attività di cuiall’allegato II, dal momento che tale diritto esclusivo rende impossibile seguire una procedura competitiva perl’aggiudicazione. A titolo derogatorio e salve le conseguenze giuridiche dell’esclusione generale dall’ambito di applicazionedella presente direttiva, le concessioni di cui all’articolo 10, paragrafo 1, secondo comma, dovrebbero essere soggette

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all’obbligo di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione della concessione in modo da garantire un minino grado ditrasparenza a meno che le condizioni di tale trasparenza non siano già previste nella legislazione settoriale. Al fine dirafforzare la trasparenza, quando uno Stato membro concede un diritto esclusivo a un operatore economico per l’eserciziodi una delle attività di cui all’allegato II ne dovrebbe informare la Commissione.

(34) Ai fini della presente direttiva i concetti di «interessi essenziali di sicurezza», «materiale militare», «materiale sensibile»,«lavori sensibili» e «servizi sensibili» dovrebbero essere intesi ai sensi della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeoe del Consiglio

11.

(35) La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare la libertà degli Stati Membri di scegliere, conformemente al dirittodell’Unione, le modalità di organizzazione e di controllo dell’esercizio dell’attività dei giochi d’azzardo, anche medianteautorizzazioni. È opportuno escludere dall’ambito di applicazione della presente direttiva le concessioni relative allagestione di lotterie aggiudicate da uno Stato membro ad un operatore economico sulla base di un diritto esclusivoconcesso mediante una procedura non ad evidenza pubblica ai sensi delle applicabili disposizioni legislative,regolamentari nazionali o delle applicabile disposizioni amministrative nazionali pubblicate, conformemente al TFUE. Taleesclusione è giustificata dalla concessione di un diritto esclusivo ad un operatore economico che rende inapplicabile unaprocedura competitiva nonché dalla necessità di preservare la possibilità per gli Stati Membri di regolare a livello nazionaleil settore dei giochi d’azzardo in virtù dei loro obblighi di tutela dell’ordine pubblico e sociale.

(36) La presente direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazionisenza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare se i prestatoridi servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva. La loro esclusione, tuttavia, nondovrebbe essere estesa oltre lo stretto necessario. Si dovrebbe pertanto stabilire esplicitamente che i servizi di trasportodei pazienti in ambulanza non dovrebbero essere esclusi. In tale contesto è inoltre necessario chiarire che nel gruppo 601«Servizi di trasporto terrestre» del CPV non rientrano i servizi di ambulanza, reperibili nella classe 8514. È pertantoopportuno precisare che i servizi identificati con il codice CPV 85143000-3 consistenti esclusivamente in servizi ditrasporto dei pazienti in ambulanza dovrebbero essere soggetti al regime speciale previsto per i servizi sociali e altriservizi specifici («regime alleggerito»). Di conseguenza, anche i contratti di concessione per la prestazione di servizi diambulanza in generale dovrebbero essere soggetti al regime alleggerito se il valore dei servizi di trasporto dei pazienti inambulanza fosse superiore al valore di altri servizi di ambulanza.

(37) È opportuno ricordare che la presente direttiva si applica soltanto alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatoridegli Stati Membri. Di conseguenza, i partiti politici, non essendo amministrazioni aggiudicatrici né enti aggiudicatori, nonsono soggetti alle sue disposizioni. È possibile tuttavia che in alcuni Stati Membri esistano partiti politici rientranti nellanozione di organismi di diritto pubblico. Tuttavia, taluni servizi (quali la produzione di film per propaganda e la produzione divideocassette per propaganda) sono così inscindibilmente legati alle opinioni politiche del prestatore di servizi, se fornitinell’ambito di una campagna elettorale, che i prestatori di servizi sono normalmente selezionati secondo modalità che nonpossono essere disciplinate dalle norme in materia di concessioni. Infine è opportuno ricordare che gli statuti e ilfinanziamento dei partiti politici europei e delle fondazioni politiche europee sono soggetti a norme diverse da quelle stabilitedalla presente direttiva.

(38) Molti enti aggiudicatori sono organizzati come gruppi economici che possono comprendere una serie di imprese distinte;spesso ciascuna di tali imprese svolge un ruolo specializzato nel contesto generale del gruppo economico. È pertantoopportuno escludere talune concessioni di servizi e di lavori aggiudicate a un’impresa collegata la cui attività principaleconsista nel prestare tali servizi o lavori al gruppo cui appartiene, invece di offrirli sul mercato. È altresì opportunoescludere talune concessioni di servizi e di lavori aggiudicate da un ente aggiudicatore a una joint venture, costituita dapiù enti aggiudicatori per svolgere attività contemplate dalla presente direttiva e di cui l’ente faccia parte. Tuttavia, èopportuno anche evitare che tale esclusione provochi distorsioni della concorrenza a beneficio di imprese o joint venturecollegate agli enti aggiudicatori; occorre prevedere un insieme appropriato di norme, segnatamente per quanto riguarda illimite massimo entro cui le imprese possono ricavare parte del loro fatturato dal mercato e oltre i quali perderebbero lapossibilità di vedersi aggiudicare concessioni senza indizione di gara, la composizione di tali joint venture e la stabilitàdelle relazioni tra queste ultime e gli enti aggiudicatori di cui sono composte.

11 Direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure perl’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioniaggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GU L 216 del 20.8.2009, pag. 76)

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(39) Le imprese dovrebbero essere considerate collegate se esiste un’influenza dominante diretta o indiretta tra l’enteaggiudicatore e l’impresa interessata oppure se entrambi sono soggetti all’influenza dominante di un’altra impresa; in talecontesto, la partecipazione privata non dovrebbe avere rilevanza di per sé. Verificare se un’impresa sia collegata ad undeterminato ente aggiudicatore dovrebbe essere il più facile possibile. Di conseguenza, e dato che l’eventuale esistenzadi detta influenza dominante diretta o indiretta dovrebbe essere già stata verificata per decidere se i conti annuali delleimprese e degli enti interessati debbano essere consolidati, le imprese dovrebbero essere considerate collegate laddove iloro conti annuali siano consolidati. Tuttavia, le norme dell’Unione in materia di conti consolidati non si applicano in talunidi casi, ad esempio per via della dimensione delle imprese interessate o perché talune condizioni riguardanti la loro formagiuridica non sono soddisfatte. In questi casi, qualora non si applichi la direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo edel Consiglio

12, sarà necessario esaminare l’esistenza di un’influenza dominante diretta o indiretta tenendo conto della

proprietà, della partecipazione finanziaria o delle norme che disciplinano tali imprese.

(40) Le concessioni nel settore idrico sono spesso soggette a regimi specifici e complessi che richiedono una particolareconsiderazione data l’importanza dell’acqua quale bene pubblico di valore fondamentale per tutti i cittadini dell’Unione. Lecaratteristiche particolari di tali regimi giustificano le esclusioni nel settore idrico dall’ambito di applicazione della presentedirettiva. L’esclusione riguarda le concessioni di lavori e di servizi per la messa a disposizione o la gestione di reti fissedestinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acquapotabile o l’alimentazione di tali reti con acqua potabile. Anche le concessioni per lo smaltimento o il trattamento delleacque reflue e per progetti di ingegneria idraulica, irrigazione o drenaggio (in cui il volume d’acqua destinatoall’approvvigionamento d’acqua potabile rappresenti più del 20 % del volume totale d’acqua reso disponibile da taliprogettio impianti di irrigazione o drenaggio) dovrebbero essere escluse nella misura in cui siano collegate a una attività esclusa.

(41) La presente direttiva non dovrebbe applicarsi alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori e finalizzate a consentirelo svolgimento di una delle attività di cui all’allegato II se, nello Stato membro in cui l’attività è esercitata, essa èdirettamente esposta alla concorrenza su mercati l’accesso ai quali non è limitato, come stabilisce la procedura istituita atale scopo nella direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio

13. È dunque opportuno mantenere la

procedura applicabile a tutti i settori contemplati dalla presente direttiva, o a parti di essi, che permetta di prendere inconsiderazione gli effetti di un’apertura attuale o futura alla concorrenza. Tale procedura dovrebbe offrire certezzagiuridica agli enti interessati e un adeguato processo decisionale, assicurando in tempi brevi un’applicazione uniforme deldiritto dell’Unione in materia. Nell’interesse della certezza giuridica è opportuno precisare che tutte le decisioni adottateprima dell’entrata in vigore della presente direttiva sulla base dell’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE del Parlamentoeuropeo e del Consiglio

14continueranno ad applicarsi.

(42) In quanto destinata agli Stati Membri, la presente direttiva non si applica all’aggiudicazione di concessioni effettuata daorganizzazioni internazionali a proprio nome e per proprio conto. È tuttavia opportuno precisare in che misura la presentedirettiva debba applicarsi alle aggiudicazioni di concessioni disciplinate da specifiche norme internazionali.

(43) L’aggiudicazione di concessioni in relazione a taluni servizi di media audiovisivi e radiofonici da parte di fornitori di servizidi media dovrebbe consentire di tenere conto di aspetti di rilievo culturale o sociale, il che rende inappropriatal’applicazione delle norme sull’aggiudicazione delle concessioni. Per tali motivi si dovrebbe dunque prevedereun’eccezione per le concessioni di servizi, aggiudicate dagli stessi fornitori di servizi di media, aventi per oggettol’acquisto, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione di programmi pronti per essere diffusi e di altri servizi preparatori,quali quelli relativi alle sceneggiature o alle prestazioni artistiche necessarie alla realizzazione del programma. Sidovrebbe altresì precisare che tale esclusione dovrebbe applicarsi parimenti ai servizi televisivi e ai servizi a richiesta(servizi non lineari). Tuttavia tale esclusione non dovrebbe applicarsi alla fornitura del materiale tecnico necessario allaproduzione, alla coproduzione e alla trasmissione di tali programmi.

(44) La presente direttiva non pregiudica la competenza degli Stati Membri a provvedere al finanziamento del servizio pubblicodi radiodiffusione, nella misura in cui tale finanziamento sia accordato agli organismi di radiodiffusione ai finidell’adempimento della missione di servizio pubblico conferita, definita e organizzata da ciascuno Stato membroconformemente al protocollo n. 29 sul sistema di radiodiffusione pubblica negli Stati Membri allegato al TFUE e al TUE.

12 Direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, relativa ai bilanci d’esercizio, ai bilanci consolidati e allerelative relazioni di talune tipologie di imprese, recante modifica della Direttiva 2006/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio eabrogazione della Direttiva 78/660/CEE e 83/349/CEE del Consiglio (GU L 182 del 29.6.2013 pag. 19).

13 Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settoridell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (cfr. pag. 243 della presente Gazzetta ufficiale).

14 Direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori diacqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134del 30.4.2004, pag. 1).

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(45) Vi è una notevole incertezza giuridica circa la misura in cui i contratti conclusi tra enti nell’ambito del settore pubblicodebbano essere disciplinati dalle norme sulle concessioni. La pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unioneeuropea viene interpretata in modo divergente dai diversi Stati Membri e anche dalle diverse amministrazioni aggiudicatricio dai diversi enti aggiudicatori. È pertanto necessario precisare in quali casi i contratti conclusi nell’ambito del settorepubblico non sono soggetti all’applicazione delle norme stabilite nella presente direttiva. Tale precisazione dovrebbe essereguidata dai principi fissati dalla pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Il solo fatto cheentrambe le parti di un accordo siano esse stesse autorità pubbliche non esclude di per sé l’applicazione delle normestabilite nella presente direttiva. Tuttavia, l’applicazione delle norme stabilite nella presente direttiva non dovrebbe interferirecon la libertà delle autorità pubbliche di svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro stesse risorse,compresa la possibilità di cooperare con altre autorità pubbliche. Si dovrebbe garantire che una qualsiasi cooperazionepubblico-pubblico esentata non dia luogo a una distorsione della concorrenza nei confronti di operatori economici privatinella misura in cui pone un fornitore privato di servizi in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.

(46) Le concessioni aggiudicate a persone giuridiche controllate non dovrebbero essere soggette all’applicazione delleprocedure previste dalla presente direttiva qualora l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore di cuiall’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), eserciti sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitatosui propri servizi, a condizione che la persona giuridica controllata svolga più dell’80 % delle proprie attivitànell’esecuzione di compiti a essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita ilcontrollo o da altre persone giuridiche controllate da tale amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, aprescindere dal beneficiario dell’esecuzione del contratto. L’esenzione non dovrebbe estendersi alle situazioni in cui visia partecipazione diretta di un operatore economico privato al capitale della persona giuridica controllata poiché, in talicircostanze, l’aggiudicazione di una concessione senza una procedura competitiva offrirebbe all’operatore economicoprivato con una partecipazione nel capitale della persona giuridica controllata un indebito vantaggio rispetto ai suoiconcorrenti. Tuttavia, date le particolari caratteristiche degli organismi pubblici con un’adesione obbligatoria, quali leorganizzazioni responsabili della gestione o dell’esercizio di taluni servizi pubblici, ciò non dovrebbe valere nei casi in cui lapartecipazione di determinati operatori economici privati al capitale della persona giuridica controllata è resa obbligatoria dadisposizioni legislative del diritto nazionale conformi ai trattati, a condizione che si tratti di una partecipazione che nonimplica controllo o potere di veto e che non conferisce un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridicacontrollata. Si dovrebbe inoltre chiarire che l’unico elemento determinante è la partecipazione privata diretta al capitale dellapersona giuridica controllata.

Pertanto, in caso di partecipazione di capitali privati nell’amministrazione aggiudicatrice o nell’ente aggiudicatorecontrollante o nelle amministrazioni aggiudicatrici o negli enti aggiudicatori controllanti, ciò non preclude l’aggiudicazione dicontratti pubblici alla persona giuridica controllata, senza applicare le procedure previste dalla presente direttiva in quantotali partecipazioni non incidono negativamente sulla concorrenza tra operatori economici privati. Si dovrebbe inoltre chiarireche le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori quali gli organismi di diritto pubblico, per i quali è possibile lapartecipazione di capitali privati, dovrebbero essere in condizione di avvalersi dell’esenzione per la cooperazioneorizzontale. Pertanto, se tutte le altre condizioni per la cooperazione orizzontale sono soddisfatte, l’esenzione a essarelativa dovrebbe estendersi a tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori qualora il contratto sia conclusoesclusivamente tra amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori.

(47) Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), dovrebbero poterdecidere di fornire congiuntamente i rispettivi servizi pubblici mediante cooperazione senza essere obbligate adavvalersi di una forma giuridica particolare. Tale cooperazione potrebbe riguardare tutti i tipi di attività connesse allaprestazione di servizi e le responsabilità affidati alle amministrazioni partecipanti o da esse assunti, quali i compitiobbligatori o volontari di autorità regionali o locali o i servizi affidati a organismi specifici da norme di diritto pubblico. Iservizi prestati dalle diverse amministrazioni partecipanti o dai diversi enti partecipanti non devono necessariamenteessere identici; potrebbero anche essere complementari. I contratti per la fornitura congiunta di servizi pubblici nondovrebbero essere soggetti alla presente direttiva, a condizione che siano conclusi esclusivamente tra amministrazioniaggiudicatrici o enti aggiudicatori, che l’attuazione di tale cooperazione sia dettata solo da considerazioni legate alpubblico interesse e che nessun fornitore privato di servizi goda di una posizione di vantaggio rispetto ai suoiconcorrenti.

Al fine di rispettare tali condizioni, la cooperazione dovrebbe fondarsi su un concetto cooperativistico. Tale cooperazionenon comporta che tutte le amministrazioni partecipanti si assumano la responsabilità di eseguire i principali obblighicontrattuali, fintantoché sussistono impegni a cooperare all’esecuzione del servizio pubblico in questione. Inoltre,l’attuazione della cooperazione, inclusi gli eventuali trasferimenti finanziari tra le amministrazioni aggiudicatricipartecipanti, dovrebbe essere retta solo da considerazioni legate al pubblico interesse.

(48) In taluni casi un soggetto giuridico agisce, a norma delle pertinenti disposizioni del diritto nazionale, quale strumento oservizio tecnico di amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori determinati ed è obbligato a eseguire gli ordinativiricevuti da tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori e non ha alcuna influenza sulla remunerazione della suaprestazione. Tale rapporto puramente amministrativo, in considerazione della sua natura non contrattuale, non dovrebberientrare nell’ambito di applicazione delle procedure sull’aggiudicazione delle concessioni.

(49) È opportuno precisare che la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo dacomprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o laprestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto, imprese,

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succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altreforme di enti dovrebbero tutti rientrare nella nozione di «operatore economico», indipendentemente dal fatto che siano«persone giuridiche» o meno in qualsiasi circostanza.

(50) Al fine di garantire una pubblicità adeguata delle concessioni di lavori e di servizi di valore pari o superiore a unadeterminata soglia e aggiudicate da enti aggiudicatori e amministrazioni aggiudicatrici, la loro aggiudicazione dovrebbeessere preceduta dalla pubblicazione obbligatoria del relativo bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

(51) In considerazione degli effetti negativi sulla concorrenza, l’aggiudicazione di concessioni senza previa pubblicazionedovrebbe essere permessa solo in circostanze del tutto eccezionali. L’eccezione dovrebbe limitarsi ai casi in cui risultachiaro fin dall’inizio che la pubblicazione non intensificherebbe la concorrenza, in particolare allorché oggettivamente vi èun solo operatore economico in grado di eseguire la concessione. L’impossibilità di aggiudicare la concessione aqualsiasi altro operatore economico non dovrebbe essere stata determinata dall’amministrazione aggiudicatrice odall’ente aggiudicatore stessi in vista della futura procedura di aggiudicazione. Inoltre, dovrebbe essere valutataattentamente la disponibilità di sostituti adeguati.

La durata di una concessione dovrebbe essere limitata al fine di evitare la preclusione dell’accesso al mercato e restrizionidella concorrenza. Inoltre, le concessioni di durata molto lunga possono dar luogo alla preclusione dell’accesso al mercato,ostacolando così la libera circolazione dei servizi e la libertà di stabilimento. Tuttavia, tale durata può essere giustificata se èindispensabile per consentire al concessionario di recuperare gli investimenti previsti per eseguire la concessione, nonché diottenere un ritorno sul capitale investito. Di conseguenza, per le concessioni di durata superiore a cinque anni la duratadovrebbe essere limitata al periodo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimentieffettuati per eseguire i lavori e i servizi e ottenga un ritorno sul capitale investito in condizioni operative normali, tenuto contodegli specifici obiettivi contrattuali assunti dal concessionario per rispondere alle esigenze riguardanti, ad esempio, la qualitào il prezzo per gli utenti. La stima dovrebbe essere valida al momento dell’aggiudicazione della concessione. Dovrebbeessere possibile includere gli investimenti iniziali e successivi ritenuti necessari per l’esecuzione della concessione, inparticolare spese per infrastrutture, diritti d’autore, brevetti, materiale, logistica, affitto, formazione del personale e speseiniziali. La durata massima della concessione dovrebbe essere indicata nei documenti di gara, a meno che la durata siautilizzata come criterio di aggiudicazione del contratto. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebberosempre poter aggiudicare una concessione per un periodo più breve di quello necessario per recuperare gli investimenti, acondizione che la corrispondente compensazione non elimini il rischio operativo.

(53) È opportuno escludere dalla piena applicazione della presente direttiva soltanto quei servizi che abbiano una dimensionetransfrontaliera limitata, come per esempio taluni servizi sociali, sanitari o educativi. Tali servizi sono forniti in un contestoparticolare che varia sensibilmente da uno Stato membro all’altro a causa delle differenti tradizioni culturali. Per leconcessioni relative a questi servizi si dovrebbe perciò istituire un regime specifico che tenga conto del fatto che sono direcente regolazione. L’obbligo di pubblicare un avviso di preinformazione e un avviso di aggiudicazione dellaconcessione per le concessioni di valore pari o superiore alla soglia stabilita nella presente direttiva è un metodoadeguato per informare i potenziali offerenti in merito alle opportunità commerciali nonché informare tutte le partiinteressate in merito al numero e al tipo di contratti aggiudicati. Inoltre, gli Stati Membri dovrebbero varare le misure delcaso per l’aggiudicazione dei contratti di concessione per tali servizi, così da garantire il rispetto dei principi ditrasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici, consentendo allo stesso tempo alle amministrazioniaggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di tener conto delle specificità dei servizi in questione. Gli Stati Membri dovrebberofar sì che alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sia consentito di tener conto della necessità digarantire innovazione e, in conformità dell’articolo 14 TFUE e del protocollo n. 26, un alto livello di qualità, sicurezza eaccessibilità economica, parità di trattamento e promozione dell’accesso universale e dei diritti degli utenti.

(54) Considerata l’importanza del contesto culturale e la delicatezza di tali servizi, gli Stati Membri dovrebbero godere di unampio margine di discrezionalità così da organizzare la scelta dei prestatori dei servizi nel modo che ritengano piùopportuno. La presente direttiva non vieta agli Stati Membri di applicare, per la scelta dei prestatori dei servizi, criteriqualitativi specifici come quelli fissati nel quadro europeo volontario della qualità dei servizi sociali elaborato dal comitatoper la protezione sociale dell’Unione europea. Gli Stati Membri e/o le autorità pubbliche rimangono liberi di prestare essistessi tali servizi, oppure di organizzare i servizi sociali secondo modalità che non comportino la conclusione diconcessioni, per esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi oppure il rilascio di licenze o autorizzazioni a tuttigli operatori economici che soddisfino le condizioni preventivamente stabilite dall’amministrazione aggiudicatrice odall’ente aggiudicatore, senza limiti o quote di sorta, purché tali sistemi garantiscano sufficiente pubblicità e rispettino iprincipi di trasparenza e di non discriminazione.

(55) In vista di un’adeguata integrazione dei requisiti in materia ambientale, sociale e di lavoro nelle procedure diaggiudicazione delle concessioni, è particolarmente importante che gli Stati Membri e le amministrazioni aggiudicatrici ogli enti aggiudicatori adottino misure pertinenti per garantire il rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale,sociale e del lavoro vigenti nel luogo in cui i lavori sono eseguiti o i servizi forniti e derivanti da leggi, regolamentazioni odisposizioni amministrative, adottati a livello nazionale e di Unione, e da contratti collettivi purché tali norme, nonché laloro applicazione, siano conformi al diritto dell’Unione. Parimenti, durante l’esecuzione di una concessione dovrebberoessere applicati gli obblighi derivanti da accordi internazionali ratificati da tutti gli Stati Membri ed elencati nella presentedirettiva. Tuttavia, ciò non dovrebbe in alcun modo impedire l’applicazione di condizioni di lavoro più favorevoli per ilavoratori. Le misure pertinenti dovrebbero essere applicate in conformità dei principi fondamentali del diritto dell’Unione,

50

in particolare per garantire parità di trattamento. Le suddette misure pertinenti si dovrebbero applicare conformementealla direttiva 96/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio

15e in modo da garantire parità di trattamento e non

discriminare direttamente o indirettamente gli operatori economici e i lavoratori di altri Stati Membri.

(56) I servizi dovrebbero essere considerati come prestati nel luogo in cui sono eseguite le prestazioni che li caratterizzano. Sei servizi sono prestati a distanza, ad esempio quelli forniti dai call center, dovrebbero essere considerati come prestati nelluogo in cui sono effettuati, a prescindere dai luoghi e dagli Stati Membri a cui sono destinati.

(57) I relativi obblighi potrebbero trovare riscontro in clausole contrattuali della concessione. Dovrebbe anche essere possibileinserire nelle concessioni clausole che assicurino il rispetto dei contratti collettivi conformi al diritto dell’Unione. Il mancatorispetto di tali obblighi potrebbe essere considerato un grave illecito perpetrato dall’operatore economico interessato chepuò comportare l’esclusione di quest’ultimo dalla procedura di aggiudicazione di una concessione.

(58) La vigilanza sull’osservanza delle disposizioni in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro dovrebbe essere svoltanelle relative fasi della procedura di aggiudicazione di una concessione, quando si applicano i principi generali chedisciplinano la selezione dei partecipanti e l’aggiudicazione dei contratti e quando si applicano i criteri di esclusione.

(59) Nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie alla tuteladell’ordine pubblico, della moralità pubblica e della sicurezza pubblica, della salute, della vita umana e animale o allaconservazione delle specie vegetali o altre misure ambientali, in particolare nell’ottica dello sviluppo sostenibile, acondizione che dette misure siano conformi al TFUE.

(60) Ai fini della riservatezza nel corso della procedura, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori nonché glioperatori economici non dovrebbero rivelare informazioni considerate riservate. L’inosservanza di tale obbligo dovrebbecomportare l’applicazione di sanzioni adeguate, come e ove previsto dal diritto civile o amministrativo degli Stati Membri.

(61) Al fine di combattere le frodi, i favoritismi e la corruzione e prevenire conflitti di interesse, gli Stati Membri dovrebberoadottare misure adeguate per garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione e la parità di trattamento di tuttii candidati e gli offerenti. Tali misure dovrebbero mirare, in particolare, ad eliminare i conflitti di interesse e altreirregolarità gravi.

(62) Per consentire a tutti gli operatori interessati di presentare domanda di partecipazione e offerte, le amministrazioniaggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero essere tenuti a rispettare un termine minimo per la ricezione delledomande di partecipazione e delle offerte.

(63) La scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi e la loro applicazione agli operatori economici èessenziale per garantire a questi l’effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni. In particolare, lapossibilità concessa ai candidati di far ricorso alle capacità di altri soggetti può essere un fattore determinante perconsentire la partecipazione delle PMI. È quindi opportuno stabilire che i criteri di selezione debbano riguardare soltanto lacapacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori ed essere collegati all’oggetto del contratto,debbano essere indicati nel bando di concessione e non possano impedire a un operatore economico, salvo in circostanzeeccezionali, di far ricorso alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con essi,qualora l’operatore dimostri all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore che disporrà delle risorse necessarie.

(64) Inoltre, al fine di una migliore integrazione di considerazioni sociali ed ambientali nelle procedure di aggiudicazionedelle concessioni, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la facoltà di applicare criteridi aggiudicazione o condizioni di esecuzione della concessione riguardanti lavori o servizi oggetto del contratto diconcessione sotto ogni aspetto e in qualsiasi fase dei loro cicli di vita, dall’estrazione delle materie prime per il prodottoalla fase di smaltimento dello stesso, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, prestazione ocommercializzazione di questi lavori o servizi o in un processo specifico nel corso di una fase successiva del loro ciclodi vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale. Criteri e condizioni riguardanti taleprocesso di produzione o prestazione possono ad esempio consistere nel fatto che i servizi oggetto della concessionesiano prestati usando macchine efficienti dal punto di vista energetico. In base alla giurisprudenza della Corte digiustizia dell’Unione europea, vi rientrano anche criteri di aggiudicazione o condizioni di esecuzione della concessioneriguardanti l’utilizzazione di prodotti del commercio equo e solidale nel corso dell’esecuzione della concessione daaggiudicare. I criteri e le condizioni riguardanti il commercio e le relative condizioni possono fare riferimento, peresempio, all’obbligo di pagare ai subappaltatori un prezzo minimo e un sovrapprezzo. Le condizioni di esecuzione dellaconcessione basate su considerazioni ambientali potrebbero comprendere, ad esempio, la riduzione al minimo deirifiuti o l’uso efficiente delle risorse.

15 Direttiva 96/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1996,relativa la distacco dei lavoratori nell’ambito di una

prestazione di servizi (GU L 18 del 21.1.1997, pag. 1)

51

(65) I criteri di aggiudicazione o le condizioni di esecuzione della concessione riguardanti aspetti sociali del processo diproduzione dovrebbero essere applicati conformemente alla direttiva 96/71/CE, quale interpretata dalla Corte digiustizia dell’Unione europea, e non dovrebbero essere scelti o applicati in modo da discriminare direttamente oindirettamente gli operatori economici di altri Stati Membri o di paesi terzi che sono parti dell’accordodell’Organizzazione mondiale del commercio sugli appalti pubblici («AAP») o degli accordi sul libero scambio ai qualil’Unione aderisce. I requisiti riguardanti le condizioni di lavoro fondamentali disciplinate dalla direttiva 96/71/CE, quali letariffe minime salariali, dovrebbero pertanto rimanere al livello stabilito dalla legislazione nazionale o da contratticollettivi applicati in conformità del diritto dell’Unione nel contesto di tale direttiva. Le condizioni di esecuzione dellaconcessione potrebbero anche essere intese a favorire l’attuazione di misure volte a promuovere l’uguaglianza trauomini e donne sul lavoro, una maggiore partecipazione delle donne al mercato del lavoro e la conciliazione tra lavoroe vita privata, la protezione dell’ambiente o il benessere degli animali e, per rispettare nella sostanza le disposizionidelle convenzioni fondamentali dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL), ad assumere un numero di personesvantaggiate superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale.

(66) Possono essere oggetto dei criteri di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione della concessione anche misureintese alla tutela della salute del personale coinvolto nel processo di esecuzione della concessione, alla promozionedell’integrazione sociale di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili nel personale incaricatodell’esecuzione della concessione o della formazione nelle competenze richieste per la concessione in questione,purché riguardino i lavori o i servizi oggetto della concessione. Per esempio, tali criteri o condizioni potrebbero riferirsi,tra l’altro, all’assunzione di disoccupati di lunga durata, ad azioni di formazione per disoccupati o giovani da effettuarsinel corso dell’esecuzione della concessione da aggiudicare. Nelle specifiche tecniche le amministrazioni aggiudicatricipossono prevedere requisiti di natura sociale che caratterizzano direttamente il prodotto o servizio in questione, qualil’accessibilità per persone con disabilità o la progettazione adeguata per tutti gli utenti.

(67) È necessario che i requisiti tecnici e funzionali definiti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatoripermettano l’apertura delle concessioni alla concorrenza. Tali requisiti dovrebbero definire le caratteristiche cui devonorispondere i lavori e/o i servizi oggetto della concessione e potrebbero fare riferimento allo specifico processo diproduzione o di esecuzione dei lavori o servizi richiesti, purché siano collegati all’oggetto della concessione e commisuratial valore e agli obiettivi dello stesso. Lo specifico processo di produzione potrebbe comprendere requisiti relativiall’accessibilità per le persone con disabilità o ai livelli di prestazione ambientale. Detti requisiti tecnici e funzionalidovrebbero figurare nei documenti di gara e rispettare i principi di parità di trattamento e di trasparenza. Dovrebberoessere redatti in modo da evitare di restringere artificiosamente la concorrenza, in particolare mediante requisiti chefavoriscano uno specifico operatore economico rispecchiando le principali caratteristiche delle forniture, dei servizi o deilavori da esso abitualmente offerti. In ogni caso, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebberoprendere in esame le offerte comprendenti lavori e/o servizi, incluse le forniture accessorie a tali lavori e servizi, che sianoconformi in modo equivalente alle caratteristiche richieste.

(68) Di norma le concessioni sono accordi complessi di lunga durata con i quali il concessionario assume responsabilità erischi tradizionalmente assunti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori e rientranti di normanell’ambito di competenza di queste ultime. Per tale ragione, fatta salva l’osservanza della presente direttiva e deiprincipi di trasparenza e di parità di trattamento, dovrebbe essere lasciata alle amministrazioni aggiudicatrici e agli entiaggiudicatori un’ampia flessibilità nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario. Tuttavia, al finedi garantire parità di trattamento e trasparenza durante l’intera procedura di aggiudicazione, è opportuno prevederegaranzie minime per quanto riguarda la procedura di aggiudicazione, ivi comprese informazioni sulla natura e l’ambito diapplicazione della concessione, la limitazione del numero di candidati, la diffusione delle informazioni ai candidati e agliofferenti e la disponibilità di registrazioni appropriate. È altresì necessario disporre che vengano rispettate le condizioniiniziali previste dal bando di concessione, per evitare disparità di trattamento tra i potenziali candidati.

(69) È opportuno evitare l’aggiudicazione di concessioni a operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazionecriminale o che si sono resi colpevoli di corruzione, di frode a danno degli interessi finanziari dell’Unione, di reati diterrorismo, di riciclaggio dei proventi di attività illecite, di finanziamento del terrorismo o di tratta di esseri umani. Gli StatiMembri dovrebbero, tuttavia, avere la facoltà di prevedere una deroga a queste esclusioni obbligatorie in situazionieccezionali in cui esigenze imperative di interesse generale rendano indispensabile l’aggiudicazione di un contratto.Anche il mancato pagamento di imposte o contributi previdenziali dovrebbe essere sanzionato con l’esclusioneobbligatoria a livello di Unione.

(70) Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la possibilità di escludere operatorieconomici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di gravi o reiterate violazioni di obblighi ambientali osociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione deidoveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale. È opportunochiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economicoe dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un contratto di concessione indipendentementedal fatto che possegga per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione del contratto. Tenendo presente chel’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sarà responsabile per le conseguenze di eventuali decisionierronee, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che visia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolantesulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che un operatoreeconomico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo diversedisposizioni del diritto nazionale. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero anche poter

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escludere candidati o offerenti che, in occasione dell’esecuzione di precedenti concessioni o altri contratti con leamministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguardaobblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito chelo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o un comportamento scorretto che dà adito a seri dubbi sull’affidabilitàdell’operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni.

(71) Tuttavia, è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per conformarsi agli obblighi, volte aporre rimedio alle conseguenze di reati o condotte illecite e a impedire efficacemente l’ulteriore verificarsi di talicomportamenti scorretti. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale el’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamentoscorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di notifica e controllo, nellacreazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e dirisarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essereescluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che sianoesaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura diaggiudicazione della concessione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati Membri la facoltà di determinare le esatte condizioniprocedurali e sostanziali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se lasciare allesingole amministrazioni aggiudicatrici o ai singoli enti aggiudicatori il compito di effettuare le pertinenti valutazioni oaffidarlo ad altre autorità a livello centrale o decentrato.

(72) È importante che l’osservanza, da parte dei subappaltatori, degli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale, sociale e dellavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia didiritto ambientale, sociale e del lavoro di cui alla presente direttiva, sempre che tali norme e la loro applicazione sianoconformi al diritto dell’Unione, sia garantita dalle autorità nazionali competenti, ad esempio gli ispettorati del lavoro o leagenzie per la protezione dell’ambiente, mediante azioni adeguate entro i limiti delle loro responsabilità e del loro mandato. Èinoltre necessario garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti, in quanto ciò fornisce alle amministrazioniaggiudicatrici e agli enti aggiudicatori informazioni su chi è presente nei cantieri edili nei quali si sta lavorando per loro conto osu quali imprese forniscono servizi all’interno e presso edifici, infrastrutture o aree, come ad esempio municipi, scuolecomunali, infrastrutture sportive, porti o autostrade, dei quali le amministrazioni aggiudicatrici sono responsabili o su cui hannoun controllo. È opportuno chiarire che l’obbligo di fornire le necessarie informazioni incombe in ogni caso al concessionario, oin virtù di clausole specifiche che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore dovrà inserire in tutte le procedure diaggiudicazione, o in virtù di obblighi che gli Stati Membri imporranno al concessionario mediante disposizioni di caratteregenerale.

È altresì opportuno chiarire che le condizioni relative al controllo del rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale,sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioniinternazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro di cui alla presente direttiva, sempre che tali norme e laloro applicazione siano conformi al diritto dell’Unione, dovrebbero essere applicate ogniqualvolta il diritto nazionale di unoStato membro preveda un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatori e concessionario. Inoltre, dovrebbeessere indicato esplicitamente che gli Stati Membri dovrebbero poter imporre condizioni più rigorose, ad esempioestendendo gli obblighi in materia di trasparenza oppure permettendo o imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici oagli enti aggiudicatori di verificare che i subappaltatori non si trovino in nessuna delle situazioni che giustificanol’esclusione dell’operatore economico. Nell’applicare tali misure ai subappaltatori, occorre garantire coerenza con ledisposizioni applicabili al concessionario, facendo in modo che l’esistenza di motivi obbligatori di esclusione comportil’obbligo per il concessionario di sostituire il subappaltatore interessato. Qualora dalle verifiche risulti la presenza di causefacoltative di esclusione, andrebbe precisato che le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono esigerela sostituzione; si dovrebbe tuttavia indicare esplicitamente anche che le amministrazioni aggiudicatrici o gli entiaggiudicatori possono essere tenuti a chiedere la sostituzione del subappaltatore in questione quando in tali casil’esclusione del concessionario sarebbe obbligatoria. Andrebbe poi indicato espressamente che gli Stati Membri restanoliberi di prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose.

(73) Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebbero valutare le offerte sulla base di uno o più criteri diaggiudicazione. Per garantire trasparenza e parità di trattamento, i criteri per l’aggiudicazione delle concessioni dovrebberosempre rispettare alcune norme di carattere generale. Tali norme possono fare riferimento a fattori di carattere nonpuramente economico ma tali da influenzare il valore di un’offerta dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice odell’ente aggiudicatore e da permettere di individuare un vantaggio economico globale per l’amministrazione aggiudicatriceo l’ente aggiudicatore. I criteri dovrebbero essere comunicati in anticipo a tutti i potenziali candidati od offerenti, dovrebberoriguardare l’oggetto del contratto e non dovrebbero lasciare all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore unalibertà di scelta incondizionata. Essi dovrebbero inoltre permettere una concorrenza effettiva e andrebbero accompagnatida requisiti che consentano di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti. Dovrebbe essere possibileincludere nei criteri di aggiudicazione, tra l’altro, criteri ambientali, sociali o relativi all’innovazione. Le amministrazioniaggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebbero inoltre indicare i criteri di aggiudicazione in ordine decrescente diimportanza in modo da garantire la parità di trattamento dei potenziali offerenti consentendo loro di conoscere tutti glielementi di cui tener conto al momento della preparazione delle loro offerte.

