CORSO DI DIRITTO CIVILE A.A. 2015/2016

IL CONTRATTO: PROFILI E QUESTIONI

Prof. Giovanni Furgiuele

con la collaborazione

della Dott.ssa Giulia Tesi e dell’Avv. Marco Rizzuti

 

  1  

DIRITTO  CIVILE      

Prof.  GIOVANNI  FURGIUELE    

Lezioni  a  cura  della  Dott.ssa  Giulia  Tesi        

INTRODUZIONE    

 1.  Profili  introduttivi  sul  corso  di  diritto  civile………………………………………………………………pag.  2  

2.   La   definizione   di   contratto:   riflessioni   sul   contenuto   dell’articolo   1321   del   codice  

civile……………………………………………………………………………………………………………………………pag.  5  

3.  Gli  effetti  obbligatori  e  gli  effetti  reali  del  contratto………………………………………………….pag.  13  

4.  L’attività  di  interpretazione……………………………………………………………………………………pag.  25  

  2  

INTRODUZIONE    

 

1.  Profili  introduttivi  sul  corso  di  diritto  civile.  

Il   corso   prende   l’avvio   con   alcune   considerazioni   di   carattere  

introduttivo   che   tenderanno   a   mettere   in   risalto   alcuni   aspetti  

specifici   del   ragionamento   tecnico   giuridico   che   costituiscono   gli  

strumenti  utili  a  capire  lo  svolgimento  ulteriore  del  corso  stesso.  

Innanzitutto,   vale   la  pena   soffermarsi   sul   concetto  di  diritto   civile.   La  

prima   domanda   da   porsi   è,   quindi,   inerente   al   significato   di   diritto  

civile   e   alla   differenza   che   sussiste   fra   quest’ultimo   e   le   cosiddette  

istituzioni  di  diritto  privato.  

Potrebbe,   a   tal   proposito,   sembrare   che   il   diritto   civile   rappresenti  

soltanto   una   sommatoria   di   concetti   e   argomenti   che   si   vanno   ad  

aggiungere   a   quelli   che   normalmente   sono   impartiti   con  

l’insegnamento  di  diritto  civile.  

In  altre  parole,  l’obiettivo  dell’insegnamento  di  diritto  civile  potrebbe  

essere  quello  di  migliorare  la  preparazione  dello  studente  attraverso  

la  conoscenza  di  dati  oggettivi  ulteriori  rispetto  a  quelli  che  sono  già  

presenti  nel  suo  bagaglio  culturale.  

Noi,   però,   non   riteniamo   che   il   diritto   civile   abbia   come   unico  

obiettivo   quello   di   integrare   la   preparazione   che   viene   fornita  

dall’insegnamento  del  diritto  privato.  

Al  contrario,  per  comprendere  a  pieno  il  significato  del  corso  di  diritto  

civile  è  opportuno  riflettere  su  entrambi  i  termini  in  questione:  diritto  

e  civile.  

Per   quanto   concerne   il   diritto,   bisogna   prendere   atto   del   fatto   che  

esistono,  a  livello  dottrinale,  diversi  modi  di  concepire  il  medesimo.    

Che  cos’è  il  diritto  civile?  

Il  concetto  di  diritto    

  3  

In   primo   luogo,   per   diritto   possiamo   intendere,   nient’altro   che  

l’indicazione   di   un   complesso   di   norme.   Prendiamo,   ad   esempio,   gli  

articoli  del  Codice  Civile:  essi  non  sono  altro  che  una  serie  di  norme  

Pertanto,  è  possibile  caratterizzare  il  diritto  come  una  serie  di  norme,  

con  la  conseguenza  che  la  conoscenza  dello  stesso  passa  attraverso  la  

conoscenza,  nell’ambito  della  materia  di  cui  ci  stiamo  occupando,  del  

contenuto  degli  articoli  del  Codice  Civile  

In   tal   modo,   si   dà   una   visione   statica   del   mondo   giuridico.   In   altri  

termini,  ciò  che  è  stato  stabilito  nel  1942  e  che  costituisce  il  contenuto  

del   Codice   Civile   ci   dice   che   cosa   sussiste   dal   punto   di   vista   dei  

rapporti  giuridici  privatistici.  

Non  si  ritiene,  però,  che  questo  sia  l’unico  modo  di  concepire  il  diritto.  

Esso   non   è   soltanto   il   complesso   delle   norme   che   provengono  dallo  

Stato,   dalla   Comunità   europea   o   da   qualsiasi   altro   organo   dotato   di  

potere  legislativo.  

Quello   appena   descritto   è   solo   un   modo   di   descrivere   il   fenomeno  

giuridico   che,   riferendo   il   tutto   al   complesso   delle   norme,   esalta   il  

profilo  statico  del  mondo  giuridico.  

Accanto  a  questa  visione  ce  ne  sono  altre.  Non  è  possibile,   in  questa  

sede,  ingigantire  la  questione  facendo  riferimento  a  tutte  quelle  teorie  

che  si  pongono  in  contrasto  con  la  concezione  puramente  normativa  

del  diritto.  

È  opportuno,  però,  porre  l’attenzione  su  due  aspetti.  

Il   complesso   di   norme   che   rappresenta   il   materiale   originario   del  

fenomeno   giuridico   costituisce,   nella   vita   di   tutti   i   giorni,   il  

riferimento   al   realizzarsi   di   un’attività   interpretativa   svolta   dalla  

dottrina   e   dalla   giurisprudenza.   Quando   si   parla   di   diritto   si   vuole,  

quindi,   fare   riferimento   soprattutto   al   materiale   da   cui   si   origina  

l’attività  di  interpretazione.  Da  questo  punto  di  vista,  l’interpretazione  

  4  

non   rappresenta   un   momento   secondario,   ma   un   momento   di  

realizzazione  dinamica  (e,  quindi,  non  statica)  del  fenomeno  giuridico.  

Quando  si  dice  che  una  norma  ha  una  certa  estensione,  quando,  cioè,  

si   realizza,   nella   visione   dei   soggetti   a   cui   compete   l’attività   di  

carattere   interpretativo,   una   certa   immagine   si   dà   una   specifica  

visione   del   fenomeno   giuridico.   Ciò,   in   altri   termini,   significa   fare  

riferimento   ad   un   complesso   di   norme   senza,   però,   soffermarsi  

soltanto  sul  mero  dato  normativo.  

Tutto  quanto  sopra  detto  comporta   l’attribuzione,  al   termine  diritto,  

di  un’estensione  che  va  al  di  là  del  profilo  normativo.    

Il  diritto  civile,  quindi,  è  certamente  un  complesso  di  norme,  ma  non  è  

soltanto  quello.  Quella  che  si  svolge  a  livello  normativo  è  soltanto  una  

parte  del  discorso  giuridico.  

Pertanto,  per  capire  cosa  si  intende  per  diritto  significa,  anche,  andare  

al  di  là  del  dato  normativo.  In  questo  contesto,  quindi,  lo  svolgimento  

dell’attività   interpretativa   si   realizza   attraverso   l’utilizzo  di   tutto   ciò  

che   caratterizza,   in   maniera   essenziale   e   costitutiva,   il   momento  

dell’interpretazione  (principi,  regole,  attività,  valutazioni).  

Nella   sostanza,   il   diritto   non   è   solo   un   complesso   di   norme   ma,   in  

senso  più  autentico  e  reale,  è  ciò  che  si  realizza  in  un  certo  momento  a  

seguito  dello  svolgimento  dell’attività  di  interpretazione.  

Soffermiamoci,  ora,  sul  termine  civile.  Come  detto  sopra,  il  diritto  civile  è  

un   momento   dell’insegnamento   privatistico.   È,   quindi,   opportuno  

mettere   in   relazione   il   diritto   civile   e   le   istituzioni   di   diritto   privato.  

Quest’ultimo   insegnamento   ci   dà   un’immagine,   per   così   dire,   statica  

della   disciplina   privatistica.   Viceversa,   nell’ambito   di   questa   logica,  

l’insegnamento   civilistico   indica   un   riferimento   ad   un’attività  

ulteriore  che  si  arricchisce  del  momento  interpretativo.  

Il  diritto  civile  

  5  

In   altri   termini,   il   diritto   civile   non   ha   soltanto   una   funzione   di  

integrazione,  per  così  dire,  contenutistica  ma,  anche,  una  funzione  di  

integrazione  sotto  il  profilo  del  metodo.  

