Articolo 642 c.p.c.ESECUZIONE PROVVISORIA

Testo vigente* Testo precedente

642. Esecuzione provvisoria. Se ilcredito fondato su cambiale, assegnobancario, assegno circolare, certificatodi liquidazione di borsa, o su atto ricevu-to da notaio o da altro pubblico ufficialeautorizzato il giudice, su istanza del ri-corrente, ingiunge al debitore di pagareo consegnare senza dilazione, autoriz-zando in mancanza lesecuzione provvi-soria del decreto e fissando il termine aisoli effetti dellopposizione.

Lesecuzione provvisoria pu essereconcessa anche se vi pericolo di gravepregiudizio nel ritardo, ovvero se il ricor-rente produce documentazione sotto-scritta dal debitore, comprovante il dirittofatto valere; il giudice pu imporre al ri-corrente una cauzione.

In tali casi il giudice pu anche auto-rizzare lesecuzione senza losservanzadel termine di cui allart. 482.

642. Esecuzione provvisoria. Se il cre-dito fondato su cambiale, assegno banca-rio, assegno circolare, certificato di liquida-zione di borsa, o su atto ricevuto da notaio oda altro pubblico ufficiale autorizzato il giu-dice, su istanza del ricorrente, ingiunge aldebitore di pagare o consegnare senza dila-zione, autorizzando in mancanza lesecuzio-ne provvisoria del decreto e fissando il ter-mine ai soli effetti dellopposizione.

Lesecuzione provvisoria pu essereconcessa anche se vi pericolo di grave pre-giudizio nel ritardo, ma il giudice pu impor-re al ricorrente una cauzione.

In tali casi il giudice pu anche autoriz-zare lesecuzione senza losservanza del ter-mine di cui allart. 482.

* Articolo modificato dalla l. 28 dicembre 2005, n. 263.

Commento di RICCARDO CONTE

Sommario

1. Lart. 642 c.p.c. e dubbi di costituzionalit 2. Il principio dinviolabilit del diritto costituzionale di difesae la prova scritta del credito nella fase senza contraddittorio 3. La modifica dellart. 642, 2 co., c.p.c. adopera della l. 28 dicembre 2005, n. 263. Osservazioni critiche 4. Il contrappeso inadeguato dellart. 649c.p.c. 5. Cenni alla giurisprudenza costituzionale in materia 6. Le scelte legislative contraddittorie:riforma del regime probatorio del credito nellintervento nellesecuzione e nuovo disposto dellart. 642, 2 co., c.p.c. 7. A mo di postilla: considerazioni sul periculum in mora ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c.

1. Lart. 642 c.p.c. e dubbi di costituzionalit

La l. 28 dicembre 2005, n. 263 ha modificato lart. 642, 2 co., c.p.c.,

introducendo una nuova ipotesi di provvisoria esecutoriet del decreto ingiuntivo allatto dellemanazione.

Diciamo subito che si tratta di un intervento che collide coi principi co-stituzionali dellinviolabilit del diritto di difesa (art. 24 Cost.) e della ga-ranzia del giusto processo (art. 111 Cost.), deteriorando, sotto questi profi-li, una disciplina originaria, che detti principi gi era sospettata di violare.

Fin dallimpianto originario della norma, come noto, si previsto cheil decreto ingiuntivo, in linea di sommaria enunciazione, possa essere con-cesso provvisoriamente esecutivo ab origine (prima ancora, quindi, che lafondatezza della pretesa creditoria possa essere stata discussa quantomenonel contraddittorio formale col preteso debitore, giusta la notificazione deldecreto ed il decorso del termine per proporre opposizione) quando (1):

a) il diritto di credito vantato sia fondato su particolari documenti (as-segno, cambiale, atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale),ovvero concerna particolari crediti (es.: spese condominiali ex art. 63 disp.att. c.c.) (2): in tal caso il giudice, su istanza del ricorrente, deve ingiunge-

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(1) Numerose sono le opere sul procedimento dingiunzione. Con riferimento al disposto del-lart. 642 c.p.c., a parte opere di carattere generale, come ANDRIOLI, Commento al codice di proce-dura civile, IV, Napoli, 1964, 56 ss.; SATTA, Commentario al codice di procedura civile. Procedi-menti speciali, IV, 1, Milano, 1968, 62 ss. e MANDRIOLI, Diritto processuale civile, III, I procedi-menti speciali di cognizione e i giudizi arbitrali, 17 ed., Torino, 2005, 25 ss., v. per tutti, oltre allo-pera classica di GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, Milano, 1991, 111 ss.; ARIETA, inMONTESANO e ARIETA, Trattato di diritto processuale civile, III, 1, Le tutele sommarie, il rito caute-lare uniforme, i procedimenti possessori, Padova, 2005, 133 ss.; CATALDI, La provvisoria esecuto-riet del decreto ingiuntivo, Milano, 1999, 6 ss.; DI ROSA, Il procedimento dingiunzione, 2 ed.,Milano, 2003, 165 ss.; FRANCO, Guida al procedimento dingiunzione, 2 ed., Milano, 1998, 167 ss.;RONCO, Procedimento per decreto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimentisommari e speciali, I, 1, I procedimenti sommari, Torino, 2005, 247 ss.; SANZO, La esecuzione prov-visoria: concessione, sospensione e revoca, in CAPPONI (diretto da), Il procedimento dingiunzione,Bologna, 2005, 272 ss.; VALITUTTI e DE STEFANO, Il decreto ingiuntivo e la fase di opposizione,2 ed., Padova, 2000, 162 ss.

