FRANCIA

1. Corte di cassazione, sentenza n. 10.40.002 del 16 aprile 2010, Questione prioritaria

di costituzionalità

Questione prioritaria di costituzionalità – Rapporti con il controllo circa il rispetto del

diritto comunitario – Asserita contrarietà con il primato del diritto comunitario del

carattere prioritario della questione di costituzionalità – Rinvio pregiudiziale alla Corte

di giustizia dell’Unione europea.

2. Conseil constitutionnel, decisione n. 2010-605 DC del 12 maggio 2010 (parte I)

Questione prioritaria di costituzionalità – Rapporti tra il controllo di costituzionalità ed

il controllo di convenzionalità – Precisazioni.

3. Conseil constitutionnel, decisione n. 2010-605 DC del 12 maggio 2010 (parte II)

Scommesse e giochi d’azzardo on line – Legge – Doglianze riferite all’atto nel suo

complesso ed a singoli articoli – Pluralità di cause di invalidità dedotte – Rigetto.

GERMANIA

1. Ordinanza del 7 maggio 2010 (2 BvR 987/10)

Ricorso diretto – Istanza cautelare – Piano di aiuti alla Grecia – Garanzie fornite dal

Governo tedesco a favore della Grecia – Legge di approvazione degli aiuti –Decisione

sull’istanza cautelare – Bilanciamento tra contrapposte esigenze – Margine di

valutazione discrezionale del Governo e del Parlamento – Rigetto dell’istanza.

REGNO UNITO

1. R (on the application of F (by his litigation friend F)) and Thompson (FC)

(Respondents) v Secretary of State for the Home Department (Appellant) [2010]

UKSC 17 (21 aprile 2010)

Reati sessuali – Obbligo, a vita, di informare le forze di polizia sulla residenza e sugli

spostamenti – Mancata previsione di una revisione dell'obbligo – Incompatibilità con

l’art. 8 CEDU

2. ZN (Afghanistan) (FC) and Others (Appellants) v Entry Clearance Officer

(Karachi) (Respondent) and one other action [2010] UKSC 21 (12 maggio 2010)

Immigrazione – Ricongiungimento familiare – Rifugiato cui è poi stata concessa la

BOLLETTINO DI INFORMAZIONE

SULL’ATTUALITÀ GIURISPRUDENZIALE STRANIERA

maggio 2010

a cura di C. Bontemps di Sturco, C. Guerrero Picó, S. Pasetto, M. T. Rörig

con il coordinamento di Paolo Passaglia

maggio 2010 2

cittadinanza britannica – Disciplina applicabile.

SPAGNA

1. STC 9/2010, del 27 aprile

Principio di uguaglianza – Divieto di discriminazione in ragione della nascita –

Testamento – Qualità di erede condizionata alla qualità di “figlio legittimo” –

Esclusione dall’eredità di figli adottivi – Contrasto con disposizioni costituzionali –

Opinione dissenziente.

2. Riforma della legge orgánica sul Tribunale costituzionale e modifica parziale del

regolamento di organizzazione e del personale.

STATI UNITI

1. 559 U.S. ___ (2010), del 20 aprile 2010; No. 08-769, United States v. Stevens

Primo emendamento – Libertà di espressione – Commercializzazione di immagini recanti

atti di crudeltà su animali – Previsione legislativa di portata eccessivamente ampia –

Incostituzionalità.

2. 559 U.S. ___ (2010), del 28 aprile 2010; No. 08-472, Ken L. Salazar, Secretary of the

Interior, et al., Petitioners v. Frank Buono

Primo Emendamento – Rapporti tra giudicato e legge – Monumento a forma di croce

latina in commemorazione dei caduti in guerra – Collocazione su terreno di proprietà

pubblica – Violazione del principio di laicità – Pronuncia diretta ad imporne rimozione –

Legge che trasferisce a privati la proprietà del terreno – Necessità di operare una

valutazione in ordine alla rispondenza della legge all’obiettivo perseguito dalla

pronuncia.

maggio 2010 3

FRANCIA

a cura di Charlotte Bontemps di Sturco

1. Corte di cassazione, sentenza n. 10.40.002 del 16 aprile 2010, Questione

prioritaria di costituzionalità

Questione prioritaria di costituzionalità – Rapporti con il controllo circa il

rispetto del diritto comunitario – Asserita contrarietà con il primato del

diritto comunitario del carattere prioritario della questione di

costituzionalità – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione

europea.

La prima decisione della Corte di cassazione concernente una questione prioritaria di

costituzionalità è stata oggetto di vivaci polemiche1.

La Corte ha rifiutato di sollevare una questione prioritaria di costituzionalità di fronte al Conseil

constitutionnel, sull‟assunto che si poneva “la questione della conformità al diritto dell‟Unione

europea della legge organica del 10 dicembre 2009, in quanto impone alle giurisdizioni di

pronunciarsi prioritariamente sulla trasmissione al Conseil constitutionnel”. La Corte ha, di

conseguenza, operato un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

Viene in tal modo contestata in radice la struttura del ricorso appena introdotto, aprendo un

conflitto tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario.

La priorità della questione di costituzionalità (rispetto alla pregiudiziale comunitaria) non risulta

dall‟articolo 61-1 della Costituzione, ma dalla legge organica che lo attua, nella parte in cui

introduce gli articoli 23-2, comma 2, e 25-2, comma 2, dell‟ordinanza del 7 novembre 1958 recante

legge organica del Conseil constitutionnel. Ciò non osta a considerare particolarmente delicata la

posizione della Corte di giustizia, che dovrà risolvere la questione.

Nella fattispecie, un cittadino algerino, il Sig. Abdeli, era stato sottoposto ad un controllo

d‟identità nei pressi della frontiera con il Belgio, ai sensi dell‟articolo 78-2, comma 4, del codice di

procedura penale che autorizza tali controlli entro i enti chilometri dalla frontiera. Abdeli era stato,

poi, oggetto di un provvedimento prefettizio di ricongiungimento alla frontiera di una misura di

detenzione. Contro la decisione del Prefetto che chiedeva il prolungamento di questa misura, Abdeli

aveva sollevato, davanti al giudice, una questione prioritaria di costituzionalità, contestando la

conformità del citato articolo del codice di procedura penale all‟articolo 88-1 della Costituzione. Il

giudice aveva rinviato la questione alla Corte di cassazione, affinché operasse il secondo filtro.

La Corte ha risposto strutturando la propria decisione in diversi tempi. Ha prima rilevato che si

poneva “la questione della conformità dell‟articolo 78-2, comma 4, del codice di procedura penale

sia al diritto dell‟Unione sia alla Costituzione della Repubblica francese” (1).

1 V. Segreteria generale - Ufficio stampa, Rassegna della stampa estera, n. 133 – 16 –30 aprile 2010, ed in

particolare gli articoli del giornale Le Monde del 23 aprile 2010, La Cour de cassation surprend sur la question

prioritaire de constitutionnalité, p. 13, e La Cour de cassation à l’assaut de la question prioritaire de constitutionnalité,

p. 14.

maggio 2010 4

Riferendosi alle disposizioni che impongono la trasmissione prioritaria della questione di

costituzionalità al Conseil constitutionnel, la Corte ha affermato che “i giudici del merito non

possono pronunciarsi sulla conventionnalité2 di una disposizione legislativa prima di trasmettere la

questione di costituzionalità” (2).

Ha poi dedotto, in riferimento all‟articolo 62 della Costituzione, secondo cui le decisioni del

Conseil constitutionnel non sono suscettibili di impugnazione e s‟impongono alle giurisdizioni, che

“le giurisdizioni di merito sono […] private, per gli effetti della legge organica del 10 dicembre

2009, della possibilità di porre una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia” (3).

Ha aggiunto che, “se il Conseil constitutionnel giudica[sse] la disposizione legislativa contestata

conforme al diritto dell‟Unione europea, [le giurisdizioni comuni] non potr[ebbero] più, dopo

questa decisione, operare un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell‟Unione europea” (4).

La Corte di cassazione ha posto due domande3 alla Corte di giustizia: una sulla compatibilità del

carattere prioritario della questione di costituzionalità con il diritto comunitario; l‟altra sulla

compatibilità dell‟articolo 78-2 del codice di procedura penale con il diritto comunitario.