Il   corso   di   diritto   civile   in   questione   non   si   pone   come   obbiettivo  

soltanto   l’arricchimento  delle  nozioni  statiche  di   istituzioni  di  diritto  

privato.   Il   corso   in   questione   seguirà   un   diverso   approccio  

metodologico   che   sarà   utile   per   esprimere   risposte   e   conoscenze  

rispetto   a   problemi   che   si   pongono   nell’ambito   del   rapporto   fra  

soggetti  privati.  In  altre  parole,  il  corso  avrà  ad  oggetto  la  valutazione,  

intesa  in  senso  ampio  e  preciso,  di  ciò  che  costituisce  la  disciplina  dei  

rapporti  a  livello  civilistico.  

Fatta  questa  breve  premessa  in  ordine  all’immagine  del  diritto  civile,  

veniamo  ora  al  contenuto  del  corso  che  avrà  ad  oggetto  il  contratto.  

 

 

 

2.   La   definizione   di   contratto:   riflessioni   sul   contenuto  

dell’articolo  1321  del  codice  civile.  

Come   è   stato   detto   al   termine   del   paragrafo   precedente,   il   corso   in  

questione  avrà  ad  oggetto  il  contratto.  

Pertanto,   in   questa   prima   parte   introduttiva,   occorre,   innanzitutto,  

soffermarsi  sulla  definizione  di  contratto.  

Nell’ambito  della  suddetta  valutazione  relativa  al  significato  di  diritto  

civile,  bisogna  fare  un  primo  riferimento  al  testo  normativo.  

Com’è  noto,  infatti,  esiste  un  articolo,  il  quale  contiene  una  definizione  

di  contratto.  

Il   riferimento   è,   chiaramente,   all’articolo   1321   del   c.c.   –   “Nozione”   –   il  

quale,  appunto,  si  preoccupa  di  definire  il  contratto.    

Innanzitutto,   è   interessante   soffermarsi   sulla   rubricazione   dell’articolo  

Articolo  1321  c.c.  

  6  

(“Nozione”),   con   la   quale   il   legislatore   pensa   di   aver   definito   il   suo  

compito,  ossia  dire  cosa  lui  intende  per  contratto.  

L’articolo   1321   c.c.   così   recita:   “Il   contratto   è   l’accordo   di   due   o   più  

parti  per  costituire,  regolare  o  estinguere  tra  loro  un  rapporto  giuridico  

patrimoniale”.  

Il   contratto,   secondo   il   codice  civile,   è,  quindi,    un  accordo   fra  due  o  

più  parti   finalizzato  al  raggiungimento  di  un  determinato  obbiettivo,  

consistente   nella   costituzione,   nella   regolamentazione   o  

nell’estinzione  di  un  rapporto  giuridico  di  tipo  patrimoniale.  

Ad  avviso  di  chi  scrive,  tale  definizione  merita  alcuni  approfondimenti  

che   verranno   poi   ampliati   nel   proseguo   del   corso.   Gli  

approfondimenti   in   questione   riguardano   il   concetto   di   parte,   il  

concetto   di   accordo,   il   significato   di   rapporto   giuridico   ed,   infine,   la  

patrimonialità  del  rapporto  medesimo.  

Per   quanto   riguarda   il   concetto   di   parte,   esso   costituisce,   nel   suo  

significato   tecnico,   il   riferimento   ad   un   centro   di   interessi.   Tale  

concetto,   quindi,   non   vuole   far   riferimento   ad   un   solo   soggetto  

(persona   fisica   o   giuridica),   ma,   al   suo   interno,   possono   essere  

ricompresi   anche   una   pluralità   di   persone   fisiche   (o   giuridiche)  

portatrici  di  un  medesimo  centro  di  interessi.  

Il   concetto  di  parte  è,  quindi,  un  concetto   tecnico  che,  di  per  se,  non  

pone  particolari  problemi  di  carattere  giuridico.  

I  problemi  nascono,  invece,  rispetto  al  concetto  di  accordo.  

L’accordo  può  essere,  innanzitutto,  inteso  in  modo  atecnico  nel  senso  di  

ritenerlo   sussistente   ogniqualvolta   le   parti   la   pensino   alla   stessa  

maniera.   Nella   sostanza,   lo   stesso   è   un’intesa   della   volontà   di   Tizio  

rispetto   alla   volontà   di   Caio;   vi   è   una   configurazione   unitaria   della  

valutazione  di  quello  che  il  contenuto  del  contratto.  

Il  concetto  di  parte    

Il  concetto  di  accordo  

  7  

Quello   appena   descritto   è   il   modo   di   considerare   l’accordo   in   senso  

comune,  ossia  l’intesa  fra  due  parti  che  valutano  in  maniera  unitaria  un  

certo  fenomeno.  

Questo,   però,   non   è   il   significato   del   concetto   di   accordo   di   cui  

all’articolo  1321  c.c.;  non  è  questo  l’accordo  utile  alla  formazione  del  

contratto.    

L’accordo  in  senso  comune  è  il  frutto  di  una  valutazione  atecnica  del  

contratto   che   dà   luogo   ad   un’immagine   non   conforme   al   contenuto  

della  normativa  civilistica.      

Per   comprendere   meglio   quanto   sopra   detto,   prendiamo   in   esame  

alcune  ipotesi  specifiche.  

Prendiamo,   in   primo   luogo,   la   cosiddetta   riserva   mentale.   In   questo  

caso,  Tizio  dice  una  cosa  di  cui  però  è  consapevole  di  non  volere  quello  

specifico  contenuto  e,  per  questo,  utilizza  una  specifica  valutazione,  in  

termini  espressivi  di  un  linguaggio,  che  non  è  corredata  da  una  reale  

volontà.  

La   riserva   mentale,   quindi,   in   certe   ipotesi,   fa   sorgere   degli  

interrogativi   perché,   secondo   la   valutazione   del   legislatore,   prevale,  

nonostante   la   mancanza   di   volontà   di   una   parte,   comunque   il  

contratto.  

La   scelta   del   legislatore   si   sostanzia   sul   profilo   del   difetto   di  

conoscenza,  nella  controparte,  della  situazione,  in  forza  della  quale  il  

soggetto   che   dichiara   la   sua   volontà   la   esprime   non   volendo  

realmente   il   contenuto   della   stessa.   In   questi   casi,   quindi,   prevale  

l’immagine   dell’accordo   rispetto   ad   una   situazione   di   reale  

conoscenza  delle  cose.    

L’operazione   è,   evidentemente,   complessa:   nelle   suddette   ipotesi  

nasce  il  contratto  anche  se  manca,  nell’ambito  di  una  parte,  la  volontà  

specifica  del  contenuto  dello  stesso.    

L’accordo  in  senso  comune  e  l’accordo  in  senso  legale  

La  riserva  mentale  

  8  

In  tali  situazioni,  quell’accordo  che  fa  prevalere  la  logica  contrattuale  

è   non   accordo   in   senso   comune,   ma   accordo   in   senso   legale.  

Nell’ipotesi  di  riserva  mentale,  in  sostanza,  prevale  l’immagine  legale  

dell’accordo,   in  quanto  manca,   in   capo  ad  una  delle  parti,   la   volontà  

specifica.  

Un’altra  ipotesi  da  prendere  in  considerazione  è  quella  dei  cosiddetti  vizi  

del  volere:  errore,  violenza  e  dolo.  Si   tratta,  come  è  noto,  di   ipotesi  che  

costituiscono  motivo  di  impugnazione  del  contratto.  

Per   quanto   riguarda   l’errore,   esso   è,   secondo   quanto   è   stabilito  

dall’articolo  1428  del  c.c.,    causa  di  impugnativa  del  contratto  quando  

siamo  in  presenza  di  errore  essenziale  e  di  errore  riconoscibile.  

Nei  casi  in  cui,  però,  l’errore  non  è  riconoscibile  o  essenziale  prevale  

la  situazione  per  come  risulta  dichiarata.  

Il  medesimo  discorso  vale,  anche,  per  la  violenza  e  per  il  dolo.  

Bisogna,  anche,  aggiungere  che   i  vizi  del  volere  costituiscono  motivo  

di   impugnazione   del   contratto   per   annullamento.   Ciò   significa   che,  

diversamente  da  quanto  previsto  nelle  ipotesi  di  nullità  del  contratto,  

l’impugnativa   deve   essere   esercitata   entro   precisi   limiti   di   tempo,  

altrimenti  l’azione  si  prescrive  e  rimane  fermo  il  contratto  così  come  è  

stato   concluso.   Anche   in   questi   casi,   quindi,   prevale,   non   tanto  

l’accordo  reale,  quanto  piuttosto  l’accordo  dichiarato.    

In  altre  parole,  nelle   ipotesi  sopra  descritte  (come,  anche,  nei  casi  di  

riserva  mentale)  quel  concetto  di  accordo  descritto  dall’articolo  1321  

c.c.  non  è,   sostanzialmente,   reale  ed  effettivo  perché,  da  un  punto  di  

vista  giuridico,  le  cose  vanno  in  maniera  completamente  diversa.  