(2) Un profilo dincostituzionalit dellart. 63 disp. att. c.c. fu sollevato da Conc. Foligno,14 ottobre 1985, in Giust. civ., 1986, I, 287, ritenendo illegittima la concessione della provvisoriaesecuzione nonostante lopposizione gi proposta alla deliberazione di approvazione del piano diriparto delle spese. La questione fu respinta con ordinanza di manifesta infondatezza da C. Cost.,19 gennaio 1988, n. 40, in Giur. cost., 1988, I, 106, poich la previsione di un mezzo di riscossio-ne coattivo rapido ed incisivo per le spese comuni dei condominii rappresenta una risposta raziona-le rispetto alle peculiari esigenze dellamministrazione condominiale, nella quale necessario chelamministratore possa tempestivamente disporre dei fondi destinati alle spese comuni. Sulla basedelle stesse argomentazioni fu dichiarata manifestamente infondata (C. Cost., 18 marzo 1992,n. 111, in Arch. loc., 1992, 264) leccezione dincostituzionalit sollevata da Conc. Massa, 2 luglio1991, ivi, 1991, 487, che ravvisava una violazione dellart. 3 Cost. nel conferimento al condominiodi una tutela privilegiata rispetto a qualsiasi altro credito non fondato sui titoli elencati al(l) ()art. 642, 1 co., c.p.c.; e ci senza che sussista nessuna valida giustificazione () (di) tale sceltanormativa. Ovviamente fatta salva per il condomino intimato la possibilit di ottenere la sospen-

re al debitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando inmancanza lesecuzione provvisoria del decreto e fissando il termine ai so-li effetti dellopposizione (art. 642, 1 co., c.p.c.);

b) il creditore alleghi un pericolo di grave pregiudizio nel ritardo (art.642, 2 co., c.p.c.): a differenza dellipotesi considerata nel 1 co., in cui,come si appena detto, il giudice, su istanza del creditore, deve concederela provvisoria esecuzione del decreto, nellipotesi prevista dal 2 co., ilgiudice gode di discrezionalit nella valutazione degli elementi costituentiil periculum in mora dedotto dal creditore (3). Tale grave pregiudizio puconsistere nella probabile infruttuosit dellazione esecutiva, o per lag-gressione del patrimonio del debitore in stato di dissesto o di insolvenzada parte di altri creditori, o per il compimento da parte dello stesso debito-re di atti idonei a sottrarre i propri beni alla garanzia del creditore (4);

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sione della provvisoria esecuzione nellambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (v. Pret. Taggia, 26 ottobre 1987, ivi 1987, 741).

(3) Cfr. per tutti ANDRIOLI, Commento al codice, IV, cit., 56 (con opportune precisazioni);MANDRIOLI, Diritto processuale civile, III, 17 ed., cit., 26, nota 38; GARBAGNATI, Il procedimentodingiunzione, cit., 117; ARIETA, in MONTESANO e ARIETA, Trattato di diritto processuale civile, III,1, cit., 135; VALITUTTI e DE STEFANO, op. cit., 170; RONCO, Procedimento per decreto ingiuntivo, inCHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimenti sommari e speciali, I, 1, cit., 266. SecondoCATALDI, La provvisoria esecutivit, cit., 37, la discrezionalit del giudice si esaurirebbe nellac-certare se nella fattispecie concreta che gli sottoposta si pu effettivamente riscontrare il pericolodi grave pregiudizio nel ritardo (). Ma, una volta accertata la sussistenza del periculum, il giudi-ce deve concedere la clausola, non essendogli consentito di rigettarla sulla base di qualsiasi altravalutazione di interessi diversi dallesigenza di tutelare il credito del ricorrente. Infatti la necessitdi considerare anche le ragioni dellingiunto, nel caso di una qualche probabilit di successiva so-spensione o revoca del provvedimento poi opposto dallingiunto, giustifica limposizione dellacauzione a carico del creditore, ma non il mero rigetto dellistanza proposta ai sensi dellart. 642,2 co., c.p.c.. Affermazione che, a mio modo di vedere, non condivisibile, se non con delle pun-tualizzazioni: innanzi tutto occorrer vedere in che cosa consista il periculum in mora presuppostodellart. 642, 2 co.: e su tali aspetti torner infra a nota 4 e poi al par. 7; poi occorrer tener contodi altri fattori (su cui vedi infra alla fine del par. 3, dopo il richiamo di nota 23).

(4) GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 118. Non mi sembra, invece, possibilemunire di provvisoria esecuzione il decreto ingiuntivo avuto riguardo alla natura del credito dedot-to (conf. ibidem, 280 e VALITUTTI e DE STEFANO, op. cit., 171. In tal senso v. Pret. Roma, 17 luglio1981, in Dir lav., 1983, II, 138. Nella prassi non mancano pronunce di decreti provvisoriamenteesecutivi sol per il fatto che il credito ha origine da un rapporto di lavoro subordinato: critica versoquesta impostazione anche DI ROSA, op. cit., 171, nota 84), ovvero per un pericolo inerente allasfera patrimoniale del (preteso) creditore. Le gravi conseguenze che possono derivare da una prov-visoria esecuzione ed in particolare di quella concessa inaudita altera parte si oppongono aduninterpretazione estensiva della norma la cui applicazione deve essere ispirata a criteri particolar-mente severi. Altre norme possono essere invocate laddove il pericolo dedotto non riguardi la sferagiuridica del debitore nei termini sopra esposti: si pensi allart. 700 c.p.c. ed alla possibilit di po-ter ottenere un provvedimento durgenza a tutela di un diritto di credito quando si deduca il perico-lo di un pregiudizio imminente ed irreparabile che si verificherebbe nella sfera giuridica del credi-tore (es.: fallimento) a causa del protrarsi dellinadempimento del debitore (cfr. Pret. Roma, 31 lu-

ancora il pericolo pu essere inerente alle cose oggetto del ricorso: comela deperibilit delle merci o, comunque, la loro facile deteriorabilit o, an-che, la possibilit di essere danneggiate in considerazione della loro speci-fica destinazione (5).