Con riferimento ai profili sub (3) e (4), la sentenza della Corte di cassazione si basa su un

assunto che contrasta con la giurisprudenza costituzionale: il Conseil constitutionnel rifiuta infatti,

dal 1975 (decisione n. 74-54 DC del 15 gennaio 1975), di effettuare un controllo di convenzionalità

delle leggi, l‟autorità del giudicato posta dall‟articolo 62 riguarda quindi solo decisioni in cui il

parametro è integrato da fonti costituzionali interne4. Dai lavori parlamentari è emersa la ferma

intenzione di lasciare alle giurisdizioni comuni il controllo di convenzionalità delle leggi e la

possibilità di operare un rinvio alla Corte di giustizia5. L‟articolo 88-1 della Costituzione, d‟altro

canto, non è mai stato interpretato come fondamento di un diritto o di una libertà garantiti dalla

Costituzione (donde l‟impossibilità che funga da parametro in un giudizio originato da una

questione prioritaria di costituzionalità), ma è stato utilizzato solo per dedurre un obbligo

costituzionale di attuazione delle direttive comunitarie. È vero che, nella versione iniziale della

legge organica, il testo comportava un riferimento all‟articolo 88-1 della Costituzione, esso è stato

eliminato in quanto ritenuto pregiudizievole per l‟applicazione del diritto comunitario6; il primato

2 Il controllo di conventionnalité è quello alla luce del quale si sottopone una fonte interna allo scrutinio di

conformità con una fonte sovranazionale (entrata a far parte dell‟ordinamento interno a seguito di un trattato o di una

convenzione). 3 La prima questione era la seguente: “l‟articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell‟Unione europea firmato a

Lisbona il 13 dicembre 2007 si oppone ad una legislazione come quella degli articoli 23-2, comma 2, e 23-5, comma 2,

dell‟ordinanza n. 58-1067 del 7 novembre 1958 creato dalla legge n. 2009-1523 del 10 dicembre 2009, nella parte in cui

impongono alle giurisdizioni di pronunciarsi prioritariamente sulla trasmissione, al Conseil constitutionnel, della

questione di costituzionalità che è loro posta, nella misura in cui detta questione si basa sulla non conformità alla

Costituzione di un testo di diritto interno, a ragione della sua contrarietà alle disposizioni del diritto dell‟Unione?”.

La seconda riguardava la compatibilità dell‟articolo 78-2 del codice di procedura penale all‟articolo 67 del TFUE,

come risulta dal Trattato di Lisbona. 4 Certo, il Consiglio di Stato e la Corte di cassazione saranno confrontate ad un problema delicato nel caso in cui una

disposizione, dichiarata conforme alla Costituzione, appalesi vizi di convenzionalità. Il problema non sarà, però, di

ordine tecnico, ma semmai di rapporti tra le diverse giurisdizioni. 5 SENAT, Rapport n. 637, fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles (…), sur le projet de loi

organique, adopté par l’Assemblée nationale, relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, p. 28 (in questo

senso si esprime finanche il Segretario generale del Conseil constitutionnel). 6 SENAT, Rapport n. 637, fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles (…), sur le projet de loi

organique, adopté par l’Assemblée nationale, relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, cit. Cfr. in

particolare la posizione di B. MATHIEU, p. 45 e s.

maggio 2010 5

del diritto comunitario è infatti riconosciuto in virtù dell‟articolo 55 della Costituzione e non

dell‟articolo 88-1.

Durante i lavori parlamentari si è anche insistito sulla natura non pregiudiziale della questione

prioritaria di costituzionalità, in quanto il processo non è automaticamente sospeso, e dunque il

controllo di convenzionalità può, in questi casi, anche essere esercitato senza attendere la decisione

del Conseil constitutionnel7.

Alla luce di ciò, sarebbe stato sufficiente invocare semplicemente il rispetto del diritto

comunitario, senza denunciare anche la violazione dell'articolo 88-1 della Costituzione, tanto più

che, in assenza di altri diritti o libertà invocati, solo questo riferimento ha radicato la questione

prioritaria di costituzionalità. In effetti, il problema giuridico poteva essere integralmente ricondotto

a quello della compatibilità dell‟articolo 78-2 del codice di procedura penale con l‟articolo 67 del

TFUE, che secondo il quale l‟“Unione […] garantisce che non vi siano controlli sulle persone alle

frontiere interne […]” (omettendo di ribadire la deroga al principio di libera circolazione che

risultava dalla riserva di ordine pubblico o di sicurezza nazionale contenuta nella Convenzione

firmata a Schengen il 18 giugno 1990).

Certo è che il problema della compatibilità tra questione prioritaria di costituzionalità e diritto

comunitario8, se non fosse stato posto in questa sede, si sarebbe comunque manifestato, prima o poi.

Prescindendo dalle critiche cui la decisione si presta, la Corte di cassazione ha avuto almeno il

merito di porla sin dall‟inizio9-10.

2. Conseil constitutionnel, decisione n. 2010-605 DC del 12 maggio 2010 (parte I)

Questione prioritaria di costituzionalità – Rapporti tra il controllo di

costituzionalità ed il controllo di convenzionalità – Precisazioni.

La legge oggetto del ricorso dinanzi al Conseil constitutionnel, promosso da oltre sessanta

deputati, è relativa all‟apertura alla concorrenza dei settori delle scommesse e dei giochi d‟azzardo

on line.

7 SENAT, Rapport n. 637, fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles (…), sur le projet de loi

organique, adopté par l’Assemblée nationale, relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, cit., p. 48. 8 Con, da una parte, il primato del diritto comunitario e, dall‟altra, l‟autonomia istituzionale e procedurale lasciata

agli Stati membri. 9 Si noti che il primo presidente della Corte di cassazione, V. Lamanda, durante l‟iter parlamentare, aveva sollevato

dubbi sulla riforma costituzionale ed organica, sia per il suo contenuto che per la sua efficienza, stigmatizzando, in

particolare, il rischio di “intasamento” delle Corti competenti ad effettuare il filtro prima del Conseil constitutionnel.

Cfr SENAT, Rapport n. 637, fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles (…), sur le projet de loi

organique, adopté par l’Assemblée nationale, relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, del 29

settembre 2009, pp. 25 e 32. In effetti, al 15 aprile 2010, la Corte di cassazione ha ricevuto più di 130 questioni

prioritarie di costituzionalità. 10

La questione non si pone solo per il diritto francese ma anche per il diritto belga, in quanto la legge speciale del 12

luglio 2009, a seguito di una sentenza della Corte di cassazione che aveva rifiutato di porre una questione pregiudiziale

alla Cour constitutionnelle operando un rinvio alla Corte di giustizia, ha modificato l‟articolo 26 della legge

concernente la Cour constitutionnelle, prevedendo anch‟essa il carattere prioritario della questione di costituzionalità.

Sul punto, il diritto belga sembra essere stato perso in particolare considerazione dai parlamentari francesi. Cfr.

SENAT, Rapport n. 637, fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles (…), sur le projet de loi organique,

adopté par l’Assemblée nationale, relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, cit. p. 11 e s. e p. 45.

maggio 2010 6

Si tratta della prima decisione del Conseil constitutionnel dopo l‟entrata in vigore, il 1° marzo

2010, della riforma sulla questione prioritaria di costituzionalità; in teoria, però, ciò non avrebbe

dovuto avere un rilievo particolare, essendo il giudizio di tipo diverso da quello appena introdotto.

A seguito alla decisione della Corte di cassazione che è stata segnalata sub 1., i ricorrenti hanno

aggiunto al ricorso, il 28 aprile 2010, alcuni motivi complementari riguardanti il diritto

comunitario11. Ciò ha permesso al Conseil constitutionnel di precisare la portata della riforma,

rispondendo così alla sentenza della Corte di cassazione.

Il Conseil, in continuità con la sua giurisprudenza, ha nuovamente richiamato la distinzione tra

controllo di costituzionalità e controllo di convenzionalità, nell‟ambito della questione prioritaria di

costituzionalità.

