MARCO GALLI

Attività contrattualedella Pubblica Amministrazionee difetto di potere rappresentativo

EdizioniScientificheItaliane

Pubblicazionidella Facoltà di EconomiaUniversità degli Studi del SannioBeneventoSezione gìuridìco-sociale 30

SOMMARIO

N O T E INTRODUTTIVE

1. La produzione normativa in materia di contratti della p.a. Gli elementicaratterizzanti: la disorganicità e la stratificazione. 11

2. L'evoluzione della giurisprudenza sulla disciplina dei contratti della p.a.:dalla disapplicazione alla esecuzione degli artt. 1359 (finzione diavveramento della condizione), 2932 (esecuzione specifica dell'obbligo diconcludere un contratto), 2910 (esecuzione forzata in forma specifica),1341, comma 2, (approvazione per iscritto delle clausole vessatorie), 1282e 1183 cod. civ. (decorrenza degli interessi moratori). Cenni sulla risarcibilitàdel danno per la lesione di interessi legittimi. L'estensione della responsa-bilità precontrattuale anche ai contratti ad evidenza pubblica: l'applicazio-ne degli artt. 1337 e 1338 cod. civ. 14

3. L'evoluzione della legislazione sull'attività della p.a.: la privatizzazionedegli enti pubblici economici e la limitazione dei casi di legittimità del-l'occupazione appropriativa nel testo unico delle disposizioni in materiadi espropriazione per pubblica utilità (d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327). 30

4. Il problema della applicabilità delle norme in tema di rappresentanzadegli enti privati alla p.a.: la tesi negativa sostenuta in dottrina e in giuri-sprudenza. 36

CAPITOLO PRIMO

CONTRATTO CONLCUSO DAL FUNZIONARIO PUBBLICO E VIZIDEL PROCEDIMENTO

5. L'ipotesi della mancanza di delibera a contrattare o del difetto di potereda parte del rappresentante della p.a. Le difficoltà di conciliare le regoledel diritto amministrativo con quelle del diritto privato e il problemadella trasmissibilità o no del vizio del procedimento amministrativo. L'as-senza di disposizioni normative di eguale tenore degli artt. 19,23, comma2, 25, comma 2, 2298, 2377, comma 3,2383, comma 7,2384, comma 2,2384-fo> e 2391, comma 3, del codice civile per l'agire della p.a. La teoriadella inesistenza, secondo la quale non vi è un fatto riferibile alla p.a.Critica: l'esistenza del fatto umano. La teoria della nullità per violazionedelle norme imperative che presiedono allo svolgimento dell'azione am-

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ministrativa. Critica: il carattere imperativo quale conseguenza dell'in-terpretazione della disposizione normativa. La norma imperativa comeunica modalità di attuazione di un principio e il mutato quadro politico:gli interessi pubblici perseguibili anche a mezzo di contratti (art. 11 L 7agosto 1990, n. 241; art. 45 d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327). La nullità perilliceità della causa e la pretesa superiorità dell'interesse pubblico. Criti-ca: la causa quale sintesi degli effetti giuridici diretti ed essenziali dellafattispecie concreta e la conseguente incidenza dell'interesse pubblicosui motivi contrattuali. 41

6. La tesi dell'annullabilità del contratto concluso in difetto del potere rap-presentativo per mancanza della capacità di agire della p.a. Critica: ilsuperamento dell'assenza della capacità di agire degli enti e la teoriadell'imputazione degli atti giuridici. La conseguente inconfigurabilità ditale capacità verso gli enti. La tesi della inefficacia per difetto del potererappresentativo (ex art. 1398 cod. civ.). Critica: l'omessa considerazionedelle differenze di disciplina tra rappresentanza nei rapporti fra privati erappresentanza negli enti. La teoria della inefficacia per mancata realizza-zione della presupposizione (interesse pubblico). Critica: l'interesse pub-blico quale valutazione e non evento, dunque la mancanza di possibilità didedurre l'interesse pubblico nella presupposizione del contratta 53