In casi eccezionali in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore riceve un’offerta che propone una soluzioneinnovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali che non avrebbe potuto essere prevista da un’amministrazioneaggiudicatrice o un ente aggiudicatore diligente, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore dovrebbe potermodificare, in via eccezionale, l’ordine dei criteri di aggiudicazione per tener conto delle nuove possibilità offerte da detta

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soluzione innovativa, purché tale modifica garantisca la parità di trattamento di tutti gli offerenti attuali o potenziali emettendoun nuovo invito a presentare offerte o, se opportuno, pubblicando un nuovo bando di concessione.

(74) I mezzi elettronici di informazione e comunicazione possono semplificare notevolmente la pubblicazione delle concessionie accrescere l’efficienza, la rapidità e la trasparenza delle procedure di aggiudicazione di concessioni. Potrebberodiventare la regola per la comunicazione e lo scambio di informazioni nel corso delle procedure di aggiudicazione diconcessioni in quanto aumentano considerevolmente le possibilità degli operatori economici di partecipare a procedure diaggiudicazione di concessioni nell’ambito del mercato interno.

(75) I contratti di concessione generalmente comportano disposizioni tecniche e finanziarie complesse e di lunga durata, soggetteai mutamenti delle circostanze. È pertanto necessario precisare, tenendo conto della giurisprudenza della Corte di giustiziadell’Unione europea in materia, le condizioni alle quali le modifiche di una concessione durante la sua esecuzione richiedonouna nuova procedura di aggiudicazione della concessione. Una nuova procedura di concessione è necessaria quandovengono apportate modifiche sostanziali alla concessione iniziale, in particolare al campo di applicazione e al contenuto deidiritti e degli obblighi reciproci delle parti, inclusa la ripartizione dei diritti di proprietà intellettuale. Tali modifiche dimostranol’intenzione delle parti di rinegoziare termini o condizioni essenziali della concessione in questione. Ciò si verifica, inparticolare, quando le condizioni modificate avrebbero inciso sull’esito della procedura nel caso in cui fossero state partedella procedura sin dall’inizio. Le modifiche della concessione comportanti una modifica minore del valore del contratto sino aun determinato livello dovrebbero essere sempre possibili senza richiedere una nuova procedura di concessione. A tal fine eallo scopo di garantire la certezza giuridica, la presente direttiva dovrebbe prevedere soglie minime, al di sotto delle quali nonè richiesta una nuova procedura di aggiudicazione. Le modifiche della concessione al di sopra di tali soglie dovrebberoessere possibili senza necessità di una nuova procedura di aggiudicazione nella misura in cui tali modifiche soddisfino talunecondizioni. Potrebbe essere il caso, per esempio, di modifiche dettate dalla necessità di accogliere richieste delleamministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori riguardanti la sicurezza, tenuto conto delle specificità di attività come,ad esempio, la gestione di impianti sportivi o turistici in montagna, qualora la legislazione sia suscettibile di evolversi peraffrontare i rischi correlati, nella misura in cui tali modifiche soddisfino le pertinenti condizioni stabilite dalla presente direttiva.

(76) Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono trovarsi ad affrontare circostanze esterne che non erapossibile prevedere quando hanno aggiudicato la concessione, in particolare quando l’esecuzione della concessione copreun periodo lungo. In questi casi è necessaria una certa flessibilità per adattare la concessione alle circostanze senza ricorrerea una nuova procedura di aggiudicazione. Il concetto di circostanze imprevedibili si riferisce a circostanze che non sipotevano prevedere nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell’aggiudicazione iniziale da partedell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e dellecaratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapportoadeguato tra le risorse investite nel preparare l’aggiudicazione e il suo valore prevedibile. Tale principio non può tuttaviaapplicarsi qualora una modifica comporti una variazione della natura complessiva della concessione, ad esempio con lasostituzione dei lavori da eseguire o dei servizi da prestare con qualcosa di diverso, oppure attraverso un cambiamentosostanziale del tipo di concessione poiché, in una situazione di questo genere, è possibile presumere un’influenza ipoteticasul risultato. Per le concessioni aggiudicate allo scopo di svolgere un’attività diversa da quelle di cui all’allegato II, qualsiasiaumento di valore che non richieda una nuova procedura di aggiudicazione non dovrebbe essere superiore al 50 % delvalore della concessione iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione dovrebbe applicarsi al valore diciascuna modifica. Tali modifiche successive non dovrebbero essere finalizzate a eludere la presente direttiva.

(77) In linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altrooperatore economico, ad esempio in caso di cessazione della concessione a motivo di carenze nell’esecuzione, senzariaprire la concessione alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione della concessione, in particolare qualora siastata aggiudicata ad un raggruppamento di operatori economici, l’aggiudicatario dovrebbe poter subire talune modifichestrutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppureinsolvenza. Tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di aggiudicazione perla concessione eseguita da tale aggiudicatario.

(78) Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la possibilità di prevedere modifiche allaconcessione per mezzo di clausole di revisione o di opzione, ma senza che tali clausole conferiscano loro unadiscrezionalità illimitata. La presente direttiva dovrebbe pertanto stabilire in quale misura possano essere previstemodifiche della concessione iniziale. Si dovrebbe pertanto precisare che clausole di revisione o di opzione formulate consufficiente chiarezza possono ad esempio prevedere indicizzazioni dei prezzi o garantire, per esempio, che leapparecchiature di comunicazione da fornire per un determinato periodo di tempo restino adeguate anche in caso dimodifica dei protocolli di comunicazione o di altre modifiche tecnologiche. Dovrebbe inoltre essere possibile, medianteclausole sufficientemente chiare, prevedere adattamenti della concessione che si rendano necessari a seguito di difficoltàtecniche apparse durante l’esecuzione o la manutenzione. Si dovrebbe inoltre ricordare che le concessioni potrebbero, adesempio, comprendere la manutenzione ordinaria e prevedere interventi di manutenzione straordinaria che possonorisultare necessari per garantire continuità nell’erogazione di un servizio pubblico.

(79) Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori potrebbero dover fronteggiare situazioni in cui si rendanonecessari lavori o servizi supplementari. In tal caso, e purché siano soddisfatte le condizioni previste dalla presentedirettiva dovrebbe considerarsi giustificata una modifica della concessione iniziale senza una nuova procedura diaggiudicazione della concessione.

(80) Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori si trovano a volte ad affrontare circostanze che impongono la

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risoluzione anticipata della concessione al fine di rispettare gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione nel settore delleconcessioni. Gli Stati Membri dovrebbero pertanto assicurare che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatoriabbiano la possibilità, alle condizioni stabilite dal diritto nazionale, di risolvere una concessione durante il periodo divalidità della stessa, se così richiesto dal diritto dell’Unione.

(81) Allo scopo di garantire un’idonea tutela giurisdizionale dei candidati e degli offerenti durante le procedure diaggiudicazione di concessioni, nonché al fine di rendere effettivo il rispetto delle disposizioni della presente direttiva edei principi del TFUE, la direttiva 89/665/CEE del Consiglio

16e la direttiva 92/13/CEE del Consiglio

17dovrebbero

applicarsi anche alle concessione di servizi e alle concessioni di lavori aggiudicate sia da amministrazioni aggiudicatriciche da enti aggiudicatori. È opportuno pertanto modificare di conseguenza le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE.

(82) È opportuno che il trattamento dei dati personali ai sensi della presente direttiva sia disciplinato dalla direttiva 95/46/CEdel Parlamento europeo e del Consiglio

18.

(83) Gli Stati Membri sono tenuti a controllare in maniera costante e sistematica l’attuazione e il funzionamento delle normesull’aggiudicazione di contratti di concessione, così da garantire l’applicazione efficiente e uniforme del diritto dell’Unione.

(84) La Commissione dovrebbe valutare gli effetti economici sul mercato interno, in particolare in termini di fattori qualil’aggiudicazione transfrontaliera di contratti, la partecipazione delle PMI e i costi di transazione, derivantidall’applicazione delle soglie stabilite dalla presente direttiva e dall’esclusione di cui all’articolo 12, tenendo inconsiderazione le strutture specifiche del settore idrico. La Commissione dovrebbe trasmettere una relazione inproposito al Parlamento europeo e al Consiglio entro il 18 aprile 2019. A norma dell’articolo XXIV, paragrafo 7, dell’AAP,detto accordo sarà oggetto di ulteriori negoziati tre anni dopo la sua entrata in vigore e successivamente a intervalliperiodici. In tale contesto dovrebbe essere esaminata l’adeguatezza del livello delle soglie nell’ambito dei negoziaticondotti in virtù dell’AAP, tenendo presente l’impatto dell’inflazione e i costi di transazione. La Commissione dovrebbevalutare, ove possibile e opportuno, se proporre un aumento delle soglie applicabili in virtù dell’AAP durante il prossimociclo di negoziati. In caso di modifica di tali soglie, alla relazione elaborata dalla Commissione dovrebbe far seguito, sedel caso, una proposta legislativa volta a modificare la soglia stabilita dalla presente direttiva.

(85) Al fine di adeguarsi ai rapidi progressi tecnici, economici e normativi, dovrebbe essere delegato alla Commissione ilpotere di adottare atti conformemente all’articolo 290 TFUE al fine di rivedere l’elenco degli atti di cui all’allegato III, lemodalità tecniche dei metodi di calcolo concernenti le soglie e al fine di rivedere periodicamente la soglia stessa eadeguarla, di modificare i riferimenti alla nomenclatura CPV e adattare l’elenco degli atti di cui all’allegato X. È diparticolare importanza che durante i lavori preparatori la Commissione svolga adeguate consultazioni, anche a livello diesperti. Nella preparazione e nell’elaborazione degli atti delegati la Commissione dovrebbe provvedere alla contestuale,tempestiva e appropriata trasmissione dei documenti pertinenti al Parlamento europeo e al Consiglio.

(86) Al fine di garantire condizioni uniformi in relazione alla procedura per la redazione e la trasmissione dei bandi e degliavvisi e per la comunicazione e la pubblicazione dei dati di cui agli allegati V, VII e VIII, dovrebbero essere attribuite allaCommissione competenze di esecuzione. Tali competenze dovrebbero essere esercitate conformemente al regolamento(UE) n. 182/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio

19. La procedura consultiva dovrebbe essere utilizzata per

l’adozione degli atti di esecuzione che non incidono né sulla situazione finanziaria né sulla natura e la portata degliobblighi derivanti dalla presente direttiva. Al contrario, tali obblighi sono caratterizzati da fini puramente amministrativi eservono ad agevolare l’applicazione della presente direttiva.

(87) Poiché l’obiettivo della presente direttiva, vale a dire il coordinamento di disposizioni legislative, regolamentari eamministrative degli Stati Membri che si applicano a determinate procedure di concessione, non può essere conseguitoin misura sufficiente dagli Stati Membri, ma, a motivo della portata e degli effetti dell’azione, può essere conseguitomeglio a livello dell’Unione, quest’ultima può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 TUE.La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tale obiettivo in ottemperanza al principio diproporzionalità enunciato nello stesso articolo.

16 Direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relativeall’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395 del 30.12.1989,pag. 33).

17 Direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relativeall’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti cheforniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 76 del 23.3.1992, pag. 14).

18 Direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche conriguardo al trattamento

19 Regolamento (UE) n. 182/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 2011, che stabilisce le regole e i principi generalirelativi alle modalità di controllo da parte degli Stati Membri dell’esercizio delle competenze di esecuzione attribuite alla Commissione (GU L55 del 28.2.2011, pag. 13).

55

(88) Conformemente alla dichiarazione politica comune del 28 settembre 2011 degli Stati Membri e della Commissione suidocumenti esplicativi, gli Stati Membri si sono impegnati ad accompagnare, in casi giustificati, la notifica delle loromisure di recepimento con uno o più documenti che chiariscano il rapporto tra gli elementi costitutivi di una direttiva e leparti corrispondenti degli strumenti nazionali di recepimento. Per quanto riguarda la presente direttiva, il legislatoreritiene che la trasmissione di tali documenti sia giustificata,

HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:

TITOLO I: OGGETTO, AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI E DEFINIZIONI

CAPO I: Ambito di applicazione, principi generali e definizioni

SEZIONE I: OGGETTO, AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI GENERALI, DEFINIZIONI E SOGLIA

Articolo 1: Oggetto e ambito di applicazione

Articolo 2: Principio di libera organizzazione dei servizi e delle attività di competenza della pubblica amministrazione

Articolo 3: Principio della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza

Articolo 4: Libertà di definire servizi di interesse economico generale

Articolo 5: Definizioni

Articolo 6: Amministrazioni aggiudicatrici

Articolo 7: Enti aggiudicatori

Articolo 8: Soglia e metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni

Articolo 9: Revisione della soglia

SEZIONE II: ESCLUSIONI

Articolo 10: Esclusioni riguardanti le concessioni aggiudicate da amministrazioni aggiudicatrici e da enti aggiudicatori

Articolo 11: Esclusioni specifiche nel settore delle comunicazioni elettroniche

Articolo 12: Esclusioni specifiche nel settore idrico

Articolo 13: Concessioni aggiudicate a un’impresa collegata

Articolo 14: Concessioni aggiudicate a una joint venture o a un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture

Articolo 15: Notifica delle informazioni da parte di enti aggiudicatori

Articolo 16: Esclusione di attività direttamente esposte alla concorrenza

Articolo 17: Concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico

SEZIONE III: DISPOSIZIONI GENERALI

Articolo 18: Durata della concessione

Articolo 19: Servizi sociali e altri servizi specifici

Articolo 20: Contratti misti

Articolo 21: Contratti misti concernenti aspetti di difesa o di sicurezza

Articolo 22: Contratti concernenti sia le attività di cui all’allegato II sia altre attività

Articolo 23: Concessioni riguardanti sia attività cui all’allegato II sia attività con aspetti di difesa o di sicurezza

SEZIONE IV: SITUAZIONI SPECIFICHE

Articolo 24: Concessioni riservate

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Articolo 25: Servizi di ricerca e sviluppo

CAPO II: Principi

Articolo 26: Operatori economici

Articolo 27: Nomenclature

Articolo 28: Riservatezza

Articolo 29: Norme applicabili alle comunicazioni

TITOLO II: NORME SULL’AGGIUDICAZIONE DI CONCESSIONI: PRINCIPI GENERALI E GARANZIE PROCEDURALI

CAPO I: Principi generali

Articolo 30: Principi generali

Articolo 31: Bandi di concessione

Articolo 32: Avvisi di aggiudicazione delle concessioni

Articolo 33: Modelli e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi

Articolo 34: Disponibilità elettronica dei documenti di gara

Articolo 35: Lotta alla corruzione e prevenzione dei conflitti di interesse

CAPO II: Garanzie procedurali

Articolo 36: Requisiti tecnici e funzionali

Articolo 37: Garanzie procedurali

Articolo 38: Selezione e valutazione qualitativa dei candidati

Articolo 39: Termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte

Articolo 40: Comunicazione ai candidati e agli offerenti

Articolo 41: Criteri di aggiudicazione

TITOLO III: NORME SULL’ESECUZIONE DELLE CONCESSIONI

Articolo 42: Subappalto

Articolo 43: Modifica di contratti durante il periodo di validità

Articolo 44: Cessazione delle concessioni

Articolo 45: Monitoraggio e relazioni

TITOLO IV: MODIFICHE DELLE DIRETTIVE 89/665/CEE E 92/13/CEE

Articolo 46: Modifiche della direttiva 89/665/CEE

Articolo 47: Modifiche della direttiva 92/13/CEE

TITOLO V: POTERI DELEGATI, COMPETENZE DI ESECUZIONE E DISPOSIZIONI FINALI

Articolo 48: Esercizio della delega

Articolo 49: Procedura d’urgenza

Articolo 50: Procedura di comitato

Articolo 51: Recepimento

Articolo 52: Disposizioni transitorie

57

Articolo 53: Monitoraggio e relazioni

Articolo 54: Entrata in vigore

Articolo 55: Destinatari

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ALLEGATI

ALLEGATO I: ELENCO DELLE ATTIVITÀ DI CUI ALL’ARTICOLO 5, PUNTO 7

ALLEGATO II: ATTIVITÀ SVOLTE DAGLI ENTI AGGIUDICATORI DI CUI ALL’ARTICOLO 7

ALLEGATO III: ELENCO DEGLI ATTI GIURIDICI DELL’UNIONE DI CUI ALL’ARTICOLO 7, PARAGRAFO 2, LETTERA B)

ALLEGATO IV: SERVIZI DI CUI ALL’ARTICOLO 19

ALLEGATO V: INFORMAZIONI DA INSERIRE NEI BANDI DI CONCESSIONE |DI CUI ALL’ARTICOLO 31

ALLEGATO VI: INFORMAZIONI DA INSERIRE NEGLI AVVISI DI PREINFORMAZIONE CONCERNENTI LE CONCESSIONI DISERVIZI SOCIALI E DI ALTRI SERVIZI SPECIFICI DI CUI ALL’ARTICOLO 31, PARAGRAFO 3

ALLEGATO VII: INFORMAZIONI DA INSERIRE NEGLI AVVISI DI AGGIUDICAZIONE DI CONCESSIONI DI CUIALL’ARTICOLO 32

ALLEGATO VIII: INFORMAZIONI DA INSERIRE NEGLI AVVISI DI AGGIUDICAZIONE DI CONCESSIONI CONCERNENTISERVIZI SOCIALI E ALTRI SERVIZI SPECIFICI DI CUI ALL’ARTICOLO 32

ALLEGATO IX: CARATTERISTICHE RELATIVE ALLA PUBBLICAZIONE

ALLEGATO X: ELENCO DELLE CONVENZIONI INTERNAZIONALI IN MATERIA E AMBIENTALE DI CUI ALL’ARTICOLOALL’ARTICOLO 30, PARAGRAFO 3

ALLEGATO XI: INFORMAZIONI DA INSERIRE NEGLI AVVISI DI MODIFICHE DI UNA CONCESSIONE IN VIGENZA DELLASTESSA AI SENSI DELL’ARTICOLO 43

TITOLO I

OGGETTO, AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI EDEFINIZIONI

CAPO I

Ambito di applicazione, principi generali e definizioni

Sezione I

Oggetto, ambito di applicazione, principi generali,definizioni e soglia

Articolo 1Oggetto e ambito di applicazione

1. La presente direttiva stabilisce le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione indette daamministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori il cui valore stimato non è inferiore alla soglia indicata all’articolo 8.

2. La presente direttiva si applica all’aggiudicazione di concessioni di lavori o di servizi a operatori economici da:a) amministrazioni aggiudicatrici; ob) enti aggiudicatori, purché i lavori o i servizi siano destinati allo svolgimento di una delle attività di cui all’allegato II.

3. L’applicazione della presente direttiva è soggetta all’articolo 346 TFUE.

4. Gli accordi, le decisioni o altri strumenti giuridici che disciplinano i trasferimenti di competenze e responsabilità perl’esecuzione di compiti pubblici tra amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori o associazioni di amministrazioniaggiudicatrici o enti aggiudicatori e che non prevedono una remunerazione a fronte di una prestazione contrattuale sonoconsiderati questioni di organizzazione interna dello Stato membro interessato e, in quanto tali, esulano dall’ambito diapplicazione della presente direttiva.

Articolo 2Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche

1. La presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzarel’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autoritàsono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire inparticolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso

59

universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici.

Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o incooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni.

2. La presente direttiva fa salvi i regimi di proprietà degli Stati Membri. In particolare non richiede la privatizzazione di impresepubbliche che forniscono servizi al pubblico.

Articolo 3Principio della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza

1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo nondiscriminatorio e agiscono con trasparenza e proporzionalità.

La concezione della procedura di aggiudicazione della concessione, compresa la stima del valore, non è diretta a escluderequest’ultima dall’ambito di applicazione della presente direttiva né a favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatorieconomici o taluni lavori, forniture o servizi.

2. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori mirano a garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione edell’esecuzione del contratto, nel rispetto dell’articolo 28.

Articolo 4Libertà di definire servizi di interesse economico generale

1 La presente direttiva fa salva la libertà, per gli Stati Membri, di definire, in conformità del diritto dell’Unione, quali essiritengano essere servizi d’interesse economico generale, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, inconformità delle regole sugli aiuti di Stato, e a quali obblighi specifici essi debbano essere soggetti. Parimenti, la presentedirettiva non incide sulle modalità di organizzazione dei sistemi di sicurezza sociale da parte degli Stati Membri.

2. I servizi non economici d’interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva.

Articolo 5Definizioni

Ai fini della presente direttiva si applicano le definizioni seguenti:

1) «concessioni»: le concessioni di lavori o di servizi di cui alle lettere a) e b):

a) «concessione di lavori»: un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioniaggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici, ove ilcorrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da unprezzo;

b) «concessione di servizi» si intende un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o piùamministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversidall’esecuzione di lavori di cui alla lettera a) ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamentenel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

L’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativolegato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi.Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non siagarantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto dellaconcessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercatotale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile;

2) «operatore economico»: una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti,compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o opere, lafornitura di prodotti o la prestazione di servizi;

3) «candidato»: un operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura diaggiudicazione di concessioni;

4) «offerente»: un operatore economico che ha presentato un’offerta;

5) «concessionario»: un operatore economico cui è stata aggiudicata una concessione;

6) «scritto» o «per iscritto»: un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato, comprese

60

informazioni trasmesse e archiviate con mezzi elettronici;

7) «esecuzione dei lavori»: l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attivitàdi cui all’allegato I o di un’opera, oppure la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenzespecificate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita un’influenza decisiva sul tipo di opera osulla sua progettazione;

8) «opera»: il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica;

9) «mezzo elettronico»: uno strumento elettronico per l’elaborazione (compresa la compressione numerica) e l’archiviazione deidati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione via filo, via radio, attraverso mezzi ottici o altri mezzielettromagnetici;

10) «diritto esclusivo»: il diritto concesso da un’autorità competente di uno Stato membro mediante qualsiasi disposizionelegislativa o regolamentare o disposizione amministrativa pubblicata compatibile con i trattati avente l’effetto di riservare a ununico operatore economico l’esercizio di un’attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici diesercitare tale attività;

11) «diritto speciale»: il diritto concesso da un’autorità competente di uno Stato membro mediante qualsiasi disposizionelegislativa o regolamentare o disposizione amministrativa pubblicata compatibile con i trattati avente l’effetto di riservare adue o più operatori economici l’esercizio di un’attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economicidi esercitare tale attività;

12) «documento di concessione»: qualsiasi documento prodotto al quale l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fariferimento per descrivere o determinare gli elementi della concessione o della procedura, compresi il bando di concessione, irequisiti tecnici e funzionali, le condizioni proposte per la concessione, i formati per la presentazione di documenti da parte dicandidati e offerenti, le informazioni sugli obblighi generalmente applicabili e gli eventuali documenti complementari.

13) «innovazione»: la realizzazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o significativamente migliorato, tra cui, ma nonsolo, i processi di produzione, di edificazione o di costruzione, di un nuovo metodo di commercializzazione organizzativonelle prassi commerciali, nell’organizzazione del posto di lavoro o nelle relazioni esterne, tra l’altro allo scopo di contribuiread affrontare le sfide a valenza sociale o di sostenere la strategia Europa 2020.

Articolo 6Amministrazioni aggiudicatrici

1. Ai fini della presente direttiva per «amministrazioni aggiudicatrici» si intendono lo Stato, le autorità regionali o locali, gliorganismi di diritto pubblico o le associazioni costituite da uno più di tali enti o da uno o più di tali organismi di diritto pubblicodiversi da enti, organismi o associazioni che svolgono una delle attività di cui all’allegato II e aggiudicano una concessione perlo svolgimento di una di tali attività.

2. Per «autorità regionali» si intendono tutte le autorità delle unità amministrative elencate in modo non tassativo nelle NUTS 1 e2, di cui al regolamento (CE) n. 1059/2003 del Parlamento europeo e del Consiglio

20.

3. Per «autorità locali» si intendono tutte le autorità delle unità amministrative che rientrano nei livelli NUTS 3 e delle unitàamministrative inferiori, secondo il regolamento (CE) n. 1059/2003.

4. Per «organismi di diritto pubblico» si intendono gli organismi che presentano tutte le seguenti caratteristiche:

a) sono istituiti per lo specifico scopo di soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale ocommerciale;

b) sono dotati di personalità giuridica; ec) sono finanziati in modo maggioritario dallo Stato, dalle autorità regionali o locali o da altri organismi di diritto pubblico; o la cui

gestione è posta sotto la vigilanza di tali autorità o organismi; o il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza ècostituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dalle autorità regionali locali o da altri organismi di dirittopubblico.

20 Regolamento (CE) n. 1059/2003 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 maggio 2003, relativo all’istituzione di una classificazionecomune delle unità territoriali per la statistica (NUTS) (GU L 154 del 21.6.2003, pag. 1).

61

Articolo 7Enti aggiudicatori

1. Ai sensi della presente direttiva per «enti aggiudicatori» si intendono gli enti che svolgono una delle attività di cui all’allegato IIe aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività e sono:

a) lo Stato, le autorità regionali o locali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni costituite da uno o più di tali autorità oda uno o più di tali organismi di diritto pubblico;

b) le imprese pubbliche ai sensi del paragrafo 4 del presente articolo;c) gli enti diversi da quelli di cui al presente paragrafo, lettere a) e b), ma operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini

dell’esercizio di una delle attività di cui all’allegato II.

2. Gli enti cui sono stati conferiti diritti speciali o esclusivi mediante una procedura in cui sia stata assicurata adeguata pubblicitàe in cui il conferimento di tali diritti si basi su criteri obiettivi non costituiscono «enti aggiudicatori» ai sensi del paragrafo 1,lettera c). Tali procedure comprendono:

a) le procedure d’appalto con previa indizione di gara, conformemente alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo edel Consiglio

21e alla direttiva 2014/25/UE, alla direttiva 2009/81/CE o alla presente direttiva;

b) le procedure ai sensi di altri atti giuridici dell’Unione, elencati nell’allegato III, che garantiscono adeguata previatrasparenza per la concessione di autorizzazioni sulla base di criteri obiettivi.

3. Alla Commissione è conferito il potere di adottare atti delegati conformemente all’articolo 48 riguardo alla modifica dell’elencodegli atti giuridici dell’Unione di cui all’allegato III, quando le modifiche si dimostrano necessarie a causa dell’abrogazione odella modifica di tali atti o dell’adozione di nuova legislazione.

4. Per «impresa pubblica» si intende qualsiasi impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamenteo indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù dinorme che disciplinano le imprese in questione.

Un’influenza dominante da parte delle amministrazioni aggiudicatrici si presume in tutti i casi seguenti in cui taliamministrazioni, direttamente o indirettamente:

a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa;b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, oppurec) possono designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.

Articolo 8Soglia e metodi di calcolo del valore stimato delle Concessioni

1. La presente direttiva si applica alle concessioni il cui valore sia pari o superiore a 5 186 000 EUR.

2. Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, alnetto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizioggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.

Tale valore stimato è valido al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto detto bando, almomento in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione dellaconcessione, per esempio, contattando gli operatori economici in relazione alle concessioni.

Ai fini del paragrafo 1, se il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione è superiore di più del 20 % rispetto alvalore stimato, la stima valida è il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione.

3. Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione. Nelcalcolo del valore stimato della concessione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori tengono conto, se delcaso, in particolare dei seguenti elementi:

a) il valore di eventuali forme di opzione e di eventuali proroghe della durata della concessione;b) gli introiti derivanti dal pagamento, da parte degli utenti dei lavori e dei servizi, di tariffe e multe diverse da quelle riscosse

per conto dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore;

21 Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE(cfr. pag. 65 della presente Gazzetta ufficiale)

62

c) i pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario in qualsivoglia forma dall’amministrazioneaggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore o da altre amministrazioni pubbliche, incluse le compensazioni per l’assolvimentodi un obbligo di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento;

d) il valore delle sovvenzioni o di qualsiasi altro vantaggio finanziario in qualsivoglia forma conferiti da terzi per l’esecuzionedella concessione;

e) le entrate derivanti dalla vendita di elementi dell’attivo facenti parte della concessione;f) il valore dell’insieme delle forniture e dei servizi messi a disposizione del concessionario dalle amministrazioni

aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori, purché siano necessari per l’esecuzione dei lavori o la prestazione dei servizi;g) ogni premio o pagamento ai candidati o agli offerenti.

4. La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato della concessione non può essere fatta con l’intenzione di escludere taleconcessione dall’ambito di applicazione della presente direttiva. Una concessione non può essere frazionata allo scopo dievitare che rientri nell’ambito di applicazione della presente direttiva, a meno che ragioni oggettive lo giustifichino.

5. Quando un’opera o un servizio proposti possono dar luogo all’aggiudicazione di una concessione per lotti distinti, è computatoil valore complessivo stimato della totalità di tali lotti.

6. Quando il valore aggregato dei lotti è pari o superiore alla soglia di cui al presente articolo, la presente direttiva si applicaall’aggiudicazione di ciascun lotto.

Articolo 9Revisione della soglia

1. Dal 30 giugno 2013 la Commissione verifica ogni due anni che la soglia di cui all’articolo 8, paragrafo 1, corrisponda allasoglia stabilita nell’accordo sugli appalti pubblici dell’Organizzazione mondiale del commercio («AAP») per le concessioni dilavori e procede, se necessario, alla revisione di tale soglia in conformità del presente articolo.

In conformità con il metodo di calcolo di cui all’AAP sugli appalti pubblici, la Commissione calcola il valore di tale sogliasulla base del valore giornaliero medio dell’euro rispetto ai diritti speciali di prelievo durante i ventiquattro mesi cheterminano il 31 agosto precedente la revisione che entra in vigore il 1° gennaio. Il valore della soglia in tal modo rivedutaè arrotondato, se necessario, al migliaio di euro inferiore al dato risultante da tale calcolo, per assicurare il rispetto dellasoglia in vigore prevista dall’AAP che è espressa in diritti speciali di prelievo

2. Dal 1o

gennaio 2014 ogni due anni la Commissione determina, nelle valute nazionali degli Stati membri la cui moneta non èl’euro, i valori delle soglie di cui all’articolo 8, paragrafo 1, rivedute a norma del presente articolo, paragrafo 1.

In conformità con il metodo di calcolo di cui all’AAP, la determinazione di tali valori è basata sulla media del valore giornalierodi tali valute corrispondente alla soglia applicabile espressa in euro durante i ventiquattro mesi che terminano il 31 agostoprecedente la revisione che entra in vigore il 1

ogennaio.

3. La Commissione pubblica nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea la soglia riveduta di cui al paragrafo 1, il suocontrovalore nelle valute nazionali di cui al paragrafo 2, primo comma, e il valore determinato conformemente al paragrafo 2,secondo comma, all’inizio del mese di novembre successivo alla loro revisione.

4. Alla Commissione è conferito il potere di adottare atti delegati conformemente all’articolo 48 per adattare la metodologia dicui al paragrafo 1, secondo comma, del presente articolo alle modifiche della metodologia di cui all’AAP sugli appalti pubbliciper la revisione delle soglie di cui all’articolo 8, paragrafo 1, e per la determinazione dei valori corrispondenti nelle valutenazionali degli Stati Membri la cui moneta non è l’euro, come menzionato al paragrafo 2 del presente articolo.

Alla Commissione è inoltre conferito il potere di adottare atti delegati conformemente all’articolo 48 per la revisione dellesoglie di cui all’articolo 8, paragrafo 1, ai sensi del paragrafo 1 del presente articolo.

5. Qualora si renda necessaria la revisione di tale soglia e i limiti di tempo non consentano l’uso della procedura di cuiall’articolo 48, e quindi motivi imperativi d’urgenza lo richiedano, la procedura di cui all’articolo 49 si applica agli atti delegatiadottati ai sensi del paragrafo 4, secondo comma, del presente articolo.

.

63

Sezione IIEsclusioni

Articolo 10Esclusioni riguardanti le concessioni aggiudicate da amministrazioni aggiudicatrici e da enti aggiudicatori

1. La presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi aggiudicate a un’amministrazione aggiudicatrice o a un enteaggiudicatore di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), o a un’associazione dei medesimi in base a un diritto esclusivo.

La presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi aggiudicate ad un operatore economico sulla base di un dirittoesclusivo che è stato concesso ai sensi del TFUE e di atti giuridici dell’Unione recanti norme comuni in materia di accesso almercato applicabili alle attività di cui all’allegato II.

2. In deroga al paragrafo 1, secondo comma, del presente articolo, qualora la legislazione settoriale dell’Unione di cui a talecomma non preveda specifici obblighi settoriali di trasparenza, si applicano le disposizioni dell’articolo 32.

Qualora uno Stato membro conceda un diritto esclusivo a un operatore economico per l’esercizio di una delle attività di cuiall’allegato II, informa in merito la Commissione entro il mese successivo alla concessione di detto diritto esclusivo.

3. La presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi di trasporto aereo sulla base di una licenza di gestione a normadel regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio

22o alle concessioni di servizi di trasporto pubblico di

passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007.

4. La presente direttiva non si applica alle concessioni che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore è tenuto adaggiudicare o a organizzare nel rispetto di procedure diverse da quelle previste dalla presente direttiva e stabilite secondo unadelle seguenti modalità:

a) uno strumento giuridico che crea obblighi internazionali di legge, quali un accordo internazionale concluso in conformità delTFUE, tra uno Stato membro e uno o più paesi terzi o relative articolazioni e riguardanti lavori, forniture o servizi destinati allarealizzazione congiunta o alla gestione congiunta di un progetto da parte dei loro firmatari;

b) un’organizzazione internazionale.

La presente direttiva non si applica alle concessioni che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore aggiudica in basea norme sugli appalti pubblici previste da un’organizzazione internazionale o da un’istituzione internazionale di finanziamentoquando le concessioni in questione sono interamente finanziate da tale organizzazione o istituzione. Nel caso di concessionicofinanziate prevalentemente da un’organizzazione internazionale o da un’istituzione internazionale di finanziamento, le parti siaccordano sulle procedure di gare d’appalto applicabili.

Gli Stati Membri comunicano tutti gli strumenti giuridici di cui al presente paragrafo, primo comma, lettera a), alla Commissione,che può consultare il comitato consultivo per gli appalti pubblici di cui all’articolo 50.

Il presente paragrafo non si applica alle concessioni in materia di difesa e di sicurezza di cui alla direttiva 2009/81/CE.

5. La presente direttiva non si applica alle concessioni in materia di difesa e di sicurezza di cui alla direttiva 2009/81/CE chesono disciplinate da:

a) norme procedurali specifiche in base a un accordo o intesa internazionale conclusi tra uno o più Stati membri e uno o piùpaesi terzi;

b) norme procedurali specifiche in base a un accordo o intesa internazionale conclusi in relazione alla presenza di truppe distanza e concernenti imprese di uno Stato membro o di un paese terzo;

c) norme procedurali specifiche di un’organizzazione internazionale che si approvvigiona per le proprie finalità o a concessioniche devono essere aggiudicate da uno Stato membro in conformità di tali norme.

6. La presente direttiva si applica all’aggiudicazione di concessioni nei settori della difesa e della sicurezza di cui alla direttiva2009/81/CE, fatta eccezione per quanto segue:

a) concessioni per le quali l’applicazione della presente direttiva obbligherebbe lo Stato membro a fornire informazioni la cuidivulgazione sia ritenuta contraria a interessi essenziali di sicurezza; o, qualora l’aggiudicazione e l’esecuzione dellaconcessione siano dichiarate segrete e debbano essere accompagnate da speciali misure di sicurezza secondo ledisposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti in uno Stato membro, a condizione che lo Stato membro abbiastabilito che non è possibile garantire la tutela degli interessi essenziali in esame mediante misure meno invasive, qualiquelle di cui al paragrafo 7;

22 Regolamento (CE) n. 1006/2008del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 settembre 2008, recante norme comuni per la prestazione

di servizi aerei nella Comunità (GU L. 293 del 31.10.2008, pag. 3)

64

b) concessioni aggiudicate nel quadro di un programma di cooperazione di cui all’articolo 13, lettera c), della direttiva2009/81/CE;

c) concessioni aggiudicate da un governo a un altro governo per lavori e servizi direttamente collegati a materiale militare osensibile, o lavori e servizi a fini specificatamente militari oppure lavori sensibili e servizi sensibili;

d) concessioni aggiudicate in un paese terzo, quando le forze operano al di fuori del territorio dell’Unione, se le esigenzeoperative richiedono che tali concessioni siano concluse con operatori economici localizzati nell’area delle operazioni; e

e) concessioni altrimenti esentate ai sensi della presente direttiva.

7. La presente direttiva non si applica alle concessioni non altrimenti esentate ai sensi del paragrafo 6 nella misura in cui unaprocedura di aggiudicazione della concessione come quella prevista nella presente direttiva non può garantire la tutela degliinteressi essenziali di sicurezza di uno Stato membro mediante misure meno invasive, quali l’imposizione di condizioni intese aproteggere la riservatezza delle informazioni che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore rende disponibili.