La norma, come si gi accennato, ha sempre dato adito a perplessit. Gi oltre mezzo secolo fa, nel 1951, Enrico Tullio Liebman scriveva

che il processo dingiunzione rappresenta una sensibile deroga al princi-pio del contraddittorio (art. 101 c.p.c.), cio a una garanzia fondamentaledel processo e a quel diritto di difesa che la Costituzione ha proclamatoinviolabile in ogni grado del procedimento; e se effettivamente lopposi-zione pu ristabilire quellequilibrio e quelluguaglianza delle parti, chelemanazione di una condanna inaudita altera parte aveva precedente-mente turbato, la logica vorrebbe che mentre dura il giudizio nulla possaessere compiuto ai danni del debitore, a meno che non ricorrano le condi-zioni normalmente richieste per un provvedimento cautelare (6). Sen-nonch sottolineava linsigne Maestro con disposizione veramenteimprovvida il legislatore ha ammesso la provvisoria esecuzione del de-creto ingiuntivo fin dallemissione, nonostante sia poco ragionevole checi avvenga prima che si conosca finanche lannuncio delle eventuali di-fese del debitore (7).

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glio 1986, in Giust. civ., 1986, I, 2586, con nota di BRUNI, Tutela durgenza e diritti di credito. Nonposso qui soffermarmi su un argomento complesso che ho gi trattato altrove: cfr. se si vuole il mioTutela durgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilit del pregiu-dizio, in Riv. dir. process., 1995, 213 ss. e La nozione di irreparabilit nella tutela durgenza del di-ritto di credito (sviluppi giurisprudenziali), ivi, 1998, 216 ss., cit., 216 ss. In senso contrario alla te-si da me sostenuta, cfr. CATALDI, La provvisoria esecutivit, cit., 39; RONCO, Procedimento per de-creto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimenti sommari e speciali, I, 1, cit.,267; SANZO, La esecuzione provvisoria: concessione, sospensione e revoca, in CAPPONI (direttoda), Il procedimento dingiunzione, cit., 289. Ronco adduce ad esempi dei casi in cui il decreto in-giuntivo dovrebbe essere concesso provvisoriamente esecutivo ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c. ilmancato pagamento della retribuzione ad un lavoratore che dimostri lusuale e non surrogabile im-piego della stessa per il mantenimento proprio o della propria famiglia e la necessit di disporre lares oggetto della richiesta per la consegna ad un terzo. Secondo Sanzo la formula adottata dal legi-slatore per identificare il periculum rilevante ai sensi dellart. 642 c.p.c. ha una portata pi ampia diquella prevista dallart. 671 c.p.c. per il sequestro conservativo, che quella che, recependo la miaipotesi, avrebbe dovuto usare. Poich per rispondere a tale obiezione sono necessarie alcune pre-messe, che saranno oggetto di trattazione nel testo infra, torner sulla questione della portata del-lart. 642, 2 co., pi avanti al par. 7.

(5) Cfr. sul punto DI ROSA, op. cit., 172; conf. CATALDI, La provvisoria esecutivit, cit., 39. (6) LIEBMAN, In tema di esecuzione provvisoria del decreto dingiunzione, in Riv. dir. process.,

1951, II, 80.(7) Liebman non distingueva in proposito tra provvisoria esecuzione ai sensi dellart. 642,

2 co., c.p.c. e provvisoria esecuzione concessa in relazione a ricorso fondato su titoli esecutivi ex-

Certamente, il sistema prevede un riequilibrio parziale delle parti conlistituto della sospensione della provvisoria esecuzione, ai sensi dellart.649 c.p.c. Parziale, tuttavia, poich la norma prevede la sospensione dellaprovvisoria esecuzione e non la revoca (8) (a parte ogni discorso sulla suainimpugnabilit con reclamo) (9): il creditore non potr compiere ulteriori

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tra-giudiziari (es.: un assegno o una cambiale). Qualcuno potrebbe obiettare che in tal caso non do-vrebbe ipotizzarsi lillegittimit di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo fin dallorigi-ne, atteso che il creditore potrebbe comunque iniziare lesecuzione. Lobiezione non mi sembrache colga nel segno, non tenendo conto di una serie di differenze. Va infatti sottolineato, in primoluogo, che in forza del decreto ingiuntivo pu essere iscritta unipoteca giudiziale, che, per esem-pio, non pu essere iscritta in forza di un assegno o di una cambiale; in secondo luogo, gli artt. 64l. camb. e 56 l. ass. prevedono la possibilit di uno strumento di reazione immediato, prima delli-nizio dellesecuzione (sul punto cfr. Corte cost., 28 dicembre 1990, n. 587, in Giust. civ., 1991, I,531 e in Riv. dir. process. 1992, 317 con nota critica di FABBRI, Sospensione dellesecuzione cam-biaria e cauzione), impediente lesecuzione, che per il decreto ingiuntivo non prevista. Anzi, og-gi, questa reazione immediata del preteso debitore contro i titoli extra-giudiziari a me sembra viep-pi rafforzata dalla modifica dellart. 615, 1 co., c.p.c., che prevede la possibilit di una sospen-sione del titolo esecutivo. Ma detta norma, a mio modesto parere, non applicabile ad questioniinerenti la formazione del titolo giudiziale (artt. 623, 283 e 373 c.p.c.).