7. L'ipotesi simile di invalidità di un atto soltanto del procedimento ammini-strativo che precede la stipulazione del contratta Identica soluzione ac-colta in giurisprudenza e in dottrina rispetto al caso di assenza di delibera-zione. La prevalenza della tesi giurisprudenziale dell'annullabilità del con-tratto così conclusa II conseguente problema dell'annullamento in sededi autotutela di un atto amministrativo. 59

8. Gli orientamenti dottrinali e la comune tendenza della dottrinamaggioritaria a conservare le situazioni di privilegio in capo alla p.a. 62

9. In particolare: la teoria che distingue la mancanza originaria dell'attoamministrativo (inefficacia del contratto) dalla illegittimità del medesi-mo (annullabilità del negozio); quella che fonda le proprie ragioni sultipo di atto viziato; l'altra che pone attenzione al momento cronologiconel quale interviene il medesimo; l'ulteriore tesi che reputa applicabile ladisciplina della rappresentanza. 64

10. Dall'autonomia privata all'autonomia negoziale. L'autonomia privataquale autonomia dei privati dai poteri pubblici. L'autonomia negozialequale autonomia tra soggetti in posizione di eguaglianza, anche se pub-blici. Il perseguimento degli interessi pubblici attraverso strumenti pub-blici o privati: l'integrazione del contratto e l'inserzione automatica diclausole nel contratto. La Corte di Giustizia Uè e l'applicabilità anche

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agli enti privati della disciplina degli enti pubblici qualora i primi perse-guano un interesse pubblico, come conferma della non esclusività dellatitolarità degli interessi pubblici. 68

11. L'interesse pubblico nella giurisprudenza della Cassazione sui contrattidella p.a. e nelle norme della Costituzione e del codice civile. La mag-giore forza contrattuale degli enti pubblici nelle situazioni concrete e lasimilitudine con le situazioni che hanno originato la disciplina a tuteladei consumatori e dei subfornitori. La posizione di superiorità derivan-te da una non condivisibile prassi interpretativa. È necessaria una disci-plina che difenda la categoria dei soggetti privati che contrattano con glienti pubblici? 72

12. Necessità di una ricostruzione delle fattispecie in chiave sistematica nel-la prospettiva costituzionale per determinare la disciplina applicabile.Individuazione dei principi applicabili ai contratti della p.a.: gli artt. 2, 3,28, 41 e 97 cost. Il principio di eguaglianza e la impossibilità di giustifi-care disparità derivanti dalla natura del soggetto che contratta. Il pas-saggio alla forma di Stato sociale di diritto e il ruolo delle strutturepubbliche per la realizzazione della persona umana. La parità tra sog-getti pubblici e privati nell'ari. 41 cost. 74

13. Il "buon andamento" quale criterio anche "modale" e non soltanto "fina-le" dell'agire della p.a. I principi che presiedono all'azione degli enti pub-blici: il buon andamento, l'imparzialità e la legalità. La necessaria giustifi-cazione costituzionale dell'agire iure imperii. Il buon andamento quale con-cetto differente dall'utile gestione: la disciplina sulle offerte anomale e ilsuperamento della priorità della convenienza economica. Il buon anda-mento nella attività ture imperiie l'esercizio del potere discrezionale: il pro-cedimento amministrativo e l'obbligo di invitare i cittadini interessati apartecipare al procedimento. Il principio del minimo mezzo quale criterioguida nella composizione degli interessi pubblici e privati configgenti. 79

14. La rivalutazione dell'art. 28 cost. La responsabilità solidale del funziona-rio e della p.a. La conseguente inversione di prospettiva rispetto alle inter-pretazioni di abrogazione tacita proposte dalla giurisprudenza. La portatadirompente di questa norma ai fini di una maggiore tutela del cittadino. 89