Ha all‟uopo menzionato come norma fondamentale l‟articolo 55 della Costituzione per i rapporti

tra diritto interno e diritto internazionale e comunitario, facendo così applicazione della sua

giurisprudenza risalente al 1975 (decisione n. 74-54 DC del 15 gennaio 1975).

Per quanto riguarda l‟autorità del giudicato delle sue decisioni, il Conseil ha precisato che, “in

virtù dell‟articolo 62 della Costituzione, [essa] non limita la competenza delle giurisdizioni

amministrative ed ordinarie tesa a far prevalere gli impegni internazionali su una disposizione

legislativa incompatibile con essi, qualora quest‟ultima sia stata dichiarata conforme alla

Costituzione” (Considérant 13).

Ha poi menzionato le ipotesi nelle quali il giudice può pronunciarsi sul merito,

indipendentemente da una questione di costituzionalità, facendo prevalere le esigenze poste dal

diritto comunitario (Considérant 13).

Ancora, ha esplicitamente precisato stabilito – ciò che non risultava, in modo così esplicito, dalla

decisione n. 2009-595 DC del 3 dicembre 2009, Legge organica relativa all’applicazione

dell’articolo 61-1 della Costituzione, ma che emergeva nei lavori parlamentari – che “l‟articolo 61-

1 della Costituzione e […] l‟ordinanza del 7 novembre 1958 non sottraggono alle giurisdizioni

amministrative ed ordinarie, anche quando trasmettono una questione prioritaria di costituzionalità,

la loro facoltà o, se le loro decisioni non sono suscettibili di alcun ricorso giurisdizionale di diritto

interno, il loro obbligo di operare un rinvio pregiudiziale ai sensi dell‟articolo 267 del Trattato sul

funzionamento dell‟Unione europea” (Considérant 15).

Il Conseil ha concluso adottando un considérant valido sia per il controllo di costituzionalità di

cui all‟articolo 61 che per quello previsto dall‟articolo 61-1. In esso ha evidenziato che non gli

spetta l‟esame della compatibilità di una legge con gli impegni internazionali e che, nonostante il

riferimento al Trattato di Lisbona nella Costituzione, non gli spetta il controllo della compatibilità di

una legge con questo trattato né con il diritto dell‟Unione europea (Considérant 16).

Anche sull‟esigenza di recepimento delle direttive comunitarie, il Conseil si è rifatto alla sua

giurisprudenza pregressa, e segnatamente alla decisione n. 2006-540 DC del 27 luglio 2006, che ha

precisato la natura del suo controllo ed il relativo riparto di competenze con le giurisdizioni comuni,

cui appartiene il potere di operare un rinvio alla Corte di giustizia.

11

“La sentenza n. 12003 ND, resa dalla Corte di cassazione il 16 aprile 2010 indica che potreste esercitare un

controllo di conformità delle leggi agli impegni internazionali della Francia ed in particolare al diritto comunitario.

“Se questo fosse effettivamente il caso, vi spetterebbe di valutare, oltre ai motivi di incostituzionalità, se la legge

oggetto del ricorso non fosse contraria al diritto sovranazionale”.

maggio 2010 7

Rispondendo alla Corte di cassazione, ha rilevato che “l‟esigenza costituzionale di trasposizione

delle direttive non rientra ne„i diritti e le libertà che la Costituzione garantisce‟ e non può,

conseguentemente, essere invocata nell‟ambito di una questione prioritaria di costituzionalità”.

Nella specie, comunque, l‟argomentazione concernente l‟articolo 88-1 non si applicava, in

quanto la legge al vaglio del Conseil non aveva come oggetto l‟attuazione di una direttiva

comunitaria.

3. Conseil constitutionnel, decisione n. 2010-605 DC del 12 maggio 2010 (parte II)

Scommesse e giochi d’azzardo on line – Legge – Doglianze riferite all’atto

nel suo complesso ed a singoli articoli – Pluralità di cause di invalidità

dedotte – Rigetto.

Con riferimento al merito del giudizio di costituzionalità, il Conseil è chiamato a controllare una

legge il cui obiettivo è quello di aprire alla concorrenza, in modo controllato, nelle scommesse e nei

giochi d‟azzardo su internet, al fine di porre fine ad una situazione illegale di fatto. Il legislatore ha

disciplinato i giochi on line creando un‟autorità amministrativa indipendente ad hoc (l‟Autorità di

disciplina dei giochi on line).

I ricorrenti denunciavano l‟incostituzionalità della legge sotto vari aspetti, alcuni di ordine

generale (come l‟irregolarità della procedura parlamentare12, la violazione del diritto comunitario13,

di un principio fondamentale riconosciuto dalle leggi della Repubblica14, dell‟interesse generale,

dell‟interesse pubblico e dell‟assenza di proporzione tra mezzi e obiettivi perseguiti15) ed altri

relativi a singoli articoli (l‟articolo 1°, relativo ad una definizione generale sui giochi16; l‟articolo

26, sulla menzionata autorità amministrativa indipendente17; gli articoli 47 e 48, sulle tassazioni di

12

Il Conseil, in ossequio ad una giurisprudenza costante, ha escluso dal parametro di giudizio i regolamenti

parlamentari, atti privi di valore costituzionale a meno che non concretizzino una esigenza costituzionale (cfr., da

ultima, la decisione n. 2010-602 DC del 18 febbraio 2010). 13

V. supra. 14

I ricorrenti invocavano la tradizione repubblicana che vieta tali giochi e scommesse. Richiamando varie leggi

della fine dell‟ottocento e dei primi del novecento, il Conseil ha precisato che esse, pur evidenziando un generale

sfavore, hanno comportato deroghe importanti ai divieti; inoltre, il divieto ha subito precise limitazioni con riferimento

alla disciplina dei giochi nei casinò delle località turistiche ed alla disciplina della lotteria nazionale. Il Conseil ha

comunque precisato che le disposizioni che hanno organizzato le sommesse ippiche e sportive o altri giochi non hanno

provveduto ad una loro liberalizzazione, ma hanno optato per un regime amministrativo di autorizzazione. 15

Le esigenze di interesse generale ed interesse pubblico erano invocate per denunciare i rischi di corruzione e

l‟agevolazione fornita ad interessi privati – anche illegali – nel periodo anteriore ai campionato del mondo di calcio. Il

Conseil ha rigettato questi motivi di ricorso riferendosi alla previsione, da parte del legislatore, di autorizzazioni

preventive, all‟istituzione di un‟autorità amministrativa indipendente ed alla restrizione all‟apertura di questo mercato:

il legislatore non ha quindi operato una conciliazione manifestamente sproporzionata tra i principi costituzionali della

libertà d‟impresa e dell‟ordine pubblico (Considérant 25). 16

Detto articolo era contestato per l‟asserita assenza di carattere normativo (contrastante l‟articolo 6 della

Dichiarazione del 1789). Il Conseil ha negato la sussistenza del vizio, rintracciando nella definizione i presupposti per

un regime differenziato rispetto a quello comune, ispirato alla tutela della libertà d‟impresa. 17

L‟articolo 26 era criticato in quanto insufficiente a garantire le esigenze ricavabili dal diritto alla salute (in

particolare, del consumatore) di cui all‟11° comma del Preambolo della Costituzione del 1946. Il Conseil ha ritenuto

che il legislatore avesse adottato, non solo misure destinate a proteggere i minori e le persone affette da dipendenze, ma

avesse anche imposto obblighi agli operatori, sicché la normativa risultava pienamente confacente alle esigenze

menzionate.

maggio 2010 8

questi giochi18). Il Conseil constitutionnel ha rigettato tutte le doglianze.

18

Era stata asserita la violazione del principio di uguaglianza in ragione della differenza di tassazione tra giochi

ippici e sportivi (on line e non), da un lato, e gli altri giochi on line, dall‟altro. Il Conseil ha rigettato detto motivo

evidenziando che ogni persona che partecipa ad una stessa scommessa o allo stesso gioco è soggetto alla medesima

tassazione e che dunque la normativa non introduce alcuna disparità di trattamento tra persone che giocano o

scommettono.

maggio 2010 9

GERMANIA

a cura di Maria Theresia Rörig

1. Ordinanza del 7 maggio 2010 (2 BvR 987/10)

Ricorso diretto – Istanza cautelare – Piano di aiuti alla Grecia – Garanzie

fornite dal Governo tedesco a favore della Grecia – Legge di approvazione

degli aiuti –Decisione sull’istanza cautelare – Bilanciamento tra

contrapposte esigenze – Margine di valutazione discrezionale del Governo e

del Parlamento – Rigetto dell’istanza.

