Convegno: Il D.Lgs. 231/2001 alla luce delle recenti novità normative 12 novembre 2009 – SUMI -...

Convegno: “Il D.Lgs. 231/2001 alla luce delle recenti novità normative” 12 novembre 2009 – SUMI - Pinerolo - Relazione dei Dott. Roberto Frascinelli e Dott. Paolo Vernero

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Gruppo di Studio D.Lgs. 231/2001Gruppo di Studio D.Lgs. 231/2001

MODELLO ORGANIZZATIVO ex D.Lgs. MODELLO ORGANIZZATIVO ex D.Lgs.

231/2001:231/2001:

OdV: fonti normative, composizione, attività, requisiti,

poteri, responsabilità penale e civile


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FONTI NORMATIVEFONTI NORMATIVE

D. Lgs. n. 231/2001

Art. 5.Responsabilità dell'ente1. L'ente é responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (apicali);b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).2. L'ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi.


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FONTI NORMATIVEFONTI NORMATIVED. Lgs. n. 231/2001 Art. 6.Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell'ente1. Se il reato é stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che:a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento é stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;d) non vi é stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).


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FONTI NORMATIVEFONTI NORMATIVED. Lgs. n. 231/2001 Art. 6.Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell'ente2. In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze:a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.


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D. Lgs. n. 231/2001 Art. 6.

Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell'ente

3. I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui al comma 2, sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, può formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneità dei modelli a prevenire i reati.

4. Negli enti di piccole dimensioni (PMI) i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente.

5. É comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente.


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D. Lgs. n. 231/2001 Art. 7.

Soggetti sottoposti all'altrui direzione e modelli di organizzazione dell'ente

1. Nel caso previsto dall'articolo 5, comma 1, lettera b), l'ente é responsabile se la commissione del reato é stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.

2. In ogni caso, é esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l'ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

3. Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell'organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio.


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D. Lgs. n. 231/2001 Art. 7.

Soggetti sottoposti all'altrui direzione e modelli di organizzazione dell'ente

4. L'efficace attuazione del modello richiede:

a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività;

b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.


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D. Lgs. n. 81/2008 Art. 30.

Il modello di organizzazione e di gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, deve essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema aziendale per l'adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi:

a) al rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature, impianti,luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici;

b) alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti;

c) alle attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza;


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D. Lgs. n. 81/2008 Art. 30.

d) alle attività di sorveglianza sanitaria;

e) alle attività di informazione e formazione dei lavoratori;

f) alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori;

g) alla acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge;

h) alle periodiche verifiche dell’applicazione e dell’efficacia delle procedure adottate.


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D. Lgs. n. 81/2008

Art. 30.2. Il modello organizzativo e gestionale di cui al comma 1 deve prevedere idonei sistemi di registrazione dell'avvenuta effettuazione delle attività di cui al comma 1.

3. Il modello organizzativo deve in ogni caso prevedere, per quanto richiesto dalla natura e dimensioni dell'organizzazione e dal tipo di attività svolta, un'articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio, nonché un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.


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D. Lgs. n. 81/2008

Art. 30.4. Il modello organizzativo deve altresì prevedere un idoneo sistema di controllo sull'attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate. Il riesame e l'eventuale modifica del modello organizzativo devono essere adottati, quando siano scoperte violazioni significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all'igiene sul lavoro, ovvero in occasione di mutamenti nell'organizzazione e nell'attività in relazione al progresso scientifico e tecnologico.


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D. Lgs. n. 81/2008

Art. 30.5. In sede di prima applicazione, i modelli di organizzazione aziendale definiti conformemente alle Linee guida UNI-INAIL per un sistema di gestione della salute e sicurezza sul lavoro (SGSL) del 28 settembre 2001 o al British Standard OHSAS 18001:2007 si presumono conformi ai requisiti di cui al presente articolo per le parti corrispondenti. Agli stessi fini ulteriori modelli di organizzazione e gestione aziendale possono essere indicati dalla Commissione di cui all'articolo 6.

6. L'adozione del modello di organizzazione e di gestione di cui al presente articolo nelle imprese fino a 50 lavoratori rientra tra le attività finanziabili ai sensi dell'articolo 11.


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FONTI NORMATIVEFONTI NORMATIVEL’art. 6 del D.lgs. n. 231/2001 prevede che la società (ente) possa essere esonerata dalla responsabilità conseguente alla commissione dei cosiddetti “reati presupposto” se l’organo dirigente ha, fra l’altro:a) adottato modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire i reati considerati;b) affidato il compito: (i) di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello di Organizzazione e (ii) di curarne l’aggiornamentoad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo.L’affidamento di detti compiti all’Organismo di Vigilanza e quindi il corretto ed efficace espletamento degli stessi, concorrono quali presupposti indispensabili per l’esonero dalla responsabilità dell’ente ex D.lgs. 231/2001, sia che il reato sia stato commesso dai soggetti “apicali” (espressamente contemplati dall’art. 6) che dai soggetti sottoposti all’altrui direzione (di cui all’art. 7).


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FONTI NORMATIVEFONTI NORMATIVE L’art. 6, 2° comma, lett.d, pone l’OdV al centro del sistema informativo aziendale in relazione alle aree sensibili ai reati presupposto, là dove prevede “…obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli…”;

L’art. 7, 4° comma, ribadisce, infine, che l’efficace attuazione del Modello richiede, oltre all’istituzione di un sistema disciplinare, una sua verifica periodica, evidentemente da parte dell’organismo a ciò deputato.

Da quanto sopra sinteticamente richiamato, si rileva l’importanza del ruolo dell’Organismo di Vigilanza, nonché la complessità e l’onerosità dei compiti che esso deve svolgere.


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La funzione dell’Organismo di Vigilanza di cui al D.lgs. 231/2001, si innesta su

un sistema di controllo interno all’impresa in cui interagiscono molteplici attori

con un certo rischio di confusione di ruoli :

L’Alta direzione;

Il Controllo di Gestione;

L’Internal Auditing;

La Società di Revisione;

Il Collegio Sindacale.

Su questo punto sarà importante definire idonee linee guida di

comportamento per l’OdV al fine di garantire i compiti a cui lo stesso è

preposto, evitando però inutili sovrapposizioni.


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Esemplificando in tema di possibili duplicazioni: l’estensione dell’applicazione del

decreto 231/2001 ai delitti colposi pone un problema di rapporti tra:

-il piano della sicurezza e quello del Modello organizzativo,

-le attività dei soggetti responsabili dei controlli in materia di salute e sicurezza sul

lavoro e l’OdV.

Sul punto pare opportuno evidenziare che l’autonomia di funzioni proprie di questi

organi non consente di ravvisare una sovrapposizione dei compiti di controllo, che

sarebbe quindi tanto inutile quanto inefficace.

I soggetti deputati al controllo svolgono i propri compiti su piani differenti:

-compito dell’OdV non è quello di vigilare sulla condotta dei soggetti apicali e/o degli addetti

sottoposti alla altrui direzione e vigilanza, ma sul rispetto dei modelli di organizzazione e gestione,

che risultassero essere stati elusi.


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FONTI NORMATIVEFONTI NORMATIVE-A sua volta il massimo vertice societario (es. Consiglio di Amministrazione o Amministratore Delegato), pur con l’istituzione dell’Organismo ex D.lgs. n. 231/2001, mantiene invariate tutte le attribuzioni e le responsabilità previste dal Codice Civile alle quali si aggiunge oggi quella relativa all’adozione ed all’efficacia attuazione del Modello, nonché alla nomina dell’Organismo (art. 6, co. 1, lett. a) e b)).