15. L'art. 28 cost. nel rapporto interno p.a.-funzionario pubblico. La prete-sa diversità di posizione dell'agente pubblico rispetto al rappresentantedi un ente privato. Critica: opportunità di affrontare la tematica in chia-ve funzionale. Superamento della concezione del funzionario pubblicoquale mero esternatore della volontà della p.a. seguito della priva-tizzazione dell'impiego pubblico e della ed. managerializzazione deifunzionali pubblici. 93

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16. Segue. La managerializzazione del funzionario pubblico. L'evoluzionedella disciplina del pubblico impiego negli enti statali e in quelli territo-riali: i poteri di rappresentanza e i poteri decisionali attribuiti soltantoagli organi di gestione e non agli organi politici. La separazione tra l'at-tività politica e di amministrazione. L'autonomia del dirigente pubblico. 96

17. Segue. La valutazione per risultati sull'attività di gestione del dirigentee la strumentale necessità di esaminare anche l'attività negativamentesvolta. Il rapporto obbligatorio tra ente pubblico e dirigente della p.a.quale obbigazione di risultato e di mezzo. Per il risultato rileva lanecessità di tenere conto anche dell'attività esercitata, seppure conesiti negativi, dall'agente pubblico per valutarne l'idoneità all'impiego.Per il mezzo assume importanza il danno all'immagine della p.a. qualeparametro di valutazione del modo di agire del rappresentante pubbli-co. Dalla deliberazione alla determinazione a contrattare. Conseguen-ze: maggiore affidamento del privato sulla regolarità del procedimen-to amministrativo e sulla serietà dell'impegno negoziale. 100

CAPITOLO SECONDOTENDENZIALE EFFICACIA DEL CONTRATTO

18. Il difetto di potere rappresentativo del funzionario pubblico: introdu-zione al problema. La teoria delFimmedesimazione organica negli entipubblici. La ratio più antica: l'assenza della capacità di agire degli enti.Il conseguente superamento dell'istituto della rappresentanza e l'ela-borazione della teoria della immedesimazione dell'organo nell'ente.La ratio della immedesimazione organica negli enti pubblici: la mag-giore garanzia del cittadino da eventuali disconoscimenti dell'azioneda parte della p.a. L'imputazione diretta alla persona giuridica qualeeffetto della mancata scissione tra imputazione dell'atto al rappresen-tante e imputazione dell'effetto al rappresentato. 114

19. Segue. Il difetto del potere rappresentativo nella p.a. alla luce della teoriadella immedesimazione organica. L'uso dell'istituto della imme-desimazione organica ad opera della giurisprudenza nei contratti dellap.a.: l'irragionevole conseguenza della possibilità di impugnare il nego-zio. Critica. L'inidoneità dell'immedesimazione organica a garantire ilcittadino che contratta con la p.a. 118

20. Segue. Analisi degli effetti dell'immedesimazione organica e degli effettidella rappresentanza. La pretesa inapplicabilità degli artt. 1389, 1390,1391 e 1394 cod. civ. agli organi. Irragionevolezza dell'assunto dimo-strata dalla identità degli effetti tra rappresentanza e immedesimazione

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organica nelle fattispecie delineate negli articoli citati. L'ari. 2281 cod.civ. quale dimostrazione della immedesimazione tra ente ed organo. Cri-tica. Il fondamento è rinvenibile nell'obbligo di garanzia gravante sullepersone giuridiche per l'attività dei rappresentanti. L'immedesimazioneorganica quale esempio di dogmatismo giuridico. La disciplina della rap-presentanza degli enti e l'opportunità di adeguare l'istituto della rappre-sentanza alle peculiarità di funzione e di struttura delle persone giuridi-che: la necessaria attuazione del principio dell'affidamento. Rinvio. 120