Il Tribunale costituzionale tedesco ha respinto, il 7 maggio 2010, la richiesta di tutela in via

cautelare connessa ad un ricorso promosso da parte di un gruppo di economisti ed avvocati tedeschi

che mirava a bloccare la partecipazione della Germania – approvata dal Bundestag lo stesso giorno

– al piano di aiuti alla Grecia, che prevede la prestazione da parte del Governo tedesco di garanzie

fino ad un importo di 22,4 miliardi di euro.

Il gruppo dei ricorrenti è composto da cinque euro-scettici: l‟ex-presidente del consiglio di

amministrazione della Thyssen, l‟avvocato Dieter Spethmann, dell‟esperto di diritto pubblico Karl

Albrecht Schachtschneider e gli economisti Joachim Starbatty, Wilhelm Noelling e Wilhelm

Hankel. Questi ultimi sono da sempre fermamente convinti dell‟errore di aver adottato l‟euro come

moneta unica e, nello specifico, che la Grecia non sia in grado di far fronte ai debiti contratti con il

piano di aiuti nei confronti della Germania e del Fondo Monetario Internazionale. Pertanto, hanno

chiesto al Tribunale costituzionale – in via cautelare e con un ricorso diretto di costituzionalità

ancora pendente – di impedire al Governo la prestazione di aiuti alla Grecia ai fini della

stabilizzazione dell‟Unione monetaria europea e, a tale scopo, di accertare che la legge di

approvazione degli aiuti sia in contrasto con i loro diritti di cui agli artt. 38, comma 119

, 14, comma

120

, e 2, comma 121

, della Legge fondamentale (LF).

Il Tribunale costituzionale, nel respingere l‟istanza cautelare22

, ha ritenuto prevalenti, in un

bilanciamento tra contrapposte esigenze, i pregiudizi che si verrebbero a produrre in caso di

accoglimento dell‟istanza cautelare, qualora l‟assunzione delle garanzie si rivelasse, nel prosieguo

del giudizio (id est, in sede di decisione nel merito), legittima e conforme alla Costituzione.

Il Tribunale osserva, al riguardo, che costringere il Governo tedesco a sospendere la

partecipazione alle misure d‟emergenza per mantenere la solvibilità della Grecia proprio,

19

Art. 38, comma 1, LF: I deputati del Bundestag sono eletti con elezioni generali, dirette, libere, uguali e segrete.

Essi sono i rappresentanti di tutto il popolo, non sono vincolati da mandati o da istruzioni e sono soggetti soltanto alla

loro coscienza. 20

Art. 14, comma 1, LF: La proprietà e il diritto di successione sono garantiti. Contenuto e limiti vengono stabiliti

dalla legge. 21

Art. 2, comma 1, LF: Ognuno ha diritto al libero sviluppo della propria personalità, in quanto non violi i diritti

degli altri e non trasgredisca l'ordinamento costituzionale o la legge morale. 22

Ai sensi dell‟art. 32, comma 1, BVerfGG, il Tribunale costituzionale federale può, in caso di controversia,

regolare transitoriamente una situazione con provvedimento provvisorio, quando ciò sia urgentemente richiesto per

evitare gravi conseguenze, per fronteggiare un pericolo imminente o per altro importante motivo di interesse pubblico.

maggio 2010 10

nell‟attuale momento storico, deluderebbe le aspettative dei partners nell‟ambito dell‟Unione

monetaria europea, aspettative radicate anche a seguito delle condotte precedenti della Germania.

La improrogabilità delle misure ed il volume della quota degli aiuti che verrebbe meno porrebbe

d'altronde in questione la realizzazione di tutto il pacchetto di salvataggio. Ad avviso del Governo,

questo comporterebbe gravi pregiudizi e svantaggi per l‟economia nazionale. Infatti, nel caso in cui

l‟insolvibilità imminente della Grecia non venisse ostacolata attraverso la legge di approvazione

degli aiuti, la stabilità dell‟Unione monetaria europea sarebbe in grave pericolo.

Il Tribunale costituzionale federale non ha ravvisato nella motivazione dell‟istanza cautelare

ragioni per cui dedurre che la valutazione del Governo sulla politica finanziaria e monetaria fosse

errata. Tra l‟altro, così sottolinea il Tribunale, spetta al Governo una certa discrezionalità nella

valutazione delle azioni da porre in essere in attuazione della politica finanziaria ed economica, di

talché l‟esercizio dei poteri inerenti a tale politica può essere oggetto di controllo da parte del

Tribunale solo in misura limitata.

Di contro, non si rinvengono pregiudizi particolarmente gravi nel caso di mancato accoglimento

dell‟istanza cautelare, anche ove la decisione nel merito dovesse essere nel censo della

incostituzionalità della partecipazione agli aiuti. Non si crea, infatti, alcun grave pregiudizio per il

bene comune a causa della mera possibilità di escussione della garanzia del Governo; fatto, questo,

peraltro considerato altamente improbabile. Il rischio potenziale di responsabilità, inoltre, viene,

secondo la valutazione del Governo, compensato dalla diminuzione dei rischi per il bilancio

federale e l‟economia nazionale che deriverebbero dall‟instabilità finanziaria nell‟Unione monetario

europea. Infine, i ricorrenti non hanno dedotto alcun fatto o prova concreti che dimostrerebbe

l‟intervenuta lesione diretta, grave ed irreversibile dei diritti di cui all‟art. 14 della Legge

fondamentale discendente dagli aiuti.

maggio 2010 11

REGNO UNITO

a cura di Sarah Pasetto

1. R (on the application of F (by his litigation friend F)) and Thompson (FC)

(Respondents) v Secretary of State for the Home Department (Appellant)

[2010] UKSC 17 (21 aprile 2010)

Reati sessuali – Obbligo, a vita, di informare le forze di polizia sulla

residenza e sugli spostamenti – Mancata previsione di una revisione

dell'obbligo – Incompatibilità con l’art. 8 CEDU

Secondo la section 82 del Sexual Offences Act 2003, ogni individuo che è stato condannato ad

una pena detentiva di almeno trenta mesi per aver commesso reati sessuali è soggetto, a vita,

all‟obbligo di informare le forze di polizia dell'ubicazione della propria residenza e dei propri

spostamenti all'estero. Non è offerta, in alcun momento, la possibilità di richiedere la revisione di

tale imposizione.

La Corte suprema del Regno Unito ha affermato, all‟unanimità, che tale section, proprio per il

non ammettere alcuna revisione, era incompatibile con i diritti sanciti dall'art. 8 della CEDU.

La decisione si è fondata su una valutazione di proporzionalità, sulla scorta della quale la Corte

ha valutato tre elementi: il grado di interferenza con i diritti sanciti dall'art.8, il significato

dell'obbligo di comunicazione ed il grado di erosione della portata di tale obbligo nel caso in cui si

introducesse nell'ordinamento la possibilità di revisione.

La Corte ha affermato che, se un individuo sottoposto all'obbligo di comunicazione è in grado di

dimostrare che non sussiste più alcun rischio significativo di commissione di ulteriori reati sessuali,

un siffatto obbligo comporta solamente un onere non necessario ed inutile per le autorità coinvolte.

Il problema principale consiste nella possibilità di effettuare una accurata valutazione dei rischi. In

base ai dati statistici ed alle prove presentate, la Corte ha concluso che non è impossibile

identificare almeno un numero ristretto di colpevoli che non comportino un rischio significativo di

recidiva. In tal senso, l'esistenza di possibilità di revisione in ordinamenti stranieri indica che una

tale soluzione è praticabile.

Per questi motivi, la Corte suprema ha confermato le decisioni delle corti inferiori,

pronunciandosi nel senso che l'obbligo di comunicazione costituisce una interferenza

sproporzionata con i diritti sanciti dall'art. 8 della CEDU, nella misura in cui non si offra,

all'individuo, la possibilità di richiedere la revisione dell‟obbligo impostogli.

