Aspetti fisiologici e patologici dell’Organismo di Vigilanza

Antonio Cavallaro - Presidente Organismo di Vigilanza e Responsabile Funzione Internal Auditing

IV Congresso Annuale in materia di responsabilità da reato degli enti 24 febbraio 2012 - Centro Congressi Piazza di Spagna - Roma

“IL D. LGS. 231/01 E LA RESPONSABILITÀ DA ORGANIZZAZIONE DIFETTOSA DEGLI ENTI E DEGLI AMMINISTRATORI”

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231 anni di esperienza e tradizione

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fondata ad Osaka nel 1781

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Il Decreto Legislativo 231/2001

Disciplina la responsabilità amministrativa degli Enti

Afferma il principio secondo il quale non solo l’individuo ma anche gli Enti possono rispondere in sede penale di fatti illeciti materialmente compiuti da una persona fisica che risulti legata all’Ente stesso

Pertanto gli Enti sono tenuti a svolgere una maggiore vigilanza sull’operato di queste persone e a prevenire gli illeciti che comporterebbero sanzioni pecuniarie ed interdittive particolarmente rilevanti

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Principali compiti dell’OdV

Vigilare sull’efficacia del Modello

Proporre aggiornamenti e modifiche al Modello

Organizzare corsi di formazione e di monitoraggio del livello di conoscenza e comprensione

del MOGC e dei suoi elementi

Prevedere meccanismi di reportistica interni per assistere nell’applicazione del modello e

per ricevere le informazioni utili al suo miglioramento

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La “mission”

Riuscire ex ante ad implementare e “tenere in vita” un Modello organizzativo, di gestione e controllo che, in caso di coinvolgimento, regga a valutazioni e critiche sulla sua adeguatezza ex post

In altre parole, assicurare la “Compliance”

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I possibili sviluppi dal “decreto sviluppo”

Il recente d. l. 212/2011 ha aggiunto all’art. 6 del d. lgs. 231/2001 - comma 4/bis: Nelle società di capitali il sindaco, il collegio sindacale, il consiglio di

sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b

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I possibili sviluppi dal “decreto sviluppo”

L’Assonime, in una recente indagine tra le Associate, ha rilevato che:

- secondo la maggior parte delle società partecipanti (11 su 20), tale proposta può contribuire a razionalizzare il sistema dei controlli

- tuttavia tale soluzione, secondo molti (15 su 20), non porta una significativa riduzione dei costi

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I possibili sviluppi dal “decreto sviluppo”

La “coincidenza” dei due ruoli, offre alcuni spunti di riflessione:

- un Organo Sociale che ha compiti stabiliti dalla legge (vigilare sull'osservanza della legge e dello statuto e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e, in particolare, sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento) e che viene nominato dall’Assemblea, verrebbe ad avere dal Consiglio di Amministrazione un aggiuntivo incarico (vigilare sul corretto funzionamento del modello 231 adottato, curandone e proponendone il suo aggiornamento affinché si mantenga idoneo a prevenire gli illeciti ambito di applicazione della 231, riferendone allo stesso CdA)

- in altre parole, il Collegio Sindacale potrebbe quindi trovarsi nella condizione di dover (per legge e per mandato dell’Assemblea) vigilare sull’operato del CdA e, nello stesso tempo, dipendere e riferire a quest’ultimo

- potrà essere ancora contestato, allo stesso CdA, un’inadeguatezza del Modello che in qualche modo si sarebbe potuta prevedere, quando lo stesso CdA non ha scelto sotto la sua responsabilità l’OdV (in quanto scelto dall’Assemblea)?

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I possibili sviluppi dal “decreto sviluppo”

Su alcuni ambiti (es. false comunicazioni sociali in cui il Collegio Sindacale può essere “parte attiva”):

- trovandosi responsabile in solido con il CdA, si troverebbe nella duplice posizione di controllore e controllato a far emergere un illecito commesso

- è ipotizzabile quindi una non ideale (o massima) situazione di “neutralità” per agevolare l’OdV nel suo compito? C’è il rischio di conflitto di interessi?

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I possibili sviluppi dal “decreto sviluppo”

Altre possibili riflessioni sulla nuova posizione del Collegio Sindacale:

- l’eventuale attribuzione di un incarico (professionale e naturalmente retribuito) al Collegio Sindacale per ricoprire il ruolo di OdV, può minare in qualche modo il requisito dell’indipendenza previsto dalla legge per lo stesso CS ed essere indirettamente causa di decadenza o ineleggibilità?

- c’è la possibilità che la cd “posizione di garanzia” (ex art. 40 2°c. c.p.) venga estesa su tutti gli ambiti di applicazione della 231 per illeciti che non si è riusciti ad impedire attraverso un Modello efficace?

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Grazie per l’attenzione