21. Segue. La teoria dell'immedesimazione organica al vaglio dei civilisti. Ridu-zione delle differenze soltanto alla assenza della dualità di soggetti. Critica.Il rapporto giuridico quale rapporto tra situazioni giuridiche soggettive enon quale rapporto tra soggetti. La conseguente inutilità della specificazio-ne della mancanza della dualità di soggetti. Il caso del contratto con sestesso (art. 1395 cod. civ.) e della rappresentanza tra privati: l'agire per con-to altrui (art 1398 cod. civ.) quale immedesimazione in un altro soggetto?Esclusione. L'azione di responsabilità degli enti verso gli amministratori:impossibilità di configurarla qualora si accolga la teoria dellaimmedesimazione organica. Il presupposto della dualità di soggetti. Enteed organo intesi non più quale unica persona, ma quale unico centro diinteressi. La possibile dissociazione dei centri di interesse (eccesso e abuso). 125

22. Segue. Ulteriore argomento a sostegno della inaccoglibilità della teoriadella immedesimazione organica: il d.lg. 8 giugno 2001, n. 231 sullaresponsabilità amministrativa degli enti privati. Il problema della re-sponsabilità penale degli enti nella storia: la dottrina favorevole (che sibasava sulla teoria della immedesimazione organica) e la teoria contra-ria (che la escludeva). L'argomento principale a sostegno della teoriacontraria: la personalità della sanzione penale (art. 27 cost.) e l'impos-sibilità di applicarla ad una persona non dotata di fisicità. Il d.lg. 8giugno 2001, n. 231 e la condivisibile posizione del legislatore italianoalla luce dei valori dell'ordinamento giuridico italiano. 131

23. Segue. Prospettive connesse all'applicazione della disciplina della rappre-sentanza negli enti. Il sistema aperto delineato nel codice agli artt. 1387 ss.cod. civ. L'agire senza colpa del terzo nell'art. 1398 cod. civ. e il correlatoonere dell'art. 1393 cod. civ. La difficile composizione delle suddette re-gole nella giurisprudenza e nella dottrina. La variabilità di disciplina dellarappresentanza in relazione agli interessi presenti nelle situazioni concre-te: la responsabilità del rappresentante nei contratti fra privati; la responsa-bilità del rappresentato nei contratti societarii la responsabilità del ter^o neicontratti con le associazioni riconosciute e non. Diversità della disciplinadella rappresentanza degli enti (artt. 19,23, comma 2,25, comma 2,2298,2377, comma 3,2383, comma 7,2384, comma 2,2384-fc e 2391, comma3, cod. civ.) e tra persone fisiche (art. 1387 ss. cod. civ.) 135

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24. L'identità tra rappresentanza negli enti pubblici e privati quale effettodella managerializzazione della dirigenza pubblica e del superamentodella teoria della immedesimazione organica. La conseguente applicabilitàagli enti pubblici della disciplina dettata per la rappresentanza degli enti,in particolare di quella delle associazioni riconosciute. Impossibilità difare ricorso alla disciplina delle società per la diversità ontologica: l'as-senza del fine di lucro negli enti pubblici necessari. L'applicazione ana-logica degli artt. 2298, 2377, comma 3,2383, comma 7,2384, comma 2,2384-tóe 2391, comma 3, cod. civ. alle associazioni nella giurispruden-za e nella dottrina. La maggiore garanzia dell'af-fidamento riposto dalterzo contraente con la p.a. nel caso di delibere contrarie a norme impe-rative: l'annullabilità e non la nullità delle medesime. Il limite della buo-na fede del terzo alla tutela dell'affidamento. I problemi degli atti rien-tranti nell'oggetto sociale e dell'assenza o del difetto della deliberazionedel consiglio di amministrazione. L'adozione del criterio facente leva sulgiudizio di "potenziale strumentalità" del negozio all'oggetto sociale edell'applicazione analogica dell'art. 23, comma 2, cod. civ. L'assenza deiregistri per le persone giuridiche pubbliche e il dubbio sulla conoscibilitàper legge delle competenze attribuite. Critica: la diversità di disciplinatra gli enti, a seguito della attribuzione della potestà normativa e la va-riegata fenomenologia concreta rende estremamente difficoltoso un ac-certamento rapido e sicuro. Prospettiva de iure condendo: l'istituzionedei registri per le pp.aa. quale applicazione del principio di buona ammi-nistrazione (art. 97 cost.). 147