2. ZN (Afghanistan) (FC) and Others (Appellants) v Entry Clearance Officer

(Karachi) (Respondent) and one other action [2010] UKSC 21 (12 maggio

2010)

Immigrazione – Ricongiungimento familiare – Rifugiato cui è poi stata

concessa la cittadinanza britannica – Disciplina applicabile.

maggio 2010 12

Uno straniero di cittadinanza afgana, ha fatto ingresso nel Regno Unito nel 1999. Nel 2001, ha

ottenuto il diritto di rimanere a tempo indeterminato nel Regno Unito in quanto rifugiato, e, nel

2005, la cittadinanza britannica. Nel corso della sua permanenza nel Regno Unito, la moglie ed i

figli, anch'essi di cittadinanza afgana, hanno chiesto più volte la possibilità di fare ingresso nel

Regno Unito per potersi ricongiungere con il familiare straniero.

Pochi mesi dopo la concessione a quest‟ultimo della cittadinanza britannica, la famiglia ha

inviato una nuova richiesta d'ingresso nel Regno Unito, richiesta che è stata valutata alla luce delle

regole che presiedono all'immigrazione dei familiari dei cittadini britannici23

, e non secondo quelle

relative all'ingresso dei familiari dei rifugiati24

. Le due discipline si distinguono in quanto solo la

prima impone condizioni relative all'alloggio ed al mantenimento dei familiari, che devono essere

soddisfatte prima di poter concedere l‟ingresso. Nella specie, tali condizioni non erano soddisfatte, e

le autorità dell'immigrazione avevano dunque respinto la richiesta di ingresso.

La famiglia ha contestato il diniego, affermando che si sarebbero dovute applicare le regole

relative ai familiari dei rifugiati.

La questione sottoposta alla decisione della Corte suprema del Regno Unito verteva dunque

sull'interpretazione della disciplina relativa all'ingresso dei familiari dei rifugiati, ed in particolare

sulla sussistenza di una condizione impeditiva della sua applicazione nel caso dell'acquisizione

della cittadinanza britannica.

La Corte suprema del Regno Unito si è discostata dall‟interpretazione fornita dalle corti inferiori,

ed ha compiuto una propria statutory construction. Riprendendo alcune sentenze precedenti della

House of Lords e della Corte suprema stessa, si è affermato che l'interpretazione deve "dipendere

dai termini utilizzati nella redazione della disposizione, avendo riguardo al contesto in cui si cala" e

che "il compito della Corte è quello di discernere, dai termini utilizzati nelle disposizioni, ciò che

deve aver voluto intendere il Segretario di Stato". Secondo la Corte, il conferimento dell'asilo ad un

individuo è un "particolare evento storico", piuttosto che una "condizione permanente". Per la

23

Immigration Rules, House of Commons Paper 395, paragrafi 281 e 297. Il paragrafo 281 è relativo ai coniugi ed

ai civil partners di cittadini britannici, e le condizioni pertinenti sono la (iv), concernente la disponibilità di un alloggio

adeguato, e la (v), relativa all‟autosufficienza economica. Il paragrafo 297 riguarda i figli, e contiene previsioni

analoghe. 24

Immigration Rules, House of Commons Paper 395, paragrafi 352A e 352D. Il paragrafo 352A prevede che “le

condizioni che devono essere soddisfatte da un individuo che richieda l‟autorizzazione ad entrare oppure a rimanere nel

Regno Unito in quanto coniuge o civil partner di un rifugiato sono: (i) che il richiedente sia unito in matrimonio con

(oppure sia il civil partner di) un individuo al quale il Regno Unito ha concesso l‟asilo; (ii) che il matrimonio o la civil

partnership non sia avvenuto successivamente alla partenza dell‟individuo che gode del diritto all‟asilo dal suo

precedente paese di residenza abituale, partenza avvenuta per richiedere l‟asilo; (iii) che il richiedente non sarebbe

escluso dalla protezione, come previsto dall‟art. 1F della Convenzione e dal Protocollo ONU relativi allo status dei

rifugiati, se egli stesso richiedesse l‟asilo; (iv) che ciascuno dei due individui intenda vivere permanentemente con

l‟altro come coniuge o civil partner ed il matrimonio oppure il civil partnership sussista tuttora; e (v), se venga richiesta

l‟autorizzazione all‟ingresso, che il richiedente possieda un valido titolo d‟ingresso nel Regno Unito”. Secondo il

paragrafo 352D, invece, “le condizioni che devono essere soddisfatte da un individuo che richiede l‟autorizzazione ad

entrare o rimanere nel Regno Unito per riunirsi o rimanere col genitore al quale sia stato concesso l‟asilo nel Regno

Unito sono che il richiedente: (i) sia figlio di un genitore al quale sia stato concesso l‟asilo nel Regno Unito, (ii) che

abbia un‟età inferiore ai 18 anni, (iii) che non conduca una vita indipendente, non sia sposato e non sia un civil partner,

e non abbia creato un‟unità familiare indipendente; (iv) che appartenesse all‟unità familiare dell‟individuo al quale è

stato concesso l‟asilo al momento in cui tale individuo ha lasciato il paese di abituale residenza con lo scopo di

richiedere l‟asilo; (v) che non sarebbe escluso dalla protezione come previsto dall‟art. 1F della Convenzione e dal

Protocollo ONU relativi allo status dei rifugiati, se egli stesso richiedesse l‟asilo; e (vi), se venga richiesta

l‟autorizzazione all‟ingresso, che il richiedente possieda un valido titolo d‟ingresso nel Regno Unito”.

maggio 2010 13

Corte, non esiste nella lettera delle disposizioni in questione qualunque condizione ulteriore,

consistente nell'inapplicabilità delle stesse disposizioni se all'individuo al quale il Regno Unito ha

concesso l'asilo sia stata conferita successivamente la cittadinanza britannica: "il fatto che la

cittadinanza britannica sia stata conferita al coniuge o al genitore non altera il fatto che il coniuge o

il genitore sia un individuo al quale è stato concesso l'asilo [...]".

maggio 2010 14

SPAGNA

a cura di Carmen Guerrero Picó

1. STC 9/2010, del 27 aprile

Principio di uguaglianza – Divieto di discriminazione in ragione della

nascita – Testamento – Qualità di erede condizionata alla qualità di “figlio

legittimo” – Esclusione dall’eredità di figli adottivi – Contrasto con

disposizioni costituzionali – Opinione dissenziente.

La sala prima del Tribunale costituzionale accoglie il ricorso di amparo sollevato da due sorelle

nei confronti della sentenza del Tribunale superiore di Giustizia della Catalogna e delle sentenze di

essa confermative, con cui erano state escluse dalla eredità del loro nonno paterno in virtù del fatto

che erano figlie adottive. Le ricorrenti denunciavano una discriminazione contraria al principio

d‟uguaglianza di cui all‟art. 14 Cost.25

, in connessione con l‟art. 39, comma 2, Cost.26

.

Per descrivere la fattispecie è necessario risalire al 1927, quando il nonno delle ricorrenti fece

includere nel suo testamento una clausola “si sine liberis decesserit” in virtù della quale, se il suo

primogenito fosse deceduto senza discendenti, l‟eredità sarebbe stata devoluta, alla sua morte, al

figlio maschio del testatore successivo in ordine di età o, in caso di premorienza, al figlio ancora

successivo, e così via. Qualora l‟erede potenziale fosse deceduto avendo avuto “figli legittimi”,

l‟eredità sarebbe passata a questi nipoti. Il testatore morì nel 1945 e l‟eredità andò al primogenito,

che venne a mancare nel 1997 senza aver avuto figli. Dato che il secondo dei cinque fratelli era

morto nel 1940 senza discendenti, l‟eredità si doveva devolvere al terzo fratello, morto due anni

prima del primogenito, ma che aveva avuto figli, cioè le due figlie adottive di cui sopra.

Il funzionario del registro immobiliare si era rifiutato di intestare a loro nome due fondi rustici

appartenenti all‟eredità del nonno, ritenendo che non potevano essere considerate figlie legittime ai

sensi del testamento, intestando poco dopo i suddetti beni al quarto figlio del testatore. Adite le vie

legali, il Tribunale superiore di giustizia della Catalogna si era pronunciato a favore dello zio (il

quarto figlio del testatore) e non delle nipoti (le figlie del terzo figlio), sull‟assunto che queste non

fossero “figlie legittime”.