Il  legislatore,  nei  casi  descritti,  tende  a  far  prevalere  la  necessità  della  

conservazione   dello   schema   giuridico   contrattuale.   Tale   scelta  

determina   una   situazione   che   non   ricade   nell’ambito   della   visione  

normale   e   corrente   del   concetto   di   accordo   che,   nelle   ipotesi   in  

Errore,  violenza  e  dolo  

  9  

questione,   aggiunge   alla   sua   consistenza   una   dimensione   ulteriore:  

non  è  l’accordo  in  senso  comune,  è  l’accordo  in  senso  legale.  

Quanto   detto   vale,   in   genere,   anche   rispetto   ad   altre   situazioni   di  

invalidità  del  contratto:  nelle  ipotesi,  per  esempio,  di  rescissione  o  di  

risoluzione  del  contratto  che  possono  essere  esercitate  entro  precisi  

limiti   temporali   trascorsi   inutilmente   i   quali   si   ha   la   prevalenza  

dell’accordo  (non  in  senso  comune,  reale)  in  senso  legale.  

Vi   è,   anche,   altro.   Prendiamo   la   disciplina   delle   cosiddette   condizioni  

generali  di  contratto.  Si  tratta  di  modi,  altamente  diffusi,  di  conclusione  

di   una   relazione   di   carattere   contrattuale.   Tizio,   per   esempio,   va   a  

comprare   una   macchina   e,   al   momento   dell’acquisto,   gli   vengono  

sottoposte   una   serie   di   condizioni   generali   di   contratto   di   cui,   nella  

maggior  parte  dei  casi,  ignora  il  contenuto  completo.  

In  queste  ipotesi,  non  siamo  nell’ambito  dell’accordo  come  fusione  di  

due  volontà;  prevale,   anche   in  questi   casi,   l’idea  di   accordo   in   senso  

legale   che,   com’è   evidente,   non   ha   nulla   del   concetto   comune   di  

accordo.    

Vi  sono,  anche,  ulteriori  complicazioni  rispetto  al  concetto  di  accordo.  

Nella   disciplina   dettata   dal   codice   civile   esiste   l’articolo   1324   c.c.   –  

“Norme   applicabili   agli   atti   unilaterali”   –   il   quale   così   recita:   “Salvo  

diverse  disposizioni  di  legge,  le  norme  che  regolano  i  contratti  si  osservano,  

in  quanto  compatibili,  per  gli  atti  unilaterali   tra  vivi  aventi   contenuto  

patrimoniale”.  

Gli   atti   unilaterali   sono   quegli   atti   che   sono   perfetti   sulla   base   di  

un’esclusiva  manifestazione  di  volontà  proveniente  da  una  sola  parte.  

Più   nello   specifico,   gli   “atti   unilaterali   tra   vivi”   sono   quegli   atti   che  

sono   destinati   a   produrre   effetti   nell’ambito   di   un   rapporti   fra  

persone  entrambe  in  vita:  ciò  significa  che  la  norma  in  commento  non  

Le  condizioni  generali  di  contratto  

Articolo  1324  c.c.  

  10  

riguarda   gli   atti   testamentari   che,   per   quanto   riguarda   gli   effetti,   si  

rifanno  al  momento  della  morte  del  testatore.  

Detto   ciò,   secondo   quanto   stabilito   dall’articolo   1324   c.c.,   agli   atti  

unilaterali  fra  vivi  aventi  natura  patrimoniale  si  applica  la  medesima  

disciplina  prevista  per  il  contratto.  

La  suddetta  uniformazione  di  disciplina  pone,  però,  dei  problemi  per  

quanto  concerne  la  distinzione  fra  atto  unilaterale  e  contratto.    

In  questo  contesto,  vi  è  un’altra  norma  che  deve  essere  richiamata,  ossia  

l’articolo  1333  c.c.1  –  “Contratto  con  obbligazione  del  solo  proponente”  –  il  

quale   stabilisce:   “La   proposta   diretta   a   concludere   un   contratto   da   cui  

derivano  obbligazioni  solo  per  il  proponente  è  irrevocabile  appena  giunge  

a  conoscenza  della  parte  alla  quale  è  destinata”.    

In   sostanza,   secondo   quanto   stabilito   dalla   norma   in   commento,   la  

proposta,   da   cui   scaturiscono   obbligazioni   per   il   solo   proponente,  

sfugge  alle  normali  regole  dell’irrevocabilità.  

Al   secondo   comma   dell’articolo   si   aggiunge   che   il   destinatario   “può  

rifiutare   la   proposta   nel   termine   richiesto   dalla   natura   dell’affare   o  

dagli  usi.  In  mancanza  di  tale  rifiuto  il  contratto  è  concluso”.  

In  un  caso  di  questo  genere,  quindi,   si  dà   luogo  ad  un  procedimento  

particolare  di  configurazione  del  rapporto  contrattuale.  

Nella   sostanza,   si   hanno   delle   situazioni   di   difficoltà   di   chiarimento  

per   quanto   concerne   il   rapporto   fra   atto   unilaterale   proveniente   da  

una   parte   e   rapporto   contrattuale.   Tali   situazioni,   evidentemente,  

complicano  il  concetto  di  accordo.  

Veniamo,  ora,  ad  analizzare  il  concetto  di  “rapporto  giuridico”  richiamato  

dall’articolo  1321  del  codice  civile.  

                                                                                                               1  A   livello   interpretativo,   l’articolo   1333   c.c.   pone   una   serie   di   difficoltà;   tra   l’altro   si   tratta   di   una  norma,  per  così  dire,  vecchia  già  presente  nel  Codice  di  Commercio  del  1882  e  che  poi  è  stata  trasfusa  nel  Codice  Civile  del  1942.  

Articolo  1333  c.c.  

Il  rapporto  giuridico  

  11  

Rispetto  al   suddetto  concetto  è  possibile   fare  una  prima  valutazione  

ragionando   in   termini   di   derivazione   dell’articolo   1321   del   codice  

civile.   Tale   articolo,   essendo   un   articolo   del   codice,   si   disegna   di  

situazioni   che   ricadono   all’interno   della   disciplina   del   codice  

medesimo.    

Pertanto,  il  rapporto  giuridico  è  un  rapporto  che  si  realizza  all’interno  

dell’ordinamento   giuridico   dello   Stato   da   cui   proviene   lo   stesso  

Codice  Civile.  

Questa,   però,   non   è   l’unica   possibilità   che   può   essere   riferita   al  

concetto   di   rapporto   giuridico.   Esiste,   infatti,   una   pluralità   di  

ordinamenti   giuridici,   per   cui,   il   contratto   interessare   riguardare  

rapporti   giuridici   che   si   realizzano   in   ordinamenti   giuridici   diversi  

(nell’ordinamento   giuridico   comunitario;   nell’ordinamento   giuridico  

regionale;  nell’ordinamento  giuridico  canonico).  

Questo,  evidentemente,  moltiplica  le  immagini  di  rapporto  giuridico  e  

complica,  di  conseguenza,  l’idea  di  contratto.  

Soffermiamoci   sul   concetto   di   “patrimoniale”   che   caratterizza   il  

rapporto  giuridico  al  quale  si  riferisce  l’articolo  1321  del  codice  civile.  

Solitamente,   quando   si   fa   riferimento   a   qualcosa   che   ha   valore  

patrimoniale   si   intende   significare   che   una   certa   situazione   ha   una  

sua  rilevanza  dal  punto  di  vista  economico.  

Nell’ambito   dei   rapporti   giuridici,   però,   non   è   detto   che   tutte   le  

relazioni  siano  relative  ad  una  materia  patrimoniale.    

Per   comprendere   meglio   il   concetto   di   “patrimoniale”   al   quale   si  

riferisce   l’articolo   1321   c.c.   è   opportuno   leggere,   anche,   l’articolo  

1174  c.c.  –  “Carattere  patrimoniale  della  prestazione”  –   il  quale,  nella  

normativa   generale   in   materia   di   obbligazioni,   stabilisce   che   la  

prestazione     “deve  essere  suscettibile  di  valutazione  economica  e  deve  

corrispondere  a  un  interesse,  anche  non  patrimoniale  del  creditore”.    

Il  concetto  di  patrimoniale  

  12  

Anche  tale  norme  suscita  qualche  perplessità.  Innanzitutto,  parrebbe  

che   essa   voglia   delimitare   l’ambito   delle   obbligazioni,   limitandole  

esclusivamente   a   quelle   di   carattere   patrimoniale.   In   realtà,   non   è  

proprio  così  perché  ci   sono   tutta  una  serie  di   ipotesi   che  hanno  una  

loro  rilevanza  anche  al  di  là  del  loro  valore  economico.  