25. L'esigenza di trasferire l'indagine dal piano esegetico a quellopraticocostruttivo. Gli argomenti di diritto pubblico a sostegno dellaapplicazione del principio dell'affidamento nei confronti dell'attività didiritto civile della p.a.: il funzionario di fatto e la tutela dell'affidamentonel diritto comunitario. Nella prima fattispecie gli atti compiuti dal fun-zionario non nominato, ma che ugualmente esercita le funzioni, oppurenominato con atto nullo o comunque invalido, producono effetti sol-tanto se favorevoli al cittadino. Il fondamento è rinvenibile nella teoriadell'apparenza giuridica e nella continuità dell'attività amministrativa.L'affermazione della Corte di Giustizia Uè con riguardo alla secondaipotesi: il riconoscimento di un affidamento tutelabile del cittadino an-che per lo svolgimento dell'attività del potere legislativo. 155

26. Ulteriore argomento a sostegno dell'applicazione del principio dell'affi-damento: la necessaria esistenza di un rapporto obbligatorio e le carat-teristiche del medesimo. La qualificazione professionale del rappresen-tante esclude che l'inadempimento del rapporto di gestione possa pro-vocare conseguenze sul terzo. Inammissibilità di una responsabilità (delterzo) per fatto altrui (del funzionario): sarebbe possibile soltanto qua-lora l'attività del danneggiarne (funzionario) fosse controllabile dal

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garante (cittadino). Inconfigurabilità di un dovere generico gravante sullacollettività e volto ad assicurare il corretto funzionamento degli apparatipubblici, a causa della qualificazione del rapporto interno quale rapportoobbligatorio, per la presenza della dualità delle situazioni soggettive, dellaprestazione e dell'interesse del debitore. Da ultimo il carattere àéX'intuituspersonae e la titolarità istituzionale del rapporto obbligatorio. 160

27. Verifica della operatività del principio dell'affidamento nella fattispecie dimassima espressione del medesimo: la rappresentanza apparente. Le po-sizioni della dottrina e della giurisprudenza che la escludono. Ricostruzio-ne delle ipotesi dalle quali potrebbe trarre origine la rappresentanza appa-rente: assenza o invalidità dell'atto di nomina, cessazione del rapporto diimpiego e carenza di competenza. Riconducibilità delle prime due ipotesia quella del funzionario di fatto: assenza di una causa che ne giustifichi ladiversità di disciplina e applicazione analogica dell'art. 2383, comma 7,cod. civ. Il riconoscimento della rappresentanza apparente ad opera dellagiurisprudenza, nella sola ipotesi della negotiorium gestio rappresentativa.L'ipotesi dello scioglimento del rapporto di lavoro e l'applicazione analo-gica dell'art. 1396 cod. civ. in conformità al principio di buon andamentodell'azione amministrativa. Infine la fattispecie della carenza di compe-tenza: la difficoltà del terzo di accertare la competenza di ciascun organo.La maggiore facilità che si crei un affidamento legittimo nell'ipotesi difunzionario che presti o abbia prestato la sua attività in un ente pubblico,rispetto a quella dell'agente estraneo all'organico della p.a. 165

