Cendon / Book

BIOETICA: DIRITTI FONDAMENTALI

E DIGNITÀ UMANA

PROFILI GIURISPRUDENZIALI E LEGISLATIVI

IN PROSPETTIVA COMPARATA

Sabrina Apa

DIRITTO PUBBLICO PROFESSIONAL

Edizione MAGGIO 2015

Copyright © MMXV KEY SRL VIA PALOMBO 29 03030 VICALVI (FR) P.I./C.F. 02613240601

ISBN 978-88-6959-209-6

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

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DIRITTO PUBBLICO

Professional

BIOETICA:

DIRITTI FONDAMENTALI

E DIGNITÀ UMANA PROFILI GIURISPRUDENZIALI E LEGISLATIVI

IN PROSPETTIVA COMPARATA

Sabrina Apa

L'autore Sabrina Apa è specializzanda presso la Scuola per le Professioni Legali dell'Università La Sapienza di Roma, nell'ambito della quale svolge il tirocinio presso le Sezioni Civili -Sez. Lavoro- della Corte di Cassazione, collaborando, attraverso lo studio delle questioni nate dai ricorsi, alla definizione camerale ex art. 380 bis c.p.c. Partecipa ai progetti di classificazione e massimazione della giurisprudenza della CEDU presso il Centro Elettronico di Documentazione della Corte di Cassazione. In ambito penale, ha conseguito il Master in Criminologia e Scienze Forensi presso l’International University Unised di Milano con Tesi in Reati societari: frode commerciale e pubblicità ingannevole, ed è assistente alla cattedra di Criminologia dello stesso Ateneo. Al fine di approfondire la tematica societaria, anche sotto il profilo della contrattualistica commerciale internazionale, ha frequentato con profitto il Master in Avvocato d'Affari. Ha pubblicato il saggio “White-collar crime: da Sutherland alla Pubblicità ingannevole e alla frode alimentare” in Crimen et Delictum, International Journal of Criminological and Investigative Sciences – November 2014 VIII, pagg. 72-93. L’Opera Alla luce della giurisprudenza e della legislazione in prospettiva comparata, si intende riflettere sulla tematica dei diritti fondamentali in chiave bioetica, mediante l’analisi delle questioni eticamente sensibili: il diritto alla vita e il diritto a morire con dignità. Consapevoli dell'urgenza civica della questione affrontata, si propone una lettura dei diritti che, proseguendo di pari passo con l'evoluzione della società, non risulti scevra dal substrato della dignità che ne connota l'esercizio in ogni espressione.

INDICE

INTRODUZIONE

Capitolo Primo

L'OGGETTO DELLA BIOETICA

1. Cos'è la Bioetica - 1.1. Modelli a tendenza permissiva e a tendenza

impositiva - 1.2. Per una legittimazione del biodiritto - 1.3. Il formante

giurisprudenziale a sostegno del biodiritto: il caso Forzatti

Capitolo Secondo

CONSENSO INFORMATO E DISPONIBILITÀ DEL PROPRIO CORPO

2. Il diritto a disporre del proprio corpo – 2.1. Il consenso informato -

2.2. La responsabilità penale nel caso del rifiuto al trattamento

terapeutico. Il caso Liessi - 2.3. Casistica giurisprudenziale

Capitolo Terzo

IL BILANCIAMENTO FRA IL DIRITTO ALLA VITA E IL DIRITTO

ALL'AUTODETERMINAZIONE

3. Il caso di Eluana Englaro - 3.1. Il caso Welby, la tutela effettiva di

un diritto sostanziale 3.2. Uno sguardo al Codice di Deontologia

medica

Capitolo Quarto

IL TESTAMENTO BIOLOGICO IN ITALIA

4. Riflessioni introduttive - 4.1 Cos'è il Testamento biologico - 4.2. Il

Disegno di Legge Calabrò: analisi e criticità

Capitolo Quinto

LE DISPOSIZIONI DEL PAZIENTE IN PROSPETTIVA COMPARATA.

L'EUROPA.

5. La Germania - 5.1. La Spagna e la Francia - 5.2. Decisioni di fine-

vita in Irlanda, Inghilterra e Galles - 5.3. La particolarità del caso

scozzese

Capitolo Sesto

EUTANASIA E VOLONTÀ ANTICIPATE IN AMERICA LATINA

6. Introduzione - 6.1. Argentina - 6.2. Uruguay – 6.3. Perù e Cile – 6.4

Stati Uniti Messicani – 6.5 Colombia

Capitolo Settimo

LA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI NELL'UNIONE EUROPEA

7. Excursus storico - 7.1. Rischi di reformatio in peius e carenza di

congegni idonei ad assicurare l'effettiva garanzia dei diritti - 7.2.