Facciamo   un   esempio   banale:   Tizio   si   obbliga   gratuitamente,   nei  

confronti   di   una   certa   persona,   ad   andare   a   suonare   il   violino   in   un  

determinato   giorno.   Ed   aggiunge   che,   qualora   non   si   presentasse,  

pagherà   una   somma   di   danaro.   Tale   ipotesi   ricade   nell’ambito  

dell’articolo  1174  c.c.?  

In   sostanza,   l’articolo   1174   c.c.   è   una   norma   che   necessita   di  

interpretazione   in   modo   tale   da   darne   una   lettura   più   ampia   o   più  

ristretta  a  seconda  dei  valori  che  si  vogliono  far  prevalere.    

In  altre  parole,  la  patrimonialità  è  concetto  relativo  che  si  manifesta  a  

seconda   della   disciplina   della   prestazione.   È   opportuno,   nella  

sostanza,  valutare   il   complesso  della  disciplina  per  caratterizzare,   in  

senso  patrimoniale  o  meno,  la  prestazione.  

In   conclusione,   la   valutazione   del   contenuto   dell’articolo   1321   c.c.   è  

critica.  In  base  a  quanto  finora  detto,  l’articolo  in  commento  non  ha  un  

reale   contenuto   normativo   perché,   nella   sostanza,   non   ci   dice  

concretamente  ed  effettivamente  che  cos’è  il  contratto.  

Dalle  considerazioni  fatte  emerge  l’inutilità  dell’articolo  1321  c.c.  che  

non  costituisce  una  chiave  di  lettura,  un  modo  per  definire  lo  schema  

contrattuale.   Esso   offre   semplicemente   l’immagine   comune   del  

contratto.   Se,   viceversa,   si   sposta   l’attenzione   sugli   aspetti   giuridici  

del  contratto,  il  discorso  si  complica  e  il  contenuto  dell’articolo  1321  

c.c.  mostra  tutte  le  sue  carenze.    

La   nozione   di   contratto   che   emerge   dall’articolo   in   commento   è,  

quindi,  parziale  ed  illusoria  rispetto  alla  vera  immagine  del  contratto.  

  13  

Tutte  le  situazioni  sopra  illustrate  pongono  in  evidenza  la  necessità  di  

sottoporre   l’articolo  1321  c.c.  ad  un  procedimento   interpretativo,  ad  

un’analisi  del  significato  reale  del  contenuto  della  norma.  

Evidentemente,   l’articolo  1321  c.c.   costituisce  un  puro  oggetto  di  un  

riferimento  di  carattere  testuale  ma  nulla  di  più:  vi  è  una  complessità  

di   situazioni   che   deve   essere   illustrate   per   capire   come   ci   si   deve  

comportare  quando  siamo  in  presenza  della  materia  contrattuale.  

In   questo   senso,   il   concetto   comune   di   contratto   –   come   fusione   di  

volontà  –  si  differenzia  dal  concetto  legale  di  contratto.    

Da  un  punto  di  vista  operativo,  l’articolo  1321  c.c.  a  nulla  serve  perché  

non  è  altro  che  una  conformità  al  concetto  normale  di  accordo.    

Pertanto,  la  prima  lezione  metodologica  che  si  può  ricavare  da  quanto  

finora  detto  è  quella  di  dire  che  la  regola  prevista  nell’ambito  di  una  

norma   non   deve   essere   esaltata,   ma   deve   essere   vista   nel   suo  

specifico  significato.  

In  altre  parole,   la  valutazione  che  dobbiamo  fare  del  contratto  è  una  

valutazione  che  tenga  conto  della  complessità  delle  ipotesi.  

 

 

 

3.  Gli  effetti  obbligatori  e  gli  effetti  reali  del  contratto.  

L’altro   aspetto   che   dobbiamo   prendere   in   considerazione   in   questo  

primo  capitolo  introduttivo  concerne  gli  effetti  del  contratto.  

Quando  si  parla  di  effetti  del  contratto,  l’obbiettivo  è  quello  di  capire  a  

cosa  serve  il  contratto,  ossia  quale  è  la  risultanza,  da  un  punto  di  vista  

effettuale,  che  scaturisce  dalla  situazione  di  carattere  contrattuale.2  

                                                                                                               2  È   importante   sottolineare   che,   in   questa   sede,   verrà   trattato   l’argomento  del   contratto   in   generale  sarebbe,   però,   altrettanto   interessante   analizzare,   anche   dal   punto   di   vista   effettuale,   la   situazione  specifica  delle  singole  tipologie  contrattuali  (compravendita;  locazione;  mandato).    

  14  

Sotto   il   profilo   di   carattere   generale,   si   deve   distinguere   fra   due  

tipologie  di  effetti:  effetti  obbligatori  ed  effetti  reali.  

Gli   effetti   obbligatori   del   contratto   riguardano   le   obbligazioni   che  

scaturiscono  dal  contratto  stesso.   In  questo  senso,   il  contratto  serve  a  

costituire  rapporti  obbligatori  fra  le  parti.  

Per  esempio,  nel  contratto  di  locazione,  il  proprietario  dà  in  locazione  

il   bene   e   da   ciò   scaturisce   un   obbligo,   di   consegna   del   bene,   a   suo  

carico  ed  a  carico  al  locatorio  consistente  nel  pagamento  del  canone.  

Gli   effetti   reali   del   contratto   costituiscono   l’applicazione,   a   seguito   del  

rapporto   contrattuale,   di   una   delle   situazioni   che   si   sostanziano   della  

realità   (diritto   di   proprietà   ed   altri   diritti   reali   minori).   In   altri  

termini,  effetto  reale  significa  effetto  giuridico  che  ha  attinenza  ad  una  

res,  ossia  sul  godimento  o  sulla  titolarità  del  bene.  

Quando  si  distingue  fra  effetti  reali  ed  effetti  obbligatori  del  contratto,  

bisogna,   anche,   tener   presente   che   gli   stessi   possono   realizzarsi  

all’interno   del  medesimo   contratto.   Dal   contratto   di   compravendita,  

per   esempio,   scaturisce   il   diritto  di  proprietà   in   testa   al   compratore  

(effetto   reale),   ma   si   ha   anche   l’obbligo,   in   capo   al   compratore,   di  

pagamento  del  prezzo  di  vendita  (effetto  obbligatorio).  

La  questione  relativa  agli  effetti  –  obbligatori  e  reali  –  del  contratto  deve  

essere   analizzata   prendendo   in   considerazione   il   contenuto   dell’articolo  

1376  del  codice  civile.  

L’articolo   1376   c.c.   –   “Contratto   con   effetti   reali”   –   prevede   che   nei  

“contratti  che  hanno  per  oggetto  il  trasferimento  della  proprietà  di  un  

cosa  determinata,   la   costituzione  o   il   trasferimento  di  un  diritto   reale  

ovvero   di   un   altro   diritto,   la   proprietà   o   il   diritto   si   trasmettono   e   si  

acquistano   per   effetto   del   consenso   delle   parti   legittimamente  

manifestato”.    

Effetti  obbligatori  

Effetti  reali  

Articolo  1376  c.c.  

  15  

Il   principio   che   scaturisce   da   tale   articolo   è   quello   in   forza   del   quale  

l’effetto   reale   è   una   conseguenza   del   puro   e   semplice   consenso  

manifestato  dalle  parti  alla  stipulazione  di  un  contratto.3    

Pertanto,   in   virtù   dell’accordo,   dinanzi   al   quale   si   sia   in   presenza  di  

una  situazione  contrattuale,  si  produce  l’effetto  acquisitivo  del  diritto  

di  proprietà  o  di  altro  diritto  reale.  

In   altre   parole,   secondo   l’articolo   1376   c.c.,   l’effetto   reale,   cioè   il  

trasferimento,   si   realizza   in   virtù   del   “consenso   delle   parti  

legittimamente  manifestato”.  

E’,  quindi,  sufficiente  l’accordo  circa  il  trasferimento  affinché  si  abbia  

immissione   del   compratore   nell’ambito   del   diritto   di   proprietà.   Ciò  

vuol   significare   che   la   sussistenza   in   senso  giuridico  di  un   contratto  

perfeziona   la   fattispecie   prevista   dall’articolo   1376   c.c.   e   la  

produzione  dell’effetto  reale.  

La   valorizzazione   del   consenso   delle   parti   come   momento  

determinante   ai   fini   della  produzione  dell’effetto   reale   suscita,   però,  

alcune  perplessità.    

L’articolo   in   commento   sembra   sottolineare   un’ovvietà   ma,   come  

proveremo   a   spiegare   fra   un   attimo,   non   è   proprio   così.   Il   principio  

del   consensualismo   è   il   frutto   di   una   valutazione   legislativa,   di   una  

disciplina  introdotta  dal  legislatore.  