8. La presente direttiva non si applica alle concessioni per:

a) l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili origuardanti diritti su tali beni;

b) l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici chesono aggiudicate da fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, né alle concessioni concernenti il tempo ditrasmissione o la fornitura di programmi che sono aggiudicate ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici. Ai finidella presente lettera, i termini «servizi di media audiovisivi» e «fornitori di servizi di media» hanno rispettivamente lo stessosignificato di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettere a) e d), della direttiva 2010/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio,del 10 marzo 2010

23. Il termine «programma» ha lo stesso significato di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), di tale

direttiva, ma comprende anche i programmi radiofonici e i materiali associati ai programmi radiofonici. Inoltre, ai fini dellapresente disposizione il termine «materiale associato ai programmi» ha lo stesso significato di «programma»;

c) i servizi di arbitrato e di conciliazione;d) uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

i) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 77/249/CEE delConsiglio

24;

— un arbitrato o una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale oconciliativa internazionale, ovvero

— procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro, un paese terzo odinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

ii) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto i), della presente lettera o qualora visia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto delprocedimento in questione, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva77/249/CEE;

iii) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;iv) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo

giurisdizionale nello Stato membro interessato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanzadi detti organi giurisdizionali;

v) altri servizi legali che, nello Stato membro interessato, sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblicipoteri;

e) i servizi finanziari relativi all’emissione, alla vendita, all’acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensidella direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio

25, i servizi forniti da banche centrali e le operazioni

condotte con il Fondo europeo di stabilità finanziaria e il meccanismo europeo di stabilità;

f) i prestiti, a prescindere dal fatto che siano correlati all’emissione, alla vendita, all’acquisto o al trasferimento di titoli o di altristrumenti finanziari;

g) i servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni o associazioni senzascopo di lucro e rientranti nei codici CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7,75222000-8, 98113100-9 e 85143000-3 eccetto i servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza;

h) i servizi connessi a campagne politiche, identificati con i codici CPV 79341400-0, 92111230-3 e 92111240-6, se aggiudicate

2 3 Direttiva 2010/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 marzo 2010, relativa al coordinamento di determinate disposizionilegislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi (direttiva sui servizi dimedia audiovisivi) (GU L 95 del 15.4.2010, pag. 1).

24 Direttiva 77/249/CEE del Consiglio, del 22 marzo 1977, intesa a facilitare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degliavvocati (GU L 78 del 26.3.1977, pag. 17).

25 Direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica ledirettive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva93/22/CEE del Consiglio (GU L 145 del 30.4.2004, pag.1).

65

da un partito politico nel contesto di una campagna elettorale.

9. La presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi per servizi di lotterie identificati con il codice CPV 92351100-7aggiudicate dagli Stati membri a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo. Ai fini del presente paragrafo ilconcetto di diritto esclusivo non include i diritti esclusivi di cui dell’articolo 7, paragrafo 2.

La concessione di tale diritto esclusivo è soggetta alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

10. La presente direttiva non si applica alle concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per l’esercizio delle loro attività in unpaese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’internodell’Unione.

Articolo 11Esclusioni specifiche nel settore delle comunicazioni elettroniche

La presente direttiva non si applica alle concessioni principalmente finalizzate a permettere alle amministrazioni aggiudicatrici lamessa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di comunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servizi dicomunicazioni elettroniche.Ai fini del presente articolo, i termini «rete pubblica di comunicazioni» e «servizio di comunicazione elettronica» hanno lo stessosignificato che hanno nella direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio

26.

Articolo 12Esclusioni specifiche nel settore idrico

1. La presente direttiva non si applica alle concessioni aggiudicate per:

a) fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto ola distribuzione di acqua potabile;

b) alimentare tali reti con acqua potabile.

2. La presente direttiva non si applica inoltre alle concessioni riguardanti uno o entrambi dei seguenti aspetti quando sonocollegate a un’attività di cui al paragrafo 1:

a) progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio, in cui il volume d’acqua destinato all’approvvigionamento d’acquapotabile rappresenti più del 20 % del volume totale d’acqua reso disponibile da tali progetti o impianti di irrigazione odrenaggio; o

b) lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue.

Articolo 13Concessioni aggiudicate a un’impresa collegata

1. Ai fini del presente articolo, per «impresa collegata» si intende qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quellidell’ente aggiudicatore a norma della direttiva 2013/34/UE.

2. Nel caso di enti che non sono soggetti alla direttiva 2013/34/UE, per «impresa collegata» si intende qualsiasi impresa:

a) su cui l’ente aggiudicatore possa esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante;b) che possa esercitare un’influenza dominante sull’ente aggiudicatore; oc) che, come l’ente aggiudicatore, sia soggetta all’influenza dominante di un’altra impresa in virtù di rapporti di proprietà, di

partecipazione finanziaria ovvero di norme interne.

Ai fini del presente paragrafo, i termini «influenza dominante» hanno lo stesso significato di cui all’articolo 7, paragrafo 4.

3. In deroga all’articolo 17 e ove siano rispettate le condizioni previste dal paragrafo 4 del presente articolo, la presente direttivanon si applica alle concessioni aggiudicate:

a) da un ente aggiudicatore a un’impresa collegata; ob) da una joint venture, composta esclusivamente da più enti aggiudicatori allo scopo di svolgere le attività di cui all’allegato

II, a un’impresa collegata a uno di teli enti aggiudicatori.

26 Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti e iservizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro) (GU L 108 del 24.4.2002, pag. 33)

66

4. Il paragrafo 3 si applica:

a) alle concessioni di servizi a condizione che almeno l’80 % del fatturato totale realizzato in media negli ultimi tre annidall’impresa collegata, tenendo conto di tutti i servizi prestati da tale impresa, provenga dalla prestazione di serviziall’ente aggiudicatore o alle altre imprese cui è collegata;

b) alle concessioni di lavori a condizione che almeno l’80 % del fatturato totale realizzato in media dall’impresa collegatanegli ultimi tre anni, tenendo conto di tutti i lavori eseguiti da tale impresa, provenga dall’esecuzione di lavori all’enteaggiudicatore o alle altre imprese cui è collegata.

5. Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività dell’impresa collegata, il fatturato degli ultimi tre anni non èdisponibile, è sufficiente che l’impresa dimostri, in particolare in base a proiezioni dell’attività, che il fatturato di cui al paragrafo 4,lettere a) e b), sia verosimile.

6. Se più imprese collegate all’ente aggiudicatore con il quale formano un gruppo economico forniscono gli stessi o simili servizi,forniture o lavori, le percentuali di cui al paragrafo 4 sono calcolate tenendo conto del fatturato totale derivante dalla prestazione deiservizio l’esecuzione dei lavori, per ciascuna di tali imprese collegate.

Articolo 14Concessioni aggiudicate a una joint venture o a un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture

In deroga all’articolo 17, a condizione che la joint venture sia stata costituita per svolgere le attività di cui trattasi per un periododi almeno tre anni e che l’atto costitutivo della joint venture preveda che gli enti aggiudicatori che la compongono ne farannoparte almeno per un periodo di pari durata, la presente direttiva non si applica alle concessioni aggiudicate da:

a) una joint venture, composta esclusivamente da più enti aggiudicatori, per svolgere le attività di cui all’allegato II, a uno d i talienti aggiudicatori; oppure

b) da un ente aggiudicatore alla joint venture di cui fa parte.

Articolo 15Notifica delle informazioni da parte di enti aggiudicatori

Gli enti aggiudicatori notificano alla Commissione, ove richiesto, le seguenti informazioni relative all’applicazione dell’articolo 13,paragrafi 2 e 3, e dell’articolo 14:

a) la denominazione delle imprese o delle joint venture interessate;b) la natura e il valore delle concessioni considerate;c) gli elementi di prova, ritenuti necessari dalla Commissione per attestare che la relazione tra l’impresa o la joint venture cui le

concessioni sono aggiudicate e l’ente aggiudicatore soddisfa i requisiti stabiliti dall’articolo 13 o dall’articolo 14.

Articolo 16Esclusione di attività direttamente esposte alla concorrenza

La presente direttiva non si applica alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori qualora, nello Stato membro in cui taliconcessioni devono svolgersi, sia stato stabilito, conformemente all’articolo 35 della direttiva 2014/25/UE che l’attività èdirettamente esposta alla concorrenza ai sensi dell’articolo 34 di tale direttiva.

Articolo 17Concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico

1. Una concessione aggiudicata da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ai sensi dell’articolo 7,paragrafo 1, lettera a), a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazionedella presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogoa quello da esso esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidatidall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’am-ministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore di cui trattasi; e

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione di capitali privati diretti, ad eccezione di forme dipartecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislativenazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), eserciti suuna persona giuridica un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi ai sensi del presente paragrafo, primocomma, lettera a), quando esercita un’influenza decisiva sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della personagiuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allostesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.

67

2. Il paragrafo 1 si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un’amministrazione aggiudicatrice o un enteaggiudicatore di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), aggiudica una concessione all’amministrazione aggiudicatrice o all’enteaggiudicatore che lo controlla oppure a un’altra persona giuridica controllata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice o enteaggiudicatore, purché non vi sia partecipazione di capitali privati diretti nella persona giuridica cui viene aggiudicata laconcessione, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescrittedalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla personagiuridica controllata.

3. Un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), che non eserciti su unapersona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato un controllo ai sensi del paragrafo 1 del presente articolo, può nondimenoaggiudicare una concessione a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva qualora siano soddisfatte tutte leseguenti condizioni:

a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), esercitano congiuntamentecon altre amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori su detta persona giuridica un controllo analogo a quello daessi esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalleamministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle stesseamministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori; e

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione di capitali privati diretti, ad eccezione di forme dipartecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislativenazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Ai fini del presente paragrafo, primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 7,paragrafo 1, lettera a), esercitano congiuntamente il controllo su una persona giuridica qualora siano soddisfatte tutte le seguenticondizioni:

i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni ag-giudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioniaggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti;

ii) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinantesugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e

iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli entiaggiudicatori controllanti.

4. Un contratto concluso esclusivamente fra due o più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori di cui all’articolo 7,paragrafo 1, lettera a), non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva qualora siano soddisfatte tutte le seguenticondizioni:

a) il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti,finalizzata a fare in modo che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gliobiettivi che esse hanno in comune;

b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; ec) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 % delle attività

interessate dalla cooperazione;

5. Per determinare la percentuale delle attività di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma,lettera b), e al paragrafo 4, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativabasata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore di cuiall’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedentil’aggiudicazione della concessione.

Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività della persona giuridica, amministrazione aggiudicatrice o enteaggiudicatore in questione, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato, o la misura alternativa basatasull’attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostrare, segnatamentein base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile.

Sezione IIIDisposizioni Generali

Articolo 18Durata della concessione

1. La durata delle concessioni è limitata. Essa è stimata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore in funzionedei lavori o servizi richiesti al concessionario.

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2. Per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non supera il periodo di tempo in cui si puòragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi,insieme con un ritorno sul capitale investito tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattualispecifici.

Gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione.

Articolo 19Servizi sociali e altri servizi specifici

Le concessioni per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IV che rientrano nell’ambito di applicazione dellapresente direttiva sono soggette esclusivamente agli obblighi previsti dall’articolo 31, paragrafo 3, e dagli articoli 32, 46 e 47.

Articolo 20Contratti misti

1. Le concessioni aventi per oggetto sia lavori che servizi sono aggiudicate in conformità delle disposizioni applicabili al tipo diconcessione che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione.

Nel caso di concessioni miste che consistono in parte in servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IV, l’oggettoprincipale è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi.

2. Se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente separabili, si applicano i paragrafi 3 e 4. Se le diverseparti di un determinato contratto sono oggettivamente non separabili, si applica il paragrafo 5.

Se parte di un determinato contratto è disciplinata dall’articolo 346 TFUE o dalla direttiva 2009/81/CE, si applica l’articolo 21della presente direttiva.

Nel caso dei contratti destinati a contemplare diverse attività, una delle quali è disciplinata all’allegato III della presente direttiva oalla direttiva 2014/25/UE, le disposizioni applicabili sono stabilite, rispettivamente, conformemente all’articolo 22 della presentedirettiva e all’articolo 6 della direttiva 2014/25/UE.

3. Nel caso di contratti aventi per oggetto sia elementi disciplinati dalla presente direttiva sia altri elementi, le amministrazioniaggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono scegliere di aggiudicare contratti distinti per le parti distinte. Se le amministrazioniaggiudicatrici o gli enti aggiudicatori scelgono di aggiudicare contratti distinti per le parti distinte, la decisione che determina ilregime giuridico applicabile a ciascuno di tali contratti distinti è adottata in base alle caratteristiche della parte distinta di cuitrattasi.

Se le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori scelgono di aggiudicare un contratto unico, la presente direttiva siapplica, salvo se altrimenti previsto al paragrafo 4 del presente articolo o all’articolo 21, al contratto misto che ne deriva, aprescindere dal valore delle parti cui si applicherebbe un diverso regime giuridico e dal regime giuridico cui tali parti sarebberostate altrimenti soggette.

4. Nel caso di contratti misti che contengono elementi di concessioni nonché elementi di appalti pubblici disciplinati dalladirettiva 2014/24/UE o appalti disciplinati dalla direttiva 2014/25/UE il contratto misto è aggiudicato in conformità,rispettivamente, della direttiva 2014/24/UE o della direttiva 2014/25/UE.

5. Se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente non separabili, il regime giuridico applicabile èdeterminato in base all’oggetto principale del contratto in questione.

Nel caso in cui tali contratti concernano elementi sia di una concessione di servizi sia di un contratto di forniture, l’oggettoprincipale è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture.

Articolo 21Contratti misti concernenti aspetti di difesa o di sicurezza

1. Nel caso di contratti misti aventi per oggetto elementi di una concessione disciplinati dalla presente direttiva e appalti o altrielementi disciplinati dall’articolo 346 TFUE o dalla direttiva 2009/81/CE, si applica il presente articolo.

Nel caso dei contratti destinati a contemplare diverse attività, una delle quali è disciplinata all’allegato II della presente direttiva oalla direttiva 2014/25/UE, e un’altra disciplinata dall’articolo 346 TFUE o dalla direttiva 2009/81/CE, le disposizioni applicabilisono stabilite, rispettivamente, conformemente all’articolo 23 della presente direttiva e all’articolo 26 della direttiva 2014/25/UE.

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2. Se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente separabili, le amministrazioni aggiudicatrici o gli entiaggiudicatori possono scegliere di aggiudicare contratti distinti per le parti distinte o di aggiudicare un contratto unico.

Se le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori scelgono di aggiudicare contratti distinti per le parti distinte, ladecisione sul regime giuridico applicabile a ciascuno di tali contratti distinti è adottata in base alle caratteristiche della partedistinta di cui trattasi.

Se le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori scelgono di aggiudicare un contratto unico, per determinare il regimegiuridico applicabile si applicano i seguenti criteri:

a) se parte di un determinato contratto è disciplinata dall’articolo 346 TFUE, o le diverse parti sono disciplinate rispettivamentedall’articolo 346 TFUE e dalla direttiva 2009/81/CE, il contratto può essere aggiudicato senza applicare la presente direttiva,purché l’aggiudicazione di un contratto unico sia giustificata da ragioni oggettive;

b) se parte di un determinato contratto è disciplinata dalla direttiva 2009/81/CE, il contratto può essere aggiudicatoconformemente alla presente direttiva o alla direttiva 2009/81/CE, purché l’aggiudicazione di un contratto unico siagiustificata da ragioni oggettive.

La decisione di aggiudicare un contratto unico, tuttavia, non deve essere presa allo scopo di escludere contratti dall’applicazionedella presente direttiva o della direttiva 2009/81/CE.

3. Se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente non separabili, il contratto può essere aggiudicato senzaapplicare la presente direttiva ove includa elementi cui si applica l’articolo 346 TFUE. Altrimenti, l’amministrazioneaggiudicatrice o l’ente aggiudicatore possono scegliere di aggiudicare un contratto conformemente alla presente direttiva oconformemente alla direttiva 2009/81/CE.

Articolo 22Contratti concernenti sia le attività di cui all’allegato II sia altre attività

1. In deroga all’articolo 20, nel caso di contratti destinati a contemplare varie attività, gli enti aggiudicatori possono scegliere diaggiudicare contratti distinti per le parti distinte o di aggiudicare un contratto unico. Quando gli enti aggiudicatori scelgono diaggiudicare un contratto separato, la decisione che determina quali regole applicare a ciascuno di tali contratti distinti è presain base alle caratteristiche dell’attività distinta di cui trattasi.

In deroga all’articolo 20, se gli enti aggiudicatori decidono di aggiudicare un contratto unico, si applicano i paragrafi 2 e 3 delpresente articolo. Tuttavia, quando una delle attività interessate è disciplinata dall’articolo 346 TFUE o dalla direttiva2009/81/CE, si applica l’articolo 23 della presente direttiva.

La scelta tra l’aggiudicazione di un unico contratto o l’aggiudicazione di più contratti distinti non può essere effettuata al fine diescludere il contratto o i contratti dall’ambito di applicazione della presente direttiva o, dove applicabile, dall’ambito diapplicazione delle direttive 2014/24/UE o 2014/25/UE.

2. A un contratto destinato all’esercizio di più attività si applicano le norme relative alla principale attività cui è destinato.

3. Nel caso di contratti per cui è oggettivamente impossibile stabilire a quale attività siano principalmente destinati, le normeapplicabili sono determinate conformemente a quanto segue:

a) la concessione è aggiudicata conformemente alle disposizioni della presente direttiva applicabili alle concessioni aggiudicatedalle amministrazioni aggiudicatrici, se una delle attività alla quale il contratto è destinato è soggetta alle disposizioni dellapresente direttiva applicabili alle concessioni aggiudicate dalle amministrazioni aggiudicatrici e l’altra attività è soggetta alledisposizioni della presente direttiva applicabili alle concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori;

b) il contratto è aggiudicato secondo la direttiva 2014/24/UE se una delle attività cui è destinato il contratto è disciplinata dallapresente direttiva e l’altra dalla direttiva 2014/24/UE;

c) il contratto è aggiudicato secondo la presente direttiva se una delle attività cui è destinato il contratto è disciplinata dallapresente direttiva e l’altra non è soggetta alla presente direttiva, né alla direttiva 2014/24/UE o alla direttiva 2014/25/UE.

Articolo 23Concessioni riguardanti sia attività cui all’allegato II sia attività con aspetti di difesa o di sicurezza

1. Nel caso di contratti destinati a contemplare varie attività, gli enti aggiudicatori possono scegliere di aggiudicare contrattidistinti per le parti distinte o di aggiudicare un contratto unico. Se gli enti aggiudicatori scelgono di aggiudicare contrattidistinti per le parti distinte, la decisione che determina il regime giuridico applicabile a ciascuno di tali contratti distinti èadottata in base alle caratteristiche dell’attività distinta di cui trattasi.

In deroga all’articolo 21, se gli enti aggiudicatori decidono di aggiudicare un contratto unico, si applica il paragrafo 2 del presentearticolo.

La scelta tra l’aggiudicazione di un unico contratto e l’aggiudicazione di più contratti distinti, tuttavia, non può essere effettuata

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allo scopo di escludere il contratto o i contratti dall’ambito di applicazione della presente direttiva o della direttiva 2009/81/CE.

2. Nel caso di contratti destinati a contemplare un’attività soggetta alla presente direttiva e un’altra attività che:a) è disciplinata dall’articolo 346 TFUE; ob) è soggetta alla direttiva 2009/81/CE,

l’ente aggiudicatore può:

i) aggiudicare un contratto senza applicare la presente direttiva nei casi di cui alla lettera a); oii) aggiudicare un contratto conformemente alla presente direttiva o alla direttiva 2009/81/CE, nei casi di cui alla lettera b). Il

primo comma del presente paragrafo fa salve le soglie ed esclusioni previste dalla direttiva 2009/81/CE.

I contratti di cui alla lettera b) che comprendano anche appalti o altri elementi disciplinati dall’articolo 346 TFUE possono essereaggiudicati senza applicare la presente direttiva.

Tuttavia, è condizione per l’applicazione del presente paragrafo che l’aggiudicazione di un contratto unico sia giustificata daragioni obiettive e che la decisione di aggiudicare un contratto unico non sia adottata allo scopo di escludere contrattidall’applicazione della presente direttiva.

Sezione IVSituazioni specifiche

Articolo 24Concessioni riservate

Gli Stati membri possono riservare il diritto di partecipare alle procedure di aggiudicazione delle concessioni a laboratori protettie operatori economici il cui obiettivo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone disabili o svantaggiate,oppure possono disporre che tali concessioni si svolgano nell’ambito di programmi di lavoro protetti, a condizione che almeno il30 % dei dipendenti di tali laboratori, operatori economici o programmi sia composto da lavoratori disabili o svantaggiati. Il bandodi concessione o, nel caso delle concessioni di servizi di cui all’articolo 19, l’avviso di preinformazione menzionano il presentearticolo.

Articolo 25Servizi di ricerca e sviluppo

La presente direttiva si applica solo alle concessioni di servizi di ricerca e sviluppo identificati con i codici CPV da 73000000-2 a73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 o 73430000-5, purché siano soddisfatte entrambe le seguenti condizioni:

a) i risultati appartengono esclusivamente all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore perché li usinonell’esercizio della propria attività; e

b) la prestazione dei servizi è interamente retribuita dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.

CAPO IIPrincipi

Articolo 26Operatori economici

1. Gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a prestare ilservizio di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nelquale è aggiudicato il contratto, essi dovrebbero essere persone fisiche o persone giuridiche.

Alle persone giuridiche può essere imposto di indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualificheprofessionali appropriate delle persone incaricate di eseguire il contratto di cui trattasi.

2. I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare alle pro-cedure di aggiudicazione delle concessioni. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici o daglienti aggiudicatori ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda dipartecipazione.

Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono precisare nei documenti di gara le modalità con cuigli operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionalidi cui all’articolo 38, purché ciò sia giustificato da motivazioni obiettive e proporzionate. Gli Stati membri possono stabilire lecondizioni generali relative all’ottemperanza a tali modalità da parte degli operatori economici. Eventuali condizioni per l’esecuzionedi una concessione da parte di tali singoli partecipanti sono giustificate da motivazioni obiettive e proporzionate.

3. In deroga ai paragrafi 1 e 2, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono imporre ai gruppi di operatorieconomici di assumere una forma giuridica specifica una volta che sia stato loro aggiudicato il contratto, nella misura in cuitale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.

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Articolo 27Nomenclature

1. Riferimenti a nomenclature nel contesto dell’aggiudicazione di concessioni sono effettuati utilizzando il «Vocabolario comuneper gli appalti pubblici» (CPV) adottato dal regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio

27.

2. Alla Commissione è conferito il potere di adottare atti delegati conformemente all’articolo 48 per adattare i codici CPV di cuialla presente direttiva quando i cambiamenti della nomenclatura CPV devono riflettersi nella presente direttiva e noncomportano una modifica dell’ambito di applicazione di quest’ultima.

Articolo 28Riservatezza

1. Salvo che non sia altrimenti previsto nella presente direttiva o nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazioneaggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia dipubblicità sui contratti di concessione aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agliarticoli 32 e 40, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non rivela informazioni comunicate dagli operatorieconomici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonchégli aspetti riservati delle offerte.

Il presente articolo non osta alla diffusione pubblica di parti non riservate dei contratti conclusi, comprese le successivemodifiche.

2. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore possono imporre agli operatori economici condizioni intese aproteggere la natura confidenziale delle informazioni che essi rendono disponibili durante tutta la procedura diaggiudicazione delle concessioni.

Articolo 29Norme applicabili alle comunicazioni

1. Fatti salvi i casi in cui l’uso dei mezzi elettronici è obbligatorio ai sensi dell’articolo 33, paragrafo 2, e dell’articolo 34, gli Statimembri o le amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori possono scegliere uno o più dei seguenti mezzi dicomunicazione per tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni:

a) mezzi elettronici;b) posta o fax;c) comunicazione orale, anche telefonica, per comunicazioni diverse da quelle aventi ad oggetto gli elementi essenziali di una

procedura di aggiudicazione di una concessione e purché il contenuto della comunicazione orale sia sufficientementedocumentato su un supporto durevole;

d) la consegna a mano comprovata da un avviso di ricevimento.

Gli Stati membri possono rendere obbligatorio l’uso dei mezzi elettronici di comunicazione, per le concessioni, al di là degliobblighi fissati all’articolo 33, paragrafo 2, e all’articolo 34.

2. Il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile e non discriminatorio, e non deve limitare l’accessodegli operatori economici alla procedura di aggiudicazione della concessione. Gli strumenti e i dispositivi da utilizzare percomunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, devono essere interoperabili con i prodotti dellatecnologia dell’informazione e della comunicazione comunemente in uso.

In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatoriagiscono in modo da salvaguardare l’integrità dei dati e la riservatezza delle domande di partecipazione e delle offerte. Essiesaminano il contenuto delle domande di partecipazione e delle offerte solo dopo la scadenza del termine previsto per la loropresentazione.

27 Regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 novembre 2002, relativo al vocabolario comune per gli

appalti pubblici (CPV) (GU L 340 del 16.12.2002, pag. 1).

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TITOLO IINORME SULL’AGGIUDICAZIONE DI CONCESSIONI:PRINCIPI GENERALI E GARANZIE PROCEDURALI

CAPO IPrincipi generali

Articolo 30Principi generali

1. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sono liberi di organizzare la procedura per la scelta delconcessionario fatto salvo il rispetto della presente direttiva.

2. La concezione della procedura di aggiudicazione della concessione deve rispettare i principi enunciati nell’articolo 3. In particolare,nel corso della procedura di aggiudicazione della concessione, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non forniscein maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati candidati o offerenti rispetto ad altri.

3. Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di contratti diconcessione, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal dirittodell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale,sociale e del lavoro elencate nell’allegato X.

4. Alla Commissione è conferito il potere di adottare atti delegati conformemente all’articolo 48 per modificare l’elenco di cuiall’allegato X, quando ciò si dimostra necessario per aggiungere nuovi accordi internazionali ratificati da tutti gli Stati membrio quando gli accordi internazionali vigenti cui si fa riferimento non sono più ratificati da tutti gli Stati membri o sono altrimentimodificati, ad esempio a livello di ambito di applicazione, contenuto o denominazione.

Articolo 31Bandi di concessione

1 Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che intendono aggiudicare una concessione rendono nota taleintenzione per mezzo di un bando di concessione.

2 Il bando di concessione contiene le informazioni indicate nell’allegato V e, ove opportuno, ogni altra informazione ritenuta utiledall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, secondo il formato dei modelli uniformi.

3 Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che intendono aggiudicare una concessione per servizi sociali e altriservizi specifici elencati nell’allegato IV rendono nota l’intenzione di aggiudicare la prevista concessione mediante lapubblicazione di un avviso di preinformazione. Tali avvisi contengono le informazioni di cui all’allegato VI.

4 In deroga al paragrafo 1, alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori non è richiesto di pubblicare un bando diconcessione quando i lavori o i servizi possono essere forniti soltanto da un determinato operatore economico per una delleseguenti ragioni:

a) l’oggetto della concessione è la creazione o l’acquisizione di un’opera d’arte o di una rappresentazione artistica unica;b) assenza di concorrenza per motivi tecnici;c) esistenza di un diritto esclusivo;d) tutela dei diritti di proprietà intellettuale e di diritti esclusivi diversi da quelli definiti all’articolo 5, punto 10.

Le eccezioni di cui al primo comma, lettere b), c) e d), si applicano unicamente qualora non esistano alternative o sostitutiragionevoli e l’assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiosa dei parametri per l’aggiudicazione dellaconcessione.

5 In deroga al paragrafo 1, all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore non è richiesto di pubblicare un nuovobando di concessione qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata o non sia stata depositataalcuna candidatura o alcuna candidatura appropriata in risposta a una precedente procedura di concessione, purché lecondizioni iniziali del contratto di concessione non siano sostanzialmente modificate e purché una relazione sia trasmessa allaCommissione, su richiesta di quest’ultima.

Ai fini del primo comma, un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con la concessione ed è quindimanifestamente inadeguata, a meno di modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze e ai requisiti dell’amministrazioneaggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore specificati nei documenti di gara.

Ai fini del primo comma, una candidatura non è ritenuta appropriata:

a) se il candidato interessato deve o può essere escluso a norma dell’articolo 38, paragrafi da 5 a 9, o non soddisfa i criteri di

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selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore ai sensi dell’articolo 38, paragrafo 1;b) se le domande di partecipazione includono offerte non appropriate ai sensi del secondo comma.

Articolo 32Avvisi di aggiudicazione delle concessioni

1. Entro quarantotto giorni dall’aggiudicazione di una concessione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori

inviano, conformemente alle procedure previste all’articolo 33, un avviso di aggiudicazione della concessione contenente irisultati della procedura di aggiudicazione. Per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IV, tali avvisi possonotuttavia essere raggruppati su base trimestrale. In tal caso, essi inviano gli avvisi raggruppati al più tardi quarantotto giorni dopola fine di ogni trimestre.

2. Gli avvisi di aggiudicazione delle concessioni contengono le informazioni di cui all’allegato VII o, in relazione alle concessioniconcernenti servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IV, le informazioni di cui all’allegato VIII, e sono pubblicatiai sensi dell’articolo 33.

Articolo 33Modelli e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi

1. I bandi di concessione, gli avvisi di aggiudicazione delle concessioni e l’avviso di cui all’articolo 43, paragrafo 1, secondocomma, contengono le informazioni indicate negli allegati V, VII e VIII e nel formato dei modelli uniformi, compresi i modelliuniformi per le rettifiche.

Tali modelli uniformi sono stabiliti dalla Commissione mediante atti di esecuzione. Tali atti di esecuzione sono adottati inconformità della procedura consultiva di cui all’articolo 50.

2. I bandi e gli avvisi di cui al paragrafo 1 sono redatti, trasmessi per via elettronica all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unioneeuropea e pubblicati in conformità dell’allegato IX. L’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea rilascia all’amministrazioneaggiudicatrice o all’ente aggiudicatore una conferma della ricezione dell’avviso o del bando e della pubblicazione delleinformazioni trasmesse, con menzione della data della pubblicazione, che vale come prova della pubblicazione. I bandi e gliavvisi sono pubblicati entro cinque giorni dalla loro trasmissione. Le spese per la pubblicazione dei bandi e degli avvisi da partedell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea sono a carico dell’Unione.

3. I bandi di concessione sono pubblicati per esteso in una o più lingue ufficiali delle istituzioni dell’Unione a sceltadall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. Il testo o i testi pubblicati in tali lingue sono gli unici facenti fede.Una sintesi degli elementi importanti di ciascun bando è pubblicata nelle altre lingue ufficiali delle istituzioni dell’Unione.

4. I bandi di concessione e gli avvisi di aggiudicazione delle concessioni non sono pubblicati a livello nazionale prima dellapubblicazione da parte dell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea a meno che, quarantotto ore dopo che l’Ufficio dellepubblicazioni dell’Unione europea conferma che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore ha ricevuto l’avviso di cuial paragrafo 2, la pubblicazione a livello di Unione non abbia avuto luogo. I bandi di concessione e gli avvisi di aggiudicazionepubblicati a livello nazionale non contengono informazioni diverse da quelle contenute nei bandi e negli avvisi trasmessiall’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea ma menzionano la data della trasmissione del bando o dell’avviso all’Ufficiodelle pubblicazioni dell’Unione europea.

Articolo 34Disponibilità elettronica dei documenti di gara

1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori offrono un accesso gratuito, illimitato e diretto, per via elettronica, aidocumenti di gara a decorrere dalla data di pubblicazione di un bando di concessione o, se quest’ultimo non include un invito apresentare offerte, dalla data di invio di un invito a presentare offerte. Il testo del bando di concessione o dell’invito indical’indirizzo Internet presso il quale i documenti relativi alla concessione sono accessibili.

2. Qualora, in circostanze debitamente motivate, per eccezionali motivi di sicurezza o tecnici, ovvero a causa della naturaparticolarmente sensibile delle informazioni commerciali che richiedono un livello estremamente elevato di protezione, nonpossa essere offerto accesso gratuito, illimitato e diretto per via elettronica a determinati documenti di gara, le amministrazioniaggiudicatrici o gli enti aggiudicatori indicano nel bando o nell’invito a presentare offerte che i documenti di gara in questionesaranno trasmessi per vie diverse da quella elettronica e che il termine per la presentazione delle offerte è prorogato.

3. Sempre che siano state richieste in tempo utile, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori o i servizi competenticomunicano a tutti i candidati o agli offerenti che partecipano alla procedura di aggiudicazione della concessione le informazioniaggiuntive sui documenti di gara almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte.

Articolo 35Lotta alla corruzione e prevenzione dei conflitti di interesse

Gli Stati membri dispongono che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori adottino misure adeguate percombattere le frodi, il clientelismo e la corruzione e per prevenire, individuare e risolvere in modo efficace i conflitti di interesseinsorti nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione della concessione, in modo da evitare qualsiasi distorsione della

Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un enteaggiudicatore che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione della concessione o può influenzare il risultato

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concorrenza e garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione e la parità di trattamento di tutti i candidati e gliofferenti.

Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un enteaggiudicatore che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione delle concessione o può influenzare ilrisultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale chepuò essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazionedella concessione.

Per quanto riguarda i conflitti di interesse, le misure adottate non vanno al di là di quanto sia strettamente necessario perprevenire un conflitto di interessi potenziale o eliminare il conflitto di interessi identificato.

CAPO IIGaranzie procedurali

Articolo 36Requisiti tecnici e funzionali

1. I requisiti tecnici e funzionali definiscono le caratteristiche richieste per i lavori o i servizi oggetto della concessione. Essifigurano nei documenti di gara.

Tali caratteristiche possono anche fare riferimento allo specifico processo di produzione o fornitura dei lavori o dei servizirichiesti a condizione che siano collegati all’oggetto del contratto e commisurati al valore e agli obiettivi dello stesso. Talicaratteristiche possono includere, ad esempio, i livelli di qualità, i livelli di prestazione ambientale e degli effetti sul clima, laprogettazione per tutti i requisiti (compresa l’accessibilità per i disabili)e la valutazione di conformità, l’esecuzione, la sicurezza ole dimensioni, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, la marcatura e l’etichettatura o le istruzioni per l’uso.

2. A meno che non siano giustificati dall’oggetto del contratto, i requisiti tecnici e funzionali non fanno riferimento a unafabbricazione o provenienza determinata o a un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da undeterminato operatore economico, né a marchi, brevetti, tipi o a una produzione specifica che avrebbero come effetto difavorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale riferimento è autorizzato, in via eccezionale, nel caso in cui unadescrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto del contratto non sia possibile; un siffatto riferimento èaccompagnato dall’espressione «o equivalente».

3. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori non possono respingere un’offerta per il motivo che i lavori e i serviziofferti non sono conformi ai requisiti tecnici e funzionali a cui hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova,con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte soddisfavano in maniera equivalente i requisiti tecnici efunzionali.

Articolo 37Garanzie procedurali

1. Le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’enteaggiudicatore ai sensi dell’articolo 41, purché siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l’offerta risponde ai requisiti minimi eventualmente prescritti dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore;b) l’offerente ottempera alle condizioni di partecipazione di cui all’articolo 38, paragrafo 1; ec) l’offerente non è escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 38, paragrafi da 4 a 7, e

fatto salvo l’articolo 38, paragrafo 9.

I requisiti minimi di cui alla lettera a) contengono le condizioni e le caratteristiche (in particolare tecniche, fisiche, funzionali egiuridiche) che ogni offerta deve soddisfare o possedere.

2. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore forniscono:

a) nel bando di concessione, una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione;b) nel bando di concessione, nell’invito a presentare offerte o negli altri documenti di gara, una descrizione dei criteri di

aggiudicazione e, se del caso, i requisiti minimi da soddisfare.

3. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore può limitare il numero di candidati o di offerenti a un livello adeguato,purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base a partecipare deve essere sufficiente a garantire un’effettiva concorrenza.

4. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore comunica a tutti i partecipanti la descrizione della prevista organizzazionedella procedura e un termine indicativo per il suo completamento. Le eventuali modifiche sono comunicate a tutti i partecipanti e, nellamisura in cui riguardino elementi indicati nel bando di concessione, rese pubbliche per tutti gli operatori economici.

5. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore garantisce un’idonea registrazione delle fasi della procedura con imezzi che ritiene opportuni, fatto salvo il rispetto delle disposizioni dell’articolo 28, paragrafo 1.

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6. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore può condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti.L’oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi non sono modificati nel corso delle negoziazioni.

Articolo 38Selezione e valutazione qualitativa dei candidati

1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori verificano le condizioni di partecipazione relative alle capacitàtecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti, sulla base di autocertificazioni,referenza o referenze che devono essere presentate come prova ai sensi dei requisiti specificati nel bando di concessione i qualisono non discriminatori e proporzionati all’oggetto della concessione. Le condizioni di partecipazione sono correlate eproporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell’oggettodella concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva.