I due profili impongono però un necessario raccordo fra i Modelli di Organizzazione e di Gestione introdotti dall’art. 6 D.lgs. 231/2001 ed il decalogo del modello “antinfortunistico” di cui all’art. 30 D.lgs. 81/2008.

A tale proposito è auspicabile che, soprattutto nelle realtà industriali, l’OdV presenti al suo interno almeno un soggetto in possesso di capacità e requisiti professionali adeguati alla natura dei rischi presenti sul luogo di lavoro e relativi alle concrete attività lavorative svolte.

A tale ultimo riguardo, se è vero che nulla vieta che i componenti dell’OdV metaforicamente “mettano il casco” e si rechino nell’unità produttiva per verificare le concrete condizioni di lavoro, è però da escludere che il sopralluogo possa tradursi in direttive immediate (quanto legittime) al Datore di lavoro e/o al RSSP che a loro volta non sono tenuti a raccoglierle.


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COMPOSIZIONE:COMPOSIZIONE:

La disciplina in esame non fornisce indicazioni circa la composizione

dell’Organismo di Vigilanza (OdV). Ciò consente di optare per una

composizione sia mono che plurisoggettiva, sia interna che mista.

La scelta tra l’una o l’altra soluzione deve tenere conto delle finalità

perseguite dalla legge e, quindi, deve assicurare il profilo di effettività dei

controlli in relazione alla dimensione ed alla complessità organizzativa

della società/ente.

Per quanto concerne le piccole imprese, l’art. 6, comma 4, del D.lgs.

n. 231/2001, prevedendo che “…negli enti di piccole dimensioni (PMI) i

compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti

direttamente dall'organo dirigente…” offre la possibilità di scegliere il tipo

di composizione anche in relazione alle dimensioni aziendali;


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In via di prima approssimazione, si può ritenere che nelle realtà di piccole

dimensioni, che non si avvalgano della facoltà di cui al comma 4 dell’art. 6, la

composizione monocratica ben potrebbe garantire le funzioni demandate

all’Organismo, mentre in quelle di dimensioni medio grandi sarebbe preferibile

una composizione di tipo collegiale: ciò al fine di garantire una maggiore

effettività dei controlli demandati dalla legge.

Per gli enti di medio-grandi dimensioni la composizione plurisoggettiva-

mista, rappresenta la soluzione che - ferma restando la valutazione costi

benefici che ciascun ente deve effettuare - meglio risponde alla filosofia del

decreto oltre che, in generale, al buon senso.


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In particolare la presenza di soggetti esterni nell’ambito di un

consesso collegiale costituisce una ricchezza di visione, di

professionalità, di tempo da mettere a disposizione della “causa”, di

esperienza, di terzietà nella valutazione dei fatti intesa proprio come

capacità di vedere le vicende aziendali dall’esterno, senza la

“suggestione” che è tipica di chi, ogni giorno, vive e lavora

nell’ambito di certi processi.


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ATTIVITA’ATTIVITA’

Adeguatezza del Modello: disamina in merito alla sua reale (e non

meramente formale) capacità di prevenire i reati ed i comportamenti

non voluti.

Attività di ricognizione delle aree sensibili: qualora il Modello non

sia stato adottato con la collaborazione del nominando/nominato OdV

è opportuno che questi ripercorra nella sua fase di start-up, gli step

che hanno comportato la definizione delle aree sensibili e, quindi, i

relativi “reati presupposto” al fine di verificarne la corretta

individuazione e, quindi, l’adeguatezza del Modello.


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Trattasi in specie delle seguenti fasi:

AS - IS ANALYSIS: é l’analisi della situazione corrente, funzionale alla

rilevazione dei processi aziendali da un punto di vista informativo e

organizzativo, volta ad una creazione di una mappatura dei Processi

sensibili sulla base della quale vengono svolte una serie di interviste

con i soggetti chiave nell’ambito della struttura aziendale;

GAP ANALYSIS: é l’analisi delle eventuali aree critiche con

evidenziazione per le diverse aree delle soluzioni per i gap rilevati; in

specie vengono individuate le azioni di miglioramento del sistema di

controllo interno (processi e procedure) e dei requisiti organizzativi

essenziali per la definizione di un modello “specifico” di organizzazione,

gestione e controllo coerente con la norma di riferimento.


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Effettività: verifica della coerenza tra i comportamenti concreti ed il Modello

Istituito (effettività);

Sussistenza, efficiente funzionamento e completezza dei flussi informativi:

“…più le porte sono aperte minore è il rischio di commissione dei reati

presupposto…”.

Mantenimento nel tempo dei requisiti di solidità e funzionalità del Modello;

Cura del necessario aggiornamento in senso dinamico del Modello:

nell’ipotesi in cui le analisi operate e/o modifiche normative rendano necessario

effettuare correzioni ed adeguamenti. Tale cura, di norma, si realizza in due

momenti distinti ed integrati:

• presentazione di proposte di adeguamento del Modello verso la Direzione

aziendale / Organi delegati.

• follow-up, ossia verifica dell’attuazione e dell’effettiva funzionalità delle

soluzioni.


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REQUISITI: AUTONOMIA ED INDIPENDENZAREQUISITI: AUTONOMIA ED INDIPENDENZA

AUTONOMIA ED INDIPENDENZA: sta a indicare l’indipendenza di giudizio

dell’Organismo di Vigilanza rispetto ai soggetti controllati: l’art. 6, comma 1, lett. b)

prevede proprio che “…il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei

modelli e di curare il loro aggiornamento venga affidato ad un organismo dell’ente

dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo”.

la posizione dell’OdV nell’ambito dell’ente deve garantire l’autonomia

dell’iniziativa di controllo da ogni forma d’interferenza e/o di condizionamento da

parte di qualunque componente dell’ente (ed in particolare dell’organo dirigente).

Tali requisiti sembrano assicurati dall’inserimento dell’Organismo di

Vigilanza come unità di staff in una posizione gerarchica elevata,

prevedendo il “riporto” al massimo Vertice operativo aziendale ovvero al

Consiglio di Amministrazione nel suo complesso;


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REQUISITI: AUTONOMIA ED INDIPENDENZAREQUISITI: AUTONOMIA ED INDIPENDENZA

Per assicurare la massima autonomia/indipendenza é indispensabile

che non vengano assegnati compiti operativi/gestori, poiché al

momento delle verifiche sui comportamenti e sul Modello,

comprometterebbero l’obiettività;

Se composizione plurisoggettiva mista dell’Organismo, non

essendo esigibile dai componenti di provenienza interna una totale

indipendenza dall’ente, il grado di indipendenza dell’Organismo

dovrà essere valutato nella sua globalità;


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REQUISITI: PROFESSIONALITA’REQUISITI: PROFESSIONALITA’

PROFESSIONALITÀ :

Questo connotato si riferisce al bagaglio di strumenti e tecniche che

l’Organismo deve possedere per poter svolgere efficacemente l’attività

assegnata:o direttamente o, anche, indirettamente.

In specie con riferimento alle competenze giuridiche, non va dimenticato che la

disciplina in argomento è in buona sostanza una disciplina penale e che l’attività

dell’OdV (forse sarebbe più corretto dire dell’intero sistema di controllo previsto dal

decreto in parola) ha lo scopo di prevenire la realizzazione di reati.