28. Segue. Gli argomenti a sostegno della rappresentanza apparente dellepp.aa.: l'amministratore di fatto degli enti privati e la conclusione dicontratti a mezzo della firma digitale. L'evoluzione della giurisprudenzanel considerare il ruolo effettivamente svolto dall'amministratore di fat-to di una società privata, anziché l'investitura formale. La ratio della di-sciplina sui contratti telematici: l'esigenza di certezza e di rapidità nellaconclusione del contratto. L'evoluzione delle pp.aa. nel settoreinformatico e la stipulazione a mezzo internet dei negozi con la CONSIPS.p.A.: la registrazione della persona fisica abilitata ad usare la firmadell'ente pubblico. L'impossibilità di disconoscerne la provenienza. 171

29. L'ipotesi dell'abuso di potere rappresentativo del funzionario pubbli-co. La differente disciplina dell'abuso rispetto all'eccesso. L'imputabilitàdell'attività (o l'obbligo di risarcire il danno a carico del) al rappresen-tante nel caso di eccesso; la conoscenza o riconoscibilità del conflittod'interessi da parte del terzo ai fini dell'imputazione dell'attività alrappresentato nell'abuso. La giustificazione della diversa disciplinarinvenibile nella esigenza di tutela dell'affidamento del terzo, in consi-derazione della difficoltà di riconoscere l'abuso. 175

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30. Il buon andamento della p.a. nell'ipotesi di esecuzione della prestazione aseguito di contratto nullo. In particolare l'assunzione dei debiti fuori bi-lancio negli artt. 191 ss. TUEL. L'azione di ingiustificato arricchimento con-sentita al cittadino: sua evoluzione giurisprudenziale. Dal riconoscimentoper/oda concludentia dell'utilità anche ad opera di organi non abilitati a rap-presentare la p.a., fino al riconoscimento del "debito" quale momento sepa-rato dall'indagine civilistica volta a verificare il riconoscimento della "utili-tà". La modifica all'art. 194 TUEL e la possibilità di riconoscere i debitifuori bilancio. L'indennizzo ex art. 2041 cod. civ. nel caso di specie: lacommisurazione basata sul prezzo ottenibile in una libera contrattazione. 182

31. Segue. Le perplessità sorte a seguito dell'art 24 della 1. finanziaria del 2003.La contrarietà al titolo V della cost.; la esclusione della concorrenza per lepiccole e medie imprese; la contrarietà della previsione della nullità delcontratto stipulato in violazione della norma al principio di buon anda-mento della p.a.; la violazione dell'art. 28 cost. 189

32. L'esercizio dei poteri dell'ente pubblico in sede di autotutela o rivolti aduna rivalutazione della corrispondenza dell'attività svolta all'interesse pub-blico. Ammissibilità degli stessi, ma senza che possano produrre effettisul contratto concluso. Diversamente per l'esercizio anteriore a tale mo-mento: ammissibilità nei limiti del rispetto del principio di buon anda-mento della p.a. e del principio di imparzialità. L'obbligo della motivazio-ne quale strumento di controllo del corretto uso. 193

CAPITOLO TERZO

SPECIFICHE MODALITÀ DI CONCLUSIONE DEL CONTRATTOED EVENTUALI FORME DI RISARCIMENTO

33. Carattere generale della affermazione della validità del contratto con-cluso in difetto del potere rappresentativo. Necessità di procedere ad unostudio sistematico che distingua i procedimenti adopcrabili dalla p.a. Inparticolare: il concorso di altri soggetti alla selezione per la stipulazionedel negozia Metodi particolari di contrattazione usati dalla p.a. La tratta-tiva privata: dalla assenza di gara alla ed. gara ufficiosa. La mancanza diobblighi formali nella trattativa privata. La pretesa necessità della formascritta o della forma solenne nei contratti della p.a. Interessi rilevanti efunzione della forma secondo la giurisprudenza e la dottrina consistentinell'esercizio del controllo della regolarità della azione amministrativa. Cri-tica alla necessità della forma scritta. Obiezioni fondate sui lavori di som-ma urgenza e sul cottimo fiduciaria La possibilità di concludere il con-tratto ex art. 1327 cod. civ.: la tesi contraria della giurisprudenza. L'oppor-tunità di distinguere il rapporto interno da quello esterno. 202