Esaminando il merito del ricorso, il Tribunale costituzionale ha ridefinito l‟oggetto del processo

costituzionale, identificandolo, non già nella constatazione della validità dell‟atto di esercizio della

libertà di fare testamento, alla luce della portata del precetto costituzionale desunto dagli artt. 14 e

39, comma 2, Cost., bensì nella verifica concernente l‟avvenuto rispetto, da parte dell‟organo

giudiziario, del principio che vieta la discriminazione in ragione della nascita: la materia del

contendere era, infatti, proprio l‟esclusione dall‟eredità delle ricorrenti a causa della loro condizione

di figlie adottive, alla luce dell‟interpretazione fornita della locuzione “figli legittimi” presente nel

testamento (FJ 2).

25

“Gli spagnoli sono uguali di fronte alla legge, senza che prevalga alcuna discriminazione per motivi di nascita,

razza, sesso, religione, opinione e qualsiasi altra condizione o circostanza personale o sociale”. 26

“I pubblici poteri assicurano anche la protezione integrale dei figli, uguali di fronte alla legge a prescindere dalla

filiazione, e delle madri qualunque sia il loro stato civile [omissis]”.

maggio 2010 15

Il Tribunale costituzionale, dopo aver ripercorso gli orientamenti fondamentali della sua

giurisprudenza relativa agli artt. 14 e 39, comma 2, Cost. (FJ 3), ha accolto l‟amparo, pervenendo

ad una soluzione che, come indicato nella stessa decisione, era auspicata dalla sentenza della Corte

EDU del 13 luglio 2004 (Pla e Puncernau c. Andorra) (FJ 5).

Diversamente da quanto argomentato dal tribunale catalano, il Tribunale costituzionale sostiene

che la conclusione cui giunge la sentenza impugnata non è desumibile di modo inequivocabile dalla

formulazione letterale della clausola testamentaria, ma è il frutto della (opinabile) interpretazione

della espressione “figli legittimi” operata dall‟organo giudiziario. In effetti, “da un lato, tale

espressione poteva essere interpretata conformemente al significato che aveva nella legislazione

vigente al momento del testamento o, in questo caso, a quello del decesso del testatore. Questo è il

criterio utilizzato nella sentenza impugnata, la quale [...] rileva che, nel presente caso, la volontà del

testatore «è chiara, sia nella sua interpretazione letterale, sia riguardo alle disposizioni legislative

vigenti nel momento in cui è stata espressa – anno 1927 –, sia nel momento in cui si è aperta la

successione – anno 1945», di modo che «la chiamata a beneficio dei figli – sottoposti a condizione

– comprende solo i figli legittimi e quelli legittimati da un susseguente matrimonio, mai i figli

naturali né quelli adottivi».

“Dall‟altro lato, [...] nonostante il testamento fosse stato redatto ed il testatore venisse a mancare

molto prima del 1978, la condizione corrispondente alla sostituzione fedecommissaria si è verificata

successivamente all‟entrata in vigore della Costituzione, di modo tale che si poteva ugualmente

ritenere che la volontà del testatore espressa nel testamento dovesse essere interpretata in

conformità alla situazione normativa propria del momento in cui doveva eseguirsi la sostituzione.

[...] In ossequio a questa seconda impostazione, è legittimo presumere che, a meno che nel

testamento consti inequivocabilmente il contrario, non sia volontà del testatore introdurre

distinzioni che risultino contrarie ai fondamenti del sistema giuridico vigente nel momento in cui si

realizzi la condizione e debbano essere eseguite le corrispondenti disposizioni testamentarie (in

questo senso, per esempio, sentenza della sala civile del Tribunale supremo del 29 settembre 2006,

FJ 4).

“[...] Non è stato il testatore a formulare la disposizione testamentaria nell‟esercizio della sua

libertà di testare, bensì l‟organo giudiziario che ha interpretato un‟espressione ambigua e che,

pertanto, nell‟esercizio della funzione giurisdizionale, ha dato origine ad un trattamento

discriminatorio in base ad un motivo, quale è quello relativo alla filiazione adottiva, che risulta

espressamente vietato dall‟art. 14 Cost. in connessione con l‟art. 39, comma 2, Cost. Questo

risultato si ottiene applicando la giurisprudenza costituzionale, [...] in virtù della quale gli organi

giudiziari vanno incontro alla violazione dell‟art. 14 Cost. quando interpretano le disposizioni

normative con un criterio che produca «il trattamento discriminatorio in relazione ad altre situazioni

validamente paragonabili, purché la norma da applicare sia suscettibile di una diversa

interpretazione che, ammissibile in punto di diritto, conduca ad eliminare la disuguaglianza

ingiustificata che in quel caso si produce»”: se esiste una alternativa tra interpretazioni, il mancato

utilizzo di quella che renda la disposizione conforme al principio di eguaglianza equivale ad una

violazione dello stesso (SSTC 34/2004, dell‟8 marzo, FJ 3; 154/2006, del 22 maggio, FJ 8) (FJ 4).

Il Tribunale costituzionale chiude la motivazione ricordando che “la conclusione raggiunta non

implica un‟applicazione retroattiva delle disposizioni costituzionali, bensì la sottoposizione e

l‟adeguamento della valutazione dell‟organo giudiziario al regime costituzionale in vigore quando

ha effetto la previsione testamentaria e, pertanto, quando si deve giudicare dell‟adempimento della

maggio 2010 16

condizione imposta dal testatore” (FJ 6).

La sentenza reca l‟opinione dissenziente del giudice costituzionale Jorge Rodríguez-Zapata

Pérez, secondo cui non spetta al Tribunale costituzionale rivedere, attraverso l‟amparo,

l‟interpretazione delle disposizioni testamentarie che siano state operate dagli organi giudiziari, a

meno che tale interpretazione violi i diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione. A suo avviso,

nessuno ha diritto ad un atto di liberalità, per cui i divieti di discriminazione di cui all‟art. 14 Cost.

non si proiettano su atti di liberalità inter vivos o mortis causa. Nel diritto successorio, si conferisce

alla persona un ampio ambito di libertà di disposizione mortis causa sui suoi beni, di modo che,

rispettando il regime della legittima, il dante causa può agire nel modo che ritenga più opportuno,

senza necessità di fornire giustificazioni per la sua decisione e senza essere vincolato dai divieti

contemplati nell‟art. 14 Cost. Ciò posto, giacché in materia di interpretazione delle disposizioni

testamentarie l‟unica regola del diritto spagnolo è quella di indagare la volontà del testatore, il

giudice dissenziente ritiene che se, alla luce della esegesi compiuta, l‟organo giudiziario giunge alla

conclusione che la volontà era quella di escludere i figli adottati (o qualsiasi altra categoria di

persone), tale conseguenza non collide con l‟art. 14 Cost. Solo se l‟interpretazione giudiziaria fosse

arbitraria, irragionevole o fosse incorsa in errore di fatto, la pronuncia sarebbe contraria all‟art. 24,

comma 1, Cost.

2. Riforma della legge orgánica sul Tribunale costituzionale e modifica parziale

del regolamento di organizzazione e del personale.

a) La legge orgánica n. 1/2010, del 19 febbraio, di modifica delle leggi orgánicas sul Tribunale

costituzionale e sul Potere giudiziario27

, ha riformato il regime giurisdizionale delle norme forales

di natura fiscale. I territori forales, o territori storici, sono Álava, Guipúzcoa e Vizcaya, le tre

province della Comunità autonoma dei Paesi Baschi (art. 2, comma 2, dello Statuto di autonomia

dei Paesi Baschi)28

. La legge è entrata in vigore il 12 marzo29

.