2. Per soddisfare le condizioni di partecipazione di cui al paragrafo 1, ove opportuno e nel caso di una particolare concessione,l’operatore economico può affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti conloro. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, deve dimostrare all’amministrazioneaggiudicatrice o all’ente aggiudicatore che disporrà delle risorse necessarie per l’intera durata della concessione, per esempiomediante presentazione dell’impegno a tal fine di detti soggetti. Per quanto riguarda la capacità finanziaria, l’amministrazioneaggiudicatrice o l’ ente aggiudicatore può richiedere che l’operatore economico e i soggetti in questione siano responsabili insolido dell’esecuzione del contratto.

3. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 26 può fare valere le capacità deipartecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.

4. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), escludono un operatoreeconomico dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di una concessione qualora abbiano stabilito che taleoperatore economico è stato condannato con sentenza definitiva per uno dei seguenti motivi:a) partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del

Consiglio28

;

b) corruzione, come definita all’articolo 3 della convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvoltifunzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea

29e all’articolo 2, paragrafo 1, della decisione

quadro 2003/568/GAI del Consiglio30

, nonché corruzione come definita nel diritto nazionale dell’amministrazioneaggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore ovvero dell’operatore economico;

c) frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee31

;

d) reati terroristici o reati connessi ad attività terroristiche, quali definiti rispettivamente all’articolo 1 e all’articolo 3 delladecisione quadro 2002/475/GAI del Consiglio

32ovvero istigazione, concorso o tentativo di commettere un reato quali definiti

all’articolo 4 della stessa decisione quadro;

e) riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 della direttiva 2005/60/CEdel Parlamento europeo e del Consiglio

33;

f) lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite all’articolo 2 della direttiva 2011/36/UE del Parlamento europeoe del Consiglio

34.

L’obbligo di escludere un operatore economico si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è unmembro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi aventepoteri di rappresentanza, di decisione o di controllo.

28 Decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio, del 24 ottobre 2008, relativa alla lotta contro la criminalità organizzata (GU L 300dell’11.11.2008, pag. 42).

29 GUC 195 del 25.6.1997, pag. 1.30 Decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato (GU L 192 del

31.7.2003, pag. 54).31 GU C 316 del 27.11.1995, pag. 48.32 Decisione quadro 2002/475/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, sulla lotta contro il terrorismo (GU L 164 del 22.6.2002, pag. 3).33 Direttiva 2005/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a

scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo (GU L 309 del 25.11.2005, pag. 15).34 Direttiva 2011/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 aprile 2011, concernente la prevenzione e la repressione della tratta di

esseri umani e la protezione delle vittime, e che sostituisce la decisione quadro del Consiglio 2002/629/GAI (GU L 101 del 15.4.2011, pag. 1)

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Gli enti aggiudicatori diversi da quelli di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), possono escludere un operatore economico dallapartecipazione a una procedura di aggiudicazione di una concessione qualora siano a conoscenza del fatto che tale operatoreeconomico è stato condannato con sentenza definitiva per uno dei motivi di cui al primo comma.

5. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), escludono un operatoreeconomico dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di una concessione qualora siano a conoscenza del fatto chel’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è statostabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese incui è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore.

Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), possono escludere opossono essere obbligati dagli Stati membri a escludere dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di unaconcessione un operatore economico se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore può dimostrare con qualunquemezzo adeguato che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributiprevidenziali.

Il presente paragrafo non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando oimpegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe.

6. Gli Stati membri possono prevedere, in via eccezionale, una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui ai paragrafi 4 e 5 peresigenze imperative connesse a un interesse generale quali la sanità pubblica e la tutela dell’ambiente.

Gli Stati membri possono inoltre prevedere una deroga all’esclusione obbligatoria di cui al paragrafo 5 nei casi in cui un’esclusionesarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributiprevidenziali o qualora l’operatore economico sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degliobblighi relativi al pagamento di imposte di contributi previdenziali in un momento in cui non aveva la possibilità di prendere iprovvedimenti di cui al paragrafo 5, terzo comma, prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda.

7. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono escludere o possono essere obbligati dagli Stati membri aescludere dalla partecipazione all’aggiudicazione di concessioni un operatore economico, se si verifica una delle condizioniseguenti:

a) ove possano dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi applicabili di cui all’articolo 30, paragrafo3;

b) se l’operatore economico è in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se è in stato diamministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova inqualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali; tuttavial’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore possono decidere di non escludere oppure gli Stati membri possonoesigere che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non escludano un operatore economico che si trovi in unadelle situazioni di cui sopra, qualora abbiano stabilito che l’operatore economico in questione sarà in grado di eseguire laconcessione, tenendo conto delle norme e misure nazionali applicabili in relazione alla prosecuzione delle attività in talisituazioni;

c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di graviilleciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità;

d) se un conflitto di interessi ai sensi dell’articolo 35, secondo comma, non può essere risolto efficacemente con altre misuremeno intrusive;

e) se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatoreeconomico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza;

f) se l’operatore economico ha evidenziato gravi o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro diuna precedente concessione o di un precedente contratto con un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatoresecondo la definizione di cui alla presente direttiva o alla direttiva 2014/25/UE che hanno causato la cessazione anticipata ditale contratto precedente, un risarcimento danni altre sanzioni comparabili;

g) se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste perverificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è ingrado di presentare i documenti prescritti a sostegno di tali informazioni;

h) se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazioneaggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggiindebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione della concessione, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorviantiche possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;

i) nel caso di concessioni nei settori della difesa e della sicurezza di cui alla direttiva 2009/81/CE, se l’operatore economico,previo accertamento con qualsiasi mezzo di prova, comprese le fonti di dati protette, è risultato privo dell’affidabilitànecessaria per escludere rischi per la sicurezza dello Stato membro.

8. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), escludono un operatoreeconomico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti oomessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 4 del presente articolo e al paragrafo 5,primo comma, del presente articolo.

Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le

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amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori escludano un operatore economico in qualunque momento della proceduraqualora risulti che l’operatore economico in questione si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso dellaprocedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 5, secondo comma, e al paragrafo 7.

9. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 4 e 7 può fornire prove del fatto che le misureda lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se taliprove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura.

A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reatoo dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e diaver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico e organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati oilleciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato odell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico interessato riceve una motivazione di taledecisione.

Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di aggiudicazione delleconcessioni non è autorizzato ad avvalersi della possibilità prevista a norma del presente paragrafo nel corso del periodo diesclusione derivante da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza è effettiva.

10. In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membrispecificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nelcaso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 9 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo diesclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna consentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 4 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 7.

Articolo 39Termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte

1. Nel fissare i termini per la ricezione delle domande o delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatoritengono conto, in particolare, della complessità della concessione e del tempo necessario per preparare le offerte o le domande,fatti salvi i termini minimi stabiliti dal presente articolo.

2. Quando le domande o le offerte possono essere presentate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazionein loco dei documenti allegati ai documenti di gara, i termini per la ricezione delle domande di partecipazione alla concessione oper la ricezione delle offerte sono stabiliti in modo che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza ditutte le informazioni necessarie per presentare le domande o le offerte e sono comunque superiori ai termini minimi stabiliti aiparagrafi 3 e 4.

3. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione alla concessione, comprese eventualmente le offerte, è ditrenta giorni dalla data di trasmissione del bando.

4. Se la procedura si svolge in fasi successive, il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è di ventidue giorni dalladata di trasmissione dell’invito a presentare offerte.

5. Il termine per la ricezione delle offerte può essere ridotto di cinque giorni se l’amministrazione aggiudicatrice o l’enteaggiudicatore accetta che le offerte possano essere presentate per via elettronica ai sensi dell’articolo 29.

Articolo 40Comunicazione ai candidati e agli offerenti

1. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore comunica quanto prima ai candidati e agli offerenti le decisioni preseriguardo all’aggiudicazione di una concessione, ivi compresi il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto, i motivi delrigetto della loro domanda di partecipazione e della loro offerta, nonché i motivi per i quali hanno deciso di non aggiudicare uncontratto per il quale sia stato pubblicato un bando di concessione o di riavviare la procedura.

Inoltre, su richiesta della parte interessata, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore comunica quanto prima, e inogni caso entro quindici giorni dalla ricezione di una richiesta scritta, a ogni offerente che abbia presentato un’offertaammissibile, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata.

2. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore può decidere di non divulgare talune informazioni di cui al paragrafo1 relative al contratto, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichii legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza lealetra questi operatori.

Articolo 41Criteri di aggiudicazione

1. Le concessioni sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi che siano conformi ai principi di cui all’articolo 3 e assicurino una

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valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo perl’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore.2. I criteri di aggiudicazione sono connessi all’oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta

all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore. Essi possono includere, tra l’altro, criteri ambientali, sociali orelativi all’innovazione.

Tali criteri sono accompagnati da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti.

L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore verifica la conformità effettiva delle offerte ai criteri di aggiudicazione.

3. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore elenca i criteri in ordine decrescente di importanza.

In deroga al primo comma, se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore riceve un’offerta che propone unasoluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali che non avrebbe potuto essere prevista daun’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore diligente, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore può,in via eccezionale, modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione per tenere conto di tale soluzione innovativa. In tal caso,l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore informa tutti gli offerenti in merito alla modifica dell’ordine di importanzaed emette un nuovo invito a presentare offerte tenuto conto dei termini minimi di cui all’articolo 39, paragrafo 4. Se i criteri diaggiudicazione sono stati pubblicati al momento della pubblicazione del bando di concessione, l’amministrazione aggiudicatriceo l’ente aggiudicatore pubblica un nuovo bando di concessione nel rispetto dei termini minimi di cui all’articolo 39, paragrafo 3.

La modifica dell’ordine non deve dar luogo a discriminazioni.

TITOLO IIINORME SULL’ESECUZIONE DELLE CONCESSIONI

Articolo 42Subappalto

1. L’osservanza degli obblighi di cui all’articolo 30, paragrafo 3, da parte dei subappaltatori è garantita mediante azioni adeguatedelle autorità nazionali competenti che agiscono nell’ambito delle rispettive responsabilità e competenze.

2. Nei documenti di gara, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore possono chiedere o possono essere obbligati dauno Stato membro a chiedere all’offerente o al candidato di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti della concessione cheintende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti. Il presente paragrafo lascia impregiudicata la questione dellaresponsabilità del concessionario principale.

3. Nel caso di concessioni di lavori e per servizi da fornire presso l’impianto sotto la supervisione dell’amministrazione aggiudicatriceo dell’ente aggiudicatore, dopo l’aggiudicazione della concessione e al più tardi all’inizio dell’esecuzione della concessione,l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore impongono al concessionario di indicare all’amministrazione aggiudicatrice oall’ente aggiudicatore nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi, nella misura in cuiquesti sono noti al momento della richiesta. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore impongono al concessionario dicomunicare eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso della concessione nonché le informazioni richieste pereventuali nuovi subappaltatori coinvolti successivamente in tali lavori o servizi.

Fermo restando il primo comma, gli Stati membri possono imporre direttamente al concessionario l’obbligo di trasmettere leinformazioni richieste.

Il primo e il secondo comma non si applicano ai fornitori.

Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono estendere o possono essere obbligati dagli Stati membri aestendere gli obblighi previsti al primo comma, ad esempio:

a) alle concessioni di servizi diverse da quelle riguardanti servizi da fornire presso gli impianti sotto la supervisionedell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, ovvero ai fornitori coinvolti in concessioni di lavori o di servizi;

b) ai subappaltatori dei subappaltatori del concessionario o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti.

4. Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all’articolo 30, paragrafo 3, possono essere adottate misure adeguate quali leseguenti:

a) se la legislazione nazionale di uno Stato membro prevede un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatori econcessionario, lo Stato membro interessato provvede a che le norme pertinenti siano applicate in conformità dellecondizioni stabilite all’articolo 30, paragrafo 3.

b) le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono verificare o essere obbligati dagli Stati membri a verificare sesussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 38, paragrafi da 4 a 10. In tali casi l’amministrazioneaggiudicatrice o l’ente aggiudicatore impongono all’operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali laverifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatorepossono imporre o essere obbligati da uno Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca i subappaltatori in

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relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione.

5. Gli Stati membri possono prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose in materia di responsabilità.

6. Gli Stati membri che hanno scelto di prevedere misure a norma dei paragrafi 1 e 3 specificano, in forza di disposizionilegislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni di attuazione di tali misure. In talecontesto gli Stati membri possono limitarne l’applicabilità, ad esempio in relazione a determinati tipi di contratti, a determinatecategorie di amministrazioni aggiudicatrici, enti aggiudicatori o operatori economici ovvero a determinati importi.

Articolo 43Modifica di contratti durante il periodo di validità

1. Le concessioni possono essere modificate senza una nuova procedura di aggiudicazione della concessione a norma dellapresente direttiva nei casi seguenti:

a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare,precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi, o opzioni. Tali clausole fissano la portatae la natura di eventuali modifiche o opzioni, nonché le condizioni alle quali possono essere impiegate. Esse non apportanomodifiche o opzioni che altererebbero la natura generale della concessione;

b) per lavori o servizi supplementari da parte del concessionario originario che si sono resi necessari e non erano inclusi nellaconcessione iniziale, ove un cambiamento di concessionario:

i) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività traapparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale; e

ii) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione deicosti.

Tuttavia, nel caso di concessioni aggiudicate dall’amministrazione aggiudicatrice allo scopo di svolgere un’attività diversa daquelle di cui all’allegato II, l’eventuale aumento di valore non deve eccedere il 50 % del valore della concessione iniziale. Incaso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive nonsono intese ad aggirare la presente direttiva;

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

i) la necessità di modifica è determinata da circostanze che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatorediligente non ha potuto prevedere;

ii) la modifica non altera la natura generale della concessione;iii) nel caso di concessioni aggiudicate dall’amministrazione aggiudicatrice allo scopo di svolgere un’attività diversa da quelle

di cui all’allegato II, l’eventuale aumento di valore non è superiore al 50 % del valore della concessione iniziale. In caso dipiù modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sonointese ad aggirare la presente direttiva;

d) se un nuovo concessionario sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avevano ini-zialmente aggiudicato la concessione a causa di una delle seguenti circostanze:

i) una clausola o opzione di revisione inequivocabile in conformità della lettera a);ii) al concessionario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese

rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativastabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eluderel’applicazione della presente direttiva; oppure

iii) nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice stessa o l’ente aggiudicatore stesso si assumano gli obblighi delconcessionario principale nei confronti dei suoi subappaltatori, ove tale possibilità sia prevista dalla legislazione nazionale;

e) se le modifiche, a prescindere dal loro valore, non sono sostanziali ai sensi del paragrafo 4.

Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori che hanno modificato una concessione nelle situazioni di cui al presenteparagrafo, lettere b) e c), pubblicano un avviso al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Tale avviso contiene leinformazioni di cui all’allegato XI ed è pubblicato conformemente all’articolo 33.

2. Inoltre, e senza ulteriore bisogno di verificare se le condizioni di cui al paragrafo 4, lettere da a) a d), sono rispettate, leconcessioni possono parimenti essere modificate senza necessità di una nuova procedura di aggiudicazione di una concessionea norma della presente direttiva se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i valori seguenti:

i) la soglia fissata all’articolo 8; eii) il 10 % del valore della concessione iniziale.

Tuttavia, la modifica non può alterare la natura generale della concessione. In caso di più modifiche successive, il valore èaccertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

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3. Ai fini del calcolo del valore di cui al paragrafo 2 e al paragrafo 1, lettere b) e c), il valore aggiornato è il valore di riferimentoquando la concessione prevede una clausola di indicizzazione. Se la concessione non prevede una clausola di indicizzazione, ilvalore aggiornato è calcolato tenendo conto dell’inflazione media nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice odell’ente aggiudicatore.

4. La modifica di una concessione durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale ai sensi del paragrafo 1, letterae), muta sostanzialmente la natura della concessione rispetto a quella inizialmente conclusa. In ogni caso, fatti salvi i paragrafi 1e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione della concessione,avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversada quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione dellaconcessione;

b) la modifica cambia l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dallaconcessione iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione della concessione;d) se un nuovo concessionario sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avevano ini-

zialmente aggiudicato la concessione in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d).

5. Una nuova procedura di aggiudicazione di una concessione in conformità della presente direttiva è richiesta per modifichedelle disposizioni di una concessione durante il periodo della sua validità diverse da quelle previste ai paragrafi 1 e 2.

Articolo 44Risoluzione delle concessioni

Gli Stati membri assicurano che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori abbiano la possibilità, alle condizionifissate dal diritto nazionale applicabile, di porre termine alla concessione in vigenza della stessa, se una o più delle seguenticondizioni sono soddisfatte:

a) la concessione ha subito una modifica che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione della concessione aisensi dell’articolo 43;

b) il concessionario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione della concessione, in una delle situazioni di cui all’articolo 38,paragrafo 4, e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura di aggiudicazione della concessione;

c) la Corte di giustizia dell’Unione europea constata, in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE, che uno Stato membroha mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù dei trattati per il fatto che un’amministrazione aggiudicatrice o unente aggiudicatore appartenente allo Stato membro in questione ha aggiudicato la concessione in oggetto senza adempieregli obblighi previsti dai trattati e dalla presente direttiva.

Articolo 45Monitoraggio e relazioni

1. Al fine di garantire un’attuazione corretta ed efficace, gli Stati membri provvedono a che almeno i compiti di cui al presentearticolo siano svolti da una o più autorità o strutture e indicano alla Commissione tutte le autorità o strutture competenti pertali compiti.

2. Gli Stati membri garantiscono il controllo dell’applicazione delle norme sull’aggiudicazione dei contratti di concessione. Se leautorità o le strutture di controllo individuano violazioni specifiche quali frode, corruzione, conflitto di interessi e altreirregolarità gravi o problemi sistemici, hanno il potere di segnalare tali violazioni o problemi ad autorità nazionali di controllo,organi giurisdizionali e altre autorità o strutture idonee quali il Mediatore, i parlamenti nazionali o le relative commissioni.

3. I risultati delle attività di controllo a norma del paragrafo 2 sono messi a disposizione del pubblico mediante idonei strumentidi informazione.

La Commissione può chiedere agli Stati membri, al massimo ogni tre anni, una relazione di controllo contenente se del casouna panoramica delle cause più frequenti di scorretta applicazione delle norme per l’aggiudicazione di contratti di concessione,compresi possibili problemi strutturali o ricorrenti nell’applicazione delle norme, eventuali casi di frode e altri comportamentiilleciti.

4. Gli Stati membri provvedono affinché siano disponibili gratuitamente orientamenti e informazioni per l’interpretazione el’applicazione del diritto dell’Unione relativo all’aggiudicazione di contratti di concessione al fine di assistere le amministrazioniaggiudicatrici, gli enti aggiudicatori e gli operatori economici nella corretta applicazione della normativa dell’Unione.

TITOLO IVMODIFICHE DELLE DIRETTIVE 89/665/CEE E 92/13/CEE

Articolo 46Modifiche della direttiva 89/665/CEE

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La direttiva 89/665/CEE è così modificata:

1) all’articolo 1, il paragrafo 1 è sostituito dal seguente:«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio)

35, a

meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 e 37 di tale direttiva.

La presente direttiva si applica anche alle concessioni aggiudicate dalle amministrazioni aggiudicatrici, di cui alla direttiva2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio

36, a meno che tali concessioni siano escluse a norma degli articoli 10,

11, 12, 17 e 25 di tale direttiva.

Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori e di servizie i sistemi dinamici di acquisizione.

Gli Stati Membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalladirettiva 2014/24/UE o dalla direttiva 2014/23/UE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essereoggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia diaggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento.

2) all’articolo 2 bis, il paragrafo 2 è così modificato:

a) il primo comma è sostituito dal seguente:

«La conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva2014/24/UE o dalla direttiva 2014/23/UE non può avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili adecorrere dal giorno successivo a quello in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è stata inviata agli offerenti e aicandidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica oppure, se la spedizione è avvenuta con altrimezzi di comunicazione, prima dello scadere di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data incui è stata inviata la decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti e ai candidati interessati o di almeno dieci giornicivili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto.»;

b) al quarto comma, il primo trattino è sostituito dal seguente:

«— una relazione sintetica dei motivi pertinenti di cui all’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, fatto salvol’articolo 55, paragrafo 3, della medesima, o all’articolo 40, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/23/UE, fattosalvo l’articolo 40, paragrafo 2, della medesima direttiva, e»;

3) l’articolo 2 ter è così modificato:

a) al primo comma:i) la lettera a) è sostituita dalla seguente:

«a) se la direttiva 2014/24/UE o, se del caso, la direttiva 2014/23/UE non prescrivono la previa pubblicazione di unbando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea»;

ii) la lettera c) è sostituita dalla seguente:«c) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 33 della direttiva 2014/24/UE e in caso di

appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 34 di tale direttiva.»;

b) al secondo comma, il primo e il secondo trattino sono sostituiti dai seguenti:

«— è violato l’articolo 33, paragrafo 4, lettera c), o l’articolo 34, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, e —

il valore stimato dell’appalto è pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 4 della direttiva 2014/24/UE.»

4) all’articolo 2 quater, i termini «direttiva 2004/18/CE» sono sostituiti dai termini «direttiva 2014/24/UE» o «direttiva2014/23/UE»;

35 Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici (GU L 94 del 28.3.2014, pag. 65).36 Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU L 94

del 28.3.2014, pag. 1).»;

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5) l’articolo 2 quinquies è così modificato:

a) al paragrafo 1:i) la lettera a) è sostituita dalla seguente:

«a) se l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nellaGazzetta ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito ai sensi della direttiva 2014/24/UE o delladirettiva 2014/23/UE;»

ii) alla lettera b), i termini «direttiva 2004/18/CE» sono sostituiti dai termini «direttiva 2014/24/UE» o «direttiva2014/23/UE»;

b) al paragrafo 4, il primo trattino è sostituito dal seguente:«— l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione di un appalto senza previa pubblicazione del bando nella

Gazzetta ufficiale dell’Unione europea sia consentita ai sensi della direttiva 2014/24/UE o della direttiva 2014/23/UE;»

c) al paragrafo 5, il primo trattino è sostituito dal seguente:

«— l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione di un appalto sia conforme all’articolo 33, paragrafo 4, letterab), o all’articolo 34, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE»;

6) all’articolo 2 septies, paragrafo 1, la lettera a) è sostituita dalla seguente:

«a) prima dello scadere di un termine di almeno trenta giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui:

— l’amministrazione aggiudicatrice ha pubblicato l’avviso di aggiudicazione ai sensi degli articoli 50 e 51 della direttiva2014/24/UE o degli articoli 31 e 32 della direttiva 2014/23/UE, a condizione che tale avviso contenga la motivazionedella decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di affidare il contratto senza previa pubblicazione di un bando nellaGazzetta ufficiale dell’Unione europea, oppure

— l’amministrazione aggiudicatrice ha informato gli offerenti e i candidati interessati della stipula del contratto, acondizione che tali informazioni contengano una relazione sintetica dei motivi pertinenti di cui all’articolo 55, paragrafo2, della direttiva 2014/24/UE, fatto salvo l’articolo 55, paragrafo 3, di detta direttiva o all’articolo 40, paragrafo 1,secondo comma, della direttiva 2014/23/UE, fatto salvo l’articolo 40, paragrafo 2, di detta direttiva. Quest’ultimaopzione si applica anche ai casi di cui all’articolo 2 ter, primo comma, lettera c), della presente direttiva;»

7) all’articolo 3, il paragrafo 1 è sostituito dal seguente:

«1. La Commissione può avvalersi della procedura di cui ai paragrafi da 2 a 5 se, prima della stipula di un contratto, essaritiene che sia stata commessa una grave violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici in una procedura diaggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva 2014/24/UE o dalla direttiva 2014/23/UE.»

Articolo 47Modifiche della direttiva 92/13/CEE

La direttiva 92/13/CEE è così modificata:


«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio37

, a menoche tali appalti siano esclusi ai sensi degli articoli da 18 a 24, degli articoli da 27 a 30, dell’articolo 34 o dell’articolo 55 di taledirettiva.

Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti di forniture, di lavori e di servizi, concessioni di lavori e di servizi,gli accordi quadro e i sistemi dinamici di acquisizione

La presente direttiva si applica anche alle concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori, di cui alla direttiva 2014/23/UE delParlamento europeo e del Consiglio

38, a meno che tali appalti siano esclusi ai sensi degli articoli 10, 12, 13, 14, 16, 17 e 25 di

tale direttiva.

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva2014/25/UE o dalla direttiva 2014/23/UE, le decisioni prese dagli enti aggiudicatori possano essere oggetto di un ricorso efficacee, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva,sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti o le normenazionali di recepimento.

37 Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settoridell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (GU L 94 del 28.3.2014, pag. 243).

38 Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU L 94del 28.3.2014, pag. 1).»

83

2) all’articolo 2 bis, il paragrafo 2 è così modificato:

a) il primo comma è sostituito dal seguente:

«La conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva2014/25/UE o dalla direttiva 2014/23/UE non può avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili adecorrere dal giorno successivo a quello in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è stata inviata agli offerenti e aicandidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica oppure, se la spedizione è avvenuta con altrimezzi di comunicazione, prima dello scadere di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data incui è stata inviata la decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti e ai candidati interessati o di almeno dieci giornicivili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto.»;

b) al quarto comma, il primo trattino è sostituito dal seguente:

«— una relazione sintetica dei motivi pertinenti di cui all’articolo 75, paragrafo 2, della direttiva 2014/25/UE, fatte salve ledisposizioni dell’articolo 75, paragrafo 3, di tale direttiva o all’articolo 40, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva2014/23/UE, fatte salve le disposizioni dell’articolo 40, paragrafo 2, della medesima direttiva, e»;

3) l’articolo 2 ter è così modificato:

a) al primo comma:i) la lettera a) è sostituita dalla seguente:

«a) se la direttiva 2014/25/UE o, se del caso, la direttiva 2014/23/UE non prescrive la previa pubblicazione di un bandonella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea;»

ii) la lettera c) è sostituita dalla seguente:«c) in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 52 della direttiva

2014/25/UE.»;

b) al secondo comma, il primo e il secondo trattino sono sostituiti dai seguenti:

«— è stato violato l’articolo 52, paragrafo 6, della direttiva 2014/25/UE, e— il valore stimato del contratto è pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 15 della direttiva 2014/25/UE»;

4) all’articolo 2 quater i termini «direttiva 2004/17/CE» sono sostituiti dai termini «direttiva 2014/25/UE o 2014/23/UE»;

5) l’articolo 2 quinquies è così modificato:

a) al paragrafo 1,i) la lettera a) è sostituita dalla seguente:

«a) se l’ente aggiudicatore ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficialedell’Unione europea senza che ciò sia consentito ai sensi della direttiva 2014/25/UE o della direttiva 2014/23/UE;»

ii) alla lettera b), i termini «direttiva 2004/17/CE» sono sostituiti dai termini «direttiva 2014/25/UE o direttiva 2014/23/UE»;

b) al paragrafo 4, il primo trattino è sostituito dal seguente:

«— l’ente aggiudicatore ritiene che l’aggiudicazione di un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficialedell’Unione europea sia consentita ai sensi della direttiva 2014/25/UE o della direttiva 2014/23/UE,»;

c) al paragrafo 5, il primo trattino è sostituito dal seguente:

«— l’ente aggiudicatore ritiene che l’aggiudicazione di un appalto sia conforme all’articolo 52, paragrafo 6, della direttiva2014/25/UE,»;

6) all’articolo 2 septies, paragrafo 1, la lettera a) è sostituita dalla seguente:

«a) prima dello scadere di un termine di almeno trenta giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui:

— l’ente aggiudicatore ha pubblicato l’avviso di aggiudicazione a norma degli articoli 70 e 71 della direttiva 2014/25/UE odegli articoli 31 e 32 della direttiva 2014/23/UE a condizione che tale avviso contenga la motivazione della decisionedell’ente aggiudicatore di affidare il contratto senza previa pubblicazione di un bando nella Gazzetta ufficialedell’Unione europea, oppure

— l’ente aggiudicatore ha informato gli offerenti e i candidati interessati della stipula del contratto, a condizione che taliinformazioni contengano una relazione sintetica dei motivi pertinenti di cui all’articolo 75, paragrafo 2, della direttiva

84

2014/25/UE, fatto salvo l’articolo 75, paragrafo 3, di tale direttiva o all’articolo 40, paragrafo 1, secondo comma, delladirettiva 2014/23/UE, fatto salvo l’articolo 40, paragrafo 2, della medesima direttiva. Quest’ultima opzione si applicaanche ai casi di cui all’articolo 2 ter, primo comma, lettera c), della presente direttiva;»


«1. La Commissione può avvalersi della procedura di cui ai paragrafi da 2 a 5 se, prima della stipula di un contratto, essaritiene che sia stata commessa una grave violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti in una procedura diaggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva 2014/25/UE o dalla direttiva 2014/23/UE o ancora in relazioneall’articolo 26, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE per gli enti aggiudicatori cui si applica questa disposizione.»

TITOLO VPOTERI DELEGATI, COMPETENZE DI ESECUZIONE E DISPOSIZIONI FINALI

Articolo 48Esercizio della delega

1. Il potere di adottare atti delegati è conferito alla Commissione alle condizioni stabilite nel presente articolo.

2. Il potere di adottare atti delegati di cui all’articolo 7, paragrafo 3, all’articolo 9, paragrafo 4, all’articolo 27, paragrafo 2, eall’articolo 30, paragrafo 4, è conferito alla Commissione per un periodo indeterminato a decorrere dal 17 aprile 2014.

3. Il potere di adottare atti delegati di cui all’articolo 7, paragrafo 3, all’articolo 9, paragrafo 4, all’articolo 27, paragrafo 2, eall’articolo 30, paragrafo 4, può essere revocata in qualsiasi momento dal Parlamento europeo o dal Consiglio. La decisione direvoca pone fine alla delega di potere ivi specificata. Gli effetti della decisione decorrono dal giorno successivo allapubblicazione della decisione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea o da una data successiva ivi specificata. Essa nonpregiudica la validità degli atti delegati già in vigore.

4. Non appena adotta un atto delegato, la Commissione ne dà contestualmente notifica al Parlamento europeo e alConsiglio.

5. L’atto delegato adottato ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 3, dell’articolo 9, paragrafo 4, dell’articolo 27, paragrafo 2, edell’articolo 30, paragrafo 4, entra in vigore solo se né il Parlamento europeo né il Consiglio hanno sollevato obiezioni entro iltermine di due mesi dalla data in cui esso è stato loro notificato o se, prima della scadenza di tale termine, sia il Parlamentoeuropeo che il Consiglio hanno informato la Commissione che non intendono sollevare obiezioni. Tale termine è prorogato didue mesi su iniziativa del Parlamento europeo o del Consiglio.

Articolo 49Procedura d’urgenza

1. Gli atti delegati adottati ai sensi del presente articolo entrano in vigore immediatamente e si applicano finché non sianosollevate obiezioni conformemente al paragrafo 2. La notifica di un atto delegato al Parlamento europeo e al Consiglio illustra imotivi del ricorso alla procedura d’urgenza.

2. Il Parlamento europeo o il Consiglio possono sollevare obiezioni a un atto delegato secondo la procedura di cui all’articolo48, paragrafo 5. In tal caso, la Commissione abroga l’atto immediatamente a seguito della notifica della decisione con la quale ilParlamento europeo o il Consiglio hanno sollevato obiezioni.

Articolo 50Procedura di comitato

1. La Commissione è assistita dal comitato consultivo per gli appalti di lavori pubblici istituito dalla decisione 71/306/CEE delConsiglio

39. Esso è un comitato ai sensi del regolamento (UE) n. 182/2011.

2. Nei casi in cui è fatto riferimento al presente articolo, si applica l’articolo 4 del regolamento (UE) n. 182/2011.

39 Decisione 71/306/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, che istituisce un Comitato Consultivo per gli appalti di lavori pubblici (GU L

185 del 16.8.1971, pag. 15)

85

Articolo 51Recepimento

1. Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi allapresente direttiva entro il 18 aprile 2016. Essi comunicano immediatamente alla Commissione il testo di tali disposizioni.

Le disposizioni adottate dagli Stati membri contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate di tale riferimentoall’atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità del riferimento sono stabilite dagli Stati membri.

2. Gli Stati membri comunicano alla Commissione il testo delle disposizioni fondamentali di diritto interno che adottano nelsettore disciplinato dalla presente direttiva.

Articolo 52Disposizioni transitorie

I riferimenti all’articolo 1, paragrafo 3, lettere a) e b), della direttiva 2004/17/CE e all’articolo 1, paragrafi 3 e 4, nonché al titolo IIIdella direttiva 2004/18/CE si intendono fatti alla presente direttiva.

Articolo 53Monitoraggio e relazioni

La Commissione valuta gli effetti economici sul mercato interno, in particolare in relazione a fattori quali l’aggiudicazione diappalti transfrontalieri e i costi di transazione, derivanti dall’applicazione delle soglie di cui all’articolo 8 e trasmette una relazionein proposito al Parlamento europeo e al Consiglio entro il 18 aprile 2019. L’adeguatezza del livello delle soglie è esaminatanell’ambito dei negoziati condotti in virtù dell’AAP, tenendo presente l’impatto dell’inflazione e i costi di transazione. LaCommissione valuta, ove possibile e opportuno, se proporre un aumento degli importi delle soglie applicabili in virtù dell’AAPdurante il successivo ciclo di negoziati.

In caso di qualsiasi modifica degli importi delle soglie applicabili in virtù dell’AAP, alla relazione, se del caso, fa seguito unaproposta legislativa che modifica le soglie definite nella presente direttiva.

La Commissione valuta inoltre gli effetti economici sul mercato interno delle esclusioni previste all’articolo 12 tenuto conto dellestrutture specifiche del settore idrico e trasmette una relazione in proposito al Parlamento europeo e al Consiglio entro il 18aprile 2019.

La Commissione esamina il funzionamento della presente direttiva e riferisce al Parlamento europeo e al Consiglio entro il 18aprile 2021, e successivamente ogni cinque anni, sulla base delle informazioni che gli Stati membri forniscono in conformitàdell’articolo 45, paragrafo 3.

La Commissione pubblica i risultati dell’esame effettuato conformemente al quarto comma.

Articolo 54Entrata in vigore

La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

La presente direttiva non si applica all’aggiudicazione di concessioni per le quali è stata presentata un’offerta o che sono stateaggiudicate prima del 17 aprile 2014.

Articolo 55Destinatari

Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.Fatto a Strasburgo, il 26 febbraio 2014

Per il Parlamento europeo Per il ConsiglioIl presidente Il presidenteM. SCHULZ D. KOURKOULAS

86

ALLEGATO I

EL EN CO D EL L E A TT IV I TÀ D I C U I A LL ' AR T ICO LO 5 , PUN TO 7 ( 1 )

NACE Re, I (i)

Codice CPVSEZIONE F COSTRUZIONI

Divisione Gruppo Classe Descrizione Note

45 Costruzioni Questa divisione comprende: —nuove costruzioni, restanti e

riparazioni comuni.

45000000

- r Preparazione del cantiere

edile

45100000

45.11 Demolizione di edifici e

sistemazione del terreno

Questa classe comprende:

— la demolizione di edifici e di altre

strutture,

— lo sgombero dei cantieri edili,

il movimento terra:scavo, riporto,spianamento e ruspatura dei cantieri

edili, scavo di trincee, rimozione diroccia, abbattimento con l'esplosivo

ecc.,

— lapreparazione del sito per

l'estrazione di minerali: — rimozione

dei materiali di sterro e altri lavori di

sistemazione e di preparazione dei

terreni e siti minerari.

Questa classe comprende inoltre:

— il drenaggio del cantiere edile,

il drenaggio di terreni agricoli o

forestali.

45110000

45.12 Trivellazioni e perforazioni Questa classe comprende:

— trivellazioni e perforazioni di

sondaggio per le costruzioni edili, il

genio civile e per fini analoghi, ad

esempio di natura geofisica o

geologica.

Questa classe non comprende:

la trivellazione di pozzi di produzione di

petrolio e di gas, cfr. 11.20,

— la perforazione di pozzi d'acqua, cfr.

45.25,

— lo scavo di pozzi, cfr. 45.25,

le prospezioni di giacimenti di petrolio

e di gas, te prospezioni geofisiche,

geologiche e sismiche, cfr. 74.20.

45120000

-45. Costruzione completa o

parziale di edifici; genio

civile

45200000

(1) In caso di interpretazione divergente tra CPV e NACE, si applica la nomenclatura CPV

91

ALLEGATO II

ATTIVITÀ SVOLTE DAGLI ENTI AGGIUDICATORI DI CUI ALL’ARTICOLO 7

Le disposizioni della presente direttiva che disciplinano le concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori si applicano alle seguenti attività:

1) per quanto riguarda il gas e l’energia termica:a) la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il

trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica;b) l’alimentazione di tali reti fisse con gas o energia termica.

L’alimentazione, da parte di un ente aggiudicatore di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettere b) e c), con gas o energia termica di reti fisse cheforniscono un servizio al pubblico non è considerata un’attività di cui al paragrafo 1 se tutte le seguenti condizioni sono soddisfatte:

i) la produzione di gas o di energia termica da parte di tale ente aggiudicatore è l’inevitabile risultato dell’esercizio di un’attività nonprevista dal presente paragrafo o dai paragrafi 2 e 3 del presente allegato;

ii) l’alimentazione della rete pubblica mira solo a sfruttare economicamente tale produzione e corrisponde al massimo al 20 % del fatturatodi tale ente aggiudicatore, considerando la media degli ultimi tre anni, compreso l’anno in corso.