                                                                                                               3  A  livello  storico  comparatistico,  l’articolo  1376  c.c.  è  il  frutto  del  perfezionamento  di  una  precedente  disciplina   contenuta   nel   Codice   Civile   del   1865,   la   quale   si   esprimeva   in  maniera   non   chiara   e   non  definitiva  rispetto  alla  logica  del  consensualità.  In  linea  storico  generale,  il  principio  del  consensualismo  trova  la  sua  origine  nell’ambito  del  Code  Civil  francese   del   1804.   Sulla   scorta   della   normativa   codicistica   francese,   il   principio   in   commento  trasmigra,  oltre  che  in  Italia,  anche  in  Spagna.  Viceversa,  nell’ordinamento   tedesco  si  ha  una  visione  diversa.   Il  Codice  Civile  germanico  non  ripete,  infatti,   il   principio   del   consensualismo  ma   inquadra   il   fenomeno   sulla   base   delle   vicende   che   sono  proprie   dei   rapporti   di   obbligazione,   per   cui,   a   seguito   dell’adempimento   dell’obbligazione   si   avrà  l’immissione  nella  proprietà  o  nella  titolarità  del  diritto  reale.      

Il principio del consensualismo

  16  

Innanzitutto,  riflettiamo  brevemente  sul  contenuto  dell’articolo  1376  

del   codice   civile.   Nella   norma   si   parla   di   “contratti   che   hanno   per  

oggetto   il   trasferimento  della  proprietà  di   una   cosa  determinata”,   ciò  

significa   che   il   principio   del   consensualismo   opera   esclusivamente  

nelle  ipotesi  di  contratti  che  stabiliscono  il  trasferimento  di  una  cosa  

individuata   in   modo   specifico;   viceversa,   non   opera   nelle   ipotesi   di  

contratti   aventi   ad   oggetto   cose   generiche   perché,   in   tali   casi,   è  

necessaria  l’individuazione.  

L’articolo  continua  facendo  riferimento  a  quei  contratti  che  hanno  ad  

oggetto   “la   costituzione  o   il   trasferimento  di  un  diritto   reale  ovvero   il  

trasferimento   di   un   altro   diritto”.   Tale   specificazione   tende   ad  

ampliare   le   ipotesi   di   operatività   del   principio   del   consensualismo  

che,  secondo  quanto  previsti  dall’articolo  1376  c.c.,  opera  anche  al  di  

fuori  delle  vicende  proprie  della   realità   (ad  esempio,  nell’ambito  del  

trasferimento  dei  diritti  di  credito  o  della  cessione  del  contratto).  

La   norma   in   commento   stabilisce,   poi,   che,   nei   contratti   sopra  

descritti,   la   proprietà   o   il   diritto   “si   trasmettono   e   si   acquistano   per  

effetto   del   consenso”.   A   questo   proposito,   è   necessario   porsi   una  

domanda:  quand’è  che,  nell’ambito  della  logica  dell’articolo  1376  c.c.,  

il  consenso  è  causa  del  verificarsi  di  certi  effetti?    

Il   consenso  può  essere   inteso   come   la  pura  e   semplice   situazione  di  

accordo   ed   intesa   fra   due   soggetti.   In   realtà   non   è   proprio   così,  

almeno  che  non   si   voglia   sconfessare   la  disciplina  di  quelle  ulteriori  

situazioni  di  validità  del  consenso:  in  certi  casi,  per  esempio,  non  sarà  

sufficiente  solo   l’accordo,  ma  sarà  necessaria  anche  una  determinata  

formalizzazione  dell’accordo.  

Infine,  alcune  perplessità  sorgono  anche  in  riferimento  al   fatto  che  il  

consenso   debba   essere   “legittimamente   manifestato”.   Non   si  

comprende   bene   cosa   voglia   significare   questa   ulteriore  

  17  

caratterizzazione   del   consenso:   forse   sarebbe   stato   più   opportuno  

parlare  di  consenso  legalmente  manifestato.  

Dopo   aver   fatto   queste   prime   valutazioni   critiche   sul   contenuto  

dell’articolo  1376  c.c.,  soffermiamoci  su  una  valutazione  sistematica  del  

principio  del  consensualismo.  

A  tal  proposito,  verranno,  di  seguito,  analizzate  una  serie  di  fattispecie  

che  risultano  contrarie  al  principio  giuridico  del  consensualismo  e  per  

le  quali,  dunque,  si  può  senz’altro  ritenere  che  il  consenso  (l’accordo  

contrattuale   tra   le   parti)   non   costituisce   l’unico   presupposto  

necessario  affinché  si  realizzi  l’effetto  reale.  

La   disamina   delle   fattispecie   che   sollevano   dei   dubbi   circa   l’effettiva  

portata   del   principio   del   consensualismo,   deve   iniziare   con   l’analisi  

della   norma   di   cui   all’articolo   1155   c.c.   –   “Acquisto   di   buona   fede   e  

precedente  alienazione  ad  altri”   –   il   quale   così   recita:   “Se   taluno   con  

successivi  contratti  aliena  a  più  persone  un  bene  mobile,  quella  tra  esse  

che   ne   ha   acquistato   in   buona   fede   il   possesso   è   preferita   alle   altre,  

anche  se  il  suo  titolo  è  di  data  posteriore”.  

L’articolo   in   questione,   evidentemente,   non   tiene   conto   della   logica  

dell’articolo   1376   c.c.,   in   quanto   la   considerazione   in   termini   di  

consensualità  non  è  ripetuta.    

La  norma  si  occupa  dell’ipotesi  in  cui  il  venditore  venda  il  medesimo  

bene  mobile   a   soggetti   diversi.   In   questo   caso,   se   ci   calassimo   nella  

logica   dell’articolo   1376   c.c.   dovremmo   dire   che   l’effetto   traslativo  

sarà  prodotto  esclusivamente  dal   contratto   che  è   stato   stipulato  per  

primo  perché  la  situazione  consensuale  si  è  già  realizzata.  

Viceversa,  secondo  quanto  stabilito  dall’articolo  1155  c.c.,  si  detta  una  

regola  di  carattere  particolare  per  disciplinare  situazione  di  conflitto  

fra   contratti,   offrendo   una   valutazione   secondo   la   quale   a   seguito  

della   stipulazione   del   contratto   si   ha   l’immissione   nel   possesso   del  

Considerazioni  critiche  sul  principio  del  consensualismo  

Articolo  1155  c.c.  

  18  

bene.  Pertanto,  nel  caso  in  cui  il  bene  venga  alienato  a  soggetti  diversi  

prevale   chi   per   primo   ne   ha   acquistato   il   possesso   in   buona   fede,  

indipendentemente  dal  momento  di  stipulazione  del  contratto.  

Secondo   la   suddetta   logica,   ciò   che   acquista   rilevanza   è   una   visione  

procedimentale   che,   per   la   realizzazione   dell’effetto   traslativo,  

necessita,  oltre  che  della  stipulazione  del  contratto,  anche  di  ulteriori  

elementi  (acquisto  del  possesso;  buona  fede  del  possessore).  

Quanto  sopra  detto  vale  per  i  beni  mobili.  Per  quanto  concerne,  invece,  i  

beni   immobili,   occorre   considerare   il   contenuto   dell’articolo   2644   del  

codice   civile.   La   norma   è   collocata   nell’ambito   del   Libro   VI   del   Codice  

Civile  e  si  pone  all’interno  della  disciplina  della  trascrizione.  

A   proposito   di   questo   articolo,   ci   si   deve   chiedere   quale   sia   il  

collegamento  con  quanto  sancito  al  primo  comma  di  esso  e  l’articolo  

1376   c.c.,   nel   caso   in   cui   oggetto   della   compravendita   sia   un   bene  

immobile.  

Secondo  l’articolo  1376  c.c.  sulla  base  della  data  di  un  certo  contratto  

si  verificherebbe  l’effetto  traslativo,  perciò  un  soggetto  non  potrebbe  

più  disporre  della  cosa  e,  dunque,  un’eventuale  alienazione  successiva  

sarebbe   destinata   a   soccombere:  ma   ciò   è,   altrettanto,   vero   quando  

oggetto  del  trasferimento  è  un  bene  immobile?    

La   risposta   non   può   che   essere   negativa,   in   quanto   alla   luce   del  

secondo   comma   dell’articolo   2644   c.c.,   dopo   che   vi   sia   stata   la  

trascrizione  del  titolo,  contro  colui  che  ha  eseguito  la  trascrizione  non  

possono   essere   opposti   diritti   acquistati   da   altri   verso   il   suo   autore  

anche  se   l’atto  di  acquisto  di  essi  risalga  a  data  anteriore  a  quello  di  

colui   che   ha   trascritto.   Pertanto,   se   da   un   lato,   l’articolo   1376   c.c.  

sembra  essere  espressione  di  un  principio,  dall’altro  lato,  si  riscontra  

che   esso   non   vale   per   i   trasferimenti   immobiliari,   in   quanto   non  

Articolo  2644  c.c.  