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34. Il vizio dell'atto endoprocedimentale che non lede le posizioni deglialtri concorrenti. La rettifica dell'atto. La frequente possibilità di errorimateriali dovuta alla necessaria stipulazione del contratto a seguito dellaaggiudicazione. 211

35. Gli interessi emergenti nel caso di violazione del principio di imparzia-lità. La difficile composizione tra principio di imparzialità e tutela del-l'affidamento del concorrente vincitore nelle gare di aggiudicazione. Lacontrapposizione tra l'interesse pubblico (al celere svolgimento dellagara) e l'interesse del privato vincitore (al mantenimento del contratto)da un lato e l'interesse pubblico (a stipulare con il miglior contraente) el'interesse dell'escluso (a essere reintegrato) dall'altro. La soluzione ac-colta più di frequente in giurisprudenza: la necessità di sostituire il vin-citore con il pretermesso. Critica. Necessità del bilanciamento dei prin-cipi rilevanti nella fattispecie: buon andamento della p.a., imparzialità,tutela dell'affidamento e maggiore responsabilità del funzionario pub-blico. Impossibilità di fornire una risposta valevole in via assoluta. Ine-sistenza di un principio della concorrenza. La concorrenza quale stru-mento di esecuzione di altri principi. Gli effetti negativi di una soluzio-ne generalizzante. Prospettiva suggerita: la distinzione che si basa sulmomento perfezionativo del contratto. La conclusione del negozio qualetermine ultimo per ottenere la reintegrazione in forma specifica. 214

36. La posizione favorevole del legislatore e del giudice comunitario alla tesiprospettata. Il d.lg. 20 agosto 2002, n. 190 e la previsione che escludeuna reintegrazione in forma specifica dopo la conclusione del contratto.La preferenza per il risarcimento per equivalente dopo tale momentaLa precedente direttiva del 21 dicembre 1989, n. 665 sulla rapidità deiricorsi avverso le aggiudicazioni di appalti pubblici. La Corte di giustiziaUè, 10 aprile 2003, c-20/01 e c-28/01 e il riconoscimento della preva-lenza della tutela dell'affidamento nei ricorsi sugli appalti pubblici, ri-spetto agli altri interessi. 223

37. La conseguente necessità di determinare il momento di conclusione delcontratto. La tendenza della dottrina e della giurisprudenza ad estende-re il momento pubblicistico. L'effetto consistente nella riduzione dellatutela della controparte. In particolare: il bando di gara quale sempliceinvito ad offrire. Critica: l'impossibilità per la p.a. di svolgere un'attivitàqualora manchi una certezza sugli obiettivi da raggiungere (principio dibuona amministrazione). I dubbi sulla aggiudicazione e la ritenuta ne-cessità di una successiva stipulazione per il sorgere del vincolo. 227

38. Segue. Il procedimento di conclusione del contratto nel diritto civile. Ilsuo maggior uso nei tempi recenti e la sottesa esigenza di protezione diuna parte contrattuale. L'uguale necessità anche nei contratti tra cittadi-

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ni e p.a. Esclusione delle teorie che ravvisano la presenza di una condi-zione o di un termine nei 30 giorni previsti dall'art. 14 del d.lg. 20 ago-sto 2002, n. 190. Impossibilità di riscontrare l'intervento di un elementoche incida sull'efficacia. La mancanza di impugnazione quale fattore in-cidente sulla fattispecie formativa del negozio. Possibilità di applicazio-ne analogica del d.lg. 20 agosto 2002, n. 190 e rivalutazione del ruolo delsegretario verbalizzante nei normali procedimenti di conclusione delnegozio. Possibile ulteriore utilizzazione del termine di 60 giorni previ-sto dall'art 109 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 per limitare la rein-tegrazione in forma specifica in caso di illegittima aggiudicazione. 232

39. La responsabilità della p.a. per interruzione del procedimento di conclusio-ne del contratta Necessità del superamento del dualismo responsabilitàprecontrattuale-responsabilità contrattuale; irrilevanza della natura della re-sponsabilità precontrattuale. Ulteriore necessità di superare la distinzionetra interesse legittimo e diritto soggettivo. La risarcibilità della lesione degliinteressi legittimi e il principio di uguaglianza tra i soggetti pubblici e privati.