(8) Prescindo qui dal fatto che un orientamento giurisprudenziale ammetta la revoca della provvi-soria esecuzione concessa ex art. 642 c.p.c.: Trib. Messina, 15 febbraio 2005, in Foro it., 2005, I,1228 (ed ivi ampia nota redazionale) con unarticolata motivazione ha ritenuto che nel corso del giu-dizio di opposizione a decreto ingiuntivo il giudice pu revocare e non solo sospendere la provvisoriaesecuzione concessa inaudita altera parte ai sensi dellart. 642 c.p.c. Secondo il giudice messinese,non si rinvengono nellordinamento processuale ragioni ostative allammissibilit della revoca del-la provvisoria esecuzione concessa ex art. 642 c.p.c. e che al contrario, essa risponde ad un principiogenerale ricavabile da uninterpretazione costituzionalmente orientata del sistema, tale per cui difronte a provvedimenti emessi senza contraddittorio, deve darsi la possibilit alla parte destinatariadel provvedimento, allesito della verifica incrociata, di ottenere una tutela uguale e contraria, pereffetti ed estensione, a quella allaltra accordata ante causam. Del resto viene sottolineato lo stri-dente contrasto in punto revocabilit con quanto previsto dallart. 186 ter c.p.c. Vedi anche sulla que-stione Trib. Ancona, 18 febbraio 2003, in Foro it., 2003, I, 1589, con nota di CEA, Il periculum in mora e la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo. Vedi ancora Trib. Alessandria, 23 dicembre1994 e Pret. Latina, sez. dist. Gaeta, 9 febbraio 1994, in Giust. civ., 1995, I, 1099 e Trib. Alessandria,13 maggio 1997, in Giur. it., 1998, 54, con nota di ZIINO, Questioni controverse in tema di sospensio-ne di revoca dellesecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo. In dottrina per un tentativo di inter-pretazione estensiva dellart. 649 c.p.c. come ricomprendente anche la potest di revoca della provvi-soria esecuzione v. VACCARELLA e SASSANI, Revoca e sospensione dellesecuzione provvisoria deldecreto ingiuntivo opposto, in Giur. it., 1995, IV, 273. Sulla questione cfr. anche sul punto ARIETA,in MONTESANO e ARIETA, Trattato di diritto processuale civile, III, 1, cit., 221 ss.; RONCO, Procedi-mento per decreto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimenti sommari e specia-li, I, 1, cit., 641 ss.; VIGNERA, Considerazioni sul processo dingiunzione (rilievi generali e profilifunzionali), in Riv. dir. process., 2001, 162 ss., spec. 191 ss. (che riprende le argomentazioni gi espo-ste in ANDOLINA e VIGNERA, I fondamenti costituzionali della giustizia civile. Il modello costituziona-le del processo civile italiano, 2 ed., Torino, 1997, 149 ss.).

(9) Cfr. sul punto Trib. Venezia, 4 aprile 2000, in Foro it., 2000, I, 3644, con nota di CEA, Spun-ti in tema di esecutoriet dei provvedimenti monitori. Sulla questione della reclamabilit, anche al-la luce dellart. 111 Cost., vedi PROTO PISANI, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, inForo it., 2000, V, 241 ss., anche se con particolare riferimento allart. 648 c.p.c.

atti esecutivi, ma quelli gi compiuti restano salvi, finquando, non sia di-sposta la revoca dello stesso decreto ingiuntivo opposto (10), addirittura,come ritengono alcuni (secondo uninterpretazione non condivisibile),con sentenza passata in cosa giudicato (11).

Del resto in forza di decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo aisensi dellart. 642 c.p.c., ancor prima che ne sia richiesta la notifica (12),il creditore potr iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore. E lin-sufficienza della garanzia apparir vieppi evidente laddove si tenga contoche, anche nel caso di revoca del decreto ingiuntivo che sia stato opposto,lipoteca, ai sensi del disposto dellart. 2884 c.c., non pu venir cancella-ta, se ci non sia disposto con ordine del giudice contenuto in una senten-za, che deve anche essere passata in giudicato.

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(10) Sul punto cfr. il mio Considerazioni sulla revoca della provvisoria esecuzione del decretoingiuntivo ex artt. 648 e 649 c.p.c., in Riv. dir. process., 1997, 282 ss. e CONSOLO, Del vaglio allastregua dellart. 111 Cost. potenziato dei non troppo equi artt. 649 e 655 c.p.c. ed in genere delprocedimento monitorio, in Corr. giur., 2001, 815 ss.

(11) Per unanalisi della questione mi permetto rinviare alla mia monografia Lordinanza di in-giunzione nel processo civile, Padova, 2003, 93 ss. Pi recenti orientamenti sono finalmente orien-tati in senso opposto. Cfr. Cass., 19 gennaio 2005, n. 985, in Mass. Foro it., 2005 [laccertamentoimmediatamente esecutivo della pretesa sostanziale fatta valere nel procedimento dingiunzione, sepure perdura nel corso del giudizio di opposizione, pu essere superato dalla sentenza che decidela stessa opposizione, ove questa sia accolta, dato che la sentenza di accertamento negativo si sosti-tuisce completamente al decreto ingiuntivo (il quale viene eliminato dalla realt giuridica), con laconseguenza che gli atti di esecuzione gi compiuti restano caducati, analogamente a quanto acca-de nei casi di riforma o cassazione di sentenza impugnata (artt. 336, 353, 354 c.p.c.) e di revoca diprovvedimento cautelare a seguito di reclamo (art. 669 terdecies c.p.c.), a prescindere dal passag-gio in giudicato della medesima sentenza di accoglimento dellopposizione; tale conclusione trovaconferma anche nella disposizione dellart. 653 c.p.c., secondo comma, per cui, se lopposizione accolta solo in parte, il titolo esecutivo costituito esclusivamente dalla sentenza, ma gli atti di ese-cuzione gi compiuti in base al decreto conservano i loro effetti nei limiti della somma o dellaquantit ridotta, conseguendone che se la somma o la quantit azzerata, come avviene nel casodi accoglimento totale dellopposizione, non pu materialmente verificarsi alcuna conservazione,neanche ridotta, degli atti esecutivi gi compiuti, con la conseguenza che lopponente pu imme-diatamente chiedere la restituzione dellintera somma (o quantit) gi versata (oppure la restituzio-ne della cosa mobile gi consegnata)]; conf. Cass., 22 maggio 2003, n. 8043, in Mass. Foro it.,2003 [la domanda di ripetizione delle somme da corrispondersi in forza della provvisoria esecuti-vit del decreto ingiuntivo opposto deve ritenersi implicitamente contenuta nellistanza di revocadel decreto stesso, cos come formulata nellatto di opposizione, costituendo essa nullaltro che unaccessorio di tale istanza (ed il suo accoglimento risultando necessaria conseguenza, ex art. 336c.p.c., delleliminazione dalla realt giuridica dellatto solutorio posto in essere)]. Sul punto cfr.anche Cass., 19 maggio 2004, n. 9475, in Riv. esec. forz., 2004, 623.