  19  

sembrano   in   alcun   modo   giuridicamente   compatibili   le   due   norme  

messe  a  confronto.  

Entrando  nel  merito  dell’articolo  2644  c.c.  –  “Effetti  della  trascrizione”  

–  esso,  come  abbiamo  già  detto,  è  dettato  nell’ambito  della  disciplina  

della   trascrizione.   Anche   in   questo   caso,   come   nelle   ipotesi  

precedentemente   elencate,   si   ha   una   disciplina   di   carattere  

particolare.  

La  stipulazione  del   contratto,   che  ricade  nell’ambito  dell’elencazione  

contenuta  nell’articolo  2643  c.c.  –   “Atti  soggetti  a  trascrizione”  –  non  

dà  luogo  immediatamente  all’acquisto  in  proprietà.    

E’,  infatti,  necessario  che  alla  stipulazione  del  contratto  faccia  seguito  

il   fenomeno   della   trascrizione.   Pertanto,   acquista   colui   che   ha  

trascritto   per   primo,   indipendentemente   dalla   data   del   contratto   di  

acquisto.  

La  catena  traslativa,  quindi,  implica  un  riferimento  all’esistenza  di  una  

stipulazione  contrattuale  cui  faccia  seguito  la  trascrizione;  soltanto  se  

la   trascrizione   si   verifica   tempestivamente,   non   preceduta   da   una  

precedente   trascrizione   effettuata   da   colui   che   ha   acquistato   in   un  

momento   successivo,   il   procedimento   è   completo   e   dà   luogo  

all’acquisto  della    proprietà.  

Anche  questa  ipotesi  si  presta  ad  un’interpretazione  complessiva  del  

fenomeno   traslativo,   nel   senso   di   comprendere   al   suo   interno   la  

trascrizione  così  che  essa  dia  luogo  all’effetto  acquisitivo  non  tanto,  e  

non  solo,  a  seguito  della  stipulazione  del  contratto,  quanto,  piuttosto,  

a  seguito  della  trascrizione.  

Vediamo,   anche,   il   contenuto   dell’articolo   2645   c.c.   –   “Altri   atti  

soggetti  a  trascrizione”  –  secondo  cui:  “Deve  del  pari  rendersi  pubblico,  

agli   effetti   previsti   dall’articolo   precedente,   ogni   altro   atto   o  

provvedimento   che   produce   in   relazione   a   beni   immobili   o   a   diritti  

  20  

immobiliari   taluno   degli   effetti   dei   contratti   menzionati   nell’articolo  

2643,  salvo  che  dalla  legge  risulti  che  la  trascrizione  non  è  richiesta  o  è  

richiesta  a  effetti  diversi”.    

In   sostanza,   l’articolo   in   commento   tende   ad   un’estensione,   in   sede  

interpretativa,  fra  i  casi  espressamente  previsti  (articolo  2643  c.c.)  ed  

altri   casi   che   producono   effetti   analoghi.   Pertanto,   in   questi   ultimi  

casi,   la   trascrizione,   qualora   si   realizzi   in   un   momento   anteriore,  

risulta  determinante  ai  fini  dell’effetto  acquisitivo.  

Nelle  ipotesi  di  cui  agli  articoli  2644  e  2645  c.c.  si  attribuisce,  quindi,  

rilevanza  ad  un  procedimento  che,  da  un  lato,  comprende  il  contratto  

e,   dall’altro,   comprende   la   trascrizione   e   che   dalla   combinazione   di  

questi  due  elementi  fa  scaturire  l’effetto  acquisitivo.  

Altro   caso   da   considerare,   nell’ambito   delle   norme   in   maniera   di  

trascrizione,   è   quello   previsto   dagli   articoli   2684   –   “Atti   soggetti   a  

trascrizione”  –  e  2685  –  “Altri  atti  soggetti  a  trascrizione”  –    c.c.,  i  quali  

disciplinano  la  trascrizione  dei  beni  mobili  registrati.  

Secondo   quanto   stabilito   dall’articolo   2684   c.c.,   sono   soggetti   a  

trascrizione   “per  gli   effetti   stabiliti   dall’articolo  2644”:   1)   “i   contratti  

che   trasferiscono   la   proprietà   o   costituiscono   la   comunione”;   2)   “i  

contratti  che  costituiscono  o  modificano  diritti  di  usufrutto  […]”;  3)  “gli  

atti  fra  vivi  di  rinunzia  ai  diritti  indicati  dai  numeri  precedenti”;  4)   “le  

transazioni   […]”;   5)   “i   provvedimenti   con   i   quali   nel   giudizio   di  

espropriazione  si  trasferiscono  la  proprietà  o  gli  altri  diritti  […]”;  6)  “le  

sentenze  […]”.  

Pertanto,   anche   in   riferimento   a   beni   mobili   registrati   vale   quanto  

sopra  detto  circa  la  necessaria  presenza  della  trascrizione,  ai  fini  della  

realizzazione  dell’effetto  acquisitivo.  

L’impostazione  che  emerge  dalle  norme  sopra  citate  la  si  rinviene,  anche,  

nell’ambito  dell’articolo  1265  c.c.  in  materia  di  cessione  del  credito.  

Articoli  2684  e  2685  c.c.    

Articolo 1265 c.c.

  21  

Anche   in   questo   caso,   prevale   la   necessità   di   tutelare   l’acquirente  

piuttosto  che  colui  che  cede  il  proprio  credito.  Per  questa  ragione,   la  

norma  prevede  che  se  “il  medesimo  creditore  ha  formato  oggetto  di  più  

cessioni   a   persone   diverse,   prevale   la   cessione   notificata   per   prima   al  

debitore,  o  quella  che  è  stata  prima  accettata  dal  debitore  con  atto  di  

data  certa,  ancorché  essa  sia  di  data  posteriore”.    

In  sostanza,  nell’ipotesi   in  commento,  prevale   la  cessione  che  è  stata  

notificata  o  accettata  per  prima,  nel  senso  di  attribuire  rilevanza,  non  

tanto   all’atto   della   cessione,   quanto   piuttosto   al   compimento   di   una  

serie  di  attività  ulteriori  che  completano  il  procedimento  acquisitivo.  

Ancora,  occorre  prendere   in  considerazione   l’articolo  1380  del  codice  

civile  (il  quale,  tra  l’altro,  si  colloca  nell’ambito  della  disciplina  generale  

degli   effetti   del   contratto)   che   così   recita:   “Se,  con  successivi  contratti,  

una   persona   concede   a   diversi   contraenti   un   diritto   personale   di  

godimento   (si   pensi   al   diritto   che   consegue,   in   capo   al   locatore,   a  

seguito   della   stipulazione   di   un   contratto   di   locazione)   relativo   alla  

stessa   cosa,   il   godimento   spetta   al   contraente   che   per   primo   lo   ha  

conseguito.  

Se  nessuno  dei  contraenti  ha  conseguito  il  godimento,  è  preferito  quello  

che  ha  il  titolo  di  data  certa  anteriore.  

Sono  salve  le  norme  relative  agli  effetti  della  trascrizione”.  

Prendiamo,   ad   esempio,   l’ipotesi   di   una   pluralità   di   contratti   di  

locazione.   Seguendo   la   logica   dovrebbe   prevalere   il   contratto   che   è  

stato   stipulato   per   primo   o   che,   comunque,   ha   data   certa   anteriore  

rispetto  agli  altri.  

Come  emerge  dalla  lettera  dell’articolo  in  commento,  la  logica  seguita,  

in  questo  caso,  dal  legislatore  è  diversa  da  quella  sopra  espressa:  ciò  

che   è   determinante,   infatti,   è   il   godimento   del   bene   concesso   in  

locazione.  

Articolo 1380 c.c.

  22  

Infine,   si   segnala   anche   il   contenuto   degli   articoli   2913-­‐2917   c.c.   che  

disciplinano   il   pignoramento.   Si   tratta   di   un’ipotesi   estranea   al  

meccanismo  della   circolazione  ma   che   risulta   comunque   interessante  

ai  fini  del  discorso  che  stiamo  affrontando.    

In   particolare,   l’articolo   2913   c.c.   –   “Inefficacia   delle   alienazioni   del  

bene   pignorato”   –   così   recita:   “Non   hanno   effetto   in   pregiudizio   del  

creditore  pignorante  e  dei  creditori  che  intervengono  nell’esecuzione  gli  

atti  di  alienazione  dei  beni   sottoposti  a  pignoramento,   salvo  gli   effetti  

del  possesso  di  buona  fede  per  i  mobili  non  iscritti  in  pubblici  registri”.  