Ai fini della presente direttiva «alimentazione» comprende la generazione/produzione, la vendita all’ingrosso e al dettaglio di gas. Tuttavia,la produzione di gas sotto forma di estrazione rientra nell’ambito di applicazione del paragrafo 4 del presente allegato;

2) per quanto riguarda l’elettricità:

a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, iltrasporto o la distribuzione di elettricità;

b) l’alimentazione di tali reti fisse con l’elettricità.

Ai fini della presente direttiva, l’alimentazione con elettricità comprende la generazione/produzione, la vendita all’ingrosso e al dettagliodell’elettricità.

L’alimentazione, da parte di un ente aggiudicatore di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettere b) e c), con elettricità di reti che forniscono unservizio al pubblico non è considerata un’attività di cui al paragrafo 1 se tutte le seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la produzione di elettricità da parte di tale ente aggiudicatore avviene perché il suo consumo è necessario all’esercizio di un’attività nonprevista dal presente paragrafo, né dai paragrafi 1 e 3 del presente allegato;

b) l’alimentazione della rete pubblica dipende solo dal consumo proprio di tale ente aggiudicatore e non supera il 30 % della produzionetotale di energia di tale ente aggiudicatore, considerando la media degli ultimi tre anni, compreso l’anno in corso;

3) attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario,tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo.

Nei servizi di trasporto, si considera esistere una rete se il servizio viene fornito alle condizioni operative stabilite dalla competente autorità diuno Stato membro, quali le condizioni relative alle tratte da servire, alla capacità di trasporto disponibile o alla frequenza del servizio;4) attività relative allo sfruttamento di un’area geografica al fine della messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminalidi trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali;

5) attività relative alla fornitura di:

a) servizi postali;b) altri servizi diversi dai servizi postali, a condizione che tali servizi siano prestati da un ente che fornisce anche servizi postali ai sensi del

presente paragrafo, secondo comma, lettera ii), e che le condizioni di cui all’articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE nonsiano soddisfatte per quanto riguarda i servizi previsti al secondo comma, punto ii).

Ai fini della presente direttiva e fatta salva la direttiva 97/67/CE, si intende per:

i) «invio postale»: un invio indirizzato nella forma definitiva in cui viene preso in consegna, indipendentemente dal peso. Oltre agliinvii di corrispondenza, si tratta – ad esempio – di libri, cataloghi, giornali periodici e pacchi postali contenenti merci con o senzavalore commerciale, indipendentemente dal loro peso;

ii) «servizi postali»: servizi consistenti in raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali. Includono sia i servizi cherientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale istituito ai sensi della direttiva 97/67/CE, sia quelli che ne sono esclusi;

iii) «altri servizi diversi dai servizi postali»: servizi forniti nei seguenti ambiti:— servizi di gestione di servizi postali (servizi precedenti l’invio e servizi successivi all’invio, compresi i servizi di smistamento dellaposta),

— servizi di spedizione diversi da quelli di cui alla lettera a) quali la spedizione di invii pubblicitari, privi di indirizzo;

6) attività relative allo sfruttamento di un’area geografica ai seguenti fini:a) estrazione di petrolio o di gas;b) prospezione o estrazione di carbone o altri combustibili solidi.

92

ALLEGATO III

ELENCO DEGLI ATTI GIURIDICI DELL’UNIONE DI CUI ALL’ARTICOLO 7, PARAGRAFO 2, LETTERA B)

I diritti conferiti mediante una procedura in cui sia stata assicurata adeguata pubblicità e in cui il conferimento di tali diritti si basi su criteriobiettivi non costituiscono «diritti speciali o esclusivi» ai sensi della presente direttiva. Il seguente elenco contiene una serie di procedure chegarantiscono un’adeguata trasparenza preliminare per il rilascio di autorizzazioni sulla base di altri atti legislativi dell’Unione, che noncostituiscono «diritti speciali o esclusivi» ai sensi della presente direttiva:

a) la concessione di autorizzazioni per la gestione di impianti di gas naturale conformemente alle procedure di cui all’articolo 4 della direttiva2009/73/CE;

b) l’autorizzazione o l’invito a presentare offerte per la costruzione di nuovi impianti per la produzione di energia elettrica in conformità delladirettiva 2009/72/CE;

c) la concessione di autorizzazioni, conformemente alle procedure di cui all’articolo 9 della direttiva 97/67/CE, in relazione a servizi postali chenon sono né possono essere riservati;

d) la procedura per concedere l’autorizzazione a svolgere un’attività che comporti lo sfruttamento di idrocarburi ai sensi della direttiva94/22/CE;

e) i contratti di servizio pubblico ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri con autobus,tram, metropolitana o per ferrovia, che sono stati aggiudicati mediante una procedura di gara conformemente all’articolo 5, paragrafo 3 didetto regolamento, purché la durata sia conforme all’articolo 4, paragrafi 3 o 4, del regolamento stesso.

93

ALLEGATO 1V

SERVIZI DI CUI ALL'ARTICOLO 19

Designazione Codice CPV

79611000-0; 75200000-8; 75231200-6; 75231240-8; 79622000-0 [Servizi di fornitura di

personale domestico]; 79624000-4 [Servizi di fornitura di personale infermieristico] e

79625000-1 [Servizi di fornitura di personale medico] da 85000000-9 a 85323000-9;

85143000-3,

98133100-5, 98133000-4, 98200000-5 e 98500000-8 [Servizi domestici presso famiglie e

convivenze] e da 98513000-2 a 98514000-9 [Servizi di manodopera per privati, servizi di

personale di agenzia per privati, servizi di personale impiegatizio per privati, personale

temporaneo per privati, servizi di assistenza domestica e servizi domestici],

Servizi sanitari, sociali e

servizi correlati

85321000-5 e 85322000-2, 75000000-6 [Servizi di pubblica amministrazione e difesa

e servizi di previdenza sociale], 75121000-0, 75122000-7, 75124000-1; da 79995000-

5 a 79995200-7; da 80000000-4 [Servizi di istruzione e formazione] a 80660000-8; da

92000000-1 a 92342200-2; da 92360000-2 a 92700000-8;

79950000-8 [Servizi di organizzazione di mostre, fiere e congressi], 79951000-5 [Servizi

di organizzazione di seminare, 79952000-2 [Servizi di organizzazione di eventi],

79952100-3 [Servizi di organizzazione di eventi culturali], 79953000-9 [Servizi di orga-

nizzazione di festival], 79954000-6 [Servizi di organizzazione di feste], 79955000-3 [Servizi

di organizzazione di sfilate di moda], 79956000-0 [Servizi di organizzazione di fiere ed

esposizioni]

Servizi amministrativi, so-

ciali, in materia di istru-

zione, assistenza sanitaria e

cultura

75300000-9 Servizi di sicurezza sociale

obbligatoria (i)

75310000-2, 75311000-9, 75312000-6,

75313000-3, 75313100-4, 75314000-0,

75320000-5, 75330000-8, 75340000-1

Servizi di prestazioni so-

ciali

98000000-3; 98120000-0; 98132000-7; 98133110-8 e 98130000-3 Altri servizi pubblici, so-

ciali e personali, inclusi

servizi forniti da associa-

zioni sindacali, da orga-

nizzazioni politiche, da

associazioni giovanili e al-

tri servizi di organizza-

zioni associative

98131000-0 Servizi religiosi

da 55100000-1 a 55410000-7; da 55521000-8 a 55521200-0

[55521000-8 Servizi di catering per feste private, 55521100-9

Servizi di fornitura pasti a domicilio, 55521200-0 Servizi di fornitura paste.

55520000-1 Servizi di catering, 55522000-5 Servizi di catering per imprese di trasporto,

55523000-2 Servizi di catering per altre imprese o altre istituzioni, 55524000-9 Servizi di

ristorazione scolastica

55510000-8 Servizi di mensa, 55511000-5 Servizi di mensa ed altri servizi di caffetteria per

clientela ristretta, 55512000-2 Servizi di gestione mensa, 55523100-3 Servizi di mensa

scolastica

Servizi alberghieri e di

ristorazione

da 79100000-5 a 79140000-7; 75231100-5; Servizi legali, nella misura

in cui non siano esclusi a

nonna dell'articolo 10,

paragrafo 8, lettera d)

94

Designazione Codice CPV

da 75100000-7 a 75120000-3; 75123000-4; da 75125000-8 a 75131000-3 Altri servizi amministrativie delle amministrazionipubbliche

da 75200000-8 a 75231000-4 Servizi della pubblica am-ministrazione forniti allacollettività

da 75231210-9 a 75231230-5; da 75240000-0 a 75252000-7; 794300000-7;98113100-9

Servizi penitenziari, dipubblica sicurezza e disoccorso, nella misura incui non siano esclusi anorma dell'articolo 10,paragrafo 8, lettera g)

da 79700000-1 a 79721000-4 [Servizi investigativi e di sicurezza, servizi di sicurezza,servizi di monitoraggio di sistemi di allarme, servizi di guardia, servizi di sorveglianza,servizi di sistema di localizzazione, servizi di localizzazione di fuggitivi, servizi di pattu-gliamento, servizi di rilascio di tesserini identificativi, servizi di investigazione e servizi diagenzia investigativa]

79722000-1 [Servizi di grafologia], 79723000-8 [Servizi di analisi dei rifiuti]

Servizi investigativi e disicurezza

64000000-6 [Servizi di poste e telecomunicazioni], 64100000-7 [Servizi postali e dicorriere], 64110000-0 [Servizi postali], 64111000-7 [Servizi postali per giornali e riviste],64112000-4 [Servizi postali per la corrispondenza], 64113000-1 [Servizi postali per pac-chi], 64114000-8 [Servizi di sportello presso gli uffici postali], 64115000-5 [Servizi diaffitto di cassette postali], 641 I 6000-2 [Servizi di fermo posta], 64122000-7 [Servizi dimessaggeria interna]

Servizi postali

50116510-9 [Servizi di rigenerazione pneumatici], 71550000-8 [Servizi di lavorazione delferro]

Servizi vari

98900000-2 [Servizi prestati da organizzazioni ed enti extraterritoriali] e 98910000-5[Servizi specifici di organizzazioni ed enti internazionali]

Servizi internazionali

(1) Tali servizi non rientrano nell'ambito di applicazione della presente direttiva se sono organizzati in quanto servizi non economici di

interesse generale. Gli Stati membri sono liberi di organizzare la prestazione di servizi sociali obbligatori o di altri servizi in quanto

servizi di interesse economico generale o in guanto servizi non economici di interesse generale.

95

ALLEGATO V

INFORMAZIONI DA INSERIRE NEI BANDI DI CONCESSIONE DI CUI ALL’ARTICOLO 31

1. Nome, numero di identificazione (ove previsto dalla legislazione nazionale), indirizzo comprensivo di codice NUTS, numero ditelefono e di fax, indirizzo di posta elettronica e sito Internet dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore e, sediverso, del servizio che può fornire ulteriori informazioni.

2. Tipo di amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore e principale attività svolta.

3. Se le domande di partecipazione devono includere le offerte, indirizzo di posta elettronica o sito Internet ove si offragratuitamente accesso gratuito, diretto e completo ai documenti di gara. Se l’accesso gratuito, diretto e completo non èdisponibile nei casi di cui all’articolo 34, paragrafo 2, secondo comma, un’indicazione relativa alle modalità di accesso aidocumenti di gara.

4. Descrizione della concessione: natura e quantità dei lavori, natura e quantità dei servizi, ordine di grandezza o valore indicativo,e, se possibile, durata del contratto. Se la concessione è suddivisa in lotti, è necessario fornire tali informazioni per ogni lotto.Se del caso, descrivere le eventuali opzioni.

5. Codici CPV. Se la concessione è suddivisa in lotti, è necessario fornire tali informazioni per ogni lotto.

6. Codice NUTS per il luogo principale di esecuzione dei lavori nel caso di concessioni di lavori o codice NUTS per il luogoprincipale di esecuzione delle concessioni di servizi; se la concessione è suddivisa in lotti, è necessario fornire tali informazioniper ogni lotto.

7. Le condizioni di partecipazione, tra cui:a) se del caso, indicare se la concessione è limitata a laboratori protetti o se l’esecuzione è limitata a programmi di lavoro

protetti;b) se del caso, indicare se in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, la prestazione del servizio sia

riservata a una particolare professione; indicare altresì il riferimento alla disposizione legislativa, regolamentare oamministrativa rilevante;

c) eventualmente un elenco e una breve descrizione dei criteri di selezione; livello o livelli minimi specifici di capacitàeventualmente richiesti; indicazione delle informazioni richieste (autocertificazioni, documentazione).

8. Termine per la presentazione delle domande di partecipazione o per la ricezione delle offerte.

9. Criteri di aggiudicazione della concessione se non figurano in altri documenti di gara.

10. Data di spedizione del bando.

11. Nome e indirizzo dell’organo competente per le procedure di ricorso e, ove del caso, di mediazione; informazioni precise sultermine per la presentazione dei ricorsi o, se necessario, nome, indirizzo, numero di telefono e di fax e indirizzo di postaelettronica del servizio competente a fornire tali informazioni.

12. Laddove opportuno, condizioni particolari a cui è soggetta l’esecuzione della concessione.

13. Indirizzo al quale inviare le domande di partecipazione o le offerte.

14. Se del caso, indicare i requisiti e i termini connessi all’impiego di mezzi di comunicazione elettronici.

15. Informazioni necessarie ad accertare se la concessione è associata a un progetto e/o programma finanziato con fondidell’Unione.

16. Per le concessioni di lavori, indicare se la concessione rientra nell’ambito dell’AAP.

ALLEGATO VI

INFORMAZIONI DA INSERIRE NEGLI AVVISI DI PREINFORMAZIONE CONCERNENTI LE CONCESSIONI DI SERVIZI SOCIALI E DIALTRI SERVIZI SPECIFICI, DI CUI ALL’ARTICOLO 31, PARAGRAFO 3


2. Se del caso, indirizzo di posta elettronica o sito Internet ove le specifiche e qualsiasi altro documento giustificativo sianoreperibili.


4. Codici CPV. Se l’appalto è suddiviso in lotti, è necessario fornire tali informazioni per ogni lotto.

5. Codice NUTS per il luogo principale di prestazione o esecuzione delle concessioni di servizi.

6. Descrizione dei servivi, ordine di grandezza o valore indicativi.

96

7. Condizioni di partecipazione.

8. Se opportuno, termini per contattare l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore in vista della partecipazione.

9. Se del caso, breve descrizione delle principali caratteristiche della procedura di aggiudicazione da applicare.

10. Altre eventuali informazioni rilevanti.

ALLEGATO VII

INFORMAZIONI DA INSERIRE NEGLI AVVISI DI AGGIUDICAZIONE DI CONCESSIONI DI CUIALL’ARTICOLO 32

1. Nome, numero di identificazione (ove previsto dalla legislazione nazionale), indirizzo comprensivo di codice NUTS e, se delcaso, numero di telefono e di fax, indirizzo di posta elettronica e sito Internet dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’enteaggiudicatore e, se diverso, del servizio che può fornire ulteriori informazioni.


3. Codici CPV.

4. Codice NUTS per il luogo principale di esecuzione dei lavori nel caso di concessioni di lavori o codice NUTS per il luogoprincipale di esecuzione delle concessioni di servizi.

5. Descrizione della concessione: natura e quantità dei lavori, natura e quantità dei servizi, durata del contratto. Se la concessioneè suddivisa in lotti, è necessario fornire tali informazioni per ogni lotto. Se del caso, descrivere le eventuali opzioni.

6. Descrizione della procedura di aggiudicazione utilizzata, nel caso di aggiudicazione senza previa pubblicazione, motivazione.

7. Criteri di cui all’articolo 41 utilizzati per aggiudicare la concessione o le concessioni.

8. Data della decisione (o delle decisioni) di aggiudicazione della concessione.

9. Numero di offerte ricevute per ogni aggiudicazione, tra cui:a) numero di offerte ricevute da operatori economici che sono piccole e medie imprese;b) numero di offerte ricevute dall’estero;c) numero di offerte ricevute con mezzi elettronici.

10. Per ciascuna aggiudicazione: nome, indirizzo comprensivo di codice NUTS, ed eventualmente, telefono, fax, posta elettronica eindirizzo Internet dell’aggiudicatario o degli aggiudicatari, comprese:a) le informazioni necessarie ad accertare se l’aggiudicatario sia una piccola o media impresa;b) le informazioni necessarie ad accertare se la concessione sia stata aggiudicata a un consorzio.

11. Valore e principali condizioni finanziarie della concessione aggiudicata, inclusi:a) Tariffe prezzi e tasse eventualib) Premi e pagamenti eventuali;c) Eventuali altri elementi utili con riguardo al valore della concessione ai sensi dell’art. 8, paragrafo 3.

12. Informazioni necessarie ad accertare se la concessione è associata a un progetto e/o programma finanziato con fondidell’Unione.

13. Nome e indirizzo dell’organo competente per le procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione. Informazioni precise sultermine per la presentazione dei ricorsi o, se necessario, nome, indirizzo, numero di telefono e di fax e indirizzo di postaelettronica del servizio competente a fornire tali informazioni.

14. Data (date) e riferimento (riferimenti) a precedenti pubblicazioni nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea rilevanti per laconcessione (le concessioni) pubblicizzate nel presente bando.

15. Data di spedizione del bando.

16. Metodo per il calcolo del valore stimato della concessione, se non indicato in altri documenti di gara ai sensi dell’articolo 8.


ALLEGATO VIII

INFORMAZIONI DA INSERIRE NEGLI AVVISI DI AGGIUDICAZIONE DI CONCESSIONI CONCERNENTI SERVIZI SOCIALI EALTRI SERVIZI SPECIFICI DI CUI ALL’ARTICOLO 32

1. Nome, numero di identificazione (ove previsto dalla legislazione nazionale), indirizzo comprensivo di codice NUTS e, se delcaso, numero di telefono e di fax, indirizzo di posta elettronica e sito Internet dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’enteaggiudicatore e, se diverso, del servizio che può fornire ulteriori informazioni;


97

3. Codici CPV. Se l’appalto è suddiviso in lotti, è necessario fornire tali informazioni per ogni lotto.

4. Indicazione succinta dell’oggetto della concessione.

5. Numero di offerte ricevute.

6. Valore dell’offerta prescelta, inclusi tariffe e prezzi.

7. Nome e indirizzo comprensivo di codice NUTS, numero di telefono e di fax, indirizzo di posta elettronica e sito Internet dell’operatoreeconomico aggiudicatario (o degli operatori economici aggiudicatari).


ALLEGATO IX

CARATTERISTICHE RELATIVE ALLA PUBBLICAZIONE

1. Pubblicazione di bandi e di avvisi

I bandi e gli avvisi di cui agli articoli 31 e 32 sono trasmessi dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori all’Ufficiodelle pubblicazioni dell’Unione europea e pubblicati conformemente alle seguenti modalità:

gli avvisi e i bandi di cui agli articoli 31 e 32 sono pubblicati dall’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea;

l’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea conferma all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore la pubblicazionedi cui all’articolo 33, paragrafo 2.

2. Formati e modalità di trasmissione di bandi e avvisi per via elettronica

Il formato e le modalità di trasmissione di bandi e avvisi per via elettronica, secondo quanto previsto dalla Commissione, sonoaccessibili sul sito Internethttp://simap.europa.eu

ALLEGATO X

ELENCO DELLE CONVENZIONI INTERNAZIONALI IN MATERIA SOCIALE E AMBIENTALE DI CUI ALL’ARTICOLO 30,PARAGRAFO 3

Convenzione OIL 87 sulla libertà sindacale e la protezione del diritto sindacale;

Convenzione OIL 98 sul diritto di organizzazione e di negoziazione collettiva;

Convenzione OIL 29 sul lavoro forzato;

Convenzione OIL 105 sull’abolizione del lavoro forzato;

Convenzione OIL 138 sull’età minima;

Convenzione OIL 111 sulla discriminazione in materia di impiego e di professione;

Convenzione OIL 100 sull’uguaglianza di remunerazione;

Convenzione OIL 182 sulle forme peggiori di lavoro minorile;

Convenzione di Vienna per la protezione dell’ozonosfera e relativo protocollo di Montreal sulle sostanze che impoverisconol’ozonosfera;

Convenzione di Basilea sul controllo dei movimenti transfrontalieri di rifiuti pericolosi e del loro smaltimento (Convenzione di Basilea);

Convenzione di Stoccolma sugli inquinanti organici persistenti;

Convenzione di Rotterdam sulla procedura del consenso informato a priori per alcuni prodotti chimici e pesticidi pericolosi nelcommercio internazionale (UNEP/FAO) (Convenzione PIC) e relativi tre protocolli regionali.

98

ALLEGATO XI

INFORMAZIONI DA INSERIRE NEGLI AVVISI DI MODIFICHE DI UNA CONCESSIONE IN VIGENZA DELLA STESSA AI SENSIDELL’ARTICOLO 43


2. CodiciCPV.

3. Codice NUTS per il luogo principale di esecuzione dei lavori nel caso di concessioni di lavori o codice NUTS per il luogoprincipale di esecuzione delle concessioni di servizi.

4. Descrizione della concessione prima e dopo la modifica: natura e qualità dei lavori, natura e quantità dei servizi.

5. Se del caso, modifica del valore della concessione, compresi gli eventuali aumenti dei prezzi o delle tariffe provocati dallamodifica.

6. Descrizione delle circostanza che hanno reso necessaria la modifica.

7. Data della decisione di aggiudicazione della concessione.

8. Se del caso, nome, indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet del nuovo o dei nuovioperatori economici.

9. Informazioni necessarie ad accertare se la concessione è associata a un progetto e/o programma finanziato con fondi dell’Unione.

10. Nome e indirizzo dell’organo competente per le procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione. Informazioni precise sul termineper la presentazione dei ricorsi o, se necessario, nome, indirizzo, numero di telefono e di fax e indirizzo di posta elettronica delservizio competente a fornire tali informazioni.

11. Data (date) e riferimento (riferimenti) a precedenti pubblicazioni nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea rilevanti per l’appalto (gliappalti) di cui al presente bando.

12. Datadispedizionedelbando.


99

GLOSSARIO DI ACRONIMI ED ESPRESSIONI UTILIZZATI NEL TESTO

BEI/EIB Banca europea per gli investimenti

BUDG Commissione Bilancio del Parlamento europeo

IMCO Commissione Mercato interno e protezione dei consumatori del Parlamento europeo

TRAN Commissione Trasporti e Turismo del Parlamento europeo

DG ECFIN Direzione generale degli Affari economici e finanziari della Commissione europea

EPEC European PPP Expertise Centre - Centro europeo di consulenza

FEI Fondo europeo per gli investimenti

INEA Innovation and Networks Executive Agency - Agenzia esecutiva per l'innovazione e le reti

ITS Intelligent Transport Sistem Sistemi Intelligenti di trasporto

LGTT Loan Guarantee instrument for TEN-T – Strumento di garanzia del prestito per progetti TEN-T

JASPER Joint Assistance in Supporting Projects in European Regions - Assistenza congiunta a sostegno dei progetti nelle

regioni europee

JEREMIE Joint European Resources for Micro to Medium Enterprises - Risorse europee congiunte per le micro e medio imprese

JESSICA Joint European Support for Sustainable Investment in City Areas - Sostegno europeo congiunto per investimenti

sostenibili nelle aree urbane

MCE Meccanismo per collegare l’Europa

OFTO Offshore TransmissionOwner

PBCE Project Bonds Credit Enhancement

PMI Piccole e medie imprese

PPE Gruppo politico del Partito Popolare europeo presso il Parlamento europeo

PPP Partenariato Pubblico Privato

RSFF Risk-Sharing Finance Facility - Condivisione dei rischi nella ricerca, sviluppo e innovazione

SPV Special Pourpose Vehicle

TEN-T Trans-European Network Transports - Reti transeuropee di trasporto

TFUE Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea

100

LA DISCIPLINA DELLA FINANZA DIPROGETTO IN ITALIA

Autori

Ruggero PINTOcon la collaborazione di:Fabrizio BRAVI e Vanna MARZILI

LA DISCIPLINA DELLA FINANZA DI PROGETTO IN ITALIA

Roma, 08 Luglio 2014

Indice 1. Il Sistema delle Concessioni Autostradali in Italia

2. Il Contesto di riferimento

3. La Disciplina del Project Bond in Italia

4. Bancabilità delle Concessioni

5. Misure di defiscalizzazione

1. Il Sistema delle Concessioni Autostradali in Italia

a) Premessa

b) L’Autorità di Regolamentazione dei Trasporti

c) Sintesi delle criticità

Il Sistema delle Concessioni Autostradali in Italia

a) Premessa

In Italia, il servizio autostradale è gestito in regime di concessione nel quale a fronte dell’obbligo della

costruzione le infrastrutture le società maturano il diritto di gestire funzionalmente e sfruttare

economicamente le opere.

Nei principali Paesi europei il quadro normativo che regola le concessioni di costruzione e gestione del

settore autostradale presenta sostanziale omogeneità:

- E’ di natura contrattuale basato su convenzioni che definiscono modalità, condizioni, e diritti/obblighi per i

contraenti;

- Le previsioni convenzionali risultano vincolanti tra le parti e non sono unilateralmente modificabili;

- Le convenzioni sono sottoposte alle regole del diritto civile;

- Le concessionarie sono società di diritto privato;

- Sono previsti sistemi di controllo sul corretto adempimento degli impegni contrattuali.

In attuazione dell’art. 36 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (convertito in legge, con modificazioni, dalla

legge 15 luglio 2011, n. 111) le funzioni di soggetto Concedente sono state trasferite a far data dal 1° ottobre

2012 dall’ANAS S.p.A. al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che è competente sia per le

revisioni/aggiornamenti delle convenzioni vigenti e sia per l’affidamento di nuove convenzioni.

In base alla normativa vigente i contratti di concessione sottoscritti tra il Concedente ed il Concessionario

diventano efficaci solo a seguito della registrazione da parte della Corte dei Conti del decreto interministeriale

(Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Ministero dell’economia e delle Finanze) di approvazione dei

contratti medesimi.


b) L’Autorità di Regolamentazione dei Trasporti

In attuazione dell’ art. 37 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (convertito in legge, con

modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214) è stata istituita l’Autorità di regolazione dei trasporti

che è competente per la regolazione nel settore dei trasporti e dell’accesso alle relative infrastrutture ed ai

servizi accessori.

All’Autorità di regolazione dei trasporti sono assegnate, con particolare riferimento al settore autostradale, le

seguenti funzioni:

- a stabilire per le nuove concessioni sistemi tariffari dei pedaggi basati sul metodo del price cap, con

determinazione dell'indicatore di produttività X a cadenza quinquennale per ciascuna concessione;

- a definire gli schemi di concessione da inserire nei bandi di gara relativi alla gestione o costruzione;

- a definire gli schemi dei bandi relativi alle gare cui sono tenuti i concessionari autostradali per le nuove

concessioni; a definire gli ambiti ottimali di gestione delle tratte autostradali, allo scopo di promuovere una

gestione plurale sulle diverse tratte e stimolare la concorrenza per confronto.

Il comma 6-ter del medesimo art. 37 ha infine previsto che restano ferme le competenze del Ministero delle

infrastrutture e dei trasporti, del Ministero dell'economia e delle finanze nonché del CIPE in materia di

approvazione di contratti di programma nonché di atti convenzionali, con particolare riferimento ai profili di

finanza pubblica.


c) Sintesi delle criticità

Allo stato tutte le procedure di gara relative all’affidamento di nuove concessioni per la realizzazione e

gestione di nuove infrastrutture autostradali in project financing, escludendo i ritardi registrati per effetto

dei contenziosi instauratisi nel corso della gara, hanno registrato notevoli rallentamenti per effetto delle

lungaggini burocratiche conseguenti al complesso iter procedurale approvativo previsto prima

dell’espletamento della gara.

In particolare i ritardi più consistenti si registrano prima nell’emanazione delle Delibere CIPE che dovrebbero

approvare gli schemi di convenzione da porre a base di gara, e successivamente nell’efficacia delle medesime

Delibere conseguenti alla registrazione da parte della Corte dei Conti.

In media tali ritardi oscillano da un minimo di 6 mesi ad un massimo di 2 anni come nel caso della gara

avviata da ANAS Spa nel giugno del 2012 per il riaffidamento della concessione relativa alla tratta

autostradale A21 Piacenza-Cremona-Brescia, dove alla data odierna il CIPE non ha ancora deliberato sullo

schema di convenzione da porre a base di gara.

Se in tale contesto si considerano, altresì, i tempi necessari per l’acquisizione dei pareri da parte dell’Autorità

di regolazione dei trasporti sugli schemi dei bandi di gara e sugli schemi di concessione per la realizzazione

di nuove infrastrutture autostradali, appare inevitabile l’ulteriore dilatamento dei tempi previsti per

l’individuazione dei nuovi concessionari con evidente disincentivo per gli investitori internazionali a

partecipare alle gare in Italia.

Al fine di superare tali criticità appare indispensabile l’emanazione di una norma che preveda l’istituzione di

un nuovo soggetto istituzionale, che svolga il ruolo di Concedente, cui partecipano i rappresentanti dei vari

soggetti istituzionali coinvolti (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’economia e delle

Finanze, CIPE, NARS ) che abbia, oltre ad una propria autonomia finanziaria, un effettivo potere negoziale

vincolante con i soggetti concessionari eliminando, in tal modo gli attuali ed inutili passaggi procedurali.

2) IL CONTESTO DI RIFERIMENTO

Indice

a) Premessa

b) Le iniziative dell’Unione Europea

Il Contesto di riferimento: a) Premessa

La domanda per investimenti in infrastrutture in Europa è ingente. La Commissione Europea stima che

entro il 2020 la domanda di investimenti in infrastrutture sarà di 1.500/2.000 mld di euro;

La necessità di aumentare gli investimenti in Europa è essenziale per la crescita economica e per

favorire il risanamento fiscale;

I bilanci pubblici sono sotto pressione. Il finanziamento degli investimenti infrastrutturali con risorse

pubbliche incontra limiti crescenti;

La finanza di progetto in Europa fa ricorso per oltre l’80% al finanziamento bancario ma, la carenza di

capitale/liquidità e gli effetti della nuova regolamentazione prudenziale (Basilea III, IAS), hanno un

effetto negativo sulla capacità di concedere finanziamenti a lungo termine. È comunque aumentato di

molto il loro costo (tassi);

Stante la situazione attuale dei mercati finanziari occorre trovare nuovi strumenti per attirare

capitali privati e risparmio di lungo periodo per far fronte alla carenza di capitale di rischio e di

credito bancario in grado di soddisfare la domanda di infrastrutture

Il Contesto di riferimento: b) Le iniziative dell’Unione Europea

Per fronteggiare la contrazione delle forme tradizionali di finanziamento, la UE ha sviluppato nuovi

strumenti finanziari tra i quali la Project Bond Initiative.

Ad aprile del 2011, la Commissione Europea in collaborazione con la BEI ha avviato un’iniziativa,

denominata EU 2020 Project Bonds Initiative, per l’introduzione di strumenti finanziari innovativi

per le infrastrutture strategiche;

L’EU 2020 Project Bond Initiative, che dovrebbe essere pienamente operativa a partire dal 2014- 2015,

prevede l’allocazione da parte della CE e della BEI di risorse finanziarie da utilizzare per

l’emissione di garanzie ovvero la concessione di debito subordinato a favore di società di

progetto che intendano emettere obbligazioni per il finanziamento di opere infrastrutturali nei settori

dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni che ricadono nel perimetro dei corridoi europei di

natura strategica (TEN-E; TEN-T) e nella cd Agenda Digitale Europea;

L’emissione di una garanzia, ovvero la concessione di debito subordinato a favore di società di

progetto da parte della BEI (con un meccanismo di risk-sharing con la CE) sarà limitata a progetti

infrastrutturali che non solo ricadono nei settori strategici (TEN-E; TEN-T; Agenda Digitale

Europea), ma che siano «bancabili» (ovvero in grado di sostenere in maniera soddisfacente il debito

contratto attraverso la generazione di adeguati flussi di cassa) e che pertanto possano essere in grado

di ottenere un livello di rating almeno pari a investment grade (BBB-). Ad oggi BEI è intervenuta in

iniziative di finanza di progetto in Italia esclusivamente a fronte di garanzia bancaria e/o sovrana

(SACE, Cassa Depositi e Prestiti);

La garanzia, ovvero, il debito subordinato concesso dalla BEI, non potrà superare il 20% del totale

del debito necessario per il finanziamento degli specifici investimenti infrastrutturali e dovrebbe

consentire alle società di progetto l’emissione di obbligazioni con un rating almeno pari a singola

A («EU Project Bonds»). Livello minimo considerato accettabile per investitori professionali quali

assicurazioni, fondi pensione etc...

3) LA DISCIPLINA DEI PROJECT BOND IN ITALIA

Indice a) I Project Bond nell’ordinamento italiano: razionaleeconomico, nozione e finalità

b) Profili soggettivi: gli emittenti

c) Profili soggettivi: gli investitori qualificati

d) Profili fiscali

e) Le garanzie a beneficio dei portatori dei titoli(wrapping)

f) Sintesi delle criticità

a) Il Project Bond nell’ordinamento italiano: razionaleeconomico, nozione e finalità

a) I Project Bond: razionale economico, nozione e finalità

I Project Bond sono obbligazioni (o titoli di debito) di scopo emesse da società di

progetto o affidatarie di un contratto di PPP che realizzano una singola

infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità,

sono destinati ad essere collocati presso (e a circolare tra) investitori qualificati

(come definiti nel regolamento di attuazione del TUF).

Il rimborso dei Project Bond dipende dai flussi finanziari che il progetto è in grado di

assicurare.

Con il decreto legge n. 83 del 22 giugno 2012 è stata anche consentita l'emissione di

Project Bond anche ai fini del rifinanziamento del debito precedentemente contratto

per la realizzazione di un'infrastruttura o delle opere connesse al servizio di pubblica

utilità.

Con il decreto legge n. 133 del 12 settembre 2014, sono state introdotte ulteriori

norme volte a facilitare ulteriormente l’utilizzo di tale strumento (eliminazione

dell’obbligo di registrazione nominativa dei possessori delle obbligazioni - rendendo

la circolazione dei titoli più fluida oltre che più liquida – introduzione della figura

del rappresentante degli obbligazionisti a favore del quale iscrivere tutte le garanzie,

estensione per gli obbligazionisti del privilegio generale sui beni e sui crediti futuri

del debitore.

I Project Bond: nozione e finalità

I Project Bond sono volti ad agevolare il reperimento delle risorse finanziarie destinate a sopperire

alle esigenze connesse alla realizzazione del progetto sin dalla fase di costruzione.

Tale fase costituisce – sulla base dei dati empirici – il momento di maggior rischio per gli investitori

stante (a) il rischio di completamento dell’asset e (b) l’assenza di flussi di cassa idonei a sostenere il

servizio del debito.

Per temperare tale circostanza ed agevolare l’emissione dei titoli, il decreto interministeriale 7 agosto

2012 (Modalità per la prestazione delle garanzie sulle obbligazioni e sui titoli di debito, di cui

all'articolo 157 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, concernente emissione di obbligazioni e

di titoli di debito da parte delle società di progetto - Project Bond), emanato in attuazione dell’Articolo

157, comma 3, decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ha disciplinato le modalità di prestazione

di garanzie da parte del sistema finanziario, delle fondazioni (ivi incluse quelle a partecipazione

pubblica) e dei fondi privati.

b) Profili soggettivi: gli emittenti

Profili soggettivi: i soggetti emittenti

I Project Bond possono essere emessi da:

– società di progetto (S.p.A. o S.r.l., anche consortili) costituite da parte di un aggiudicatario perl'affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di un’infrastruttura o di unnuovo servizio di pubblica utilità, il cui ammontare minimo del capitale sociale sarà determinatonel bando di gara;

– società titolari di contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, lacostruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure lafornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privatidi tali prestazioni;

– società titolari delle autorizzazioni alla costruzione di infrastrutture di trasporto di gas e delleconcessioni di stoccaggio;

– società titolari delle autorizzazioni alla costruzione di infrastrutture facenti parte del piano disviluppo della rete di trasmissione nazionale dell'energia elettrica;

– società titolari delle autorizzazioni per la costruzione e l’esercizio dei terminali di rigassificazione digas naturale liquefatto e delle opere connesse di cui all'articolo 46 del decreto legge 1 ottobre2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222 (Interventiurgenti in materia economico-finanziaria, per lo sviluppo e l'equità sociale).

c) Profili soggettivi: gli Investitori qualificati

Profili soggettivi: gli investitori qualificati

La sottoscrizione dei Project Bond è riservataagli investitori qualificati ai sensi del TUF, pertali intendendosi:

– il cliente professionale privato (i.e. chepossieda l’esperienza, le conoscenze e lacompetenza necessarie per prendereconsapevolmente le proprie decisioni inmateria di investimenti e per valutarecorrettamente i rischi che assume); e

– il cliente professionale pubblico (ilGoverno della Repubblica, la Bancad'Italia e, su richiesta ed a condizione chesoddisfino specifici requisiti, le Regioni, leProvince autonome di Trento e Bolzano, icomuni, le province, le cittàmetropolitane, le comunità montane, lecomunità isolane e le unioni di comuni,nonché gli enti pubblici nazionali eregionali).