(12) Sul punto si veda oltre a GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 119, CORMIO,Ipoteca giudiziale in base a decreto ingiuntivo, in Giur. it., 1961, I, 2, 477; in giurisprudenza sulpunto specifico vedasi Cass., 26 febbraio 1965, n. 311, in Riv. dir. process., 1965, 615, con nota diFRANCHI, Procedimento ingiuntivo e responsabilit aggravata.

Per ora accontentiamoci di questi sommari cenni. Torneremo sulla que-stione nel par. 4.

2. Il principio dinviolabilit del diritto costituzionale di difesa e laprova scritta del credito nella fase senza contraddittorio

In tale contesto va considerata la riforma dellart. 642 c.p.c., che ha modi-ficato il 2 co. dellart. 642 c.p.c. prevedendo che il decreto ingiuntivo pos-sa essere concesso provvisoriamente esecutivo, non solo se vi pericolo digrave pregiudizio nel ritardo, ma anche se il ricorrente produce documen-tazione sottoscritta dal debitore comprovante il diritto fatto valere.

Questa modifica una tra le peggiori scelte che il legislatore potessecompiere. Una scelta di assoluta insipienza giuridica, che, come ho gidetto, prescinde totalmente dalla considerazione del principio dinviolabi-lit del diritto di difesa, costituzionalmente garantito e dei corollari in cuinecessariamente si traduce.

fuori discussione che le caratteristiche della societ contemporaneanon consentono di rinunziare a forme differenziate di tutela giurisdiziona-le e, pertanto, rendono inopportuno un radicale e aprioristico rigetto deiprocedimenti speciali, anche se, come il procedimento ingiuntivo, offronogaranzie di difesa numericamente inferiori e formalmente diverse da quel-le previste nel procedimento ordinario (13).

Nondimeno non si pu dimenticare che se consentito al legislatore re-golare il diritto di difesa in modi diversi per adattarlo alle esigenze dellespeciali caratteristiche dei singoli procedimenti, purch ne vengano assi-curati lo scopo e la funzione (14), tuttavia, non si pu giungere fino alpunto di rendere il diritto di difesa una formula astratta, senza un signifi-cato pratico.

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(13) BALBI, Inattivit dellintimato ed esecutoriet del decreto ingiuntivo, in Riv. dir. process.,1979, 43. Sui profili dincostituzionalit del procedimento monitorio mi permetto di richiamare ilmio studio (per molti aspetti ancora attuale), Il procedimento per decreto ingiuntivo tra diritto di difesa e principio deguaglianza (vecchie e nuove questioni di costituzionalit), in Riv. dir. process.,1993, 1196 ss., nonch, proprio sullart. 642 c.p.c. il mio Considerazioni sulla revoca, cit., 282 ss.

(14) C. Cost., 18 marzo 1957, n. 46, in Giur. cost., 1957, 587; Id., 22 novembre 1962, n. 93, inForo it., 1962, I, 372; Id., 27 febbraio 1974, n. 41, ivi, 1974, I, 987. Con specifico riferimento alprocedimento ingiuntivo, v. C. Cost., 19 gennaio 1988, n. 37, in Resp. civ. prev., 1989, 560, con no-ta di CONSOLO, Lipoteca giudiziale ex art. 655 c.p.c.: un istituto davvero manifestamente in regolacon gli artt. 3 e 24 Cost.?

Il principio di inviolabilit del diritto di difesa connesso intrinseca-mente al principio fondamentale del contraddittorio, ritenuto espressionedel principio di eguaglianza (15), talch si afferma, con richiamo al com-binato disposto degli artt. 24 Cost. e 101 c.p.c., che unelementare esi-genza di giustizia dare a tutte le parti loccasione e la possibilit di difen-dersi prima che il giudice pronunci il suo giudizio (16).

Di questi principi (quello dinviolabilit del diritto di difesa, peraltro, considerato dalla Corte Costituzionale uno dei cosiddetti principi supre-mi dello Stato) (17) e di queste considerazioni si deve tener conto quan-do si tratta del decreto ingiuntivo e, in particolare, di quello provvisoria-mente esecutivo ab origine.

Ci posto, opportuno ricordare che, fino alla modifica apportata al 2 co. dellart. 642 c.p.c. dalla l. 28 dicembre 2005, n. 263, lorientamentodominante era nel senso che il giudice non potesse concedere la provviso-ria esecuzione del decreto ingiuntivo ab origine sulla base di una ricogni-zione di debito.

Si opponevano a diverso orientamento argomentazioni discendenti dalcombinato disposto degli artt. 634 e 642 c.p.c.

Come esattamente rilevava Garbagnati (18), se la previsione dei titoliin virt dei quali possibile ottenere la provvisoria esecuzione ai sensi del1 co. dellart. 642 c.p.c. non fosse tassativo, se tale norma dovesse inter-pretarsi estensivamente, od applicarsi in via analogica (), in considera-zione della particolare efficacia probatoria degli atti ivi numerati, non po-trebbe logicamente escludersi lesecuzione provvisoria di un decreto ema-nato in base ad una ricognizione di debito, o ad una promessa di pagamen-

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(15) PROTO PISANI, Principio del contraddittorio, in ALLORIO, Commentario al codice di proce-dura civile, I, 2, Torino 1973, 1086. Si veda nello stesso senso, tra gli altri, MARTINETTO, voce Con-traddittorio (principio del), in Novissimo Dig., IV, Torino 1964, 459; COMOGLIO, Rapporti civili,art. 24, 1 e 2 comma, in Comm. della Cost. Branca, Bologna-Roma, 1981, 46; MANDRIOLI, Dirittoprocessuale civile, I, Nozioni introduttive e disposizioni generali, 17 ed., Torino, 2005, 489.

(16) LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile. Principi, 6 ed., Milano, 2002, 8.(17) In termini C. Cost., 2 febbraio 1982, n. 18, in Foro it., 1982, I, 934 ss., spec. 953 e 954.