Inoltre sia la vigilanza circa (i) la effettività del Modello che (ii) il suo mantenimento

nel tempo in termini di solidità e funzionalità, che (iii) le modalità di aggiornamento

del Modello, comportano attività specialistiche, prevalentemente di controllo, che

presuppongono la conoscenza, o comunque l’utilizzo, di tecniche e strumenti ad

hoc, nonché una continuità di azione elevata.


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REQUISITI: PROFESSIONALITA’ REQUISITI: PROFESSIONALITA’

Il riferimento, a titolo esemplificativo, va:

• al campionamento statistico;

• alle tecniche di analisi e valutazione dei rischi;

• alle misure per il loro contenimento (procedure autorizzative,

meccanismi di contrapposizione di compiti, ecc.);

• al flow-charting di procedure e processi per l’individuazione dei

punti di debolezza;

• alle tecniche di intervista e di elaborazione di questionari;

• ad elementi di psicologia;

• alle metodologie per l’individuazione di frodi, ecc.


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REQUISITI: PROFESSIONALITA’ REQUISITI: PROFESSIONALITA’ Utilizzo delle suddette tecniche:

- a posteriori, tramite approccio ispettivo, per la verifica del reato;

- a priori, per evitare la commissione di reati;

I requisiti di autonomia, onorabilità e professionalità potranno anche essere

definiti per rinvio a quanto previsto per altri settori della normativa societaria.

Ciò vale, in particolare, quando si opti per una composizione plurisoggettiva

dell’Organismo di Vigilanza ed in esso vengano a concentrarsi tutte le diverse

competenze professionali che concorrono al controllo della gestione sociale nel

tradizionale modello di governo societario (es. un amministratore non esecutivo o

indipendente membro del comitato per il controllo interno, membro del collegio

sindacale, ecc.).


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REQUISITI: CONTINUITA’ D’AZIONE REQUISITI: CONTINUITA’ D’AZIONE CONTINUITA’ D’AZIONE:Le linee Guida degli organismi ed associazioni di categoria abilitate non escludono che alcune funzioni, ruoli e/o organi aziendali, già esistenti, possano ricoprire il ruolo dell’Organismo di Vigilanza. D’altra parte si è dianzi ricordato che per le PMI è la stessa legge a prevedere al comma 4, dell’art. 6 che “… Negli enti di piccole dimensioni i compiti dell’ OdV possano essere svolti direttamente dall'organo dirigente…”.

In linea di massima, salvo il caso delle PMI, si ritiene che per poter dare la garanzia di efficace e costante attuazione di un modello così articolato e complesso quale é quello delineato dalla 231/2001, soprattutto nelle aziende di grandi e medie dimensioni, si rende necessaria la presenza di un Organismo terzo e di una struttura dedicata in via esclusiva all’attività di vigilanza sul Modello priva, come detto, di mansioni operative che possano portarla ad assumere decisioni con effetti economico-finanziari.

In concreto, al momento della formale adozione del Modello l’organo dirigente dovrà:

Disciplinare gli aspetti relativi al funzionamento dell’Organismo; Comunicare alla struttura i compiti dell’Organismo ed i suoi poteri.


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POTERIPOTERI

L’art 6 della 231/2001 prevede per l’OdV “…autonomi poteri di iniziativa e di

controllo …”.

I poteri in oggetto dovranno essere utili e funzionali alla:

a) verifica dell’efficienza ed efficacia del Modello organizzativo adottato rispetto alla prevenzione ed all’impedimento della commissione dei reati previsti dal D.lgs. n. 231/2001;

b) verifica del rispetto delle modalità e delle procedure previste dal Modello organizzativo e rilevazione degli eventuali scostamenti comportamentali che dovessero emergere dall’analisi dei flussi informativi e dalle segnalazioni alle quali sono tenuti i responsabili delle varie funzioni;

c) formulazione delle proposte all’organo dirigente per gli eventuali aggiornamenti ed adeguamenti del Modello organizzativo adottato, da realizzarsi mediante le modifiche e/o le integrazioni che si dovessero rendere necessarie in conseguenza di:

• significative violazioni delle prescrizioni del Modello organizzativo;

• significative modificazioni dell’assetto interno della Società e/o delle modalità di svolgimento delle attività d’impresa;

• modifiche normative;

d) segnalazione all’organo dirigente, per gli opportuni provvedimenti, di quelle violazioni accertate del Modello organizzativo che possano comportare l’insorgere di una responsabilità in capo all’ente.


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POTERIPOTERI

Al fine di rendere operativi i poteri corrispondenti ai compiti i Modelli di norma prevedono quindi che:

l’Organismo abbia libero accesso presso tutte le funzioni della Società - senza necessità di alcun consenso preventivo - onde ottenere ogni informazione o dato ritenuto necessario per lo svolgimento dei compiti previsti dal D.lgs. n. 231/2001;

l’Organismo possa avvalersi - sotto la sua diretta sorveglianza e responsabilità dell’ausilio di tutte le strutture della Società ovvero di consulenti esterni;

l’Organismo benefici di una adeguata dotazione di risorse finanziarie, di cui disporre per ogni esigenza necessaria al corretto svolgimento dei compiti (es. consulenze specialistiche, trasferte, ecc.).


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ALCUNI SUGGERIMENTI PROCEDURALI ALCUNI SUGGERIMENTI PROCEDURALI

L’organismo dovrà valutare sistematicamente la funzionalità ed efficienza dei flussi

informativi da e verso le “Aree sensibili”, in particolare:

- è opportuno prevedere che le riunioni dell’OdV, gli incontri con gli organi societari cui

lo stesso riferisce e le audizioni dei diversi referenti delle aree aziendali “sensibili”

siano documentati da appositi verbali datati, sottoscritti e conservati in apposito Libro

delle adunanze dell’Organismo di Vigilanza;

- copia della documentazione, delle carte di lavoro ed il suddetto Libro è opportuno che

siano custoditi dall’Organismo in apposito archivio delle attività svolte;

L’OdV deve curare la predisposizione per la Direzione aziendale/Organi delegati di una

relazione informativa, su base almeno semestrale in ordine alle attività di verifica e

controllo compiute ed all’esito delle stesse; detta relazione dovrà essere trasmessa al

Collegio sindacale.


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ALCUNI SUGGERIMENTI PROCEDURALI ALCUNI SUGGERIMENTI PROCEDURALI

Altro aspetto degno di nota é quello della dotazione finanziaria.

- In parallelo rileviamo che, questo è il punto dirimente per tutta la normativa cautelare in materia

di deleghe di funzioni, là dove è previsto l’obbligo di dotare di adeguate risorse finanziarie il

soggetto che deve in qualche misura gestire o controllare una certa situazione. Quindi, un

Organismo di Vigilanza che non fosse attrezzato e dotato di poteri effettivi di controllo, nonché

della necessaria dotazione finanziaria, sarebbe un’entità oggettivamente inidonea a svolgere il

compito per il quale è stato istituito.

- Le Linee Guida di Confindustria in merito segnalano che “…nel contesto delle procedure di

formazione del budget aziendale, l’organo dirigente dovrà approvare una dotazione adeguata di

risorse finanziarie, proposta dall’Organismo stesso, della quale (esso) potrà disporre per ogni

esigenza necessaria al corretto svolgimento dei compiti (es. consulenze specialistiche, trasferte,

ecc.)…”.

- Lo stesso Organismo di Vigilanza dovrà inoltre disciplinare il proprio funzionamento interno. A

tale proposito è opportuno che l’OdV formuli un Regolamento delle proprie attività

(determinazione delle cadenze temporali delle proprie riunioni e dei controlli, modalità di tenuta

delle stesse, individuazione dei criteri e delle procedure di analisi, ecc.).