Costituzionalismo e Dignità

Capitolo Ottavo

IL SOGGETTO E LA PERSONA

8. Le concezioni della persona in Bioetica - 8.1. Riflessioni sulla

persona - 8.2. La costituzionalizzazione della persona - 8.3. La

sovranità del corpo - 8.4. Il corpo e i suoi diritti

Capitolo Nono

LA TUTELA DEL CONCEPITO ALLA LUCE DEL PROGRESSO

SCIENTIFICO. LE PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI

9. I progressi di ingegneria genetica: rischi e benefici - 9.1. Il ruolo del

concepito alla luce della Legge 40/2004 - 9.2. Il diritto a nascere in

salute - 9.3. La causa Costa Pavan c. Italia - 9.4. Il caso Gretel-Artabia

Urilla et Al. vs. Costa Rica

Capitolo Decimo

L'EMBRIONE E LA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA IN

PROSPETTIVA COMPARATA

10. Introduzione – 10.1. Qual è la recta ratio? - 10.2. La fecondazione

artificiale nel diritto tedesco - 10.3. La pma in Francia - 10.4. La legge

sulla fecondazione in Spagna – 10.5 La fecondazione medicalmente

assistita nel Regno Unito – 10.6 La procreazione assistita

nell'ordinamento canadese

Capitolo Undicesimo

DIRITTO ALLA VITA E ALL'AUTODETERMINAZIONE: IL DIFFICILE

BILANCIAMENTO

11. Il diritto della donna ad interrompere la gravidanza - 11.1. La

regolamentazione dell'aborto in Italia - 11.2. Analisi comparatistica fra

le legislazioni di Francia, Spagna e Regno Unito – 11.3 Il risultato

storico dell'Irlanda in materia di aborto – 11.4 La condanna della Corte

Europea dei Diritti dell'Uomo alla Polonia

Capitolo Dodicesimo

NASCITA INDESIDERATA, DIRITTO A NASCERE E RESPONSABILITÀ

CIVILE

12. Introduzione – 12.1 L'omessa diagnosi di malformazione

congenita e la responsabilità civile – 12.2 La legittimazione al

risarcimento – 12.3 Il diritto a nascere

Capitolo Tredicesimo

L'EVOLUZIONE DELLA PMA

13. La Pma – 13.1 La rivoluzione copernicana della sentenza n. 162

del 2014 della Consulta – 13.2 L'innovativa delibera della Giunta

regionale Toscana – 13.3 Rapporto tra Bioetica e denaro – 13.4

Brevettabilità delle invenzioni biotecnologiche: dal caso Brüstle al caso

Isco

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Introduzione

La scelta di trattare i diritti fondamentali e la dignità umana in chiave

bioetica non è stata facile data l’ampiezza, la profondità e le insidie

che una tematica così complessa reca con sé.

Ѐ stata determinante, a tal fine, la consapevolezza dell’urgenza civica

di una riflessione sul riconoscimento e la protezione dei diritti

dell’uomo connessi alle questioni eticamente sensibili all’interno di un

sistema di democrazia costituzionale, nel quale i diritti umani trovano

la dimensione privilegiata per esprimersi e realizzarsi compiutamente.

Invero, solo nel contesto dello Stato costituzionale è possibile che

venga in essere, senza soluzione di continuità, la connessione

inscindibile fra immagine dell’uomo e immagine dello stato che

consente di giungere a “un’immagine del mondo” in cui sia davvero

effettiva la protezione dei diritti dell’uomo nei singoli Stati e nel sistema

internazionale.

Scopo del presente lavoro consiste nel descrivere in prospettiva

comparata, facendo emergere criticità e punti di forza, le dimensioni

giuridiche che, in una serie di ordinamenti significativi, si occupano di

regolamentare i diritti fondamentali concernenti la vita, la salute e

finanche gli ultimi istanti dell’esistenza umana. Bussola capace di

orientarci nel corso di questo impervio cammino è la dignità umana

che, oggi e sempre, si configura come parametro centrale cui ricorrere

per garantire la tutela dei diritti umani. Giova sottolineare, che il

costante richiamo alla dignità, lungi dall’essere meramente

concettuale, mira ad essere monito effettivo, poiché costituente il

valore fondante del rapporto fra l’individuo e la società.

Al fine di ottenere una maggiore chiarezza, si è organizzata questa

trattazione in due macroaree, il diritto di morire con dignità e il diritto

alla vita, che rappresentano i punti focali da cui partire per

approfondire e ampliare le questioni eticamente sensibili, con l’ausilio

della metodologia comparatistica, e facendo riferimento, non solo al

formante legislativo, ma soprattutto a quello giurisprudenziale. Sarà

volutamente affrontata all’inizio quella che a prima vista sembrerebbe

dover essere logicamente la seconda parte del discorso, vale a dire la

questione relativa al diritto di morire con dignità, all’importanza delle

volontà anticipate, sottolineando l’urgenza della regolamentazione di

un atto quale il testamento biologico, capace di rispondere alle

esigenze più intime e profonde degli individui.

Nella seconda parte, invece, come in un flashback, sarà approfondita

la tematica fondante, vale a dire quella concernente il diritto alla vita,

dando rilevanza, dopo aver sviluppato le riflessioni riguardanti il

concetto stesso di persona, allo statuto dell’embrione alla luce dello

scenario della procreazione medicalmente assistita e dell’aborto.