Banche; Imprese di investimento (SIM); Altri intermediari finanziari

autorizzati o regolamentati; Imprese di assicurazione;

Organismi di investimentocollettivo;

SGR; Fondi pensione; Negoziatori per conto proprio di

merci e strumenti derivati su merci; Agenti di cambio;

(cfr. art. 26, parag,1(d) RegolamentoConsob 16190 29.10.2007)

d) Profili fiscali

Profili fiscali

Profili fiscali

Le emissioni beneficiano di talune disposizioni volte ad agevolare il collocamento e la circolazione dei

titoli:

applicazione della ritenuta all’aliquota ridotta del 12,5% sugli interessi, premi ed altri proventicorrisposti ai sottoscrittori (regime analogo a quello dei titoli del debito pubblico);

non applicazione dei limiti alla deduzione previsti dall’Articolo 3, comma 115, della legge 28 dicembre1995, n. 549 in relazione agli interessi, premi e altri proventi pagati dalle società emittenti, conconseguente assoggettamento di tali componenti negativi di reddito alle norme “generali” chepresiedono alla determinazione del reddito d’impresa; e

applicazione delle imposte di registro, ipotecaria e catastale in misura fissa ) sulle “garanzie diqualunque tipo da chiunque e in qualsiasi momento prestate in relazione alle emissioni” dei projectbond, e sulle “relative eventuali surroghe, postergazioni, frazionamenti e cancellazioni anche parziali, ivicomprese le cessioni di credito stipulate in relazione a tali emissioni”.

e) Le garanzie a beneficio dei portatori dei titoli (Wrapping)

Garanzie a beneficio dei portatori dei titoli

Decreto 7 agosto 2012

Finalità del decreto 7 agosto 2012

– maggiore appetibilità dei Project Bond sul mercato –

miglioramento del merito di credito dell’emissione

Forma della garanzia

– Il primo comma dell’articolo Articolo 4 del decreto 7 agosto 2012 stabilisce che le garanzie e lecontrogaranzie sono “esplicite, irrevocabili, incondizionate e stipulate in forma scritta”.

Durata della garanzia –

progetti greenfield

le garanzie potranno essere rilasciate per una durata corrispondente al periodo dicostruzione e di avvio della gestione dell'infrastruttura o del nuovo servizio di pubblicautilità, sino all'effettiva entrata a regime degli stessi, o fino alla scadenza dei titoli;

– progetti brownfield:

le garanzie potranno essere rilasciate anche nel periodo successivo all'avvio della gestionedella infrastruttura, coerentemente con le previsioni del piano economico finanziariovigente.



Soggetti garanti

Le garanzie potranno essere prestate dalle seguenti categorie di soggetti:

(a) banche italiane e comunitarie, nonché banche extracomunitarie autorizzate ad operare inItalia con o senza stabilimento di succursale;

(b) intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'Articolo 106 del decreto legislativo 1settembre 1993, n. 385 (il “TUB”), e sino all'entrata in vigore delle disposizioni del Titolo V delTUB, come modificato dal decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, gli intermediarifinanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'Articolo 107 del medesimo TUB;

(c) imprese di assicurazione autorizzate ovvero ammesse in regime di libera prestazione deiservizi all'attività di assicurazione relativa al ramo danni per le classificazioni 14 (Credito) e 15(Cauzione), di cui all'Articolo 2 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 (Codice dellaassicurazioni private), e successive modificazioni, iscritte all'Albo delle imprese istituito pressol'Ivarp (ex ISVAP);

(d) Cassa Depositi e Prestiti S.p.A.;

(e) SACE S.p.A.; e

(f) Banca Europea degli Investimenti.

Il DM rinvia ad un successivo decreto interministeriale la definizione delle modalità di rilasciodelle garanzie da parte delle fondazioni e dei fondi privati.



Presupposti per il rilascio

Ai fini del rilascio delle garanzie, sarà necessario procedere ad una “valutazione del merito di creditodel soggetto emittente e della adeguata sostenibilità economico finanziaria degli investimenti,tenendo conto della redditività potenziale dell'opera, anche sulla base del relativo piano economicofinanziario”.

Il DM, inoltre, chiarisce che “la garanzia copre il rischio di inadempimento del debitore principale percapitale e interessi e può essere escussa a seguito del mancato pagamento di uno o più pagamentidovuti a termini del regolamento del prestito ovvero in caso di dichiarazione di insolvenzadell'emittente o assoggettamento dell'emittente a fallimento o altra procedura concorsuale diliquidazione applicabile”.

In caso di sua escussione, il garante provvederà all'adempimento nei confronti dei soggettigarantiti, nei limiti dell'importo massimo garantito, nei termini ed alle condizioni contrattualiconvenuti.



Coordinamento con la Project Bond Initiative

oltre a poter essere concesse in via autonoma, esse possono altresì operare congiuntamente conle iniziative assunte in materia dalle istituzioni europee (si ricorda al riguardo la “Europe 2020Project Bond Initiative”, promossa dalla Commissione europea con il coinvolgimento della BEI),in modo da ottimizzare il merito di credito della singola emissione.

Disposizioni a tutela degli investitori

L’offering circular dovrà contenere:

(a) l’indicazione dei soggetti garanti, indicando altresì quali tra questi soggetti siano, oabbiano manifestato la disponibilità ad essere, anche, direttamente o indirettamente, investitoriovvero collocatori dei Project Bond ovvero finanziatori dell’emittente; e

(b) l'ammontare delle garanzie rilasciate da ciascuno.

f) Project bond – Sintesi delle criticità

Sintesi delle criticità

Pur apprezzando il notevole sforzo praticato dal legislatore nazionale, finalizzato a favorire l’apporto dicapitali privati nella realizzazione delle opere pubbliche, permane l’attuale criticità nell’utilizzo dellostrumento del project bond per la realizzazione di progetti greenfield.

Infatti sia le istituzioni finanziarie nazionali (banche, Cassa Depositi e Prestiti e Sace) che le istituzionifinanziarie comunitarie (BEI) risultano poco disponibili ad assumersi il rischio costruzione nelfinanziamento di nuove infrastrutture, mentre risultano più propense a partecipare nell’emissione diproject bond finalizzati al rifinanziamento del debito esistente di opere già realizzate.

Sembrerebbe opportuno, per favorire la realizzazione di nuove infrastrutture, un coinvolgimento piùincisivo dello Stato in termini di rilascio di garanzie, in sostituzione del contributo pubblico a fondoperduto, durante il periodo di costruzione.

Sarebbe pertanto auspicabile che nell’elenco dei soggetti garanti, disciplinato dal Decreto del 7 agosto2012, fosse inserito anche il Ministero dell’Economia e delle Finanze il cui intervento dovrà esserecompatibile con il rispetto dei saldi di finanza pubblica.

Allo stato - anche in considerazione della mancanza di un interlocutore unico ed autorevole che svolga leattività di Concedente, delle continue modifiche del quadro normativo di riferimento e delle eccessive duratepreviste per l’affidamento di nuove concessioni – si è registrato un ridotto appetito degli investitoriqualificati esteri per iniziative di finanza di progetto nazionali. Pertanto, in assenza di vantaggi competitivida parte del mercato internazionale dei capitali, le iniziative di finanza di progetto conclusesi in Italia negliultimi anni si sono rivolte principalmente al mercato bancario italiano e soprattutto, a fronte della ridottacapacità di quest’ultimo, alle istituzioni finanziarie pubbliche (CdP, SACE, BEI)

.

4) BANCABILITA’ DELLE CONCESSIONI

Indice a. Decreto del Fare e modifiche al Codice dei ContrattiPubblici.

Riferimenti Normativi

b. Sintesi delle principali criticità.

a) Decreto «del fare» e modifiche al codice dei contratti pubblici intema di bancabilità

Il Decreto «del fare» e le modifiche al codice in tema di bancabilità

Riferimenti normativi

Con il Decreto Legge 21 giugno 2013, n. 69, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 144 del 21 giugno 2013(Suppl. Ord. n. 50), recante misure urgenti per il rilancio dell’economia (c.d. Decreto “del Fare” o “Decreto69”) convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, il Governo ha adottato talunedisposizioni volte ad incentivare, anche attraverso la previsione di specifiche agevolazioni tributarie, larealizzazione di nuove infrastrutture, favorendo altresì il reperimento di capitali privati necessari adassicurare la copertura dei relativi fabbisogni.

Nel merito, dopo gli interventi disposti con la Legge n. 27/2012 e la 214/2011, con il Decreto 69 illegislatore torna sul tema della “bancabilità” delle concessioni, introducendo talune modifiche edintegrazioni agli articoli 143 e 144 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (il “Codice dei ContrattiPubblici”).

Le riferite modifiche ed integrazioni sono finalizzate ad agevolare il reperimento delle fonti di debito e la“bancabilità” dei contratti di concessione di costruzione e gestione precisando, tra l’altro,

il ruolo del sistema bancario,

l’allocazione dell’alea connessa al reperimento del finanziamento,

le responsabilità del concedente in tema di acquisizione de autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nullaosta, permessi o altri atti di consenso previsti ai fini dell’esecuzione delle opere.


Decreto del fare Decreto 69/2013 (Decreto «del fare») convertito in Legge 9 agosto2013, n. 98

Modifiche al codice dei contratti pubblici

Bancabilità concessioni

Asset Swap

Project financing

Coinvolgimento delle banche

Funding risk

Contenuti

Bancabilità delleconcessioni

144

3bis

Asset Swap 143

5

Equilibrioeconomicofinanziario

143

8

3bis

Centralità delsistema bancario

144

3ter

Funding risk 144

3 quater


Art. 144 (Procedure di affidamento e pubblicazione del bando relativoalle concessioni di lavori pubblici)

3-bis. I bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schemadi contratto e il piano economico-finanziario, sono definiti in modo daassicurare adeguati livelli di bancabilità dell'opera.

Per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta, nel bando puòessere previsto che l'amministrazione aggiudicatrice possa indire, primadella scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazionepreliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, alfine di verificare l'insussistenza di criticità del progetto posto a base di garasotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a seguito dellaconsultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine dipresentazione delle offerte, che non può essere inferiore a trenta giornidecorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati.

Non può essere oggetto di consultazione l'importo delle misure didefiscalizzazione di cui all'articolo 18 della legge 12 novembre 2011, n. 183,e all'articolo 33 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, conmodificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, nonché l'importo deicontributi pubblici, ove previsti

Decreto del fare

Contenuti


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3 b i s

Asset Swap



Funding risk

1 4 3

5

1 4 3

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3 t e r

1 4 4

3 quater


Art. 143 (Caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici)

5. Le amministrazioni aggiudicatrici, previa analisi di convenienzaeconomica, possono prevedere nel piano economico finanziario e nellaconvenzione, a titolo di prezzo, la cessione in proprietà o in diritto digodimento di beni immobili nella loro disponibilità o allo scopo espropriati lacui utilizzazione ovvero valorizzazione sia necessaria all’equilibrioeconomico-finanziario della concessione.

Le modalità di utilizzazione ovvero di valorizzazione dei beni immobili sonodefinite dall’amministrazione aggiudicatrice unitamente all’approvazione aisensi dell’articolo 97 del progetto posto a base di gara, e costituiscono unodei presupposti che determinano l’equilibrio economico-finanziario dellaconcessione.

Nel caso di gara indetta ai sensi dell’articolo 153, le predette modalità diutilizzazione ovvero di valorizzazione sono definite dall’amministrazioneaggiudicatrice nell’ambito dello studio di fattibilità.

All'atto della consegna dei lavori il soggetto concedente dichiara di disporredi tutte le autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi o altri attidi consenso comunque denominati previsti dalla normativa vigente e che

Decreto del fare

Contenuti


Asset Swap

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5



Funding risk

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3 quater

detti atti sono legittimi, efficaci e validi.


Decreto del fare

Contenuti

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Asset Swap 1 4 3

5


8. La stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimentodell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario,può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni,tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale delprezzo di cui ai commi 4 e 5 rispetto all'importo totale dei lavori, e deirischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. I presupposti e lecondizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degliinvestimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse delcontratto, ne costituiscono parte integrante. Le variazioni apportate dallastazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base, nonché lenorme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismitariffari o che comunque incidono sull'equilibrio del piano economico –finanziario, [previa verifica del CIPE sentito il Nucleo di consulenza perl’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblicautilità (NARS)] comportano la sua necessaria revisione, da attuaremediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche


1 4 3

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Funding risk

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1 4 4

3 quater

tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni. [segue]


Decreto del fare

Contenuti

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Asset Swap 1 4 3

5


8. [segue]

In mancanza della predetta revisione il concessionario può recedere dalcontratto.

Nel caso in cui le variazioni apportate o le nuove condizioni introdotterisultino più favorevoli delle precedenti per il concessionario, la revisione delpiano dovrà essere effettuata a favore del concedente.

Al fine di assicurare il rientro del capitale investito e l'equilibrio economico-finanziario del Piano Economico Finanziario, per le nuove concessioni diimporto superiore ad un miliardo di euro, la durata può essere stabilita finoa cinquanta anni.


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8

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Funding risk

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3 t e r

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3 quater


Decreto del fare

Contenuti

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Asset Swap 1 4 3

5


8-bis. Ai fini della applicazione delle disposizioni di cui al comma 8 delpresente articolo, la convenzione definisce i presupposti e le condizioni dibase del piano economico-finanziario le cui variazioni non imputabili alconcessionario, qualora determinino una modifica dell'equilibrio del piano,comportano la sua revisione.

La convenzione contiene inoltre una definizione di equilibrio economicofinanziario che fa riferimento ad indicatori di redditività e di capacità dirimborso del debito, nonché la procedura di verifica e la cadenza temporaledegli adempimenti connessi.


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Funding risk

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3 quater

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3 quater

Funding Risk



3-ter. Il bando può prevedere che l'offerta sia corredata dalla dichiarazionesottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione diinteresse a finanziare l'operazione, anche in considerazione deicontenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario.

Decreto del fare

Contenuti


Asset Swap



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3-quater. L'amministrazione aggiudicatrice prevede nel bando di gara che ilcontratto di concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso dimancata sottoscrizione del contratto di finanziamento o in mancanzadella sottoscrizione o del collocamento delle obbligazioni di progetto dicui all'articolo 157, entro un congruo termine fissato dal bandomedesimo, comunque non superiore a ventiquattro mesi, decorrentedalla data di approvazione del progetto definitivo.Resta salva la facoltà del concessionario di reperire la liquiditànecessaria alla realizzazione dell'investimento attraverso altre forme difinanziamento previste dalla normativa vigente, purché sottoscritteentro lo stesso termine.Nel caso di risoluzione del rapporto ai sensi del primo periodo, ilconcessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spesesostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva.Il bando di gara può altresì prevedere che in caso di parzialefinanziamento del progetto e comunque per uno stralcio tecnicamenteed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga

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3 quaterFunding Risk

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Decreto del fare

Contenuti


Asset Swap



valido limitatamente alla parte che regola la realizzazione e gestione delmedesimo stralcio funzionale.

b) Sintesi delle principali criticità

La finanza di progetto in Italia: sintesi delle principali criticità

Affidamento delle concessioni e ruolo del sistema bancario

Incrementare ulteriormente il livello di dettaglio ed analisi degli studi di fattibilità, al fine diconsentire al sistema bancario di effettuare valutazioni che (ancorché in via preliminare) possanoinquadrare correttamente i fondamentali economici del progetto

Manifestazioni di disponibilità a finanziare l’intervento a corredo dell’offerta

La pubblica amministrazione dovrebbe esporre in sede di gara una matrice dei rischi che rifletta illivello di rischio sostenibile per l’amministrazione, premiando qualitativamente le offerte checontemplino un livello di traslazione del rischio a carico del privato migliorativo perl’amministrazione e corredato da identificazione degli opportuni strumenti di mitigazione

Condizionare l’aggiudicazione definitiva di una gara di concessione solo dopo la presentazione daparte dell’aggiudicatario, di un impegno qualificato, avente validità di almeno tre mesi, da parte deisoggetti finanziatori a finanziare l’opera alle condizioni ed ai termini previsti nel piano economico-finanziario presentato in sede di gara.

Disciplina contrattuale delle concessioni di costruzione e gestione

Necessità di definire uno schema di convenzione, condiviso a monte della gara tra Concedente esistema bancario, al fine di prevedere clausole convenzionali mirate a favorire la bancabilità delprogetto, tenendo conto dell’esigenza di tutela della finanza pubblica

Esigenza di definire una specifica disciplina delle metodologie di calcolo e di liquidazione degliimporti spettanti al concessionario in ipotesi di interruzione del rapporto concessorio diverse daquelle regolate dall’art. 158 del Codice dei Contratti Pubblici (i.e. risoluzione per inadempimentodel concedente e revoca della concessione per motivi di pubblico interesse). In tale ambito,esigenza di definire le ipotesi in cui, nell’ambito del calcolo dell’indennizzo spettante alconcessionario, possano essere legittimamente ricompresi anche i costi di rottura dei contrattifinanziari derivati stipulati in connessione con i finanziamenti bancari contratti

Istituzione di un nuovo soggetto istituzionale, con il ruolo di Concedente che abbia, oltre ad unapropria autonomia finanziaria, un effettivo potere negoziale vincolante con i soggetti concessionarieliminando, in tal modo gli attuali ed inutili passaggi procedurali.

5) MISURE DI DEFISCALIZZAZIONE

Indice a. Contenimento della spesa pubblica e sostegno degliinvestimenti: il ruolo della leva fiscale

b. La «Tremonti Infrastrutture» e l’affinamento dellemisure di defiscalizzazione

c. Le linee guida del CIPE del 18 febbraio 2013Direttiva in materia di attuazione delle misure dicompensazione fiscale previste dall’art. 18 della leggen. 183/2011

d. Sintesi delle criticità

a) Contenimento della spesa pubblica e sostegno degli

investimenti: il ruolo della leva fiscale

Spesa pubblica e sostegno degli investimenti: il ruolo della leva fiscale

Ormai da almeno un ventennio, con un'accentuazione nell'ultimo

quinquennio, si registra una progressiva contrazione delle risorse pubbliche

destinate alle infrastrutture, ed è ragionevole ritenere che nei prossimi anni

tale dinamica non possa segnare una significativa inversione di tendenza.

L’Italia, oltre ad aver subito gli effetti della recente e perdurante crisi

finanziaria che ha interessato gran parte dell’Area Euro, si trova in una

situazione di difficoltà nel reperimento di risorse anche da parte della

Pubblica Amministrazione.

Nella congiuntura attuale, le risorse per finanziare gli investimenti di lungo

periodo non possono più provenire prevalentemente dai bilanci pubblici

(stretti dalla morsa fiscale) e dalle banche (in via di ristrutturazione e sotto

la pressione di Basilea III);

Questa consapevolezza ha spinto il legislatore a sperimentare soluzioni

nuove improntate a sostituire il tradizionale contributo a fondo perduto

con benefici a carattere fiscale connessi alla costruzione ed entrata in

esercizio dell’infrastruttura (nel presupposto che questi, a differenza dei

primi, hanno effetti positivi immediati sulla finanza pubblica, consentendo

la realizzazione di opere che diversamente non potrebbero essere realizzate)

In questa direzione, sono state introdotti strumenti di incentivazione fiscale.

Evoluzione degli investimenti delle

Amministrazioni Pubbliche1 dal 2009

al 2012:

4 5

2 8

9

2 9

1 1

2 5

9

2 4

9

2 2

9

4 03 53 02 52 01 51 050

2008 2009 2010 2011 2012

Amministrazioni centrali Amministrazioni territoriali

1 Investimenti fissi lordi al lordodelle vendite. Fonte: CdP su datiISTAT

b) La «Tremonti Infrastrutture» e l’affinamento delle misure didefiscalizzazione

Affinamento delle misure di defiscalizzazione

Il primo intervento in tema di defiscalizzazione trova la propria fonte nell'art. 18 della legge 12 novembre

2011, n. 183 (cd. "Tremonti infrastrutture").

la defiscalizzazione è caratterizzata dai seguenti elementi:

o le misure consistono in forme di "compensazione" delle imposte dovute dal concessionario sui

redditi, sulle attività produttive (Irap), sul valore aggiunto (Iva) e sui canoni di concessione

autostradali, il cui ammontare complessivo, unitamente al contributo pubblico, non può eccedere il

50 per cento del costo dell’investimento;

o l'ambito di applicazione è circoscritto alla realizzazione di "nuove infrastrutture autostradali con il

sistema della finanza di progetto" per le quali sia previsto un contributo pubblico che si intende

ridurre o addirittura azzerare, nonché, « per le infrastrutture già affidate o in corso di affidamento

con contratti di partenariato pubblico e privato nel caso in cui risulti necessario ripristinare l’equilibrio

del piano economico finanziario» ;

o le modalità e i termini sono definiti nel bando di gara volto a individuare il concessionario e nel

contratto di concessione da approvare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti

(MIT), di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze (MEF).

Detto impianto è apparso sin dall’inizio minato da evidenti criticità – tra le quali, l’indeterminatezza dei criteri

di applicazione, l’incertezza degli esiti, la subordinazione dell’efficacia ad un successivo (ed eventuale) decreto

ministeriale relativo alle quote di ammortamento finanziario - che hanno reso di fatto impossibile la concreta

operatività dello strumento.

c) Le linee guida del CIPE del 18 febbraio 2013

Le linee guida CIPE

1. Ambito di applicazione

1.1. Al fine di dare attuazione a quanto previsto dall'articolo 18, della legge n. 183/2011 e s.m.i., il CIPEha approvato con Delibera n.1/2013 le Linee Guida che disciplinano l'applicazione delle misureagevolative previste alle opere del Programma delle infrastrutture strategiche di cui all'art. 1, comma1, della legge n. 443/2001, da realizzare, già affidate o in corso di affidamento con contratti dipartenariato pubblico privato di cui all'articolo 3, comma 15-ter, del decreto legislativo 12 aprile2006, n. 163, nel caso in cui risulti necessario assicurare o ripristinare l'equilibrio del pianoeconomico finanziario.

1.2. Le misure agevolative possono essere previste a beneficio delle società di progetto di cui all'articolo 156del D.Lgs. 163/2006, nonché, a seconda delle diverse tipologie di contratto, del soggetto interessato, iviinclusi i' soggetti concessionari.

1.3. Le misure possono essere concesse per:

a. nuove infrastrutture di interesse strategico nazionale ancora da realizzare per le quali non sussistela sostenibilità economica dell'operazione (articolo 18, comma 1);

b. infrastrutture di interesse strategico nazionale già affidate o in corso di affidamento nel caso in cuirisulti necessario ripristinare l'equilibrio del piano economico finanziario (articolo 18, comma 2).

Le misure non possono essere concesse per le infrastrutture strategiche già realizzate ed entrate inesercizio.

1.4. Per opere già affidate si intendono quelle per le quali alla data di entrata in vigore della legge n.221/2012 di conversione del decreto legge n. 179/2012 sia stata approvata la convenzione diconcessione; per opere da affidare si intendono quelle per le quali alla predetta data non sia statoancora pubblicato il bando di gara; per opere in corso di affidamento si intendono le opere per le qualialla data di entrata in vigore della legge 221/2012 risulta già pubblicato il bando di gara.

Le linee guida CIPE

2. Contributo pubblico a fondo perduto e misure agevolative

2.1. Con apposita delibera, il CIPE:

(a) definisce l'importo teorico del contributo pubblico a fondo perduto necessario per assicurare oripristinare l'equilibrio del piano economico finanziario (PEF) la cui somma con eventualicontributi pubblici pregressi non può essere superiore al 50 per cento del costo dell'investimento, edetermina l'ammontare delle risorse disponibili a legislazione vigente;

(b) determina, una sola volta e per l'intera durata della concessione, l'eventuale ammontare delcontributo a fondo perduto da assegnare al progetto e, conseguentemente, l'ammontare delle misureagevolative previste dall'articolo 18, comma 1, della legge n. 183/2011 e s.m.i. da riconoscere acompensazione del contributo a fondo perduto o della quota dello stesso non disponibile ("Misure").

2.2. I beneficiari del contributo a fondo perduto e/o delle Misure per la realizzazione di nuove opere (art. 18,comma 1) non possono accedere a ulteriori contributi per il riequilibrio del PEF

2.3. Con la delibera di cui al precedente punto 2.1 il CIPE determina, altresì, i criteri e le modalità per larideterminazione delle Misure accordate ove sussistano condizioni migliorative dei parametri posti a basedel PEF.

2.4. Fermo restando l'equivalenza finanziaria tra la quota del contributo pubblico a fondo perduto nondisponibile e l'ammontare delle Misure concesse, il rapporto tra la somma del valore attualedell'eventuale contributo pubblico, dell'ammontare delle Misure concessi con la delibera di cui alprecedente punto 2.1. e di eventuali contributi pubblici pregressi e il valore attuale del costocomplessivo dell'investimento deve essere inferiore o al massimo uguale al 50 per cento.

Le linee guida CIPE

3. Mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento

3.1. Per le opere da realizzare come definite al punto 1.4, allo scopo di garantire adeguate condizioni di

finanziabilità dei progetti da realizzare in partenariato pubblico-privato, il bando di gara deveprevedere che il contratto di concessione sia risolto in caso di mancata sottoscrizione delcontratto di finanziamento o di mancata sottoscrizione o collocamento delle obbligazioni di progetto dicui all'art. 157 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, entro dodici mesi, decorrenti dalla datadi approvazione del progetto definitivo. Resta salva la facoltà del concessionario di reperire la liquiditànecessaria alla realizzazione dell'investimento attraverso altre forme di finanziamento previste dallanormativa vigente, purché sottoscritte entro il predetto termine. A tutela della finanza pubblica, il bandodeve prevedere altresì che in caso di risoluzione del contratto di concessione per quanto previsto alprecedente periodo, al concessionario non spetta alcun rimborso a nessun titolo per le spesesostenute sino a tale data.

3.2. II bando di gara può prevedere che, qualora sia finanziabile solo uno o più stralci tecnicamente edeconomicamente funzionali dell'intero progetto, il contratto di concessione rimarrà valido per la partefinanziata, facendo salva la facoltà del concedente di rimettere a gara la parte residua dell'opera, sedecorso un congruo termine dall'approvazione del progetto definitivo dello stralcio funzionale, ilconcessionario non sia in grado di assicurare il completamento dell'intera opera.

3.3. Per le opere già affidate o in corso di affidamento come definite al punto 1.4, il CIPE, con la deliberadi cui al precedente punto 2.1, dispone, per i casi in cui sia previsto un finanziamento necessario allarealizzazione dell'opera, la decadenza del contributo pubblico e/o delle Misure assegnati e/o riconosciuticon la stessa delibera, qualora il relativo contratto di finanziamento non sia stipulato entro dodicimesi dall'approvazione dell'atto convenzionale che recepisca il contributo pubblico e/o le Misuredeterminati per il ripristino dell'equilibrio del PEF. Restano in ogni caso fermi e impregiudicati icontributi pubblici già attribuiti anteriormente alla Delibera di cui al punto 2.1. e la responsabilità deiconcessionari per la mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento.

e) Sintesi delle criticità

Sintesi delle criticità

La tempistica procedurale relativa al rilascio delle misure di incentivazione fiscale previste dall’art. 18

della Legge n. 183/2011, appare troppo faragginosa e lunga con vari passaggi istituzionali ( parere del

Nars, delibera CIPE di approvazione delle misure e registrazione da parte della Corte dei Conti) che di

fatto rendono non più coerenti ed attuali le iniziali misure di compensazione previste per favorire la

realizzazione di nuove infrastrutture. Sarebbe pertanto auspicabile lasciare al solo decreto

interministeriale di approvazione delle convenzioni che prevedono tali misure di incentivi fiscali, il

compito di verificare il pieno rispetto dei principi contenuti nelle Linee Guida emanate dal CIPE con la

Delibera n.1/2013.

.

Analisi della convenienza per la P.A. di realizzare un’operadi infrastruttura di trasporto con il sistema del

Project Financing

Autore:

Fabio Pasquali

Comitato tecnico Nazionale AIPCR 1.2 “Finanziamento”

Analisi della convenienza per la P.A. di realizzareun’opera di infrastruttura di trasporto con il sistema del

Project Financing

6 ottobre 2014

PREMESSA

Il presente documento1 affronta il tema dell’esigenza da parte delle Amministrazioni e della

stazioni appaltanti di progetti di infrastrutture autostradali a pedaggio di dotarsi di un

documento-quadro sulla valutazione economica di progetti di investimento in infrastrutture

viarie, da affiancare alle metodologie di valutazione finanziaria già in uso presso tali

Amministrazioni.

Come è noto, nella quasi totalità (se non la totalità) dei progetti di infrastrutture a pedaggio

basati su concessione di costruzione e gestione, nel piano finanziario del proponente (sia

esso un soggetto che risponde ad un bando di gara o un soggetto che si propone

all’Amministrazione ai sensi della vigente normativa) è ipotizzata l’erogazione da parte del

soggetto pubblico di un contributo finanziario. Per prassi consolidata nelle Amministrazioni

e nelle stazioni appaltanti pubbliche di progetti di questo tipo, la valutazione che viene

condotta del progetto riguarda gli aspetti di fattibilità e bancabilità, ma non quelli di

convenienza economica per la collettività. In particolare, alla base della stesura del

presente documento si ritiene che vi sia una carenza nella prassi valutativa: dato che nei

progetti di concessioni di autostrade a pedaggio è praticamente sempre prevista

l’erogazione di un contributo pubblico, si ritiene opportuno assoggettare tale erogazione ad

un’analisi dei benefici complessivi per la collettività connessi alla realizzazione del progetto

in questione. Se infatti è vero che progetti non fattibili e non bancabili non possono giungere

alla chiusura finanziaria e quindi non possono entrare nella fase operativa, è altrettanto vero

che appare opportuno valutare il costo opportunità per la collettività di quella componente

delle coperture finanziarie richiesta al soggetto pubblico.

In accordo con quanto esposto, nel documento viene dapprima richiamata la procedura

attuale di valutazione di progetti che prevedono il ricorso alla finanza di progetto (con le

evidenti relazioni con la vigente normativa in materia) e in seguito viene descritto in termini

generali l’approccio di analisi economica di progetti di questo tipo. Il terzo passo consiste

nell’introduzione di analisi che colleghino le due valutazioni – che grosso modo possono

essere definite la valutazione finanziaria e la valutazione economica del progetto, nel senso

che a questi due termini viene dato nell’analisi costi benefici – nell’ottica di calcolare costi e

1 Il documento è stato redatto da F. Pasquali, responsabile del Servizio Valutazioni Economiche diAnas SpA nel quadro delle attività del Comitato tecnico Nazionale AIPCR 1.2 “Finanziamento”. Si ringrazia per la collaborazione il dott.Raffaele Alfonsi, già titolare di uno stage presso Anas a completamento del Master in Regolamentazione dei servizi di pubblica utilità diRoma Tor Vergata ed ora allievo di un Dottorato di ricerca in Infrastrutture e trasporti presso l’Università di Roma Sapienza, tutore il prof,Francesco Filippi.

benefici per la collettività relativi alla quota di finanziamento del progetto richiesto

dall’operatore privato al soggetto pubblico.

In conclusione del documento, che propone alcuni spunti sottoposti all’attenzione di studiosi

e amministratori nella prospettiva di un ulteriore affinamento, vengono proposte delle possibili

integrazioni alle correnti procedure di valutazione e sono indicate alcune raccomandazioni in

ordine alle metodologie da utilizzare e ai parametri di valutazione che si raccomanda di

impiegare.

1. INQUADRAMENTO DEL PROBLEMA

1.1 Introduzione: la procedura attuale

Allo stato attuale, la procedura vigente in Italia di realizzazione di opere pubbliche attraverso lo

strumento della concessione di costruzione e gestione e/o mediante ricorso alla finanza di

progetto è disciplinata dal Decreto Leg.vo 163/2006 e relativo Regolamento DPR 207 del

5.10.2010 (definiti congiuntamente, con le successive modifiche e integrazioni, “Codice dei

Lavori Pubblici” o “CLP”).

L’art. 143 del CLP disciplina in generale la concessione di lavori pubblici, mentre l’art. 144 la

concessione a iniziativa pubblica e gli art. 153-160 la concessione a iniziativa privata e la

finanza di progetto. Come è noto, la materia è stata oggetto di numerose modifiche legislative

e correttivi negli ultimi anni, configurando un quadro di insieme che prevede oggi quattro

diverse fattispecie:

a) La concessione ad iniziativa pubblica, nell’ambito della quale l’Amministrazione

predispone il bando di gara nel quale sono specificati gli elementi alla base della

concessione (progetto dell’opera, lavori da eseguire, durata, componenti della gestione

che permettono all’aggiudicatario il recupero del capitale investito e un rendimento del

medesimo, specificando eventualmente il prezzo che l’aggiudicatario potrà o dovrà

praticare); l’offerta predisposta dai concorrenti in risposta al bando deve contenere un

Piano Economico e Finanziario, un contratto di convenzione, e, ove espressamente

richiesto. la dimostrazione della sostenibilità finanziaria dell’offerta nell’arco previsto

della concessione

b) La concessione ad iniziativa privata, ovvero nella quale è esplicitamente previsto che un

soggetto privato finanzia in parte o nella totalità la realizzazione dell’opera, nella

prospettiva di rientrare dell’investimento nell’arco della concessione, nell’ambito della

quale si configurano quattro casi:

1. Procedura ordinaria in una sola fase: per opere previste da un’Amministrazione nella

propria programmazione triennale ed annuale, la stessa Amministrazione mette a

gara sulla base di uno studio di fattibilità la realizzazione e la gestione in concessione

di un’opera per un arco di tempo di regola inferiore ai 30 anni e indice una gara a

iniziativa pubblica per la ricerca di un potenziale concessionario privato; se

pervengono offerte da parte di privati, queste vengono valutate in un processo

nell’ambito del quale l’Amministrazione ha facoltà di richiedere modifiche al progetto o

al piano finanziario originari; qualora il concorrente primo in graduatoria non accetti di

apportare le modifiche richieste, l’Amministrazione si rivolge al secondo classificato;

al termine del processo, il concorrente aggiudicatario sottoscrive il contratto di

concessione

2. Procedura in due fasi: per opere previste da un’Amministrazione nella propria

programmazione triennale ed annuale, la stessa Amministrazione mette a gara sulla

base di uno studio di fattibilità la realizzazione e la gestione in concessione di

un’opera per un arco di tempo di regola inferiore ai 30 anni e indice una gara a

iniziativa pubblica per la ricerca di un promotore privato; nel bando viene chiarito che

nella prima fase l’Amm.ne sceglie il potenziale promotore e in una seconda fase

l’Amm.ne indice una gara nella quale la proposta del promotore viene posta a base di

gara, fermo restando a favore del promotore aggiudicatario della prima fase il diritto di

prelazione rispetto al concorrente aggiudicatario della gara di seconda fase; ad esito

della gara, il promotore (nel caso nessuno partecipi alla seconda gara o nel caso

eserciti il diritto di prelazione), o l’aggiudicatario della seconda gara, sottoscrive il

contratto di concessione

3. Procedura in caso di inerzia dell’Amministrazione: per le opere comprese nell’elenco

annuale (a sua volta coerente con il programma triennale) redatto dall’Amm.ne per le

quali l’Amm.ne stessa non abbia bandito gare i una fase o in due fasi (di cui ai due

punti precedenti), un privato può proporre all’Amm.ne motu proprio la realizzazione e

gestione di un’opera compresa nell’elenco annuale; l’Amm.ne è tenuta a valutare la

proposta, a richiedere, se ritiene, modifiche e infine a bandire una gara a due fasi per

la scelta del promotore, che in esito al procedimento viene identificato come

concessionario dell’opera

4. Procedura a iniziativa privata per opere non previste nella programmazione pubblica:

anche per opere non comprese nel programma triennale e nell’elenco annuale, un

soggetto privato può sottoporre a un’Amm.ne la proposta di realizzazione e gestione

in concessione di un’opera, corredata da progetto preliminare, piano economico e

finanziario (asseverato da un istituto di credito), bozza di convenzione e

caratteristiche del servizio e della gestione; se l’Amm.ne (che ha facoltà di richiedere

modifiche al progetto e/o al piano di gestione proposto dal privato) ritiene il progetto di

pubblica utilità, bandisca una gara unica ponendo a base di gara la proposta del

privato, cui viene assicurato il diritto di prelazione; in caso di aggiudicazione ad altro

soggetto, il primo promotore ha diritto al rimborso delle spese progettuali da parte

dell’aggiudicatario

Come si vede, nell’ordinamento italiano si configurano cinque diverse fattispecie di partenariato

in relazione alla costruzione e gestione da parte di privati di opere pubbliche. In sostanza, una

volta identificate le proprie priorità nell’ambito della programmazione triennale ed annuale,

un’Amministrazione può gestire diversi tipi di procedimenti, utilizzando vari livelli di controllo e

presidio del processo: dalla procedura ad iniziativa pubblica, attraverso la procedura ad iniziativa

privata promossa dal pubblico (con diverse opzioni, in una o due fasi), fino a “subire” le

procedura a iniziativa privata o per opere per le quali l’Am..ne non ha pubblicato bandi di ricerca

di promotori, o per opere addirittura non previste nella programmazione pluriennale; anche negli

ultimi due casi, quelli nei quali l’iniziativa è quasi unicamente ai privati, l’Amm.ne è tenuta entro

certi tempi a rispondere (valutando la pubblica utilità dell’opera e/o la rispondenza alle proprie

finalità promuovendo se del caso modifiche al progetto presentato dal privato promotore o

concorrente), a valutare l’offerta e a bandire una gara per il rilascio della concessione nel caso

l’opera sia conforme alle esigenze dell’Amm.ne.