Come noto, i principi supremi dello Stato hanno una particolare valenza, che si estrinseca nonsoltanto ad infra, verso il diritto interno, posto dal legislatore ordinario, per cancellare le normeche ne configurino violazione, ma anche ad extra, verso il diritto esterno internazionale, sovra-nazionale, concordatario, come barriera invalicabile per norme con essi incompatibili, nonchad intra, verso ipotesi di revisione della stessa carta costituzionale che li contiene, che siano conessi contrastanti, agendo dunque come limite allapplicabilit del procedimento di revisione previ-sto dallart. 138 della Costituzione (CASAVOLA, I principi supremi nella giurisprudenza dellaCorte Costituzionale, in Foro it., 1995, V, 153 ss., spec. 155).

(18) GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 115.

to; mentre un semplice confronto fra lart. 634 e lart. 642 dimostra cheuna promessa di pagamento, documentata con scrittura privata, legittimabens la pronuncia di un decreto dingiunzione, ma non anche lesecuzio-ne provvisoria dello stesso.

Del resto si noti gi lo stesso fatto di concedere un decreto ingiunti-vo (pur non munito di provvisoria esecuzione), sulla base di una ricogni-zione di debito, costituisce di per s uneccezione ai principi generali chevigono nel processo ordinario di cognizione. Poich il procedimento mo-nitorio si svolge inaudita altera parte, chiaro che una scrittura che nonfosse quantomeno autenticata nelle firme non potrebbe, secondo le normeche regolano lordinario processo, rivestire quel grado di certezza che glideriva dal riconoscimento espresso o tacito ex art. 215 c.p.c., ovvero a se-guito di verificazione.

Nondimeno indubbio che una scrittura privata di provenienza dellin-timato documento che pu (ove il giudice non ravvisi elementi di dub-bio) (19) legittimare lemissione del decreto, rinviandosi alleventualegiudizio di opposizione ogni ulteriore questione. La struttura del procedi-mento monitorio porta a tale conclusione obbligata che, del resto, fonda-ta su una regola desperienza: poich, secondo lid quod plerumque acci-dit, le sottoscrizioni sono genuine, non azzardato ritenere che la comuneesperienza debba per lo pi indurre il giudice a considerare autentica, inconformit allasserzione della parte ricorrente, la sottoscrizione dellascrittura non autenticata, rispetto alla quale, data la mancanza del contrad-dittorio, non pu operare la regola del riconoscimento tacito (20).

Ed quasi superfluo ricordare che, nel caso con lopposizione lintima-to disconosca la propria sottoscrizione, ci sar impeditivo, fino a quandonon si sia concluso il giudizio di verificazione (21), o almeno fino allesi-

88-08- 4843 Art. 642 c.p.c.Il principio dinviolabilit del diritto costituzionale di difesa 1215

(19) Sul punto cfr. GARBAGNATI, op. ult. cit., 55, note 100 e 101.(20) GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 55; conf. SATTA, Commentario al codice,

IV, 1, cit., 42. Sul punto cfr. anche V. VERDE, La prova nel procedimento ingiuntivo, in CAPPONI(diretto da), Il procedimento dingiunzione, cit., 75; DI ROSA, op. cit., 95; VALITUTTI e DE STEFANO,op. cit., 80 ss.; RONCO, Procedimento per decreto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di),I procedimenti sommari e speciali, I, 1, cit., 112 ss.

(21) Sul punto v. Trib. Latina, 20 febbraio 1996, in Foro it., 1996, I, 2339, con nota di SCARSELLI(anche in riferimento alla sospensione della provvisoria esecuzione ex art. 649 c.p.c.) per cui il ri-tuale e tempestivo disconoscimento della scrittura impedisce a questultima di acquisire, nel diverso[n.d.r.: rispetto alla fase monitoria] ambito del processo di cognizione ordinaria introdotto dalloppo-sizione, lefficacia che il codice riconosce alla prova scritta. Leffetto impeditivo (dellacquisto di ef-ficacia probatoria della scrittura) derivante dal riconoscimento automatico, e prescinde dalla deliba-zione del giudice circa lattendibilit della dichiarazione dellopponente e la previsione dellesito del-la verificazione, precludendo di utilizzare il documento de quo quale elemento di convincimento per

to delle perizie, della concessione della provvisoria esecuzione ex art. 648,1 co., alla stessa stregua per cui non potrebbe mai essere concessa laprovvisoria esecuzione allordinanza ingiuntiva ex art. 186 ter c.p.c., comeesplicitamente disposto dal 2 co., seconda parte di questa norma (e salvaovviamente ladozione di misure cautelari quali il sequestro conservativo,laddove, accanto al fumus boni iuris del creditore, sussista il tipico pericu-lum in mora, in primo luogo sotto il profilo del comportamento soggettivodel debitore: si pensi allipotesi di un disconoscimento di firma o alla pro-posizione di una querela di falso di cui appaia verosimile la natura defati-gatoria) (22).