27

Cfr. Boletín Oficial del Estado, del 20 febbraio 2010, n. 45, pp. da 16641 a 16644,

http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2010-2739 28

La prima disposizione aggiuntiva della Costituzione spagnola così recita: “La Costituzione garantisce e rispetta i

diritti dei territori dotati di diritti locali tradizionali. L‟attuazione generale di tale regime tradizionale di autonomia sarà

svolta, in ogni caso, nell‟ambito della Costituzione e degli Statuti di Autonomia”; l‟art. 3 dello Statuto di autonomia dei

Paesi Baschi stabilisce, per “ciascuno dei territori storici”, la facoltà di “conservare o […] ristabilire ed attuare la sua

organizzazione e le sue istituzioni speciali di autogoverno”. Álava, Vizcaya e Guipúzcoa sono dotate di potestà

legislativa autonoma in materia fiscale. Esse hanno fissato in passato un‟aliquota d‟imposta sulle società minore rispetto

a quella stabilita per il resto della Spagna ed hanno introdotto disposizioni speciali per il trattamento fiscale di taluni

investimenti. 29

“Prima dell‟entrata in vigore di questa riforma, le norme forali di carattere fiscale, in quanto norme di rango

regolamentare, erano impugnabili dinnanzi alla giurisdizione contenziosa amministrativa, benché l‟opzione per il

regime giurisdizionale in esame avesse dato luogo ad alcuni dubbi circa la compatibilità con la natura ed il contenuto

sostanziale di queste norme. Infatti, la I disposizione aggiuntiva della Costituzione garantisce e rispetta l‟autonoma dei

territori dotati di diritti locali tradizionali (diritto forale). L‟attuazione di tale regime tradizionale di autonomia deve

peraltro svolgersi nell‟ambito della Costituzione e degli statuti delle Comunità autonome. In questo senso, l‟art. 3 dello

Statuto dei Paesi Baschi riconosce a ciascuno dei Territori storici integrati nella Comunità autonoma, la facoltà di

conservare, ripristinare e ammodernare le proprie istituzioni di autogoverno, conferendo agli organi forali un ambito

competenziale esclusivo sul quale il Parlamento regionale non può interferire. In questo nucleo esclusivo di autonomia

rientra il regime fiscale dei Territori storici, il quale è regolato mediante il tradizionale sistema forale di concerto

economico. Regime che consente alle istituzioni locali – le Giunte generali – di mantenere, stabilire e regolare il proprio

sistema tributario mediante apposite norme forali di natura regolamentare (ai sensi della legge dei territori storici è

invece il Parlamento basco ad esercitare la potestà legislativa esclusiva). A differenza delle norme fiscali statali, le quali

maggio 2010 17

L‟articolo 1 della legge aggiunge una V disposizione aggiuntiva alla legge orgánica n. 2/1979,

sul Tribunale costituzionale, in virtù della quale si riconosce la competenza del Tribunale

costituzionale in materia di ricorsi presentati contro i provvedienti fiscali forales. Parallelamente,

l‟articolo 2 modifica il comma 4 dell‟art. 9 della legge orgánica n. 6/1985, del 1° luglio, sul Potere

giudiziario, precisando che non sono soggetti alla giurisdizione amministrativa i ricorsi contro i

predetti provvedimenti fiscali, e la disposizione aggiuntiva unica modifica l‟art. 3 della legge

29/1998, del 13 luglio, sulla giurisdizione contenzioso-amministrativa, prevedendo la mancata

soggezione a tale giurisdizione dei ricorsi contro le norme fiscali dei territori storici dei Paesi

Baschi.

b) Da segnalare è che il plenum del Tribunale costituzionale ha adottato l‟Acuerdo por el que se

modifica parcialmente el Reglamento de Organización y Personal del Tribunal Constitucional, del

28 aprile 201030

. La modifica comporta la scissione del Servizio di dottrina costituzionale e

informatica in due strutture autonome, dotate di specifiche competenze: il Servizio di dottrina

costituzionale (art. 34) ed il Servizio d‟informativa (art. 34-bis).

possono essere oggetto di impugnazione dinnanzi al Tribunale costituzionale da parte dei soggetti previsti dall‟art. 162

Cost., le norme forali fiscali, invece, potevano fino ad oggi essere solamente oggetto di ricorso presso i tribunali del

contenzioso amministrativo. Il provvedimento ha inteso così introdurre uno strumento adeguato di protezione del diritto

forale, dato che in precedenza, dinnanzi alla possibilità di una invasione di competenza da parte del legislatore statale o

autonomico, le istituzioni forali non erano legittimate ad adire il Tribunale Costituzionale (a differenza, per lo più, di

quanto succede nella Comunità forale della Navarra, il cui fondamento è il medesimo dei Territori storici baschi, ossia

la I Disposizione aggiuntiva della Costituzione). Per giustificare la riforma, la norma si riferisce, in definitiva, a ragioni

di carattere «materiale»: essendo la regolamentazione delle imposte sul reddito o sulle società la medesima, essa

dovrebbe avere lo stesso trattamento in Navarra come nei Paesi baschi non potendo la mancanza di potestà legislativa

formale delle istituzioni dei Territori storici baschi giustificare il mantenimento delle suddette differenze” (R. TUR

AUSINA, “Le norme forali basche di carattere fiscale potranno essere impugnate di fronte al Tribunale

costituzionale”, in Palomar, n. 41, 2010). 30

Cfr. Boletín Oficial del Estado, n. 105, del 30 aprile 2010, p. 37779, http://www.boe.es/aeboe/consultas/

bases_datos/doc.php?id=BOE-A-2010-6819

STATI UNITI

a cura di Sarah Pasetto

1. 559 U.S. ___ (2010), del 20 aprile 2010; No. 08-769, United States v. Stevens

Primo emendamento – Libertà di espressione – Commercializzazione di

immagini recanti atti di crudeltà su animali – Previsione legislativa di

portata eccessivamente ampia – Incostituzionalità.

Il Congresso ha approvato una legge (trasfusa nel 18 U.S.C., section 48) con cui sono stati

sanzionati penalmente la creazione a scopo commerciale, la vendita ed il possesso di certe

raffigurazioni di atti di crudeltà compiuti sugli animali. In tale legge si è avuto riguardo alla

rappresentazione di tali atti (e non anche agli atti stessi). Il suo ambito di applicazione è stato

definito in relazione a qualsiasi raffigurazione visiva o sonora “nella quale un animale vivente

[venga] intenzionalmente menomato, mutilato, torturato, ferito oppure ucciso”, quando tale

condotta sia posta in essere in violazione del diritto federale o statale. La legge è stata emanata con

l‟intento specifico di vietare i cosiddetti “crush videos”, i quali mostrano atti di tortura o l‟uccisione

di animali per compiacere le perversioni di un determinato pubblico.

Nella specie, l'imputato era stato accusato di aver venduto videoregistrazioni raffiguranti la lotta

tra cani. A sua difesa, aveva argomentato nel senso dell‟invalidità della section 48, in quanto

contraria alla libertà di espressione di cui al Primo emendamento. La District Court aveva respinto

una tale prospettazione, ma la corte d‟appello del Third Circuit la aveva, invece, accolta,

dichiarando incostituzionale la legge.

La Corte suprema degli Stati Uniti ha confermato la sentenza della Third Circuit Court, in quanto

la fattispecie disegnata dalla section 48 è da ritenersi eccessivamente ampia.

Le raffigurazioni di atti di crudeltà sugli animali non sono, nel loro insieme, categoricamente

escluse dalla protezione fornita dal Primo emendamento. Dalla sua entrata in vigore, il Primo

emendamento ha tollerato limitazioni connesse a poche categorie di espressione, tra cui l‟oscenità,

l‟incitamento e le espressioni integranti la condotta criminale (categorie, queste, che non hanno mai

“sollevato alcun problema costituzionale”). Le rappresentazioni di atti di crudeltà sugli animali non

dovrebbero essere annoverate, però, in una di queste categorie. La Corte ha quindi ritenuto legittimo

l‟intento del Congresso in sede di approvazione della legge; ciò nondimeno, ha affermato che alla

legge è stata attribuita una portata eccessivamente ampia rispetto alle intenzioni. Limitare la legge

ai soli atti rappresentati nei “crush videos” necessitava, infatti, di una interpretazione estremamente

lata delle eccezioni ammesse nella legge stessa. Altrimenti detto, la formulazione del testo di legge

conferiva a quest‟ultima una portata “preoccupante”. Il Governo aveva offerto assicurazioni che la

legge sarebbe stata applicata solamente contro raffigurazioni di carattere commerciale ritraenti “una

crudeltà estrema”: la Corte ha però evidenziato di non poter omettere una pronuncia di

incostituzionalità “solo perché il Governo ha promesso di applicar[e la legge] in maniera

responsabile”.