Secondo   la   disciplina   codicistica,   quindi,   il   pignoramento   tende   ad  

immobilizzare  giuridicamente  l’atto  nel  momento  di  inizio  dell’attività  

esecutiva,  con  la  conseguenza  che  l’atto  medesimo,  se  posto  in  essere  

successivamente  al  pignoramento,  risulta  privo  di  effetti.  

In   base   a   quanto   è   stato   finora   detto,   dal   complesso   delle   disposizioni  

analizzate   emerge   un   qualche   cosa   rispetto   all’effetto   traslativo:   in  

particolare,   risulta   che,  nell’ambito  delle   ipotesi   che  abbiamo  visto,  per  

quanto   concerne   l’effetto   traslativo   si   tende   a   valorizzare,   non   la  

logica  del   contratto,  ma   la   logica  del   comportamento   successivo  alla  

stipulazione  del  contratto  stesso.  

Il   punto   centrale   del   discorso   che   stiamo   affrontando,   quindi,  

concerne   il   momento   di   realizzazione   dell’effetto   traslativo:   cosa  

determina   l’acquisto,   per   esempio   in  materia   di   compravendita,   del  

diritto   di   proprietà?  Poniamoci   un,   ulteriore,   interrogativo:   cosa   è   il  

diritto  di  proprietà?  E’  un  titolo  che  scaturisce  da  un  contratto?  E’  un  

diritto   privato   che   consegue,   esclusivamente,   alla   stipulazione   del  

contratto?   Oppure   è   qualcosa   di   diverso?   Se   si   ragiona   ritenendo   la  

proprietà  come   ipotesi  che  scaturisce  dal  contratto  è  sufficiente,  per  

aversi  acquisto  in  proprietà,  che  si  abbia  la  stipulazione  dell’accordo.  

Articoli  2913  e  ss.  c.c.  

Visione  procedimentale  

  23  

Da   ciò,   deriverebbe   una   definizione   della   proprietà   come   regola   di  

disciplina  del  rapporto  fra  due  privati  con  esclusione  dei  terzi.  

In   realtà   non   è   proprio   così.   Sulla   base,   infatti,   degli   articoli   che  

abbiamo,   precedentemente,   analizzato   risulta   che   la   proprietà   è   un  

diritto   che   opera   nei   confronti   di   tutti;   si   parla   di   proprietà   nei  

confronti  di   tutti   i  soggetti.    Nella  sostanza,  quanto  detto  finora  è  ciò  

che  determina  la  circolazione.  

La  sconfessione  del  principio  consensualistico  di  cui  all’articolo  1376  

c.c.   non   è   superabile   neppure   attraverso   quei   tentativi   di   recupero  

effettuati   da   certa   dottrina.   Alcuni   autori   del   passato   hanno,   per  

esempio,  proposto  la  distinzione  fra  proprietà  relativa  –  che  configura  

il   rapporto   intercorrente   fra   venditore   e   compratore   –   e   proprietà  

assoluta  –  che  configura  le  vicende  che  intercorrono  fra  il  proprietario  

ed   i   terzi.     Con   la   conseguenza   che   il   contratto  dà   luogo   all’acquisto  

della   proprietà   relativa,  mentre   la   trascrizione   dà   luogo   all’acquisto  

della  proprietà  relativa.  

Si  tratta  di  un  giuoco  di  parole.  Ci  si  chiede,  però,  quale  sia  l’utilità  di  

questa   impostazione.   Parlare   di   proprietà   in   senso   relativo   è   una  

contraddizione   in   termini,  mentre,  appare  più  realistico  ritenere  che  

la   proprietà,   viceversa,   è   un   diritto   che   opera,   comunque,   nei  

confronti  di  tutti.  

Altri   interpreti,   per   recuperare   il   contenuto   dell’articolo   1376   c.c.,  

fanno  riferimento  al  concetto  di  opponibilità.    

La  stipulazione  del  contratto  rende  il  diritto  opponibile  nei  confronti  

della   controparte.  Opponibilità   si   ha,   però,   anche  quando,   sulla  base  

della  stipulazione  del  contratto,  gli  effetti  che  da  esso  scaturiscono  si  

impongono,   non   soltanto   nei   confronti   dell’altra   parte,   ma   nei  

confronti  di  tutti.  

  24  

Si   tratta   di   un   modo   di   procedere   che,   pur   avendo   una   sua   utilità,  

appare  privo  di  fondamento,  in  quanto  tende  ad  eliminare  la  sostanza  

delle  norme  giuridiche  a  favore  di  espedienti  puramente  tecnici.  

Pertanto,   il   fenomeno   circolatorio   è   un   fenomeno   complesso   che  

necessita  di  valutazioni  di  carattere  ulteriore  che  non  possono  essere,  

per   così   dire,   relegate   esclusivamente   al   contratto   stipulato   fra   le  

parti.    

Naturalmente,  con  ciò  non  si  vuole  affermare  che  ciò  che  risulta  dalla  

vicenda  puramente  contrattuale  sia  privo  di  conseguenze  giuridiche:  

si   vuole,   solamente   dire   che   l’acquisto   in   proprietà   deriva,   non   solo  

dal   contratto,  ma  da  una   catena  procedimentale  di   cui   il   contratto   è  

solo  una  parte.  

La  verifica,  sopra  fatta,  dei  dati  normativi  (articoli  1155,  2644  ecc.  del  

Codice   Civile)   conferma   la   prospettiva   di   carattere   procedimentale  

per   l’acquisto   del   diritto   di   proprietà.  Il   compimento   di   determinate  

operazioni   se  poste   in  essere,  non  dalla   controparte  del   contratto  di  

compravendita,  ma  da  un  terzo  può  dar  luogo  all’acquisto  in  proprietà  

da  parte  del  terzo  stesso.  

In  sostanza,  non  si  tiene  conto,  ai  fini  dell’acquisto,  della  priorità  della  

stipulazione   di   un   contratto   traslativo,   viceversa,   si   tiene   conto   del  

realizzarsi   di   una   catena   procedimentale   a   cui   consegue   l’effetto  

traslativo.  

 

 

 

 

 

 

 

  25  

4.  L’attività  di  interpretazione.  

Questa   prima   parte   introduttiva   termina   con   alcune   riflessioni  

sull’attività   di   interpretazione.   Prima   di   procedere   con   le   suddette  

riflessioni,   occorre   sottolineare   che,   in   questa   sede,   si   parla  

dell’interpretazione   della   norma;   le   questioni   relative  

all’interpretazione   del   contratto   verranno,   invece,   affrontate  

nell’ultima  parte  del  corso.  

In   primo   luogo,   cerchiamo   di   riflettere   sul   concetto   di   fenomeno  

giuridico.  Come  sopra  accennato,  in  maniera  forse  troppo  superficiale  

si  potrebbe  dire  che  il  fenomeno  giuridico  si  sostanzia,  semplicemente  

ed   esclusivamente,   nella   conoscenza   del   contenuto   delle   norme   che  

risultano  dai  vari  testi  di  legge.    

Far  coincidere   il  significato  del   fenomeno  giuridico  esclusivamente  a  

quanto  sopra  detto  sarebbe,  però,  troppo  riduttivo.  

Pertanto,   per   ampliare   il   panorama   entro   cui   muovere   la   nostra  

riflessione,   prendiamo   in   considerazione   tre   diverse   posizioni  

sostenute,   in   primo   luogo,   da   tre   importanti   autori   che,   come  

vedremo,  appartengono  a  mondi  giuridici  ed  epoche  storiche  diverse.  

Innanzitutto,  prendiamo  in  esame  la  posizione  di  H.  Kelsen.4  Kelsen  è  il  

difensore  della  teoria  del  diritto  come  complesso  di  norme.  Per  avere  il  

diritto   ci   vuole   la   norma,   la   norma   precede   il   diritto,   alla   norma  

consegue   il   diritto.   È   un   discorso   chiuso   quello   di   Kelsen.   Egli   è   un  

autore  che  opera  dalla  fine  dell'ottocento  fino  alla  metà  del  novecento  

e   nasce   in   Austria   e   vive   all'interno   del  mondo   culturale   di   stampo  

germanico,   dove   risulta   l'esaltazione   della   dimensione   del   carattere  

normativo  e  normativo  vuol  dire  esaltare  il  profilo  che  caratterizza  le  

vicende  giuridiche,  nel   senso  di  derivare   il   fenomeno  giuridico  dallo  

                                                                                                               4  H.  KELSEN,  Teoria  generale  del  diritto  e  dello  Stato,  II  ed.,  Milano,  Edizioni  di  Comunità,  1954.  

Kelsen  

  26  

Stato.  La  norma  esaltata  è  quella  che  viene  posta  dallo  Stato,  è  lo  Stato  

l'autore  del  complesso  delle  norme.  