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RESPONSABILITA’ PENALERESPONSABILITA’ PENALE

Fatto salvo lo specifico caso introdotto dal D.lgs. 231/2007 in tema di

antiriciclaggio, la fonte di detta responsabilità potrebbe essere individuata nell’art. 40,

comma 2, cod. penale e, dunque, nel principio in base al quale “non impedire un evento,

che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.

Sulla base di questa impostazione, l’Organismo di Vigilanza potrebbe risultare punibile a titolo di

concorso omissivo nei reati commessi dall’ente, a seguito del mancato esercizio del potere di

vigilanza e controllo sull’attuazione di modelli organizzativi allo stesso attribuito.

Al riguardo, però, è opportuno tenere presente che l’obbligo di vigilanza non

comporta di per sé l’obbligo di impedire l’azione illecita: esso, e la responsabilità

penale che ne deriva ai sensi del citato art. 40, co. 2, cod. penale, sussiste solo

quando il destinatario è posto nella posizione di garante del bene giuridico

protetto.


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Dalla lettura complessiva delle disposizioni che disciplinano l’attività e gli

obblighi dell’Organismo di Vigilanza si evince però che ad esso siano devoluti

compiti di controllo non in ordine alla realizzazione dei reati, ma al funzionamento

ed all’osservanza del Modello, curandone, altresì, l’aggiornamento e l’eventuale

adeguamento ove vi siano modificazioni degli assetti aziendali di riferimento.

Vi è assenza di poteri impeditivi: l’Organismo non può neppure modificare, di

propria iniziativa i modelli esistenti, assolvendo, invece, un compito consultivo della

Direzione aziendale/Organi delegati cui compete il potere di modificare i modelli.

Tale situazione non muta con riferimento ai delitti colposi realizzati con

violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Anche in questo

caso l’Organismo di Vigilanza non ha obblighi di controllo dell’attività, ma doveri di

verifica della idoneità e sufficienza dei modelli organizzativi a prevenire i reati.


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Dr. Santoriello, Sostituto Procuratore della Repubblica di Pinerolo, in Rivista 231 n. 2/2009

“…i componenti dell’Organismo di Vigilanza devono operare per garantire e controllare il

corretto funzionamento del modello societario di organizzazione e gestione per la

prevenzione dei rischi contro la salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro: tuttavia, se non

adempiono a tale obblighi e si verifica un infortunio a carico di uno dei dipendenti

dell’impresa, nei loro confronti può maturare una ipotesi di responsabilità civile nei confronti

dell’ente collettivo nel cui ambito operano, ma nessuna contestazione di violazione delle

previsioni penali di cui agli artt. 589 e 590 c.p. può essere loro mossa..”

In sintesi, l’Organismo di Vigilanza non impedisce, ma concorre a creare presupposti per

condizione esimente di cui all’articolo 6 del D.lgs. 231/2001:

La nomina dell’OdV, quindi con monitoraggio su Adeguatezza Modello;

Osservanza del Modello;

Aggiornamento del Modello.


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La nuova normativa antiriciclaggio (D.lgs. 231/2007), per la prima volta, grava

expressis verbis l’Organismo di Vigilanza di un obbligo di controllo circa l’osservanza

della normativa stessa da parte dei soggetti destinatari del decreto indicato. La normativa

in questione pone dei divieti e degli obblighi e li presidia con sanzioni amministrative e

penali; in questo caso vigilare sul rispetto del decreto significa vigilare

sull’adempimento degli obblighi e sul rispetto dei divieti dallo stesso posti.

Potremmo dire che in questo caso dal compito di “vigilare sul funzionamento e

l’osservanza dei modelli” (cfr. art. 6, comma 1, lett. b, D.lgs. 231/2001) si passa ad

una vigilanza di merito avente ad oggetto “l’osservanza delle norme” di cui al

D.lgs. 231/2007 (cfr. art. 52 citato decreto). Nel caso specifico il legislatore configura

una vera e propria posizione di garanzia a carico dell’OdV, il quale verrebbe ad essere

coinvolto ope legis nella prevenzione di illeciti penali;


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RESPONSABILITA’ PENALE RESPONSABILITA’ PENALE

La norma, inoltre, prevede che l’omissione delle segnalazioni

comporta una responsabilità penale per lo stesso all'articolo 52,

comma 2, e' punito con la reclusione fino ad un anno e con la

multa da 100 a 1.000 euro…” , come per gli altri soggetti obbligati

(il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza, il comitato di controllo

di gestione e tutti i soggetti incaricati del controllo di gestione

comunque denominati presso i soggetti destinatari del presente

decreto deputati a vigilare sull'osservanza delle norme in esso

contenute).


39

RESPONSABILITA’ CIVILE RESPONSABILITA’ CIVILE Nell’attuale quadro normativo gli artt. 2381 e 2403 c.c. (come riformulati dal D.lgs.

6/2003 di riforma del diritto societario) hanno creato, in sostanza, la saldatura tra il

sistema della responsabilità esterna (e cioè della società nei confronti del mondo

esterno, per i reati commessi dai suoi amministratori) ed il sistema della responsabilità

interna (degli amministratori nei confronti della società e degli altri soggetti danneggiati dai

predetti comportamenti);

E’ infatti incontestabile che l’applicazione di una sanzione conseguente all’accertamento

di una responsabilità dell’ente, in caso di commissione di uno dei reati presupposto previsti

dal D.lgs. 231/2001, costituisce una lesione degli interessi della società e dei soci. Ne

consegue che l’applicazione della sanzione comporterà la necessità di valutare se il danno

derivato alla società sia imputabile, sotto il profilo causale, ad un inadempimento, da parte

degli amministratori e dei sindaci, ai doveri di controllo loro attribuiti dagli artt. 2381 e 2403

c.c. sopra richiamati;


40

RESPONSABILITA’ CIVILE RESPONSABILITA’ CIVILE

In questo contesto va collocata la disciplina della responsabilità civile dell’OdV. E’

infatti opinione maggioritaria che l’ente condannato ex D.lgs. 231/2001 per responsabilità

“da reato” possa esperire azioni civili intese a conseguire, da coloro che ne hanno creato

i presupposti, il risarcimento del danno economico conseguente alla condanna; fra questi

soggetti, oltre agli amministratori, i sindaci e gli altri organi sociali deputati alla gestione

ed al controllo, si può annoverare l’Organismo di Vigilanza qualora sia provato che lo

stesso non ha vegliato in modo diligente sul funzionamento e sull’osservanza del Modello

di organizzazione e gestione.

Dunque anche all’infuori dei casi di dolo e di colpa grave, può sussistere una

responsabilità civile dell’OdV per condotta omissiva o comunque non diligente.


41


La natura delle obbligazioni dei componenti dell’Organismo di Vigilanza va

individuata nell’ambito della qualificazione delle prestazioni dedotte in contratto

(cioè dal Modello) e ricondotta alla fattispecie dell’obbligazione di mezzi (e

non come obbligazione di risultato).

Dal dettato normativo emerge infatti in modo assolutamente chiaro ed inequivocabile che l’Organismo

di Vigilanza non è tenuto a garantire un risultato utile, consistente nell’impedire che, attraverso la

vigilanza sul funzionamento, l’osservanza e l’aggiornamento del Modello, gli amministratori ed i loro

sottoposti commettano illeciti; né l’OdV è tenuto a garantire (come risultato atteso) che il Modello

organizzativo, sul cui funzionamento, osservanza ed aggiornamento l’Organismo deve vigilare, regga

alle censure del Tribunale.