2. 559 U.S. ___ (2010), del 28 aprile 2010; No. 08-472, Ken L. Salazar, Secretary of

maggio 2010 19

the Interior, et al., Petitioners v. Frank Buono

Primo Emendamento – Rapporti tra giudicato e legge – Monumento a

forma di croce latina in commemorazione dei caduti in guerra –

Collocazione su terreno di proprietà pubblica – Violazione del principio di

laicità – Pronuncia diretta ad imporne rimozione – Legge che trasferisce a

privati la proprietà del terreno – Necessità di operare una valutazione in

ordine alla rispondenza della legge all’obiettivo perseguito dalla pronuncia.

Nel 1934, alcuni iscritti al gruppo Veterans of Foreign Wars (VFW) avevano eretto una croce su

un appezzamento di terreno di proprietà degli Stati Uniti all'interno della Riserva naturale del

Mojave, per commemorare gli americani caduti durante la Prima guerra mondiale. In tempi più

recenti, Buono, un dipendente in pensione della Riserva, ha affermato che la presenza di un simbolo

religioso su un terreno di proprietà degli Stati Uniti contrastava con il Primo emendamento, ed ha

quindi richiesto una ingiunzione contro il Governo degli Stati Uniti diretta ad imporre la rimozione

della croce.

L‟istanza di Buono era stata accolta dalla corte di primo grado, la quale – dopo aver riconosciuto

la legittimazione attiva del ricorrente – aveva stabilito che la presenza della croce su un terreno di

proprietà pubblica creava l'impressione che una religione avesse l'avallo ufficiale (endorsement)

degli Stati Uniti.

Nelle more del giudizio di appello, il Congresso degli Stati Uniti aveva approvato il Department

of Defense Appropriations Act 2004, con cui aveva imposto al Segretario per gli Affari Interni di

trasferire la proprietà della croce e del terreno sul quale essa si trovava al VFW, in cambio di un

altro appezzamento di terreno nella riserva, offerto da un privato cittadino. Inoltre, l‟Act conferiva

alla croce, ed al terreno attiguo, lo status di memoriale di guerra nazionale.

La Corte del Ninth Circuit aveva confermato la sentenza della District Court, senza tuttavia

prendere in considerazione né gli effetti dell'Act sull'istanza presentata da Buono, né la

costituzionalità dell'Act stesso. Il Governo degli Stati Uniti non ha presentato ricorso contro questa

sentenza.

Stante questa omissione, Buono era dovuto tornare dinanzi alla District Court, per opporsi al

trasferimento di proprietà previsto dall'Act, facendo all'uopo valere l'ingiunzione ottenuta con le

suddette decisioni. Nel nuovo giudizio, la District Court aveva respinto l'argomentazione del

Governo, secondo cui l'Act era stato un tentativo, posto in essere in buona fede, di ottemperare alle

disposizioni dell'ingiunzione. Ad avviso della Corte, lo stesso Act era piuttosto da ritenersi un

inammissibile tentativo di salvaguardare la presenza della croce. La Corte aveva quindi fatto

prevalere l'ingiunzione originariamente concessa, ed aveva fatto divieto al Governo di dare

esecuzione all'Act. Tale sentenza era stata per l'essenziale confermata, in appello, dalla Corte del

Ninth Circuit.

La Corte suprema federale si è pronunciata con una decisione adottata da un collegio molto

diviso.

L'opinion principale della Corte è stata redatta dal Justice Kennedy, al quale si è unito il Chief

Justice e, in parte, il Justice Alito. In essa si è affermato il legittimo interesse di Buono a presentare

la sua azione dinanzi alla Corte suprema, in quanto, in seguito alla prima sentenza della Ninth

maggio 2010 20

Circuit, il Governo non aveva presentato alcun ricorso e la sentenza era così divenuta definitiva ed

insindacabile. Inoltre, avendo ottenuto una decisione a suo favore, Buono aveva acquisito un

"interesse giudizialmente riconoscibile" ad assicurare l‟efficacia del giudicato.

Nel merito, la Corte suprema ha affermato l'errore della District Court derivante dalla omessa

considerazione della rilevanza dell'Act, poiché tale Act ha sostanzialmente alterato le circostanze

fattuali che rendevano la richiesta di ingiunzione appropriata. Nella opinion si è ulteriormente

rilevato che la costruzione della croce su un terreno di proprietà pubblica non è stato un tentativo di

conferire un "imprimatur pubblico ad una religione in particolare", bensì solamente un tentativo di

onorare dei caduti di guerra. Né l'Act ha rappresentato un tentativo del Governo di eludere

l'ingiunzione, ma piuttosto il desiderio di conciliare il rispetto per l'ingiunzione con il rispetto per il

monumento e per i caduti che esso onora. “L‟obiettivo di evitare l‟avallo ufficiale non richiede

l‟eradicazione di tutti i simboli religiosi dalla sfera pubblica”; il Justice Kennedy ha anche

affermato che una croce latina “non è semplicemente una riaffermazione dei valori cristiani. È un

simbolo spesso utilizzato per onorare e rispettare” i caduti di guerra. La Corte suprema ha inoltre

affermato che la District Court ha utilizzato un'ingiunzione concessa per un dato motivo

(percezione di un avallo ufficiale per una religione) al fine di vietare una condotta censurabile per

un altro motivo (lo scopo illegittimo del Governo di non ottemperare all'ingiunzione attraverso

l'esecuzione dell'Act). Sulla base di quanto stabilito nella sentenza United States v Morrison, 529

U.S. 598 (2000), sussiste per il Governo l‟obbligo di dare effetto ad una disposizione legislativa del

Congresso, a meno che non si diano soluzioni alternative comunque conformi alla legge. Se, per

ipotesi, il trasferimento di proprietà del terreno, contrariamente al parere del Congresso, fosse

risultato una forma di compromesso insufficiente alla luce della sentenza emessa, l'identificazione

di misure meno drastiche, alternative al completo annullamento dell'Act, era una questione che la

District Court avrebbe dovuto affrontare. Da ciò si è tratto argomento per rinviare gli atti alla

District Court affinché operasse un nuovo esame dei rapporti tra giudicato sull'ingiunzione e atto

legislativo.

Il Justice Scalia si è espresso nel senso che la District Court (e la Ninth Circuit Court, che ne

aveva confermato la sentenza) aveva errato nel ritenere che Buono avesse un interesse legittimo al

ricorso. Il rimedio richiesto da Buono (l‟impedimento del trasferimento di proprietà del terreno

pubblico ad un privato) non era, infatti, puramente conseguente alla prima ingiunzione, ma era una

sua espansione. Era dunque necessario che Buono dimostrasse nuovamente la propria

legittimazione attiva.

Il Justice Stevens ha redatto una opinion fermamente dissenziente, alla quale si sono uniti i

Justices Ginsburg e Sotomayor. Ad avviso del Justice Stevens, il trasferimento di proprietà del

terreno imposto dall‟Act non è in grado di evitare l‟avallo ufficiale, poiché qualsiasi “osservatore

ragionevole” non potrà non avere l‟impressione che il Governo abbia dato il proprio appoggio alla

croce, soprattutto in quanto la croce è stata contestualmente designata come monumento memoriale

nazionale; inoltre, il trasferimento di proprietà del terreno non fa venir meno l‟avallo ufficiale della

croce, perché lo scopo del trasferimento è proprio quello di perpetuare la sua esposizione. Se è

certamente giusto che la Nazione ricordi i propri caduti, “non può legalmente farlo attraverso il

perseguito avallo di un messaggio esplicitamente di parte”: “conferire lo status di memoriale di

guerra ad una croce latina semplice non rende laica la croce. Piuttosto, rende di parte il memoriale

di guerra”.

maggio 2010 21

Il dissenso espresso dal Justice Breyer si è fondato, invece, sull'inesistenza di qualsiasi questione

rilevante per il diritto federale, in quanto il caso poteva decidersi in base al diritto relativo alle

ingiunzioni.