Nei procedimenti sommariamente descritti, e più in generale nel Partenariato Pubblico Privato

e nelle concessioni di costruzione e gestione, l’elemento centrale discende da un articolato

confronto tra costi di investimento e ricavi derivanti dallo svolgimento del servizio connaturato

all’uso del bene realizzato. È evidente che questo riguarda solo la fase preliminare del

procedimento, essendo ben noto che nella finanza di progetto deve sussistere una perfetta

simmetria tra analisi e documenti economico-finanziari (di cui il piano economico e finanziario

sopra richiamato rappresenta la prima approssimazione e il term sheet o contratto finale di

finanziamento sottoscritto dal concessionario aggiudicatario la versione finale) e securty

package (l’insieme dei documento contrattuali che legano tra loro gli attori del progetto e

definiscono le modalità di mitigazione e assegnazione delle diverse componenti dei rischi

connessi al progetto stesso).

Nella fase preliminare, i documenti chiave per l’Amm.ne sono due:

a) Il blocco programmatorio, composto dal programma triennale e dal piano annuale delle

opere identificate come prioritarie dall’Amm.ne; il processo è chiaramente e

prescrittivamente identificato nell’art. 128 del CLP e negli articoli 11, 12 e 13 del relativo

Regolamento; il testo del Codice è molto chiaro:

“Il programma triennale costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e diidentificazione e quantificazione dei propri bisogni che le amministrazioni aggiudicatricipredispongono nell'esercizio delle loro autonome competenze e, quando esplicitamenteprevisto, di concerto con altri soggetti, in conformità agli obiettivi assunti come prioritari.Gli studi individuano i lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano lecaratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico - finanziarie degli stessi econtengono l'analisi dello stato di fatto di ogni intervento nelle sue eventuali componentistorico - artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilità

ambientale, socio - economiche, amministrative e tecniche. In particolare leamministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere

soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quantosuscettibili di gestione economica. Lo schema di programma triennale e i suoiaggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro approvazione, medianteaffissione nella sede delle amministrazioni aggiudicatrici per almeno sessanta giorniconsecutivi ed eventualmente mediante pubblicazione sul profilo di committente dellastazione appaltante.

b) Lo studio di fattibilità, illustrato nell’art. 14 del Regolamento, che risponde a diverse finalità:

in primo luogo, la sua redazione ed approvazione è propedeutica all’inserimento nel

programma triennale per opere di valore inferiore a 1 €/mld; in secondo luogo, come è

stato sopra descritto, esso costituisce la base della gara tramite la quale l’Amm.ne avvia

una gara a iniziativa pubblica (ex art. 143 del CLP) o una gara ad iniziativa privata (le

prime due fattispecie comprese nell’art. 153 del CDP); peraltro, anche gli altri due casi di

iniziativa (privata per inerzia dell’Amm.ne o privata per opere non previste nella

programmazione), il privato proponente p tenuto alla stesura di un documento il cui

contenuto è certamente allineabile – pur con diversi livelli di approfondimento che lo

avvicinano più a un business plan – a quello previsto per gli studi di fattibilità

Anche per lo studio di fattibilità è opportuno specificare ratio e contenuto (ex art. 14 del

Regolamento del CLP).

Lo studio di fattibilità si compone di una relazione illustrativa contenente:a) le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali, economico-finanziarie dei lavori da

realizzare;b) l'analisi delle possibili alternative rispetto alla soluzione realizzativa individuata;c) la verifica della possibilità di realizzazione mediante i contratti di partenariato

pubblico/privato di cui all'articolo 3, comma 15-ter, del codice;d) l'analisi dello stato di fatto, nelle sue eventuali componenti architettoniche, geologiche,

socio-economiche, amministrative;e) la descrizione, ai fini della valutazione preventiva della sostenibilità ambientale e della

compatibilità paesaggistica dell'intervento, dei requisiti dell'opera da progettare, dellecaratteristiche e dei collegamenti con il contesto nel quale l'intervento si inserisce, conparticolare riferimento alla verifica dei vincoli ambientali, storici, archeologici,paesaggistici interferenti sulle aree o sugli immobili interessati dall'intervento, nonchél'individuazione delle misure idonee a salvaguardare la tutela ambientale e i valoriculturali e paesaggistici.

Qualora poi lo studio di fattibilità sia posto a base di gara da un’Amm.ne per i due procedimenti a

iniziativa privata nei quali il soggetto pubblico è parte attiva (ex art. 153 del CLP, commi da 1 a

15), il contenuto è più articolato e comprende quanto indicato nella seconda parte dell’1rt. 14 del

Regolamento del CLP, di seguito riportato.

La relazione illustrativa generale contenente i seguenti elementi:1.l'inquadramento territoriale e socio-economico dell'area oggetto dell'intervento (nel quale è

inclusa “l’analisi dell'impatto socio-economico con riferimento al contesto produttivo ecommerciale esistenti”);

2.l'analisi della domanda e dell'offerta attuale e di previsione con riferimento;3.l'analisi delle alternative progettuali;4.lo studio dell'impatto ambientale riferito alla soluzione progettuale individuata e alle possibili

soluzioni alternative.

La relazione tecnica contenente quanto segue:1.le caratteristiche funzionali e tecniche dei lavori da realizzare;2.la descrizione, ai fini della valutazione preventiva della sostenibilità ambientale e della

compatibilità paesaggistica dell'intervento;3.l’analisi sommaria delle tecniche costruttive e indicazione delle norme tecniche da applicare;4.il cronoprogramma;5.la stima sommaria dell'intervento;Gli elaborati progettuali stabiliti dal responsabile delprocedimentoUn elaborato tecnico-economico contenente:

a)la verifica della possibilità di realizzazione mediante concessione rispetto all'appalto;b)un’analisi della fattibilità finanziaria (costi e ricavi) con riferimento alla fase di costruzione e,

nel caso di concessione, alla fase di gestione;c)un’analisi della fattibilità economica e sociale (analisi costi-benefici);d)lo schema di sistema tariffario, nel caso di concessione;e)gli elementi essenziali dello schema di contratto.

1.2 Uno sguardo al recente passato

Nel recente passato, ovvero prima degli ultimi correttivi apportati al CLP nel 2008, 2011, 2012 e

2013, l’esperienza maggiormente significativa nel quadro dei PIT è stata quella promossa da

Anas SpA nel 2007, con la pubblicazione di quattro bandi per la ricerca di promotori relativi ad

altrettanti progetti autostradali, tutti compresi tra i progetti prioritari inseriti nella Legge Obiettivo

(collegamento tra Termoli e S. Vittore; collegamento tra Caianello e Benevento; collegamento

tra Ragusa e Catania; collegamento di adduzione al porto di Ancona). Sebbene per vari motivi

solo uno dei tre progetti sia poi giunto ad una fase matura di sviluppo (l’adduzione al porto di

Ancona), è interessante analizzare i contenuti dei documenti previsti nella fasi di gara.

Anas ha pubblicato i quattro bandi di ricerca del promotore, richiedendo ai candidati la

predisposizione di un dossier contenente i seguenti elementi:

1.studio di inquadramento territoriale ed ambientale

2.studio di fattibilità

3.progetto preliminare

4.studio di traffico

5.bozza di convenzione

6.piano economico finanziario

7.relazione in merito alle caratteristiche del servizio e della gestione con i seguenti elementi:

- struttura tecnico operativa organizzativa e gestionale, gli strumenti, le apparecchiature

tecniche e le disponibilità di software utilizzate per la gestione del servizio;

- il programma di manutenzione ordinaria da adottare distinto per tipologie di interventi; -

il sistema di esazione del pedaggio utilizzato;

- la qualità del servizio offerto ed i sistemi di informazione agli utenti ed i sistemi di

monitoraggio del traffico autostradale;

- i sistemi di sorveglianza del collegamento autostradale e delle sue pertinenze, e le misure

atte a migliorare la sicurezza del traffico;

8. elementi di cui all’art. 83 comma 1 del D.Lgs. 163/06 per la valutazione dell’offerta

economicamente più vantaggiosa

9. garanzie offerte all’amministrazione

10. importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta

11. dichiarazione resa (art. 38 del D.lgs. 163/06 e art. 99 del DPR n° 554/99)

12. accettazione a corrispondere l’importo pari agli oneri eventualmente necessari ad esperire

la procedura di valutazione di impatto ambientale

13. dichiarazione di aver preso visione degli strumenti di pianificazione territoriale vigenti e/o

adottati

14. dichiarazione di disponibilità ad adeguare la proposta dichiarata di pubblico interesse

Una volta acquisita la documentazione dai promotori che dichiarino il proprio interesse, la

valutazione tra eventuali proposte presentate è avvenuta sulla base dei seguenti elementi,

alcuni dei quali indicati a termini di legge e altri inseriti da ANAS in relazione alla specificità del

proprio ruolo e alle caratteristiche dei progetti.

Elementi alla base della formazione della graduatoria tra potenziali promotori

Esplicitamente indicati dalla legge:

1) fattibilità sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale

2) qualità progettuale in relazione al grado di definizione ed approfondimento della proposta

tecnica

3) funzionalità e fruibilità dell’opera

4) rendimento, costo di gestione e di manutenzione, durata della concessione

5) tempi di ultimazione dei lavori della concessione

6) tariffe da applicare e metodologie di aggiornamento delle stesse

7) valore economico e finanziario del piano

8) contenuto della bozza di convenzione

Inseriti discrezionalmente da ANAS (in occasione della pubblicazione dei quattro avvisi per

opere in PF avvenuta nel 2007):

9) proventi sulle attività collaterali retrocessi al Concedente

10) opzione call su azioni della eventuale società di progetto

I quattro procedimenti sono stati portati fino all’aggiudicazione definitiva.

1.3 Esame della situazione attuale

Da un esame della procedura attualmente in essere, integrata da un’analisi dei più rilevanti bandi

pubblicati in questi anni nel settore delle infrastrutture di trasporto in concessione da Anas,

l’attore pubblico principale di questo processo, fino al trasferimento di competenze al Ministero

delle Infrastrutture dei Trasporti (in base all’art. 36 del D.L. n. 98/2011, convertito in L. n.

111/2011 e s.m.i., e dell’art. 11, comma 5, D.L. n. 216/2011, convertito in L. n. 14/2012 e s.m.i..),

completato e formalizzato il 30.9.2012, emergono alcune considerazioni:

- in nessuna fase delle analisi compaiono elementi di valutazione della convenienza

economica e sociale dell’investimento, espressa con indicatori quantitativi caratteristici e

sintetici di un’analisi costi benefici (“ACB”): tipicamente, il saggio o tasso di rendimento

interno sociale del progetto, o il valore attuale netto economico sociale del progetto, o il

rapporto tra benefici e costi per la collettività

- l’unico strumento di valutazione che almeno in parte si avvicina ad alcune componenti di

un’ACB è una parte della Relazione illustrativa (contenuta nello studio di fattibilità, ex art.

14 del Regolamento del CLP), in particolare quella sezione dell’inquadramento territoriale

e socio economico dell’area oggetto di intervento che ha per oggetto “l’analisi dell'impatto

socio economico con riferimento al contesto produttivo e commerciale esistenti “

- sebbene uno sviluppo del tema degli effetti economici e sociali del progetto nel senso della

redazione di un’ACB possa essere discrezionalmente svolto dall’Amministrazione che

avvia il procedimento nell’ambito dello studio di fattibilità, non risulta in alcuna delle

indicazioni legislative il ricorso a indicatori quantitativi di redditività del progetto o di

impatto del medesimo sul sistema economico; questo non fa parte della prassi operativa

e non viene richiesto esplicitamente nelle circolari esplicative o nei documenti

interpretativi relativi alle modalità di redazione degli Studi di Fattibilità (cfr. AVCP , “Linee

guida per la compilazione degli studi di fattibilità”, 2009),

- in coerenza con questa impostazione, l’ACB non viene fornita all’aspirante promotore come

documentazione di base (nel caso di gare il cui motore è nell’Amm.ne), né gli viene

richiesto come elaborato progettuale alcun elemento in ordine alla valutazione dei costi e

dei benefici complessivi per le collettività interessate dalla realizzazione del progetto

- dal momento che non vengono richieste o fornite analisi di questo tipo, la sostenibilità

economica e sociale del progetto (o elementi che concorrano a definirla con maggiore o

minore dettaglio) non rappresenta un criterio di selezione tra potenziali promotori

Per inciso, il tema della valutazione economico-sociale aveva trovato un certo rilievo nelle prime

indicazioni relative ai contenuti degli studi di fattibilità: ci si riferisce alla situazione precedente la

modifica legislativa al CLP del 2008 (quella che ha introdotto la centralità dello studio di

fattibilità nell’avvio di procedure di finanza di progetto). A seguito dell’entrata in vigore della

legge 144/1999 e dell’affermazione ex.lege della centralità degli studi di fattibilità (cfr. art. 4,

comma 1: “Lo studio di fattibilità per opere di costo complessivo superiore a lire 20 miliardi è lo

strumento ordinario preliminare ai fini dell'assunzione delle decisioni di investimento da parte

delle amministrazioni pubbliche”) oltre a definire la finalità e il ruolo di tali studi, la medesima

legge 144/1999 istituiva i Nuclei regionali di valutazione (cfr. art. 1, che dispone la costituzione

di “unità tecniche di supporto alla programmazione, alla valutazione e al monitoraggio degli

investimenti pubblici”). I Nuclei regionali di valutazione e verifica di investimenti pubblici (istituiti

nel quadro della medesima legge 144/99) raccomandavano la presenza negli studi di sette

elementi (analisi propedeutiche e alternative di progetto, fattibilità tecnica, compatibilità

ambientale, sostenibilità finanziaria, convenienza economico-sociale, verifica procedurale e

analisi di rischio e di sensitività); in particolare, per quanto riguarda l’analisi della convenienza

economico-sociale, veniva indicato quanto segue:

“L'analisi economico-sociale all'interno dello studio di fattibilità di un'opera pubblica ha lo scopodi verificare il grado di utilità dell'opera per la collettività. L'analisi economica è strutturalmentesimile a quella finanziaria, ma deve tenere conto anche degli eventuali costi e beneficieconomici non derivanti dai costi e rientri finanziari, cioè di quelli esterni o indiretti. In sostanzai concetti di benefici e costi dell'analisi economica hanno un significato più vasto di quelli dientrate e uscite dell'analisi finanziaria. Per costi esterni si intendono quei costi sopportati dasoggetti diversi da quello cui compete la realizzazione o la gestione dell'opera. Si può trattaredei costi relativi ad opere collaterali all'intervento ma necessarie per la sua funzionalità, diquelli connessi alle attività economiche indotte (ai quali corrisponderanno i relativi beneficiesterni), dei costi ”esterni al mercato” cioè relativi a beni e servizi non vendibili (per esempio icosti sociali relativi alla salute, all'impiego del tempo ecc.). I benefici economici esterni sonoquelli che derivano alla collettività nel suo insieme dalla realizzazione e gestione dell'opera esono dunque diversi rispetto a quelli (interni) eventualmente individuati dalla analisi finanziaria.Il livello di approfondimento dell'analisi economica nello SDF, dipende in modo rilevante dalladimensione dell'opera considerata.”

Sembra di poter dire che nel corso degli ultimi anni, sebbene si sia affermata la rilevanza della

redazione di un dettagliato documento di analisi preliminare del progetto e sebbene si sia

previsto un doppio livello di dettaglio dello studio di fattibilità a seconda del valore dell’opera

(sopra o sotto 1 €/mld), non si sia mantenuta la raccomandazione o la prescrizione allo

svolgimento di un’analisi dei costi e dei benefici complessivi del progetto per la collettività.

1.4 Rilevanza del tema dell’analisi economica

Ma perché si ritiene che nella vigente legislazione esista un vulnus rispetto all’analisi economica

dei progetti? I motivi sono due:

1. l’efficienza economica di un progetto è un obiettivo che la collettività deve porsi in ogni caso

se il campo di intervento è quello delle concessioni di costruzione e gestione di opere le cui

prestazioni hanno valenza di interesse sociale; questo indipendentemente dalla fattibilità e

dalla bancabilità del progetto, ovvero dall’esistenza di azionisti privati disposti a realizzare e

gestire l’opera e dall’esistenza di istituti finanziari disposti ad erogare alla società di progetto i

crediti necessari al completamento del piano finanziario per la realizzazione dell’opera

2. come è largamente noto, nel campo dei PIT in generale e delle arterie stradali a pedaggio in

particolare, il PPP si basa su una compartecipazione del pubblico e del privato (supportato a

sua volta dalle banche) al finanziamento del progetto: al pubblico viene richiesta la copertura

di una parte dei fabbisogni del progetto che può prendere sia la tradizionale forma del

contributo finanziario in conto capitale a fondo perduto durante la fase di costruzione, sia

forme più innovative e recentemente integrate nel corpus legislativo del CLP che vanno dal

credito di imposta in varie forme (come esenzione o compensazione con altre forme di

imposizione) alla cessione in proprietà di beni da parte del concedente, all’erogazione di

contributi in conto gestione mediante trasformazione del canone concessorio (misure

previste dall’art. 18 della legge 12 novembre 2011, n. 183 e dall’art. 33 del decreto-legge 18

ottobre 2012, n. 179 e dal “Decreto del fare”, decreto 69/2013 convertito in Legge 9 agosto

2013, n. 98)

Non a caso, la recente ventata di aggiornamenti legislativi e di correttivi al CLP (2011-13) ha

riguardato anche il tema del contributo (a fondo perduto o nelle forme testé sommariamente

esposte) e del ruolo in proposito che ha il Cipe.

La citata legge 183 del 2011 (in particolare l’art. 18, comma 1) ha specificato le procedure che il

Cipe attiva ai fini della determinazione del contributo per l’equilibrio finanziario dei progetti in

partenariato pubblico privato:

“Il CIPE con propria delibera, previo parere del NARS (organo di consulenza in materia tariffariache allo scopo è integrato con due ulteriori componenti designati rispettivamente dal Ministrodell’economia e delle finanze e del dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti) adottata suproposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia

e delle finanze, determina:

l’importo del contributo pubblico a fondo perduto;

l’importo del contributo pubblico necessario per il riequilibrio del piano economicofinanziario;

l’ammontare delle risorse disponibili a legislazione vigente utilizzabili;

l’ammontare delle misure da riconoscere a compensazione della quota di contributomancante;

i criteri e le modalità per la rideterminazione della misura delle agevolazioni in caso di

miglioramento dei parametri posti a base del piano economico finanziario.“

In attuazione specifica del dettato della legge 183/2011, con Delibera 1/2013 il Cipe ha

approvato il18 febbraio 2013le “Linee guida” che disciplinano l'applicazione delle misure

agevolative previste alle opere del Programma delle infrastrutture strategiche (Legge Obiettivo)

già realizzate o in corso di realizzazione o in fase di gara.

“2.1 Con apposita delibera, il CIPE:(a) definisce l'importo teorico del contributo pubblico a fondo perduto necessario per

assicurare o ripristinare l'equilibrio del piano economico finanziario (PEF) la cuisomma con eventuali contributi pubblici pregressi non può essere superiore al 50 percento del costo dell'investimento, e determina l'ammontare delle risorse disponibili alegislazione vigente;

(b) determina, una sola volta e per l'intera durata della concessione, l'eventualeammontare del contributo a fondo perduto da assegnare al progetto e,conseguentemente, l'ammontare delle misure agevolative previste dall'articolo 18,comma 1, della legge n. 183/2011 e s.m.i. da riconoscere a compensazione delcontributo a fondo perduto o della quota dello stesso non disponibile ("Misure").

2.2. I beneficiari del contributo a fondo perduto e/o delle Misure per la realizzazione di nuoveopere (art. 18, comma 1) non possono accedere a ulteriori contributi per il riequilibrio delPEF

2.3. Con la delibera di cui al precedente punto 2.1 il CIPE determina, altresì, i criteri e lemodalità per la rideterminazione delle Misure accordate ove sussistano condizionimigliorative dei parametri posti a base del PEF.

2.4. Fermo restando l'equivalenza finanziaria tra la quota del contributo pubblico a fondoperduto non disponibile e l'ammontare delle Misure concesse, il rapporto tra la somma delvalore attuale dell'eventuale contributo pubblico, dell'ammontare delle Misure concessicon la delibera di cui al precedente punto 2.1. e di eventuali contributi pubblici pregressi eil valore attuale del costo complessivo dell'investimento deve essere inferiore o almassimo uguale al 50 per cento.“

Come appare evidente, il tema del raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario per

progetti di infrastrutture da assentire in concessione o del riequilibrio di opere già in fase di

realizzazione (ma non ancora entrate in esercizio), appare centrale per questo settore.

L’intento del legislatore appare chiaro: da una parte favorire il raggiungimento di una situazione

di fattibilità e bancabilità di progetti considerati di interesse strategico con il coinvolgimento di

privati e il ricorso alla finanza di progetto; dall’altra attivare nell’attuale fase di crisi finanziaria e

di criticità per le condizioni di erogazione di crediti (sia a breve che a medio e lungo termine)

meccanismi in grado di migliorare il quadro di fabbisogni e coperture nell’arco di vita del

progetto.

1.5. L’efficienza quale obiettivo dell’Analisi Economica

1.5.1 Inquadramento del concetto di efficienza economica

Come è stato sopra osservato, la valutazione dei progetti viene condotta con strumenti in

generale validi e ben dimensionati rispetto ad alcuni aspetti della realtà progettuale, ma non

pienamente adatto ad interpretare il complesso contesto nel quale si colloca un’infrastruttura e la

sua dimensione economica; da questo discende la diffusione di un’ottica parziale, schiacciata

sulla sola dimensione finanziaria e limitata a considerare le utilità dei soli soggetti individuali

direttamente coinvolti nell’operazione.

Condurre un’analisi economica significa invece spostarsi sul piano dell’utilità collettiva

considerando l’impatto del progetto sulla società nel suo complesso e sostituire il solo riferimento

finanziario con il più generale obiettivo di efficienza. L’efficienza impone che a fronte della

realizzazione di una infrastruttura i benefici sociali (o utilità collettiva), calcolati su tutto il periodo

di vita utile dell’opera, siano maggiori dei costi sociali (o costi per la collettività) e che non ci sia

un impiego di risorse maggiore del necessario, ossia che la realizzazione del progetto si produca

al minore costo possibile. Quanto appena detto esplicita che nella valutazione di un progetto è

necessario guardare alla contemporanea esistenza dell’efficienza allocativa e dell’efficienza

produttiva.

Il concetto di efficienza allocativa qui impiegato merita una precisazione in quanto, rispetto alla

letteratura, ci si colloca in un’ottica un po’ diversa. Nella letteratura esso rappresenta livello di

output in cui i costi sociali eguagliano i benefici sociali in maniera tale che il surplus collettivo

risulti massimizzato. Il che suona più o meno così:” Quante infrastrutture debbo costruire perché

sia massimizzata l’utilità collettiva?”. La risposta è il punto E del grafico 1. Nell’accezione

precedentemente data, invece, l’attenzione è posta su una sola opera, per cui è efficiente dal

punto di vista allocativo ogni progetto che realizza benefici maggiori dei costi ossia, se ci

riferiamo sempre al grafico 1, ogni livello di output a sinistra del punto E che contribuisce alla

determinazione del triangolo grigio del surplus.

L’efficienza produttiva esprime il minore costo possibile al quale produrre e, dal momento che

essa è una componente del costo sociale, influenza anche il risultato in termini di surplus

dell’efficienza allocativa. Considerando la figura 2, l’efficienza produttiva assicura che, ove cià

risulti possibile, la funzione di costo sia B piuttosto che A, con un incremento del surplus per la

collettività rappresentato dall’area arancione.

Fig. 1.1 – Costi e benefici sociali

Fig. 1.2 – Variazione dei costi sociali

La fig. 3 schematizza il concetto di efficienza. Accanto alle due componenti dell’efficienza allocativa e dell’efficienza produttiva

compaiono gli strumenti mediante i quali raggiungerle: la valutazione delle alternative progettuali e la concorrenza.

Fig. 1.3 – Efficienza allocativa ed efficienza produttiva

1.5.2 L’efficienza allocativa. La valutazione delle alternative progettuali e degli effetti economici delprogetto

La definizione di un progetto nasce dall’esigenza di soddisfare dei bisogni precedentemente

individuati. Quando sulla carta esistono diverse modalità di intervento esse vanno valutate una

per una, scegliendo quella che realizza i maggiori benefici netti per la collettività, una volta che

sia definito quali siano le sue componenti. Molto frequentemente gli studi di fattibilità non

contengono una comparazione tra le opzioni, limitando l’analisi alla descrizione di un’unica

alternativa. In realtà come è noto e come viene raccomandato nei manuali di analisi di progetti di

investimento, il medesimo bisogno potrebbe essere soddisfatto con il ricorso a strumenti tra loro

diversi: ad esempio, la congestione di un’arteria stradale può essere eliminata sia attraverso la

costruzione di un nuovo asse viario (o il potenziamento di quello esistente), sia operando sulle

tipologie di servizio o sulla diversificazione per modo di trasporto. L’intervento che crea

maggior valore sociale e che per questo risulta il più conveniente è quello con il più alto Valore

Attuale Netto Economico (VANE), indicatore degli effetti netti (benefici netti, nel caso il VANE

assuma qualunque valore positivo) che si generano durante l’arco di vita utile del progetto.

Infatti, come è largamente noto, il VANE (e il tasso di rendimento interno economico, o TRIE o

IRR economico, che esprime in modo diverso lo stesso concetto) è l’indicatore di sintesi dell’

Analisi Costi Benefici.

Come è stato sopra rilevato, tuttavia, l’ACB non sempre viene utilizzata come strumento

ordinario – se non canonico o procedurale - di indagine, o di selezione o di graduatoria tra

progetti. I motivi di questo mancato uso dell’ACB per l’analisi di PIT e di progetti di investimento

pubblici o con interesse pubblico sono diversi: un primo caso sia ha quando la quantificazione

dei benefici risulta particolarmente complessa, per cui si preferisce ricorrere ad un rapporto

cosiddetto Costi/Efficacia, un indicatore sintetico che risulta però anch’esso tutt’altro che immune

da difficoltà di definizione. Un altro caso è quando si ritiene necessario ricorrere ad una

valutazione maggiormente discrezionale, ad esempio perché pur in presenza di VANE negativo

si producono benefici per una certa fascia della popolazione particolarmente meritevole poiché

più svantaggiata. Infine, perché nella fase preliminare di selezione del progetto si ritiene che la

validità della soluzione prospettata sia intrinsecamente valida e quindi non soggetta ad una

formale ACB. In altri casi sempre riferiti ad un’analisi preliminare tra diversi progetti o anche tra

diverse soluzioni all’interno di un progetto già definito nelle linee essenziali, invece di un’ACB si

preferisce applicare l”Analisi Multicriteri.

Quali che siano i motivi alla base della scelta (che si riflette negli strumenti legislativi analizzati,

che pure sono stati ripetutamente aggiornati nel corso degli ultimi sei-sette anni), la valutazione

economica completa del progetto rispetto ad altri e/o dell’alternativa posta come caso base

rispetto ad altre all’interno del medesimo progetto, non viene ritenuta uno strumento chiave per

la valutazione dell’interesse pubblico; mancando una valutazione generale dell’interesse

pubblico (o meglio, surrogando tale analisi con la redazione di uno studio di fattibilità, in vario

modo dettagliato), manca anche una formale analisi del rendimento economico del progetto e

del rendimento economico della parte del progetto i cui costi sono a carico della Pubblica

Amministrazione.

Tutte queste metodologie di indagine verranno presentate dettagliatamente in un’altra parte del

lavoro, con evidenza della loro utilità nelle diverse fasi del procedimento che porta alla

realizzazione di un PIT. Il cuore del problema, ponendosi l’obiettivo di comprendere non olo

perché le ACB non vengono redatte, ma anche quale è il loro contenuto di interesse per le

Amministrazioni e le stazioni appaltanti pubbliche, è sito nel fondamentale concetto di esternalità

e nella loro valutazione nel quadro della stesura si un’ACB.

La valutazione delle esternalità

La considerazione delle esternalità all’interno dell’ACB è l’elemento principe nel passaggio dalla

dimensione finanziaria alla più ampia dimensione socio – economica. Le esternalità consistono

negli effetti che un’attività economica produce rispetto a quella di altri operatori, senza che ciò

preveda la corresponsione di un prezzo o un qualsiasi effetto sul mercato. In altri termini, in

presenza di esternalità (così definite proprio perché la realizzazione e la gestione di un’opera

determinano un insieme di effetti esterni al mercato, senza effetti su tariffe e prezzi) si produce

una divergenza tra Benefici Marginali Privati e Costi Sociali: quando i primi sono minori dei

secondi si ha un’esternalità negativa, altrimenti si parla di esternalità positiva. Perché si realizzi

l’efficiente condizione dell’uguaglianza tra le due grandezze, in presenza di esternalità positive è

necessaria un’espansione dell’output di prodotto o servizio mentre in presenza di esternalità

negative è necessaria una sua contrazione. Raggiungere il punto di equilibrio significa

internalizzare gli effetti.

Nella pratica corrente, come è noto all’interno delle ACB le esternalità positive compaiono come

Benefici mentre quelle negative compaiono come Costi.

Nel sistema dei trasporti si producono tre tipologie di esternalità:

- Esternalità legate ad interazioni all’interno dello stesso settore dei trasporti

- Esternalità legate all’interazione tra trasporti e ambiente

- Esternalità legate all’interazione tra il settore dei trasporti e gli altri settori della

produzione e del consumo.

In genere, le esternalità alla luce delle quali si valuta la realizzazione di una nuova infrastruttura

sono quelle interne al mercato della mobilità relativo all’opera studiata (variazione dei tempi di

viaggio, dei costi operativi e del costo generalizzato del trasporto), quelle sempre all’interno del

mercato della mobilità, ma non percepite dall’utente o percepite in modo meno chiaro (effetti

connessi a riduzione di incidentalità).

Gli effetti relativi all’ambiente si producono sia nel mercato della mobilità (attraverso la riduzione

di fattori climalteranti a causa dell’adozione di una forma di mobilità meno impattante a causa

della distanza percorsa, o della velocità o della regolarità del flusso) che nell’ambiente specifico

delle aree interessate dalla realizzazione (effetti sulle varie componenti dell’ambiente per i quali

sono previste espressamente le mitigazioni, mitigati nel quadro del progetto e inquadrati nella

Valutazione di impatto ambientale dell’opera), nonché alcuni effetti in fase di gestione, come

l’inquinamento acustco o altri trattati a vario livello di dettaglio.

Le esternalità derivanti dall’interazione tra progetto e sistema economico e produttivo sono

mano consolidate nell’analisi e solo di recente sono divenute oggetto di interesse da parte degli

studiosi e delle Amministrazioni che effettuano valutazioni di progetti. Un primo livello di queste

analisi riguarda una dettagliata valutazione degli impatti economici connessi al cantiere. Un

secondo livello, che sta incontrando un vasto interesse nella comunità internazionale a partire

dal 2000 circa è il gruppi di effetti noti come “Wider Economic Effects”, che può essere espresso

con “effetti economici allargati” o “impatti economici allargati”. Il punto di partenza alla base di

questi effetti è la constatazione nei progetti di infrastrutture di trasporto dell’esistenza degli

impatti da agglomerazione: miglioramenti di qualità/costo del trasporto aumentano la densità

delle attività economiche (o agglomerazione), che a sua volta porta ad effetti di effetti di

produttività che non vengono catturati dalle misure dei benefici diretti da trasporto; tali effetti

riguardano sia il mercato delle imprese (che beneficiano di minori costi e di maggiore efficienza

e produttività) che quello dei lavoratori (che vedono un maggiore accesso a mercati del lavoro

che possono essere più produttivi o che possono essere indotti a lavorare di più o meglio a

seguito di un miglioramento delle loro condizioni di spostamento).

Una corretta analisi di questi ordini di effetti (trasporti, ambiente, economia, effetti interni al

mercato della mobilità ed esternalità), anche se sommaria, permette di catturare gli effetti

positivi e negativi del progetto e di fornire alcuni interessanti indicatori validi anche per l’analisi

finanziaria. Innanzi tutto, un’analisi completa di quanto sopra descritto permette di quantificare

il costo opportunità per ciascun segmento della domanda di viaggio della matrice origine-

destinazione delle varie fasce di utenti potenzialmente interessati alla nuova infrastruttura e

quindi di stimare in modo analitico la tariffa ottimale: la disponibilità a pagare da parte delle

diverse fasce di utenti non può che derivare dal costo-opportunità dei viaggi compiuto in

presenza e in assenza dell’infrastruttura. In termini più immediati, se il valore del tempo medio

implicito per l’utenza del progetto è alta (a causa, ad esempio, della prevalente di utenti

potenziali che presentano un elevato valore soggettivo del tempo), la tariffa potrà essere

relativamente elevata. Il secondo motivo per cui questa analisi è interessante è la possibilità di

avere una stima dell’ordine di grandezza dei benefici netti per la collettività e quindi, in teoria,

per calcolare fino a quale valore è auspicabile che la collettività partecipi al finanziamento del

progetto mediante contributi a vario titolo erogati alla società di progetto per migliorare la

redditività e l’equilibrio economico finanziario per il partner privato cui si intende rilasciare la

concessione relativa all’opera.

La valutazione dell’opzione PPP o “Value for Money Assesement”

L’ultimo motivo per cui è importante disporre di una dettagliata analisi economica del progetto è

la possibilità di disporre di elementi esaurienti ai fini della scelta sulla modalità di realizzazione e

finanziamento dell’opera. Questo avviene mediante un confronto tra l’opzione di partenariato e

Project Financing (ovvero, ricorrendo a un finanziamento parzialmente privato) con la soluzione

a finanziamento tradizionale (ovvero, mediante una copertura interamente pubblica dei

fabbisogni e una gestione da parte del soggetto pubblico e in forma gratuita – generalmente, ma

non necessariamente – una volta che l’opera sia realizzata).

Allo scopo è necessario ricorrere al cosiddetto Value for Money Assesement (concetto

introdotto per la prima volta nel Regno Unito nel quadro dell’attuazione di un ampio programma

di iniziative in PPP in vari settori, a partire dal 1993), consistente in una stima degli eventuali

costi che il soggetto pubblico può risparmiare ricorrendo ad un partenariato con un soggetto

privato. Alla base dei costi vi sono non solo le quantità fisiche in gioco, ma principalmente i

rischi connessi alle diverse fasi del progetto, per cui la loro ripartizione tra il pubblico ed il

privato è l’elemento cruciale per la definizione di una alternativa più o meno costosa: quanto

più rischi vengono sostenuti dal privato (e da questi, presumibilmente, mitigati con successo),

tanto più il ricorso al partenariato risulta strumento meno costoso rispetto ad una integrale

esposizione pubblica. Il Value for Money Assesement è una procedura da espletare in ogni

caso e non sarebbe giustificato un ricorso ad uno schema di partenariato e di Project

Financing nell’aspettativa di un vantaggio solo presunto e non verificato. Anche questo

strumento di valutazione verrà descritto in seguito.

1.5.3 L’efficienza produttiva. La concorrenza, la qualità, l’approccio Life Cycle Cost

La concorrenza è il meccanismo che risulta maggiormente in grado di assicurare il

raggiungimento dell’efficienza produttiva, sia che ci si muova in ambito di partenariato e Project

Financing che nell’ambito dell’appalto tradizionale. Alla predisposizione di un meccanismo di

selezione concorrenziale (chiaramente definita nel corpus del CLP) deve essere posta la

massima attenzione, soprattutto considerando che i mercati delle imprese che sviluppano,

realizzano e gestiscono infrastrutture presentano spesso al loro interno elementi endogeni di

oligopolio che nei fatti limitano la partecipazione di un ampio numero di soggetti.

Nell’esplicarsi della competizione tra soggetti possono tuttavia prodursi delle criticità che

rischiano di allontanare dall’efficienza. Il cost cutting, ad esempio, ed il generale perseguimento

di una limitazione dei costi, può trasformarsi da procedimento teoricamente virtuoso in elemento

di disutilità; è il caso della riduzione dei costi praticata a scapito della qualità. Dalla una generica

riduzione dei costi infatti si genera un effetto di segno positivo solo se questa si accompagna ad

un mantenimento della qualità del servizio (o addirittura ad un suo miglioramento, come è ad

esempio insito nei meccanismi regolatori cosiddetti di price cup); in caso contrario, la riduzione

dei costi di produzione aumenta le esternalità negative. A seconda del prevalere dell’uno o

dell’altro effetto – ovvero, a seconda che si nel perseguimento dell’obiettivo di riduzione dei costi

si riesca a puntare ad incrementi di produttività e di innovazione e quindi si assicuri il

mantenimento della qualità delle prestazioni dell’infrastruttura - il saldo per la collettività può

essere positivo, negativo o nullo.

L’obiettivo da perseguire è quello della ricerca del punto di equilibrio, ovvero lo standard

qualitativo in presenza del quale costi sociali (decrescenti al crescere degli standard

prestazionali richiesti) e costi dell’infrastruttura (crescenti al crescere degli standard) si

eguagliano.