Da ciò consegue che la responsabilità dei componenti dell’OdV è di tipo

schiettamente contrattuale essendo -per relationem- il contratto

rappresentato dal Modello;


42


Da quanto precede si può quindi rilevare:

che l’unico soggetto deputato ad esperire l’eventuale azione di

risarcimento danni per responsabilità civile dei componenti

dell’OdV è l’ente/società: solo quest’ultimo ha infatti la legittimazione

attiva ad esercitare l’azione di inadempimento e risarcimento danni nei

confronti dei componenti dell’OdV, in quanto creditore della

prestazione (di vigilanza) in base al rapporto contrattuale di

affidamento del relativo incarico;

la non configurabilità di una responsabilità extracontrattuale

verso i terzi in genere, ivi inclusi i creditori.


43

Gruppo di Studio D.Lgs. 231/2001Gruppo di Studio D.Lgs. 231/2001

MODELLO ORGANIZZATIVO ex D.Lgs. MODELLO ORGANIZZATIVO ex D.Lgs.

231/2001:231/2001:

Collegio Sindacale - OdV – ruolo, rapporti e flussi informativi


44

CONTROLLOCONTROLLO

per “CONTROLLO” – in sintesi – si intende l’attività di vigilanza: del corretto andamento degli affari sociali; diretta ad assicurare il perseguimento dell’interesse sociale mediante una efficace ed efficiente gestione.


45

OBIETTIVI AZIENDALI COMUNI:OBIETTIVI AZIENDALI COMUNI:

• DI ECONOMICITÀ: è riconducibile al raggiungimento ed al mantenimento di condizioni di EFFICACIA ed EFFICIENZA nella gestione aziendale;

• DI CORRETTA INFORMAZIONE: diffusione di informazioni attendibili, sia interne (per una corretta procedura decisionale) sia esterne (rappresentata dal bilancio di esercizio);

• DI CONFORMITÀ (o compliance): viene identificato con l’osservanza delle norme e dei regolamenti propri del settore in cui opera l’azienda.


46

COLLEGIO SINDACALECOLLEGIO SINDACALE

L’attività di vigilanza sulla gestione dell’attività di impresa (e dei correlati rischi) è sancita dall’art. 2403 c.c. :

“Il Collegio Sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società sul suo concreto funzionamento.”

Di conseguenza nei PRINCIPI DI CORRETTA AMMINISTRAZIONE rientrano – quantomeno -:• il rispetto dell’oggetto sociale;• la circolazione delle informazioni nel processo di formazione della volontà sociale (processo coordinato dal Presidente del CdA ai sensi dell’art. 2381 co. 1 c.c.);• l’ “adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile”.


47

ADEGUATO ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E ADEGUATO ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILECONTABILE

Con la riforma del DIRITTO SOCIETARIO vengono

previsti – per AMMINISTRATORI e ORGANI DI

CONTROLLO – nuovi DOVERI e RESPONSABILITÀ, tra

i quali figurano l’OBBLIGO di valutare l’ADEGUATEZZA

dell’assetto ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO e

CONTABILE della SOCIETÀ (artt. 2381 e 2403 c.c.).


48

ADEGUATO ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILEADEGUATO ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILE

Con riferimento all’ADEGUATO ASSETTO (e del suo concreto funzionamento):

ORGANIZZATIVOSi intende la presenza di un idoneo e dettagliato organigramma della società con l’indicazione delle funzioni, dei poteri e delle deleghe di firma.Infatti solo individuando con chiarezza e precisione le linee di responsabilità si può definire ADEGUATO l’ASSETTO.

AMMINISTRATIVOSono i processi formalizzati ovvero le PROCEDURE volte ad assicurare il corretto ed ordinato svolgimento delle attività aziendali e delle sue singole fasi.

CONTABILEÈ rappresentato da un efficiente sistema di rilevazione contabile, della redazione di budget e piani previsionali, da un controllo periodico di concordanza tra saldi bancari e operativi e saldi contabili.

IL COLLEGIO SINDACALE è il soggetto a cui la legge conferisce il controllo del “rischio di gestione dell’impresa” sotto l’aspetto del rischio legale della operatività.


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ADEGUATO ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILEADEGUATO ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILE

In sostanza il Collegio Sindacale deve: • esprimere un giudizio sulla effettività del modello di “governance” prescelto allo svolgimento di una efficiente attività gestionale;• valutare l’adeguatezza dell’organigramma/funzionigramma aziendale;•valutare l’idoneità delle procedure, dei processi aziendali;•verificare la effettiva separazione di funzioni e compiti della struttura aziendale;•acquisire informazioni sulle procedure adottate per attuare le principali operazioni societarie (specie quelle straordinarie);•verificare il grado di competenza del personale a svolgere le mansioni affidate;•mantenere un costante scambio di informazioni con gli altri organi di controllo.


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CONTROLLO INTERNOCONTROLLO INTERNO

Il Controllo Interno va inteso come complesso di regole, procedure e strutture organizzative che devono assicurare ex ante che l’attività sociale sia svolta con efficienza ed efficacia nel rispetto delle regole e nella consapevolezza dei rischi gestionali assunti, da valutare coerentemente con i principi di una sana e prudente gestione.


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CONTROLLO INTERNOCONTROLLO INTERNO

Il sistema di controllo interno influenza in modo determinante le azioni delle persone designate a compiti direttivi e operativi che devono quindi conoscere le proprie responsabilità e i limiti dei propri poteri.Il Consiglio di Amministrazione deve quindi assicurare che le proprie valutazioni e decisioni relative al sistema di controllo interno, alla approvazione dei bilanci, al flusso informativo con gli organi di controllo siano supportate da un’adeguata attività istruttoria.


52

L’affidabilità del sistema di controllo interno dipende:

• dall’ESISTENZA di procedure appropriate;

• dall’ESECUZIONE delle procedure fatta da persone;

• dalla CORRETTA APPLICAZIONE delle procedure.


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ORGANIGRAMMAORGANIGRAMMA

Si definisce “ORGANIGRAMMA” la RAPPRESENTAZIONE GRAFICA della STRUTTURA di una azienda e delle FASI di SVOLGIMENTO delle varie OPERAZIONI AZIENDALI.È detto anche “diagramma di struttura” quando rappresenta altresì i rapporti gerarchici tra i vari dirigenti, funzionari e dipendenti in genere.


54

CONTROLLO OPERATIVOCONTROLLO OPERATIVO

Il Controllo Operativo è focalizzato sui processi aziendali e si propone di garantire il raggiungimento dell’EFFICACIA e dell’EFFICIENZA della GESTIONE, ovvero l’ottimizzazione dell’utilizzo delle risorse.Può essere inteso come l’insieme dei controlli volti a salvaguardare l’impresa dai rischi operativi definiti come “Il rischio di perdite risultanti da inefficienze o inadeguatezza di processi, persone, sistemi o eventi esterni”.


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ORGANIZZAZIONEORGANIZZAZIONE

Attività economico-amministrativa avente lo scopo di definire le composizioni più convenienti delle forze personali, materiali ed immateriali di una azienda, in previsione di determinate finalità da raggiungere.L’esistenza di una organizzazione implica che i suoi obiettivi siano, almeno in una certa misura, resi espliciti ai membri della organizzazione stessa e che sussista una divisione del lavoro e un insieme di procedure per coordinarlo.In una “organizzazione manageriale” è necessaria l’esistenza di strumenti per misurare o valutare l’apporto dei singoli.