23640. Cenni sulla opportunità della doppia giurisdizione. La crisi della riparti-

zione tra giurisdizione del g.o. e del g.a. L'aumento delle materie riserva-te alla competenza esclusiva del g.a. Unico criterio oggi adopcrabile: lapreclusione per il g.o. di occuparsi di interessi legittimi. Il trapasso dellagiurisdizione sulle controversie del pubblico impiego dal g.a. al g.o. qua-le dimostrazione della possibilità per quest'ultimo di conoscere le que-stioni inerenti alla p.a. L'opportunità di applicare il principio di ugua-glianza anche nella fase processuale. 243

CONCLUSIONI

41. L'evoluzione della giurisprudenza e della legislazione in materia di con-tratti della p.a. e la tendenza ad estendere l'applicazione delle disciplinadi diritto comune. Il superamento del concetto di autonomia privata.Critica alla teoria che giustifica la diversità di disciplina basata sulla pre-valenza dell'interesse pubblico: la perseguibilità degli interessi pubbliciattraverso strumenti privati. Il caso della rappresentanza in difetto dipotere negli enti pubblici. La tesi della nullità del contratto per contra-rietà a norme imperative; la tesi della inesistenza dell'accordo per assen-za dell'accordo; la teoria dell'annullabilità per mancanza della capacitàdi agire degli enti; da ultimo la tesi della inefficacia per mancanza dilegittimazione «e art. 1398 cod. civ. Critica. 249

42. Prospettiva metodologica preferita. Opportunità di un approccioermeneutico costituzionalmente orientato. Lo studio delle norme co-

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stituzionali che disciplinano l'agire di diritto civile della p.a.: gli artt. 2,3, 28, 41 e 97 cost. L'importanza dell'art. 28 cost. e la connessamanagerializzazione dell'impiego pubblico dirigenziale. La teoria del-la immedesimazione organica nell'elaborazione degli amministrativistie successivamente dei civilisti. Identità di fondamento con l'istitutodella rappresentanza e inutilità di una ripetizione di istituti. Conse-guente applicabilità della disciplina della rappresentanza agli enti pub-blici. La disciplina della rappresentanza degli enti e sua diversità daquella generale dettata agli artt. 1387 ss. cod. civ. La sottostante esi-genza di tutela dell'affidamento. Conferma all'applicabilità del princi-pio dell'affidamento dal diritto comunitario: la responsabilità per man-cato recepimento della direttiva comunitaria. La configurabilità delladisciplina della rappresentanza apparente verso la p.a.: la firma digita-le e la negotiorum gestio rappresentativa. 252

43. L'invalidità del procedimento di aggiudicazione del contratto nell'eviden-za pubblica. Esclusione delle soluzioni generalizzanti volte a garantire laconcorrenza. Opportunità di uno studio caso per caso e bilanciamentodei principi coinvolti. L'art 14 del d.lg. 20 agosto 2002, n. 190 e l'esclusio-ne del risarcimento in forma specifica oltre i 30 giorni dall'aggiudicazione.Applicabilità in via analogica di tale procedimento a tutti i contratti dellap.a. e recupero della funzione di controllo dell'ufficiale rogante (organointerno alla p.a.). Analisi della giurisprudenza comunitaria favorevole atutelare l'affidamento riposto dal vincitore della gara e a garantire il buonandamento della p.a. 254

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