Altra   posizione   significativa   e   quella   sostenuta   da   Santi   Romano,5  il  

quale   propone   una   visione   ulteriore   e   più   ampia   rispetto   a   quella  

sostenuta  da  Kelsen.    

Esso   non   limita   il   diritto   alla   pura   e   semplice   dimensione   costituita  

dal   complesso   delle   norme,  ma   intravede   la   dimensione   della   realtà  

giuridica  in  una  dimensione  più  ampia  della  pura  e  semplice  esistenza  

del  dato  normativo,  perché  propone  tutta  una  serie  di  aspetti,  principi  

e   frammenti,  soluzioni  e  concetti  che  sono  all'origine  dell'evoluzione  

del  modo  di  essere  del  fenomeno  interpretativo,    ossia  del  fenomeno  

da  cui  risulta  l'effettiva  sostanza  riconducibile  all'interno  del  concetto  

di   norma.   L’Autore   elabora   il   concetto   di   ordinamento   giuridico.  

L'ordinamento   giuridico   è   quello   che   risulta,   certo   dalle   norme,  ma  

anche   dall'attività   ulteriore.   Il   diritto   non   è   solo   norma,   ma   è  

ordinamento   e,   quindi.   lo   si   ha   in   tutte   le   situazioni   in   cui   siamo   in  

presenza  di  fenomeni  organizzativi,  di  complessi  sociali.  Da  ciò  risulta  

la  cosiddetta  pluralità  degli  ordinamenti  giuridici.  

E’   significativo   e   importante   ricordare   che   Santi   Romano   non   è   un  

autore   di   cultura   germanica,  ma   italiana,   e   si   colloca   fra   la   seconda  

metà  dell'ottocento  e  la  prima  del  novecento.  

Infine  è  interessante  tener  presente  la  posizione  di  un  autore  di  cultura  

angloamericana  a  noi  contemporaneo.  Si  tratta  di  R.  Dworkin,6  il  quale  

ragiona   in  ordine  ai  problemi  specifici  che  si  pongono  da  un  punto  di  

vista   del   carattere   normativo,   indagando   certi   aspetti   dal   punto   di  

vista   di   ciò   che   è   necessario   fare   per   risolvere   alcune   domande   di  

carattere  particolare.                                                                                                                  5  SANTI  ROMANO,  L’ordinamento  giuridico,  II  ed.,  Firenze,  1946.  6  R.   DWORKIN,   I   diritti   presi   sul   serio,   in   Collezione   di   testi   e   studi   classici   del   pensiero   politico   e  economico  europeo  nel  Novecento,  Milano,  1982;  ID.,  Taking  rights  seriously,  Cambridge,  1978.  

Santi  Romano  

Dworkin  

  27  

Ci   si   pone   in   una   logica   profondamente   attenta   al   profilo   dinamico  

dell'ordinamento,   andando   a   verificare   come   nascono   le   regole.  

L’Autore   esalta   il   profilo   argomentativo   e   si   pone   in   una   logica  

dinamica   per   passare   da   una   situazione   giuridica   vecchia   ad   una  

situazione  giuridica  nuova.  Ed  esalta  non  la  molteplicità  delle  visioni,  

cioè   non   ragiona   in   ordine   a   ciò   che   si   caratterizza   nel   senso   di  

pluralità  di  profili  diversi,  di  valutazioni  diverse,  ma  considera  giusta  

solo   una   soluzione.   In   particolare,   Dworkin   pone   l’accento   sul  

collegamento  fra  etica  e  diritto.  In  altri  termini,  una  parte  del  discorso  

giuridico   è   rappresentato  da     aspetti   etici,   cioè   aspetti   particolari   di  

una  valutazione  tipica.  

I   tre  modelli   proposti   si   riflettono,   evidentemente,   sull’immagine   di  

interpretazione:   per   Kelsen   essa   si   sostanzia   esclusivamente   nella  

lettura  del  testo;  per  Santi  Romano  si  hanno,  viceversa,  diversi  punti  

di   arrivo   che   influiscono   sul   fenomeno   interpretativo;   infine   per  

Dworkin   l’interpretazione   è   la   fonte   diretta   da   cui   scaturisce   l’idea  

giuridica.  

Alla  base  di  una  concezione  del  diritto  non  esclusivamente  ristretto  alla  

lettera   della   norma   vi   è,   evidentemente,   il   fenomeno  

dell’interpretazione.    

In   materia   di   interpretazione,   occorre   fare   riferimento,   in   primo  

luogo,   all’articolo  12  delle  disposizioni  preliminari   al   codice   civile,   il  

quale   così   recita:   “Nell’applicare   la   legge  non   si   può  ad  essa  attribuire  

altro   senso   che   quello   fatto   palese   dal   significato   proprio   delle   parole  

secondo  la  connessione  di  esse,  e  dalla  intenzione  del   legislatore.  Se  una  

controversia   non   può   essere   decisa   con   una   precisa   disposizione,   si   ha  

riguardo  alle  disposizioni  che  regolano  casi  simili  o  materie  analoghe;  

se   il   caso   rimane   dubbio,   si   decide   secondo   i   principi   generali  

dell’ordinamento  giuridico  dello  Stato”.  

L’interpretazione  

Art.  12  preleggi  

  28  

La  norma  suscita,  evidentemente,  delle  perplessità.  L’interpretazione  

è   un’attività   che,   sulla   base  di   ciò   che   risulta   dalla   lettera  del   primo  

comma   dell’articolo   12   preleggi,   appare   bloccata   al   significato  

letterale  delle  parole  e  (si  aggiunge  poi)  all’intenzione  del  legislatore.  

Il   che   fa   nascere   problemi.   Che   significa   questa   espressione?   Il  

Giudice,  che  determina  il  senso  di  determinate  norme,  legge  soltanto  

la  norma  e  la  applica  alla  lettera?  E’  quella  l’intenzione  del  legislatore?    

Il  secondo  comma  poi  amplia  le  possibilità  nel  senso  che  precisa  che  

se   una   controversia   non   può   essere   decisa   con   una   precisa  

disposizione  si  ha  riguardo  alle  disposizioni  che  regolano  casi  simili  o  

materie   analoghe   e,   se   il   caso   rimane   ancora   dubbio,   si   decide  

secondo  i  principi  generali  dell'ordinamento  giuridico  dello  Stato.    

L’articolo  12  delle  preleggi,  nella  sostanza,  offre    una  risposta  rispetto  

alla   miriade   di   possibilità   che   possono   darsi   in   ordine  

all’interpretazione   di   una   determinata   norma.   Nell’intenzione   del  

legislatore  (sia  del  1942  che  del  1865,  che  conteneva  una  disposizione  

simile)  questo  era  lo  scopo  della  norma.  Il  legislatore  riteneva  di  aver  

risolto  tutti  i  problemi  interpretativi  così  disponendo.  Tuttavia  questa  

è  una  fantasia,  non  è  la  realtà.  

Non   è   detto   che   si   possano   risolvere   tutti   i   problemi   che  

caratterizzano   l’attività   interpretativa   sulla   mera   lettura   del   dato  

normativo,   o   anche   semplicemente   ricorrendo   alle   altre   modalità  

interpretative  elencate  dall’art.  12.  preleggi.  E’  questa   la   ragione  per  

cui   il   nostro   corso   non   prenderà   in   esame   solo   i   dati   normativi,  ma  

anche   le   sentenze,   per   poter   ragionare   così   ad   ampio   spettro   degli  

argomenti  oggetto  del  corso,  con  le  relative  problematiche.  

Quando   si   parla   di   interpretazione   non   si   può   ragionare   solamente  

sulla   base   della   lettura   di   un   certo   dato   normativo.   Il   giurista   deve  

procedere,   nella  maggior   parte   dei   casi,   all’attribuzione   di   un   senso  

Interpretazione  come  attribuzione  di  senso  

  29  

alla  norma  che  è  chiamato  ad  interpretare.    

In   altre   parole,   l’interpretazione   non   è,   semplicemente,  

riconoscimento   di   senso   ma   è,   nella   maggior   parte   dei   casi,  

attribuzione   di   senso   alla   norma   con   cui   il   giurista   è   chiamato   a  

confrontarsi.  

A   ciò   consegue   che,   nello   svolgimento   dell’attività   interpretativa,   il  

giurista   è   influenzato   da   vari   fattori   (fattori   economici,   religiosi,  

morali,   etici)   che   contribuiscono   all’attribuzione   del   senso   della  

norma.7  

   

                                                                                                               7  Si  veda,  a  tal  proposito,  H.  G.  GADAMER,  Verità  e  metodo,  Bompiani,  2000.