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decisioni da emettersi nel procedimento principale. Mutatis mutandis ci vale per la sospensione. Indottrina conf. SCARSELLI, La condanna con riserva, Milano, 1989, 403, nota 1; GARBAGNATI, Il pro-cedimento dingiunzione, cit., 203, afferma che se, intervenuto il disconoscimento, il creditore nondeduce prove in merito al fatto costitutivo del diritto di credito, lopposizione va senzaltro accolta. Ingiurisprudenza si posta anche la questione in senso opposto e cio quando il creditore opposto adisconoscere la propria firma in calce ad atti di quietanza su cui si fonda lopposizione dellintimato:Trib. Fermo, 28 gennaio 1985, in Giur. cost., 1985, II, 860, ritenendo che in questi casi il giudiceistruttore sarebbe tenuto a concedere la provvisoria esecuzione del decreto ex art. 648 c.p.c., poichlopposizione non pu dirsi fondata su prova scritta, n su prova di pronta soluzione (dovendo lop-ponente che intende avvalersi delle scritture, la cui firma stata disconosciuta, promuovere il giudi-zio di verificazione) sollev leccezione dincostituzionalit della suddetta norma; C. Cost., 4 novem-bre 1987, n. 379, in Giur. cost., 1987, I, 2758 ritenne manifestamente inammissibile la questione,affermando giustamente che si risolveva in interpretazione delle norme impugnate: ed infattinon assolutamente vero che in tali casi il giudice istruttore potrebbe non concedere la provvisoriaesecuzione solo nel caso di decreto emesso al di fuori delle condizioni di ammissibilit, ovvero dagiudice incompetente (in tal senso testualmente lordinanza del giudice a quo, 863). In senso con-trario a questultima affermazione v. GUARNIERI, Sui presupposti per la concessione della provvisoriaesecuzione del decreto ingiuntivo ex art. 648, 1 e 2 comma, c.p.c., in Riv. dir. process., 1993, 606nonch, se si vuole, la mia nota Prima udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c. novellato e provvi-soria esecuzione del decreto opposto, in Giur. it., 1996, I, 2, 168; in giurisprudenza conf. Trib. Mila-no (ord.), 27 marzo 1991, in Giust. civ., 1991, I, 2816 e, con chiaro richiamo anche alla tesi di Scar-selli, Trib. Alessandria (ord.), 13 maggio 1997, in Giur. it., 1998, 54 (in particolare, in motivazione,60). Una posizione diversa assunta da SATTA, Commentario al codice, cit., 90, che affida allistrut-tore la valutazione dellattendibilit del disconoscimento. Non questa la sede per soffermarmi su al-cune questioni relative al rapporto tra disconoscimento di firma e querela di falso e, per altro verso,sui limiti della querela di falso nel caso di abuso di foglio rilasciato in bianco con la conseguente di-stinzione tra abuso contra pacta ovvero absque pactis su cui v. Cass., Sez. Un., 13 ottobre 1980,n. 5459, in Foro it., 1980, I, 2700. Sulla necessit che il disconoscimento avvenga con latto di cita-zione in opposizione v. Cass., 10 gennaio 1980, n. 186, in Mass. Foro it., 1980 e in dottrina v. GAR-BAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 203, nota 250 e FRANCO, op. cit., 588. Discorso diversovale in materia cautelare: vedi la nota che segue.

(22) In un provvedimento reso in sede di reclamo (Trib. Genova, 28 dicembre 1994, in Giust.civ., 1996, I, 547, con nota di AULETTA, Querela di falso e giudizio cautelare), si affermato chela proposizione di una querela di falso incidentale e parallelamente unazione incidentale di ve-rificazione non ammissibile nel corso di un procedimento cautelare essendo il sistema proces-suale univocamente orientato verso la sua proponibilit unicamente nel corso di un giudizio a co-gnizione piena; ne consegue che se il ricorrente agisce in via cautelare (nella fattispecie proprio

3. La modifica dellart. 642, 2 co., c.p.c. ad opera della l. 28 dicembre2005, n. 263. Osservazioni critiche

E tuttavia evidente che una cosa ammettere di poter fondare lemissionedi un decreto ingiuntivo ordinario, cio non munito di provvisoria

88-08- 4843 Art. 642 c.p.c.La modifica dellart. 642, 2 co., c.p.c. 1217

un sequestro conservativo) sulla base di un solo documento (nella fattispecie: una fideiussione), ildisconoscimento della firma da parte del debitore pregiudica irrimediabilmente la possibilit di ot-tenere il provvedimento richiesto; mutatis mutandis, si ritenuto inoltre che questi principi valga-no anche in relazione alla proposizione della querela di falso (che era la fattispecie concreta nel ca-so) contro il documento, proposta in via principale, che inficia la possibilit del creditore di richie-dere la tutela in via cautelare: come non si pu ottenere unordinanza di ingiunzione provvisoria-mente esecutiva [ex art. 186 ter c.p.c] o far munire ai sensi dellart. 648 c.p.c. il decreto ingiuntivogi emesso dellanaloga clausola, a maggior ragione non potr mai ottenersi un provvedimento ur-gente o cautelare fondato su scrittura disconosciuta, in quanto tali provvedimenti sono ex se prov-vedimenti dotati di immediata forza esecutiva, per loro stessa intrinseca natura. Di qui la revocadel provvedimento di sequestro concesso dal giudice designato ex art. 669 ter c.p.c., il quale (comesi ricava dallesposizione dello svolgimento del processo nella nota di Auletta) aveva dato corso aduna perizia grafica, che aveva disatteso le doglianze del debitore. La critica di Auletta che condi-vido fondata sul presupposto per cui la scrittura privata non esaurisce la sua efficacia esclusi-vamente nellambito della prova legale () ma pu intingere ugualmente forza probatoria, sebbe-ne non privilegiata, nel prudente apprezzamento del giudice quando non ancora connotata del quidpluris indefettibile a darle vigore di piena prova ovvero non gi toccata da una sentenza in gradodi eliderne ogni capacit rappresentativa (ibidem, 551). In altri termini, secondo Auletta, di fron-te allaccusa di falsit del documento prodotto in sede cautelare, il magistrato conserva pienezza dipoteri per formare il proprio convincimento in ordine alla verosimiglianza della pretesa e, nono-stante leventuale querela magari avanzata in via principale, pu concedere la misura domandataformulando parallelamente una prognosi sullesito del giudizio di falso a cognizione piena ed av-valendosi alluopo di congrui elementi di valutazione, presunzioni in testa (ibidem, 552). In sensocontrario allordinanza del tribunale di Genova, v. Trib. Firenze, 19 settembre 1985, in Foro it.,1986, I, 543 per cui la necessit della querela di falso attiene alla fase probatoria propriamentedetta del giudizio di cognizione, ma non anche alla fase di sommaria delibazione del provvedimen-to durgenza, talch il giudice pu valutare, in delibazione sommaria, elementi induttivi contrariallautentica (in part. in motivazione, 550); e Trib. Trani, 3 agosto 1995, in Giur. it., 1996, I, 2,758 (in motivazione, 766), ove, pur non affrontando funditus la questione, si trae da un disconosci-mento di firma opposto da un resistente nellambito di un procedimento ante causam per sequestroconservativo, disconoscimento apparso ictu oculi infondato, argomento per concedere la richiestamisura cautelare). Del resto mi sembra che neppure sia pertinente il parallelo effettuato dal tribuna-le genovese con il regime della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ex art. 648 c.p.c. ovvero dellordinanza ex art.186 ter c.p.c. Costituendo ipotesi di condanna con riserva delle eccezioni del convenuto queste ordinanze, presuppongono, anche se nellambito di una cognizionesommaria, lallegazione di tutti i fatti costitutivi del credito s come idonei a supportare la doman-da in un giudizio di cognizione ordinaria; tale presupposto non richiesto per lautorizzazione delsequestro conservativo (per cui sufficiente la verosimiglianza dei fatti allegati sul punto v. ilmio Il sequestro conservativo nel processo civile, Torino, 2000, 35 ss.). Peraltro, per quanto riguar-da specificamente questa misura cautelare, essa neppure d luogo ad unattivit espropriativa, co-me, invece, pu conseguire alla provvisoria esecuzione ex artt. 648 e 186 ter c.p.c. Per quanto con-cerne i presupposti del sequestro conservativo nella fattispecie, mi permetto di rinviare nuovamen-te al mio Il sequestro conservativo, cit., 67 ss., spec. 79 ss. Recentemente sul punto anche Trib. Mi-lano, 24 aprile 2002, in Giur. it., 2002, 2101.