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“I sistemi organizzativi consistono nella definizione di una architettura dei ruoli e delle responsabilità … all’interno della quale attuare - con modalità sia formali e procedurali che informali - dei processi decisionali di correzione e miglioramento … di incentivo e di sanzione: si tratta di assetti e meccanismi organizzativi volti ad assicurare un ordine all’interno dell’azienda ed un raggiustamento reattivo e pro-reattivo alla luce di modificazioni dell’ambiente di riferimento”. (P. Bastia “L’autoregolamentazione delle Aziende per il fronteggiamento della corruzione tra privati”. Relazione di P. Bastia. Università di Macerata Convegno di Jesi – aprile 2002 pag. 7)


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LA STRUTTURA ORGANIZZATIVALA STRUTTURA ORGANIZZATIVA riguarda:• gli organi tra i quali risulta suddiviso il lavoro e le funzioni assegnate (sistema di procedure, direttive, deleghe, attribuzioni di responsabilità);• le relazioni tra i diversi organi (gerarchia).L’assetto organizzativo costituisce una variabile di notevole impatto per l’ambiente di controllo e deve essere sufficientemente formalizzato specie per:1.l’attribuzione delle responsabilità;2.L’evidenza della dipendenza gerarchica e l’evidenza delle competenze e della responsabilità decisionale;3.La descrizione delle funzioni che devono apparire separate e in un contesto effettivo di regole funzionali al controllo;4.Evidenziare il processo aziendale di formazione e di attuazione delle decisioni.


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L’ORGANIZZAZIONE NEL D.Lgs. 231/2001L’ORGANIZZAZIONE NEL D.Lgs. 231/2001

I richiami:• l’art. 6 definisce i requisiti del “MODELLO 231”;• agli artt. 6 e 7 con riferimento al sistema organizzativo i soggetti apicali e i soggetti sottoposti all’altrui direzione;• all’art. 7 il riferimento all’organizzazione si desume nella “inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza;• all’art. 13 quando ci si riferisce alle gravi carenze organizzative.


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COLPA DI ORGANIZZAZIONECOLPA DI ORGANIZZAZIONE

D.LGS. 231/2001La violazione dell’obbligo degli enti di dotarsi di un adeguato assetto organizzativo comporta l’insorgere di una“colpa di organizzazione” che: • consente di estendere la responsabilità all’ente che non ha adottato un assetto organizzativo adeguato ed idoneo a prevenire la commissione dell’illecito;• evita l’attribuzione della responsabilità sulla base di criteri oggettivi;• agevola l’accertamento delle responsabilità, invertendo l’onere della prova della colpevolezza.


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In sostanza il legislatore riconosce che la RILEVAZIONE dei fatti aziendali e l’ORGANIZZAZIONE sono aspetti fondamentali della vita dell’impresa, indispensabili alla attività di GESTIONE.Conseguentemente:• una gestione efficiente e conforme alle norme riduce il rischio che la società non possa perseguire la sua missione riducendo così il suo valore;• anche l’innovato art. 2428 comma 1 del c.c. prevede nella relazione degli amministratori, oltre al già operante obbligo di fornire informazioni sulla prevedibile evoluzione della società anche quello di descrivere i rischi e le incertezze cui l’impresa è esposta.


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la “COLPA DI ORGANIZZAZIONE” è l’omessa o l’insufficiente regolamentazione e/o vigilanza dei processi esposti a rischio di reato ex D.Lgs. 231/2001 (NON EFFICIENTE STRUTTURA DI LEGALITÀ AZIENDALE).

Per individuare la responsabilità dell’Ente si utilizza il termine “ORGANIZZAZIONE” poiché l’Ente è inteso quale aggregato di individui “organizzati” in grado di fronteggiare le situazioni “complesse”.

ENTE aggregato di Individui “ORGANIZZATIORGANIZZATI”COLPA DELL’ENTE Colpa di “ORGANIZZAZIONEORGANIZZAZIONE”


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LA COLPA DI ORGANIZZAZIONELA COLPA DI ORGANIZZAZIONE:Individua – da un punto di vista penalistico e imputativo – i processi organizzativi che condizionano le decisioni e mira, come obiettivo, alla evidenziazione della colpevolezza (autonoma cioè slegata dalla persona fisica) della società in termini di inidoneità della sua struttura a prevenire i rischi da reato per carenza/difetto di controllo.Trova la sua applicazione:• In strutture aziendali articolate, costituenti il tessuto organizzativo aziendale, dove i processi decisionali sono gestiti da più persone.• Allorché si verifichi la violazione del sistema dei controlli organizzativi posti in essere per fronteggiare i rischi di commissione di reati.• Oppure la società non ha predisposto un efficace sistema organizzativo teso alla prevenzione del rischio del verificarsi il reato.Si evidenzia come DEFICIT DI CONTROLLO. L’adozione del MODELLO consente alla società di sostenere la presunzione di non aver agevolato il compimento del reato.


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CONCETTO DI ADEGUATEZZA

I requisiti di adeguatezza del “Modello 231” devono essere coerenti con i requisiti di adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile introdotti dagli artt. 2381 e 2403 c.c.

Occorre che il profilo della responsabilità esterna dell’ente sia accertato con lo stesso metro previsto per l’accertamento della responsabilità interna


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ORGANISMO DI VILANZA (OdV)ORGANISMO DI VILANZA (OdV)

L’ordinamento giuridico richiama espressamente l’OdV :1. alla lett. b) dell’art. 6 comma 1, D.Lgs. 231, che affida ad un organismo dell’ente

collettivo “dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo” “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento”: l’adozione e l’efficace attuazione del “MODELLO 231” costituisce il primo elemento per far sì che l’ente possa esimersi da responsabilità in caso di reato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio da un soggetto apicale;

2. alla lett. d) dello stesso art. 6 comma 1, che pone come ulteriore esimente per la responsabilità dell’ente in caso di commissione di un reato-presupposto da parte dei soggetti apicali la circostanza che non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di vigilanza;

3. alla lett. d) del comma 2, art. 6 secondo cui, <<in relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati”, è necessario che il modello che l’ente deve adottare ed efficacemente attuare nel concreto, affinché possa fungere da esimente, prevede “obblighi di informazione” nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli>>.

4. all’art. 52 D.Lgs. 231/2007, recante “norme in materia di prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo”, che prevede che gli organi di controllo delle società di cui al D.Lgs. 231/2001 e tutti gli organi del controllo di gestione delle società abbiano la funzione di vigilare sulla corretta osservanza di tali norme.


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INFORMAZIONI DELL’OdVINFORMAZIONI DELL’OdV

le informazioni dell’Organismo di Vigilanza riguardano:• le informazioni in merito al MODELLO 231 adottato dalla società;• il piano di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del MODELLO 231 e l’attività svolta dall’Organismo di Vigilanza;• le violazioni alle prescrizioni previste dal MODELLO 231;• i mutamenti nell’assetto organizzativo dell’attività e le modifiche normative che interessano il MODELLO 231;• gli adeguamenti e gli aggiornamenti del MODELLO 231;• le relazioni informative periodiche inviate agli Amministratori; • le altre informazioni e comunicazioni afferenti al MODELLO 231 ed al suo funzionamento indirizzate agli Amministratori, alla Società di Revisione (ove presente), al preposto al controllo interno (ove presente) ed ai responsabili delle funzioni aziendali;• ogni altra informazione ritenuta rilevante od utile per lo svolgimento dell’attività di vigilanza.