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Infatti, le questioni concernenti il fine-vita, pur ponendosi

cronologicamente come necessariamente successive a quelle

riguardanti il venire al mondo, costituiscono il momento più alto di

espressione della libertà, e quindi della dignità di ognuno di noi,

perché, se è vero che non possiamo disporre della nostra nascita,

abbiamo però la possibilità di disporre della nostra esistenza, e

pertanto dovremmo poter avere anche il diritto di decidere sui nostri

ultimi istanti di vita, essendo liberamente consapevoli di scegliere

come terminare il percorso su questa Terra.

Quello che si vuole evidenziare, è che i diritti fondamentali possono

dirsi a riparo da ogni violazione quando il perseguimento della loro

garanzia, di cui si rintraccia il substrato nel rispetto della dignità umana

che connota l’esercizio dei diritti in ogni espressione, prosegua di pari

passo con l’evoluzione della società. Invero, lo straordinario progresso

della tecnologia in campo bioetico reca con sé problematiche di

carattere etico-filosofico, sociale e giuridico, che necessitano di

riflessione e disciplina in un settore che altrimenti rischia di mettere in

pericolo la stessa essenza umana. Basti pensare a temi come la

fecondazione artificiale, la crioconservazione degli embrioni

soprannumerari, il valore delle disposizioni sul fine-vita, per citarne

solo alcuni, e appare subito chiaro come, in una materia così delicata

che ci riguarda da vicino, sia importante cogliere anche le più piccole

sfumature e confrontarci con esperienze giuridiche e culturali diverse

dalla nostra attraverso la metodologia comparativa, perché, al di là dei

confini statali, la dignità umana e i diritti fondamentali che ne

discendono ci accomunano tutti in un’unica grande famiglia, l’Umanità.

Questo lavoro aspira a mettere in luce l’esigenza di dare nuova linfa

alle questioni eticamente sensibili nel nostro Paese, con la speranza

che il legislatore italiano dia finalmente una risposta agli interrogativi

della società, che lungi dall’essere domande di singoli cittadini, sono

proprie di tutti noi, in quanto afferenti al concetto stesso di persona, e

prima ancora, di essere umano.

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Capitolo Primo

L'OGGETTO DELLA BIOETICA

SOMMARIO 1. Cos'è la Bioetica - 1.1. Modelli a tendenza permissiva e a

tendenza impositiva - 1.2. Per una legittimazione del biodiritto - 1.3. Il

formante giurisprudenziale a sostegno del biodiritto: il caso Forzatti

1. Cos'è la Bioetica

■ “Se sapessimo dire a noi stessi cos’è la nascita, cos’è la morte, cos’è

ciò che vive nel ventre della donna, cos’è ciò che vive per virtù di una

macchina, cos’è una madre e cos’è un padre, cos’è l’identità, cos’è la

dignità, avremmo il linguaggio per valutare e prescrivere. Ma non lo

sappiamo, o lo sappiamo solo in parte e senza certezza, o non lo

sappiamo concordemente”. Paolo Zatti

Il termine bioetica è stato coniato nel 1971 dall’oncologo americano

Van Reasselaer Potter il quale si proponeva di contribuire al futuro

della specie umana con la promozione e l’enunciazione di una

disciplina nuova, la bioetica, definita da W.T. Reich “lo studio

sistematico della condotta umana nell’area delle scienze della vita e

della cura della salute, esaminata alla luce di valori e principi morali”.

Il successo della bioetica, segnalato dalla diffusione dei comitati

bioetici, dall’abbondante produzione letteraria, dalla diffusione

dell’insegnamento della materia, nonché dall’interesse dell’opinione

pubblica, congiunto al rapido sviluppo delle biotecnologie e

all’innovazione di una tematica capace di unire due argomenti

apparentemente distanti come la conoscenza biologica e i valori

umani, ripropone il tema della corretta relazione fra antropologia, etica

e ricerca scientifica. Data la vastità degli argomenti che costituiscono

la riflessione bioetica e la delicatezza delle posizioni che si

confrontano nel suo ambito, (basti pensare all’etica laica sostenitrice

del concetto della qualità della vita e l’etica cattolica che ne afferma

invece la sacralità e irrinunciabilità), si richiede alla stessa, come

sostenuto da uno dei più autorevoli rappresentanti della bioetica

nordamericana, D. Callahn che “la bioetica per essere seria, deve farsi

domande dure, persino sconvenienti”, vale a dire, domande

fondamentali concernenti il concetto di persona, la nozione etica di vita

e quindi giungere ad una riflessione profonda sulla dignità umana.

Diversi autori hanno contribuito ad elaborare un “paradigma” etico su

base razionale, rivolto a medici, scienziati e a tutti coloro che operano

nel settore sanitario e assistenziale per aiutarli ad affrontare le

questioni bioetiche. Tale paradigma risulta costituito da un insieme di