A sua volta, la qualità di un’infrastruttura si compone dei seguenti elementi:

- condizioni fisiche dell’infrastruttura: influiscono sui tempi di viaggio, la sicurezza, i costj

operativi dei veicoli.

- disponibilità dell’infrastruttura: l’infrastruttura può divenire non disponibile o disponibile a un

più basso livello prestazionale a causa di una manutenzione assente o ridotta; inoltre, a

seconda del periodo dell’anno in cui si programmano alcune attività (ad esempio, i periodi

“off – peaks” o con traffico ridotto nel corso dell’anno) è possibile mantenere un adeguato

livello di servizio.

- condizioni di sicurezza: esistono numerose specifiche tecniche e di procedure che

definiscono lo standard di sicurezza di un’infrastruttura

- condizioni di impatto sull’ambiente

Life Cycle Cost

L’approccio che può essere definito “a vita piena dell’infrastruttura” riflette un’impostazione

affermatasi con forza negli ultimi quindici anni circa e sintetizzabile nei due acronimi inglesi LCC

(Lyfe Cycle Cost) e AM (Asset Management). In pratica, per l’approccio LCC, si tratta di definire

ad un certo livello di dettaglio quale sia il livello di servizio che viene assegnato in sede

progettuale all’infrastruttura e quali siano le azioni (con i loro risvolti in termini di costi di

investimento, di rinnovo e di gestione, materiali, risorse umane, organizzazione, servizi, ecc.)

necessarie nell’intero arco di vita previsto dell’infrastruttura per mantenere il livello di serivizo

obiettivo. L’approccio AM è la modalità integrata di gestione del patrimonio (in questo caso, del

patrimonio stradale o autostradale o del progetto in esame) che permette in ogni momento della

vita del progetto (o dell’attivo gestito) il valore patrimoniale, il livello di servizi erogato, le attività

svolte e da svolgere i relativi costi e ricavi.

Questo approccio (e l’approccio integrato LCC-AM) attiene all’operato dei governi piuttosto che

alla sfera degli operatori privati e riguarda un idoneo stanziamento di risorse per realizzazione di

una infrastruttura. I privati sono coinvolti in una certa misura in un approccio di questo tipo per lo

più nella fase di preparazione delle offerte (motu proprio o su istanza dell’Amministrazione): ai

fini della predisposizione del piano finanziario, è infatti necessario fare riferimento ad uno

standard di servizio (quello definito dal capitolato prestazionale contenuto nei documenti di gara)

e inserire nel piano finanziario i fabbisogni finanziari basati sulle previsioni di vita utile delle

diverse componenti dell’investimento.

Sotto il profilo del soggetto pubblico, invece, l’approccio LCC-AM è particolarmente interessante

e innovativo in quanto spinge l’Amministrazione a svolgere un’analisi prospettiva sia delle fasi di

costruzione che di quelle di gestione; questo potrebbe portare in un futuro anche al lancio di gare

di realizzazione e gestione di infrastrutture che saranno fruite gratuitamente “a vita piena

dell’opera” (whole life). Un approccio di questo tipo può essere attivato sia con finanza

tradizionale (mettendo a gara in un’unica soluzione la realizzazione e la gestione per un dato

periodo di tempo, senza rischio per l’aggiudicatario), sia con finanza di progetto e sulla base di

una concessione (con un trasferimento di rischi dal soggetto pubblico a quello privato).

Sotto un profilo generale, infine, accade spesso che la necessità di ottenere un immediato

risultato per una data collettività spinga per un finanziamento della sola fase di costruzione,

lasciando la manutenzione come un’incognita affidata al futuro, un onere per i governi

successivi. Un tale modo di agire non considera l’opera nel suo intero arco di vita ma impone

una dimensione temporale ricalcata piuttosto su scadenze amministrative. Si realizza pertanto

una parziale considerazione dei costi di un’infrastruttura che è cosa ben diversa dalla loro

razionalizzazione.

1.5.4 Quadro di sintesi

L’analisi economica si concentra sul concetto di efficienza, a sua volta interpretabile in chiave di

efficienza allocativa e di efficienza produttiva. Si può guardare all’efficienza produttiva come ad

una precondizione dell’efficienza allocativa, considerato che il migliore strumento per

raggiungerla è il confronto concorrenziale tra i soggetti. Tale meccanismo, che può presentare

delle criticità quando la riduzione dei costi passa per la riduzione della qualità, deve tuttavia

essere accompagnato da un’analisi della convenienza relativa tra la soluzione a finanziamento

pubblico tradizionale (e probabile gestione pubblica) e la soluzione a finanziamento partecipato

da privati (e gestione in concessione da parte di privati), individuando di volta in volta la

soluzione migliore e scegliendo di conseguenza l’approccio caso per caso.

L’efficienza allocativa impone una valutazione tra le alternative progettuali idonee a soddisfare

un dato bisogno tramite l’Analisi Costi Benefici, analisi che porta ad individuare quale soluzione

assicuri maggiori benefici per la collettività. Contemporaneamente, va valutato mediante il Value

for Money se sia più conveniente assumere uno schema finanziario di Project Financing oppure

lasciare la realizzazione dell’opera nell’alveo della finanza pubblica.

Lo schema di sintesi che segue rappresenta l’esplosione dello schema in fig. 3.

Fig. 1.4 Efficienza ed alternative progettuali

Le carenze rilevate all’interno dell’attuale quadro

legislativo di definizione degli studi di fattibilità permettono di affermare che fino a questo

momento l’attenzione è stata posta soltanto sull’elemento dell’efficienza produttiva e non anche

su quello dell’efficienza allocativa: in sostanza, sembra di poter affermare da una parte che il

maggiore impegno sia nell’ottica di un obiettivo di pagare il meno possibile o di pagare in modo

differito un’infrastruttura senza sapere se sia realmente utile o se ne esistono altre

maggiormente utili, sotto il profilo della collettività; d’altro canto, sembra che la scelta se

privilegiare la soluzione a finanza tradizionale o quella a finanza di progetto e con ricorso a PPP,

venga effettuata senza il supporto di strumenti analitici che permettano di capire vantaggi e

svantaggi delle due alternative (e delle numerose intermedie, parimenti praticabili). Lo sviluppo di

una dimensione economica nelle valutazioni dei progetti è dunque fortemente auspicabile

all’interno delle stazioni appaltanti di opere di infrastrutture di trasporti ed anzi per certi versi

sorprende constatare che a fronte della rilevanza dei costi e benefici sociali che la loro

realizzazione chiama in causa . per tacere della relativa carenza di risorse finanziarie

manifestatasi negli ultimi anni - si sia proceduto finora senza una loro attenta considerazione.

2 LO SVILUPPO DELLE ANALISI ECONOMICHE

2.1 I diversi livelli di valutazione economica

Nel processo di selezione di progetti da parte di una stazione appaltante, nella prospettiva di

avviarne la realizzazione secondo schemi di PPP e/o di finanza di progetto, si possono

individuare diversi livelli di analisi:

1. un primo livello riguarda le analisi necessarie per definire le linee del progetto da

avviare a potenziale realizzazione: definizione, analisi delle alternative progettuali,

valutazione sommaria dei costi e dei benefici per la collettività

2. un secondo livello riguarda il confronto tra progetti già definiti nella loro formulazione

preliminare (ovvero, con una valutazione sommaria già fatta delle alternative

praticabili per soddisfare l’esigenza del territorio alla base delle analisi), finalizzata alla

scelta tra diversi progetti, allo scopo identificare quali avviare a realizzazione

3. un terzo livello riguarda la scelta, tra i progetti selezionati, tra la procedura a finanza

tradizionale e la procedura mediante ricorso alla finanza di progetto e partenariato;

all’interno di questa valutazione, scelta tra la procedura ad iniziativa pubblica e quella

ad iniziativa privata, così come definite dal CLP

4. un quarto livello il soggetto pubblico valuta l’entità del contributo richiesto (in forma di

trasferimento finanziario, di agevolazione fiscale, di trasferimento di proprietà, ecc.) e

ne analizza il costo opportunità mediante un confronto con i benefici sociali ed

economici connesso al progetto

5. il quinto livello di analisi si manifesta a valle della scelta di ricorrere a forme di PPP

e/o di finanza di progetto e si riferisce ad attività di valutazione che il soggetto

pubblico, nella sua veste di stazione appaltante, richiede a soggetti privati e che

entrano a far parte della valutazione del promotore o del concessionario; questo

livello ha per oggetto la scelta del concessionario in esito al processo selettivo tramite

gara (nelle forme disciplinate dal CLP)

2.1.1 Le analisi economiche svolte dal soggetto pubblico nelle fasi preliminari (primi quattrolivelli di valutazione economica)

Rispetto ai cinque livelli di attività testé descritti, i primi quattro riguardano studi a analisi di

tipo preliminare, ovvero precedenti l’avvio di un procedimento di gara; più precisamente,

attività propedeutiche alla decisione se bandire o meno una gara e, in caso positivo, di

bandire una gara scegliendo tra le diverse opzioni previste dal CLP (descritte nel precedente

capitolo) quella ritenuta maggiormente idonea alla massimizzazione dell’utilità collettiva. Nel

seguito sono desceitte le azioni comprese nei diversi livelli di analisi da parte del soggetto

pubblico.

Il primo livello di analisi permette di costruire un quadro di valutazione che consente di

raggiungere due obiettivi:

- in primo luogo, l’analisi permette di valutare in modo esauriente e analitico le reali

alternative al progetto (ovvero tutte le possibili opzioni diverse dalla realizzazione o

l’ampliamento del PIT)

- in secondo luogo, nel confrontare l’opzione di progetto con le possibili alternative,

viene redatta una prima, schematica, ACB con indicazione dei costi e dei benefici

attesi

Il risultato finale di questo livello è un confronto mediante stima del VANE tra il progetto

(inteso come nuovo investimento) e le alternative progettuali (intese come opzioni basate su

strumenti di tipo gestionale, di politica, di servizio, ecc.); il VANE della soluzione

investimento rappresenta la prima approssimazione dell’ACB del progetto. sebbene condotta

a livello preliminare, questa ACB ha già degli elementi di rilievo: contiene una prima stima

dei costi di investimento, un’approssimazione dell’area di pertinenza del progetto, della

matrice origine-destinazione, delle componenti della domanda (per tipologia di utente e

macro-motivazione di viaggio) e delle eventuali disponibilità a pagare, unitamente ad una

definizione preliminare del modello di esercizio e dei relativi costi ed eventuali ricavi.

Il secondo livello di analisi consiste nel confrontare tra loro progetti per i quali si sia ultimata

la prima fase di valutazione: il confronto consiste nell’analisi comparativa tra progetti già

ottimizzati nella soluzione progettuale raccomandata (prima fase) e già oggetto di una stima

preliminare del VANE. In esito al secondo livello di analisi l’Amministrazione è in grado di

formare una graduatoria di progetti in base al loro VANE stimato, ovvero in base all’entità dei

benefici economici netti per la collettività. Come è evidente, l’analisi serve per costruire una

stima del valore attuale netto economico del progetto risultante da una analisi costi benefici,

seppure svolta in forma semplificata; questa stima del VANE serve a quantificare i benefici

netti per la collettività e quindi a fornire un ordine di grandezza sia relativa che assoluta della

convenienza alla realizzazione del progetto; è evidente che tale valutazione si affianca a

quella finanziaria, che prevede la verifica della fattibilità e della bancabilità del progetto

secondo le consolidate metodologie applicate a questo fine.

Il terzo livello di analisi affronta il tema della valutazione comparativa delle diverse ipotesi di

realizzazione del progetto:

- senza ricorso a pedaggio di alcun tipo e con realizzazione da parte del soggetto

pubblico

- con ricorso al pedaggio, ma senza il rilascio di una concessione di costruzione e

gestione ad operatori privati; ad esempio, tramite realizzazione e gestione a pedaggio

da parte di un soggetto ad esclusivo capitale pubblico

- con ricorso a pedaggio e rilascio di concessione a privati

- con ricorso a diverse ipotesi di pedaggio figurativo (es. canone di disponibilità pedaggi

ombra, ecc.)

Le analisi sopra descritte permettono di valutare quello che è noto alla letteratura

anglosassone come “Public Sector Comparator” (“PSC”), ovvero uno studio comparato dei

diversi possibili gradi di Partenariato Pubblico Privato attivabili per il progetto in esame: da

un livello nullo al massimo coinvolgimento di privati, passando per diverse soluzioni

intermedie di parziale trasferimento di rischio di fasi del progetto dal pubblico al privato e per

diverse ipotesi di tariffazione dell’infrastruttura. Questo studio serve a quantificare i possibili

vantaggi derivanti dal ricorso a forme di PPP per la realizzazione e gestione di infrastrutture

che ricadano nella possibile area di operatività dell’operatore pubblico. L’analisi del PSC

fornisce risultati di tipo quantitativo, ovvero permette di misurare (in base a risultati di stime

di vario ordine) il costo complessivo della realizzazione e gestione del progetto nelle diverse

ipotesi attivabili di PPP.

Il ricorso alle analisi sopra descritte in modo combinato permette di individuare la struttura

ottimale ai fini della realizzazione del progetto – scegliendo il ruolo del soggetto pubblico, tra

le diverse opzioni possibili, sulla base dell’obiettivo di massimizzazione della funzione di

utilità collettiva

Il quarto livello riguarda la definizione dell’ordine di grandezza del contributo in conto capitale

(o in altra forma tra quelle previste a seguito delle recenti modifiche legislative finalizzate a

migliorare la fattibilità e la bancabilità di un progetto di investiment) che potrà essere

assicurato ai privati, nel caso di scelte di un modello di trasferimento di rischio ai privati e di

project financing.

Il contributo in conto capitale (o suo equivalente in termini di benefici attualizzati per

l’investitore) è una delle condizioni di fattibilità e bancabilità di quasi tutti (se non tutti) i

progetti di infrastrutture a pedaggio e quindi la definizione della sua entità è un problema che

merita di essere affrontato non solo in termini relativi (ovvero assegnando una concessione

al soggetto che, coeteris paribus richiede il contributo minore), ma anche in termini assoluti

(ovvero valutando il rapporto tra benefici economici attesi e contributo in conto capitale

richiesto al pubblico). Del resto, la metodologia di valutazione ex-ante per progetti di

investimento nel settore dei trasporti utilizzata in ambito di Unione Europea è basata proprio

su questo criterio di calcolo della opportunità e della necessità di erogare un contributo a

fondo perduto e della valutazione dell’entità di tale contributo sulla base di una dettagliata

analisi costi benefici.

Mediante questa analisi è possibile pervenire a risultati di rilievo già al termine della prima

fase di valutazione, quella che permette di esprimere una raccomandazione in ordine alla

convenienza connessa alla realizzazione di un progetto stradale o autostradale con ricorso

alla finanza di progetto ai sensi del CLP. Qualora questa valutazione fosse condotta solo

sulla base dell’analisi finanziaria di redditività attesa dei fondi propri e di solidità finanziaria ai

fini del finanziamento con finanza di progetto, risulterebbero poco approfonditi i due aspetti

sopra ricordati: l’entità del PSC: a) la misura, ancorché stimata, del vantaggio derivante dal

ricorso a forme di PPP – con pedaggio reale o virtuale - rispetto all’ipotesi di realizzazione e

gestione con fondi pubblici e gestione pubblica); b) il valore assoluto del Valore Attuale Netto

Economico per la collettività connesso alla realizzazione dell’opera (anch’esso risultante da

una stima preliminare).

Come sopra anticipato, appare evidente che entrambi gli aggregati economici possono

servire sia a scopo cardinale, per stimare il valore ottimale del contributo in conto

investimento, che a scopo ordinale, ovvero per confrontare diversi progetti in ragione del

VANE o del tasso di rendimento interno economico o del rapporto tra benefici e costi

economici.

Al termine di questa fase di analisi (che comprende il terzo e il quarto dei livelli sopra definiti)

viene presa la decisione se il progetto debba essere realizzato con azione pubblica o

pubblico-privata e, in questo ambito, se sia vantaggiosa la soluzione del ricorso all’istituto

giuridico della finanza di progetto inquadrata nell’ambito della legislazione dei lavori pubblici.

Se viene presa la decisione di non procedere con l’ottica della finanza di progetto, ma di

realizzare in ogni caso l’opera secondo il modello tradizionale di realizzazione e gestione da

parte di ANAS con fondi pubblici, vuol dire che l’analisi costi benefici preliminare ha dato

risultato positivo e la PSC ha dato risultati negativi (nel senso che il trasferimento dei rischi al

settore privato non genera benefici netti attesi superiori ai costi attesi connessi alla

realizzazione e gestione da parte di privati. In caso di valutazione positiva di entrambe le

analisi, ci si trova di fronte ad un progetto con un tasso di rendimento economico (o un VAN

economico) adeguato ed un vantaggio relativo del rilascio a privati di una concessione di

costruzione e gestione a tariffa di una infrastruttura stradale. In questo secondo caso,

l’analisi costi benefici realizzata a livello preliminare dal soggetto pubblico viene inserita nei

documenti della gara per la concessione a privati, bandita ai sensi del CLP (come meglio

illustrato nel paragrafo successivo).

2.1.2 Le analisi economiche svolte dal soggetto pubblico nelle fasi di gara (quinto livello divalutazione economica)

Una volta presa la decisione di bandire una gara e una volta chiarito che i vantaggi di

ricorrere al PPP e di erogare un contributo economico al progetto superano i relativi costi,

l’analisi economica svolta dal soggetto pubblico (divenuto stazione appaltante) riguarda il

coordinamento e la valutazione delle attività che vengono svolte dai privati nella veste di

aspiranti promotori o di partecipanti a gare per il rilascio di concessioni di costruzioni o

gestione.

In questo caso l’obiettivo è quello di estendere all’analisi economica l’ambito delle

elaborazioni richieste a soggetti privati che si candidino per la realizzazione e gestione di

infrastrutture stradali a pedaggio. In tal modo risulta possibile inserire nella griglia di

valutazione delle proposte o delle offerte due diversi ordini di parametri:

- nell’ambito dei documenti predisposti dal soggetto privato, una più dettagliata analisi

costi benefici (più approfondita rispetto a quella realizzata dal soggetto pubblico nelle

fasi preliminari e compresa nei documenti di gara) permette di disporre della visione

degli effetti economici per la collettività espressa da un soggetto privato che si

candida per il rilascio di una concessione; come è evidente, si tratta di un elemento

rilevante ai fini della valutazione comparativa di diversi soggetti privati;

- alcuni aspetti inclusi nella valutazione costi benefici rivestono una particolare importanza

a seconda del grado di analisi e di disaggregazione: ad esempio, gli effetti connessi a

diverse scelte operate dal soggetto privato ai fini della realizzazione delle opere (che

si traducono in diversi sviluppi degli effetti positivi e negativi relativi alla fase di

cantiere o nella fase di esercizio) possono generare impatti di diverso ordine sulle

collettività interessate e quindi far pendere in una direzione o in un’altra la bilancia

dell’aggiudicazione, nonché influire in una certa misura anche sulla costruzione del

consenso rispetto alla realizzazione stessa dell’opera.

Nella verifica da parte della stazione appaltante dell’ACB redatta dal privato che concorre al

ruolo di promotore o direttamente al rilascio della concessione di costruzione e gestione, la

quota più significativa dei benefici economici è – come è largamente noto - quella

direttamente connessa al viaggio: riduzione dei tempi di viaggio, riduzione dei costi operativi

del trasporto e riduzione dell’incidentalità. Siccome è molto probabile che le analisi costi

benefici redatte dai concorrenti privati presentino una parte omogenea tra concorrenti

(specie se si raccomanda, per la valutazione delle esternalità, l’uso di indicatori di uso

corrente quali quelli redatti e diffusi nelle Linee Guida del Ministero delle infrastrutture e

trasporti), è proprio negli aspetti dove maggiore è l’effetto di scelte di progetto che può

essere condotta una accurata valutazione comparativa. Infatti, se è probabile che più

concorrenti per la concessione di una tratta autostradale pervengano a stime di traffico

affini e quindi a benefici economici simili, è certo che le scelte del concorrente nella fase

realizzativa possono portare a esternalità positive e negative molto diverse: si pensi ad

esempio, concentrandosi sulle fasi di cantiere, al piano di acquisizione dei materiali di cava

(distanza, modalità di trasporto, smaltimento, ecc.), al piano di realizzazione e gestione dei

flussi di veicoli pesanti nella viabilità di cantiere, al numero e alle caratteristiche degli

elementi di isolamento per gruppi di residenti determinati dai vincoli del cantiere.

Attualmente, l’unico effetto socio-economico significativo che rientra tra gli elementi che

concorrono alla valutazione delle offerte di privati è l’entità degli sconti o delle esenzioni

rispetto al pagamento del pedaggio che l’aspirante concessionario dichiara di voler

applicare. È chiaro che gli effetti economici connessi a un PIT sono molto più ampi

dell’impatto finanziario connesso all’uso dell’infrastruttura da parte delle popolazioni

dell’area di riferimento dell’opera.

In sintesi, la valutazione di fattibilità e bancabilità di progetti di PIT in partenariato viene già

svolta dai due principali soggetti interessati – i promotori-azionisti e le banche – e l’analisi del

soggetto pubblico potenziale concedente non è altro che una duplicazione (in genere meno

raffinata, specie rispetto a quella svolta dal pool dei finanziatori) rispetto a quanto fatto da

altri. E’ vero che il concedente ha tutto l’interesse a valutare la solidità del concessionario e

quindi i testi di solidità finanziaria sulla società di progetto rilevano anche per il soggetto

pubblico, ma risulta difficile pensare che rispetto a un promotore ed un progetto ritenuti

credibili da banche e finanziatori una pubblica amministrazione possa offrire nell’analisi

finanziaria del progetto un vero valore aggiunto.

Quello che spesso accade è che l’analisi finanziaria viene svolta dalla stazione appaltante,

ma con il solo obiettivo di determinare l’ammontare dei contributi che favoriscano o

assicurino la bancabilità del progetto (e, in misura minore, la sua fattibilità). In questo modo,

da una parte si duplica un’analisi svolta in modo più pertinente da altri attori sullo stesso

progetto e dall’altra si determina l’ammontare del contributo non in base alla

massimizzazione degli interessi della collettività ma con il solo obiettivo di permettere al

soggetto privato di raggiungere un equilibrio economico finanziario nella realizzazione del

progetto.

3. INTEGRAZIONE DELLA PROCEDURA PER LA DEFINIZIONE E LASELEZIONE DI UN PROGETTO TRAMITE FINANZA STRUTTURATA

3.1 Introduzione

Come sviluppato nei capitolo precedenti, s ritiene che esistano all’interno della procedura attuale delle aree nelle quali

proporre l’introduzione di integrazioni, nel senso dello sviluppo dell’analisi economica, ritenuta strumento a valore

sistematico e fondante per una decisione di una Pubblica Amministrazione e non aggiuntivo o facoltativo. Allo scopo si

ritiene che possano essere definite quattro specifiche linee di intervento.

La prima linea di intervento è la definizione degli strumenti di analisi economica di cui gli studi di fattibilità. Come è stato

sopra osservato, la normativa riguardante la realizzazione di progetti tramite il ricorso a finanza di progetto chiama in causa

gli studi di fattibilità a due diversi livelli. Il primo è quello degli studi svolti dal soggetto pubblico che si pone come soggetto

attivo nella ricerca di un concessionario o di un promotore per il rilascio di una concessione di costruzione e gestione di

un’opera pubblica (rispettivamente ex articoli 143-144 e 153-160 del CLD, cfr. cap. 1). Il secondo è quello della

presentazione dell’offerta dell’aspirante promotore a seguito della pubblicazione dell’avviso indicativo per la selezione. Ciò

che in questa sede viene proposto è che all’interno degli studi di fattibilità sia introdotto il ricorso obbligatorio ad elaborazioni

basate sul corpus metodologico dell’Analisi Costi Benefici

Pur con le note limitazioni, l’ACB è infatti lo strumento più idoneo alla valutazione di un progetto sotto il profilo degli interessi

pubblici, come del resto riconosciuto a livello mondiale, sia da organismi internazionali di finanziamento e di sviluppo, sia da

agenzie governative o branche dell’amministrazione pubblica che operano nel settore dei PIT.

La seconda linea di intervento è rappresentata dal Value for Money Assesement, fondamentale nel valutare la profittabilità di

un ricorso a schemi di finanza strutturata. Infatti, solo dopo aver condotto questa valutazione ci si può rendere conto della

convenienza o meno a ricorrere ad un Project Financing rispetto alla soluzione di finanziamento tramite risorse pubbliche.

La terza linea di intervento si basa sulla proposta di rendere prescrittiva l’analisi dell’entità del contributo (a fondo perduto,

in conto esercizio, in conto trasferimento di asseti, ecc.) finalizzato al miglioramento o al raggiungimento dell’equilibrio

economico e finanziario del progetto, sulla base di una valutazione dei benefici economici per la collettività e del calcolo del

costo opportunità connesso a tale trasferimento di risorse pubbliche al progetto.

La quarta linea di intervento parte dall’ aspettativa che il risultato dell’analisi economica dell’Amministrazione (potenziale

stazione appaltante) venga innanzitutto riscontrata dal promotore o dal concorrente privato aspirante concessionario, e poi

ampliata e migliorata in alcuni elementi. L’esigenza è pertanto quella di stabilire i criteri in base ai quali valutare il

differenziale risultante dalla comparazione dell’analisi condotta dal soggetto pubblico con quella svolta dal soggetto privato.

Alla luce di ciò l’analisi della stazione appaltante si presenta come una valutazione di tipo preliminare, non inclusiva di

alcuni elementi sui quali il concorrente privato può concentrare la sua attenzione espandendo maggiormente il campo di

analisi e migliorando in modo mirato la Convenienza Sociale del progetto. Ci si attende infatti: a) che l’aspirante promotore

abbia un certa capacità di migliorare l’assetto del progetto dovendo necessariamente dettagliare in maniera più accurata

nella proposta avanzata tutta una serie di aspetti; b) che la stazione appaltante introduca trai i criteri di aggiudicazione della

gara una premialità alla massimizzazione di benefici sociali (ad oggi, come osservato, limitati alle esenzioni rispetto al

pedaggio a favore di popolazioni locali).

La figura che segue presenta la schematizzazione della procedura di selezione di un’ipotesi progettuale come da proposta.

Fig. 3.1 Procedura di selezione di un progetto

Alternative

progettuali

Analisi Costi

Benefici

Scelta

dell'alternativa

Value for

Money

Assesement

..Irse lif M > O

Acb degli

aspiranti

Promotori

Valutazione delle proposte

in base al differenziale

presentato dalle Acb

rispetto a quel la di ANAS

S.p.A

APPENDICE

Richiamo degli strumenti analitici trattati

L’analisi Costi Benefici: generalità e costruzione dell’analisi economica

L’analisi costi benefici (“ACB”) permette di valutare l’impatto di un progetto avendo come riferimento l’intera collettività.

Condurre un’ACB significa affiancare un’Analisi Economica all’Analisi Finanziaria e passare da una valutazione della

convenienza del progetto nell’ottica dei soggetti direttamente coinvolti nell’operazione ad una valutazione della

Convenienza Sociale, ovvero riferita all’intera collettività.

La “collettività” viene definita di volta in volta a seconda della dimensione del progetto, dei sistemi economici, degli interessi

in gioco, degli attori di riferimento; questi fattori portano alla definizione di un ambito fisico (coincidente con un aggregato

territoriali, che per grandi progetti coincide quasi sempre con l’intero Paese, ma che al proprio interno può prevedere

disaggregazioni per ambiti territoriali – ad esempio l’area interessata dai cantieri di realizzazione o l’insieme delle

popolazioni residenti nell’area di riferimento del progetto – in funzione degli obiettivi del soggetto pubblico e delle modalità

con i quali intende conseguirli.

L’ACB deve permettere di operare una scelta tra alternative progettuali e non limitarsi a descrivere gli effetti di un unico

intervento. Tra le diverse opzioni da sottoporre all’esame va inserita anche la situazione di riferimento da considerarsi come

un “do minimum” (o “scenario zero”, in pratica la situazione nella quale si prevede che nell’area di riferimento del progetto si

continui a perseguire le politiche abituali, effettuando gli interventi di volta in volta ritenuti “normalmente” opportuni) tenendo

conto che non sempre un bisogno può essere soddisfatto soltanto con la realizzazione ex novo di un’opera ma anche

tramite altre politiche basate su un miglior uso e/o sull’adeguamento dell’esistente.

Questo stadio permette di passare dai flussi finanziari alla determinazione dei flussi economici reali di risorse. Un primo

modo di agire si fonda sulla determinazione del flusso di cassa sociale al quale sommare i benefici netti non monetari diretti

ed indiretti, il che vale a dire considerare anche le esternalità positive e negative associate al progetto.

Il flusso di cassa sociale, il quale consente di valutare l’entità delle risorse pubbliche assorbite e dunque la sostenibilità

finanziaria sociale, si ottiene sottraendo dal flusso di cassa annuale il flusso del trasferimento fiscale netto dato dalla

differenza tra i trasferimenti fiscali introitati ed erogati dal progetto nel suo complesso, operazione che avviene mediante

l’applicazione dei fattori conversione (coefficienti utilizzati per depurare voci di costo e ricavi dalla quota di entrale allo Stato,

come imposte, accise, ecc.).

I benefici netti non monetari diretti ed indiretti che devono essere quantificati nel settore dei trasporti vanno calcolati

sostanzialmente in riferimento agli aspetti sinteticamente descritti nel cap. 1 (esternalità legate ad interazioni all’interno dello

stesso settore dei trasporti, esternalità legate all’interazione tra trasporti e ambiente, esternalità legate all’interazione tra il

settore dei trasporti e gli altri settori della produzione e del consumo).

In concreto, si tratta di valutare gli effetti trasportistici connessi al mercato primario della mobilità (variazione del tempo e del

costo del viaggio) e agli effetti relativi alla mobilità degli utenti non percepiti o solo parzialmente percepiti (esternalità

positive da riduzione di incidentalità ed effetti climalteranti); a questo possono essere aggiunti gli effetti di tipo ambientale a

monte e a valle del processo di realizzazione e gestione dell’infrastruttura (effetti upstream/downstream (produzione

smaltimento di veicoli, costruzione e manutenzione dell’infrastruttura, produzione di energia) e gli effetti territoriali (impatti

sulle attività economiche, sugli ecosistemi naturali, sui beni culturali e paesistici, sulla qualità della vita).

Per la monetizzazione di tali effetti esistono specifici valori standard di riferimento quali quelli presenti nella Guida per la

misura dei costi esterni del Ministero delle Infrastrutture.

Questo procedimento (di cui la fig. 2 sintetizza i passaggi) dovrebbe essere integrato da una importante operazione di

correzione delle distorsioni economiche che affettano le grandezze dei costi e dei ricavi dovute o agli effetti delle imposte o

alla scarsa concorrenzialità dei mercati. Perché si possa giungere ad una corretta determinazione del flusso di risorse

economiche liberate dal progetto è infatti necessario che ogni elemento sia valutato al suo costo opportunità. Tale

operazione impone di passare dai prezzi di mercato ai prezzi di conto (o prezzi ombra) eliminando pertanto le:

ƒ distorsioni Salariali

ƒ distorsioni dei prezzi dei fattori produttivi o dei beni e dei servizi prodotti

Questa correzione rappresenta un passaggio delicato ed a seconda dell’input considerato si realizza con diverse modalità.

Per i salari, ad esempio, si possono definire delle modificazioni rispetto al loro livello nominale di segno positivo o negativo

a seconda delle condizioni presenti nel mercato del lavoro. Per gli altri fattori produttivi si fa riferimento alla loro

commerciabilità oppure si ricorre a fattori di conversione standard (per beni non commerciabili di minore importanza) o a

fattori di conversione specifici (beni non commerciabili di maggiore importanza). La fig. 3 riporta la procedura completa

integrata da questo passaggio.

Fig. 3.2 L’analisi Economico – Finanziaria

Fig. 3.3 L’analisi Economico – Finanziaria con i prezzi di conto

Gli indicatori desumibili dall’analisi economica sono il Valore attuale Netto Economico (VANE) ed il Tasso Interno di

Rendimento Economico (TRIE) del tutto analoghi ai corrispondenti indicatori finanziari ma con la differenza di dare

indicazioni sul valore e sul rendimento sociale del progetto. D’altronde quello applicato è un tasso di sconto Sociale che

solitamente differisce da quello finanziario in quanto riflette l’imperfezione del mercato dei capitali.

Alternativamente si può ricorrere all’indicatore del rapporto Benefici/Costi il quale, perché il progetto sia accettabile, deve

presentare un valore maggiore dell’unità.

Per definire infine la stabilità dell’impianto del progetto è necessario condurre un’analisi di rischio ed un’analisi di

sensibilità. L’analisi di rischio consiste nel calcolare la probabilità di avere delle performance soddisfacenti in termini di

VAN o di TIR. L’analisi di sensibilità invece fornisce un range di variazione del VAN e del TIR considerando le variabili

critiche, ossia quelle che, variando in negativo o in positivo dell’1%, provocano nella stima del VAN o del TIR una

identica variazione.

L’Analisi Finanziaria

Questo livello di analisi mira alla determinazione della sostenibilità finanziaria del progetto e dei relativi indicatori di

rendimento. Gli strumenti che devono essere approntati sono: Conto Economico, Stato Patrimoniale e Flusso di Cassa.

La sostenibilità finanziaria implica che il progetto presenti dei rendimenti compatibili con i vincoli finanziari dei soggetti

coinvolti e con i loro obiettivi. Esistono due componenti di questo aspetto: la sostenibilità complessiva e la sostenibilità

privata. La sostenibilità sociale invece ricade nel campo dell’analisi economica.

La sostenibilità finanziaria complessiva è sinonimo di solvibilità del progetto e ciò si verifica quando i flussi monetari in

entrata siano in grado con il loro ammontare e la loro distribuzione nel tempo di coprire i flussi monetari in uscita. La

sostenibilità finanziaria complessiva viene valutata considerando i flussi di cassa cumulati, che devono risultare maggiori o

uguali a zero per tutti gli anni considerati. Sottraendo dai flussi di cassa annuali il flusso delle fonti di finanziamento esterne

si ottiene il flusso di cassa non finanziario, sul quale calcolare i due importanti indicatori del TIRF (Tasso Interno di

Rendimento Finanziario) e del VANF (Valore Attuale Netto Finanziario). Il VANF è l’attualizzazione dei flussi di cassa futuri

mediante l’applicazione di un dato tasso di sconto ed è un indicatore della capacità del progetto di creare valore nel tempo.

Detto in altri termini, il VANF indica se valga la pena intraprendere il progetto nell’arco temporale considerato per la

valutazione dei flussi positivi e negativi. Il TIRF rappresenta il tasso di sconto per il quale si annulla il VANF e dà la misura

delle performances future dell’investimento; pertanto un Tir basso indica una scarsa capacità dell’investimento di creare

valore.

La sostenibilità finanziaria privata richiede la sottrazione dal flusso di cassa annuale del flusso di finanziamento privato con

capitale di rischio in modo da ottenere il flusso di cassa degli azionisti privati. Su tale grandezza si possono calcolare

nuovamente gli indicatori del VANF e del TIRF. Il TIRF in questo caso viene comparato con il costo – opportunità del

capitale privato, ossia con il suo migliore impiego alternativo. Se il TIRF ha un valore minore del costo opportunità privato

(solitamente approssimato dal WACC- - Weighted Average Costo f Capital, o costo medio ponderato del capitale) significa

che l’investitore non sta realizzando il migliore investimento possibile perché investendo altrove potrebbe avere un

rendimento maggiore. In tal caso il progetto risulterebbe per parte privata insostenibile.

L’altro aspetto centrale dell’analisi finanziaria è quello della sostenibilità del debito, ovvero della bancabilità. A riguardo gli

indicatori utilizzati sono due, incentrati sulla solidità finanziaria dell’investimento: a) il rapporto di copertura del servizio del

debito (Debt Service Cover Ratio, o DSCR); b) il rapporto di copertura del debito residuo (Loan Life Cover Ratio, o LLCR). Il

primo indicatore misura, solitamente su base annua, la capacità del progetto di ripagare il servizio del debito ed è dato dal

rapporto tra il flusso di cassa annuale al netto degli oneri del servizio del debito (flusso di cassa della gestione caratteristica,

o Free Cash Flow) ed il debito stesso (nelle due componenti di ripaga mento del capitale e di interessi da corrispondere).

Sotto un profilo meramente teorico, sarebbero accettabili tutti i valori non inferiori all’unità (ovvero tutte le situazioni nelle

quali per un dato periodo temporale il previsto flusso di cassa prima della restituzione del debito risulti superiore al debito

contrattualizzato); nella pratica, i finanziatori richiedono la presenza di un “cuscinetto” che assicuri il servizio del debito

anche in presenza di eventi sfavorevoli e per questo stabiliscono una soglia minima di accettazione (variabile intorno a

valori minimi pari a 1,3).

Il secondo indicatore misura la stima in un dato momento della capacità prospettica del progetto di ripagare il debito residuo

con il flusso di cassa della gestione caratteristica; per i motivi sopra chiariti, i valori accettabili sono quelli al di sopra

dell’unità e quelli richiesti dai finanziatori variano e rispecchiano le considerazioni riportate per il DSCR.

Ct 1 2 cerciello

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