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INFORMAZIONI DELL’OdVINFORMAZIONI DELL’OdV

Le informazioni in merito al MODELLO 231 riguardano:• le modalità con cui viene condotta l’identificazione e la valutazione dei rischi di commissione dei reati;•le misure con cui sono gestiti e coperti i rischi di commissione dei reati e le linee di condotta previste; • il sistema di diffusione delle informazioni rilevanti alle persone che operano per la società;• il controllo sull’efficace applicazione delle misure indicate dal MODELLO 231;• il sistema dei flussi informativi verso l’Organismo di Vigilanza;• il sistema disciplinare con cui è sanzionato il mancato rispetto delle misure indicate dal MODELLO 231.


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COLLEGIO SINDACALE E ODV COLLEGIO SINDACALE E ODV

Il Collegio Sindacale deve anche acquisire le sufficienti informazioni sull’Organismo di Vigilanza e sul suo funzionamento, per valutarne gli aspetti inerenti all’autonomia ed indipendenza, che devono essergli garantite, ed alla professionalità necessaria per svolgere efficacemente l’attività assegnatagli.


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L’ORGANISMO DI VIGILANZAL’ORGANISMO DI VIGILANZA

verifica l’efficacia e l’efficienza del Modello; verifica il rispetto delle procedure previste dal Modello rilevando eventuali inosservanze; segnala al Consiglio di Amministrazione eventuali aggiornamenti del Modello per le mutate condizioni aziendali; segnala al Consiglio di Amministrazione, per gli opportuni provvedimenti, le violazioni accertate del Modello che possano comportare responsabilità in capo alla società.


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RUOLO - ATTIVITÀ dell’OdVRUOLO - ATTIVITÀ dell’OdV

In pratica l’OdV:

Deve svolgere delle attività tipiche dell’INTERNAL AUDITING (1), cioè:

Un obiettivo esame delle “EVIDENZE”, onde così ottenere una sua valutazione imparziale dei processi di:

- Gestione del rischio;- Controllo dell’organizzazione.

(1) attività finalizzata al miglioramento dell’efficacia e dell’efficienza dell’organizzazione


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DEFINIZIONE DI:SIGNIFICATIVITÀ:

fa parte della problematica del “GIUDIZIO PROFESSIONALE”;è influenzata dal concetto “di quello che si reputa essere il punto di

vista di una persona di normale diligenza che faccia affidamento sulle direttive/procedure assegnategli”Pertanto

SIGNIFICATIVITÀ è l’ampiezza di una OMISSIONE o di un ERRORE contenuto nelle informazioni tale per cui ex-post diventa probabile che il giudizio di una persona di normale diligenza che si affidi a dette informazioni cambierebbe o è influenzato dall’omissione o dall’errore.

IL RISCHIO sottostante è il RISCHIO che l’OdV, inconsapevolmente, non modifichi la sua opinione su procedure/sistemi che contengano errori significativi.


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I PUNTI DI PARTENZA DELL’ATTIVITÀI PUNTI DI PARTENZA DELL’ATTIVITÀ VALUTAZIONE DEL RISCHIO: l’attività deve assicurare che la compensazione del profilo del rischio economico di una impresa sia completo. Ciò permette la valutazione se l’ORGANIZZAZIONE è dotata di sistemi adeguati per una gestione efficace del rischio.

AFFIDABILITÀ del SISTEMA INFORMATIVO: l’attività deve assicurare che il sistema informativo interno fornisca INFORMAZIONI affidabili per le decisioni operative e finanziarie


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DEFINIZIONE DI:EVIDENZA: condizione di ciò che è EVIDENTE – “L’evidenza dei fatti. Portare in evidenza – far notare, mettere in risalto”(1).

L’attività di VIGILANZA per giungere ad un giudizio di sufficienza consiste – in sostanza - nell’ottenere e valutare la RILEVANZA e L’AFFIDABILITÀ.

RILEVANZA: l’EVIDENZA deve essere riferita per conseguire un preciso obiettivo (verificato);AFFIDABILITÀ: è la capacità “diagnostica” della EVIDENZA.

L’EVIDENZA sufficiente ed adeguata deve essere ottenuta mediante indagine, osservazione, ricerche e conferme per ottenere così una base ragionevole per emettere il proprio parere professionale. Fornisce quindi il quadro concettuale per la comprensione dei fenomeni oggetto di osservazione.

(1) Zingarelli – Vocabolario della lingua Italiana.


73


L’EVIDENZA va esaminata nei seguenti aspetti:

NATURA dell’EVIDENZA

ADEGUATEZZA dell’EVIDENZA

SUFFICIENZA dell’EVIDENZA

VALUTAZIONE dell’EVIDENZA


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All’OdV è affidato il compito di vigilare:• sull’effettività e sull’osservanza del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo da parte dei dipendenti, degli Organi Sociali, dei consulenti e dei Partner;• sull’efficacia e adeguatezza del Modello in relazione alla struttura aziendale ed alla effettiva capacità di prevenire la commissione dei reati di cui al D. Lgs. 231/2001;


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• sull’opportunità di aggiornamento del Modello, laddove si riscontrino esigenze di adeguamento dello stesso in relazione a mutate condizioni aziendali e/o normative.A tal fine, all’OdV sono, altresì, affidati i compiti di:• vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello;• verificare l’effettiva idoneità del Modello e dei protocolli esistenti a prevenire la commissione dei reati richiamati dal D. Lgs. 231/2001;


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• curare, sviluppare e promuovere, in collaborazione con le funzioni aziendali interessate, il costante aggiornamento del Modello e del sistema di vigilanza sull’attuazione dello stesso, suggerendo, ove necessario, all’organo dirigente gli aggiornamenti necessari;• mantenere i rapporti ed assicurare i flussi informativi di competenza verso l’Amministratore Delegato, il Consiglio di Amministrazione ed il Collegio Sindacale;• compiere verifiche ed ispezioni al fine di accertare eventuali violazioni del Modello;• elaborare un programma di vigilanza, in coerenza con i principi contenuti nel Modello, sulle attività a rischio;


77

• assicurare l’attuazione del programma di vigilanza anche attraverso la calendarizzazione delle attività;• assicurare l’elaborazione della reportistica sulle risultanze degli interventi effettuati; redigere comunque una Relazione semestrale sulle attività svolte;• condurre ricognizioni sull’attività aziendale ai fini dell’aggiornamento della mappatura dei Processi Sensibili;• definire e promuovere le iniziative per la diffusione della conoscenza e della comprensione del Modello, nonché della formazione del personale e della sensibilizzazione dello stesso all’osservanza dei principi contenuti nel Modello;


78

• interpretare la normativa rilevante e verificare l’adeguatezza del Modello alle prescrizioni;• fornire chiarimenti in merito al significato ed alla applicazione delle previsioni contenute nel Modello;• raccogliere, elaborare e conservare le informazioni rilevanti in ordine al rispetto del Modello, nonché aggiornare la lista di informazioni che devono essere a lui trasmesse o tenute a sua disposizione;• predisporre un efficace sistema di comunicazione interna per consentire la trasmissione e la raccolta di notizie rilevanti ai fini del D. Lgs. 231/2001;


79

• formulare la previsione di spesa per lo svolgimento della propria attività da sottoporre all’approvazione del Consiglio di Amministrazione (eventuali spese straordinarie, non contemplate nel documento previsionale, dovranno essere parimenti sottoposte alla preventiva approvazione del Consiglio di Amministrazione);• promuovere l’attivazione di eventuali procedimenti disciplinari.


80

L’OdV ha accesso a tutte le attività svolte dalla Società ed alla relativa documentazione; ove attività rilevanti o potenzialmente rilevanti siano affidate a terzi, l’Organismo deve poter accedere anche alle attività svolte da detti soggetti.Con riferimento al programma di vigilanza pianificato dall’OdV resta inteso che i membri dell’OdV coinvolti direttamente od indirettamente nei processi oggetto di verifica debbano astenersi dal partecipare ai controlli per evitare il verificarsi di situazioni di conflitto d’interesse.


81

L’OdV ha altresì una funzione consultiva e propositiva. In particolare ha il compito di:• definire le iniziative ritenute opportune a diffondere la conoscenza del Codice Etico ed a chiarirne il significato e l’applicazione;• coordinare l’elaborazione delle norme e delle procedure che attuano le indicazioni del Codice Etico;• promuovere la revisione periodica del Codice Etico e dei meccanismi di attuazione;


82

• vigilare sul rispetto e sull’applicazione del Codice Etico ed attivare, attraverso le funzioni aziendali preposte, gli eventuali provvedimenti sanzionatori;

• riportare periodicamente al Consiglio d’Amministrazione sull’attività svolta e sulle problematiche connesse all’attuazione del Codice Etico.


83

L’OdV può altresì attribuire ad uno od a più dei suoi membri, in base all’esperienza e professionalità maturata e/o alla funzione dal singolo incaricato ricoperta nell’organizzazione aziendale, la gestione delle attività tipiche per la mansione svolta e che risultano necessarie a garantire il rispetto del D. Lgs. 231/2001. Tale attribuzione non dovrà in alcun modo generare situazioni di conflitto di interessi. Il membro incaricato, avrà l’obbligo di informare periodicamente l’OdV circa l’andamento dell’attività assegnatagli.


84

OdV – le carte di lavoroOdV – le carte di lavoro

I componenti dell’Organismo di Vigilanza non sono necessariamente designati a tempo indeterminato;

Il sistema informativo rappresentato dalla documentazione delle attività di verifica svolte è un patrimonio a tutela dell’ente e va conservato per favorire la successione dei componenti dell’Organismo di Vigilanza;

Occorre lasciare traccia documentale, dimostrando di aver diligentemente vigilato.

Le carte di lavoro devono registrare le informazioni ottenute e le analisi svolte durante l’incarico.

Esse devono costituire la base per le osservazioni e le raccomandazioni che saranno inserite nel rapporto finale.

(segue)


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La forma di documentazione utilizzata consiste in genere in un documento di natura descrittiva che indica l’obiettivo e l’ampiezza dell’incarico ed i risultati ottenuti. In particolare la parte del documento relativa alla descrizione dei risultati deve includere i rilievi, le conclusioni, le raccomandazioni e il piano d’azione.

Secondo gli standard metodologici propri dell’internal auditing, i rilievi sono pertinenti affermazioni su stati di fatto, necessari a sostenere le conclusioni e le raccomandazioni dell’internal auditor.•I rilievi rappresentano il nucleo dell’attività di vigilanza da parte dell’Organismo, perché rappresentano il risultato del processo di comparazione tra la situazione in atto e quella “obiettivo”;•La vigilanza si attua nella verifica della coerenza tra i “comportamenti aziedali concreti e il Modello predisposto, analizzandone la solidità e la funzionalità”.


86


In sintesi:Le carte di lavoro servono, quindi, a:

Fornire il fondamento per il rapporto finale dell’incarico;Facilitare la pianificazione, lo svolgimento e la valutazione

degli incarichi;Documentare il raggiungimento degli obiettivi

dell’incarico;Facilitare la revisione da parte di terzi autorizzati;Fornire dati di supporto in casi di ricorso in giudizio;

(segue)


87


Dimostrare la conformità a standard metodologici generalmente diffusi.

Le tecniche di preparazione delle carte di lavoro sono riconducibili all’attività professionale dell’audit. Esse devono, ad esempio:

Identificare l’incarico cui si riferiscono;Riportare una descrizione dei suoi contenuti o

dello scopo per cui vengono predisposte; (segue)


88


La specificità del ruolo dell’Organismo di Vigilanza prevede l’esistenza di un’altra forma di documentazione tipica, ovvero i “Flussi informativi” verso l’Organismo di Vigilanza e le segnalazioni verso lo stesso organo. Queste informazioni sono anche ricevute dall’OdV, con la periodicità prevista dal Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, al fine di agevolare l’attività di vigilanza sull’efficacia del Modello;

(segue)


89


La ricezione dei flussi informativi potrà dar luogo a specifici approfondimenti;

Le attività di verifica non si concludono con lo svolgimento della verifica: i risultati del lavoro svolto devono essere analizzati ed interpretati al fine di poter giungere a fornire una esauriente comunicazione. (segue)


90

La responsabilità amministrativa nelle società non quotate.La responsabilità amministrativa nelle società non quotate.L’ORGANISMO DI VIGILAZAL’ORGANISMO DI VIGILAZA

ASSEMBLEA DEGLI AZIONISTI O DEI SOCI

CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE

DIREZIONE GENERALE

FUNZIONI AZIENDALI, DIVISIONI, BUSINESS UNITS, ECC.

ORGANISMO DI VIGILANZA ex D.Lgs. 231/2001

COLLEGIO SINDACALE

CONTROLLO CONTABILE

FLUSSO INFORMATIVO

FLUSSO INFORMATIVO

FLUSSO INFORMATIVO

FLUSSO INFORMATIVO

FLUSSO INFORMATIVO


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OdV – COLLEGIO SINDACALEOdV – COLLEGIO SINDACALE

Sintesi riassuntiva.OdV: è un organismo (e non organo sociale) con un ruolo di controllo della organizzazione dell’IMPRESA.COLLEGIO SINDACALE: è un ORGANO SOCIALE con un ruolo di controllo della organizzazione societaria.Al Collegio Sindacale compete la vigilanza dell’ADEGUATEZZA dell’intero ASSETTO ORGANIZZATIVO DELLA SOCIETÀ.All’OdV compete la vigilanza dell’ADEGUATEZZA del “Modello 231” in un contesto penale e preventivo; tale vigilanza è da considerarsi una COMPONENTE dell’ASSETTO ORGANIZZATIVO della SOCIETÀ.


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Valutazione del Rischio (ossia valuta se l’Organizzazione ha dei sistemi adeguati per la gestione del rischio)

Verifica Affidabilità Sistema Operativo (ossia verifica dei flussi informativi e la loro affidabilità)

OdVOdV

•verifica l’efficacia e l’efficienza del Modello

•verifica il rispetto delle procedure previste dal Modello

•segnala al Consiglio di Amministrazione eventuali aggiornamenti del Modello

•segnala al Consiglio di Amministrazione, per gli opportuni provvedimenti, le violazioni accertate del Modello

Inventariazione degli ambiti aziendali di attività.

Analisi dei rischi potenziali.

Valutazione del sistema dei controlli preventivi

Report all’Organo Gestorio ogni qualvolta ritenga che ne sussista l’esigenza o l’opportunità.

trasmettere all’Organo Gestorio semestralmente una relazione di carattere informativo attinente al proprio operato.

Informare il Collegio Sindacale di eventuale commissione di reato.

Informare – per motivi urgenti - il Collegio Sindacale affinché proceda per quanto previsto dalla Legge.

OPERATO INIZIALE ED ORDINARIO

OPERATO ORDINARIO

Vigilanza sul funzionamento del Modello

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requisiti

Autonomia ed indipendenza

Onorabilità

Flussi informativiAzioni

Convegno: Il D.Lgs. 231/2001 alla luce delle recenti novità normative 12 novembre 2009 – SUMI -...

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