esecuzione ab origine, sulla base di un documento di apparente provenienzadel preteso debitore, altro consentire che il decreto possa essere addirittu-ra munito di provvisoria esecuzione ab origine per il solo fatto di esserefondato su un documento di apparente provenienza del preteso debitore.

Nel primo caso, come si accennato, nessun pregiudizio di diritto (23)si verifica nella sfera patrimoniale dellintimato prima che sia decorsoquel lasso di tempo che consenta linstaurazione del contraddittorio, al-meno formale, sulla pretesa creditoria. Pi specificamente: nulla potr ac-cadere nella suddetta sfera patrimoniale prima che quantomeno sia decor-so il termine per proporre opposizione, una volta che lingiunzione sia sta-ta notificata allintimato, ovvero, la provvisoria esecuzione sia stata di-scussa nel contraddittorio effettivo delle parti ai sensi dellart. 648 c.p.c.

Nel secondo caso, invece, cio nel caso di decreto ingiuntivo provviso-riamente esecutivo ab origine, il pregiudizio nella sfera patrimoniale delpreteso debitore si verifica immediatamente, potendo non soltanto il s-dicente creditore procedere ad atti esecutivi subito dopo la notifica deldecreto ingiuntivo (se non contestualmente ad essa, come ben pu accade-re ai sensi del 3 co. dellart. 642), ma potendo iscrivere ipoteca giudizialeaddirittura prima della notificazione (24).

E gli esempi si possono moltiplicare. Ci si pu trovare di fronte a situazioni in cui la concessione della provvi-

soria esecuzione che, come si visto, secondo alcuni dovrebbe essere vin-colata una volta riconosciuto il periculum in mora (25) pu rappresentareun pregiudizio gravissimo, per certi versi irreparabile per lintimato. Si pen-si, ad esempio, al caso di unomonimia nel registro dei protesti: eppure inbase a questo equivoco, potrebbe essere concessa una provvisoria esecuzio-ne del decreto ingiuntivo, magari previa dichiarazione di decadenza del de-bitore dal beneficio del termine ai sensi dellart. 1186 c.c. (26).

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(23) Sottolineo di diritto, poich in fatto una richiesta monitoria pu comportare danni al-limmagine del preteso debitore: si pensi soltanto al controllo che le banche di norma fanno sulleemissioni dei decreti ingiuntivi, proprio al fine di correre tempestivamente ai ripari nel caso linti-mato sia anche un loro debitore (magari con uno scoperto autorizzato).

(24) In alcune pronunce, ai fini dellapplicazione del disposto dellart. 653 c.p.c., si assimilaliscrizione ipotecaria ad un atto esecutivo: cfr. Cass., 5 giugno 1997, n. 5007, in Giust. civ., 1997,I, 3081.

(25) Cfr. CATALDI, La provvisoria esecutivit, cit., 37 (nel passo che ho riportato a nota 3).(26) Sul rapporto tra decadenza del beneficio del termine e procedura monitoria, si veda GAR-

BAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 38; DI ROSA, op. cit., 26; VALITUTTI e DE STEFANO,op. cit., 49; FRANCO, op. cit., 102, nonch la mia monografia Lordinanza di ingiunzione, cit., 66.In giurisprudenza v. Cass., 8 maggio 2003, n. 6984, in Foro it., 2004, I, 202.

E ancora: si pensi al decreto ingiuntivo concesso inaudita altera parteda un giudice incompetente (27).

Il chirografo potrebbe poi riguardare un credito prescritto. Supponiamoche il giudice del monitorio rilevi la probabile prescrizione del credito eche, richiesta la prova al ricorrente (ai sensi dellart. 640 c.p.c.) dellinter-ruzione della stessa, questi non sia in grado di darla; a me sembra che inuna tale situazione, se il giudice non pu, nonostante ci, non emettere ildecreto ingiuntivo (stante la non rilevabilit dufficio delleccezione diprescrizione), potrebbe, invece, legittimamente negare la provvisoria ese-cuzione ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c., in considerazioni delle graviconseguenze che ne derivano, vieppi nella prospettiva della possibilefondatezza dellopposizione (28). Vincolarlo alla provvisoria esecuzioneinaudita altera parte mi sembra davvero comporti unipotesi di lesionedel diritto di difesa, pari a quella che la Corte Costituzionale ritenne sussi-stente con la sentenza del 4 maggio 1984, n. 137 (29) nel caso previstodallart. 648, 2 co., c.p.c. (che prevedeva secondo linterpretazione do-minante lobbligo del giudice di concedere la provvisoria esecuzioneladdove il creditore avesse offerto cauzione): la Corte riconobbe che lin-violabilit del diritto di difesa non pu esaurirsi nella semplice instaura-zione del contraddittorio, comprendendo altres la suprema esigenza,che trascende linteresse privato, di garantire un processo giusto, in cuile parti partecipano allesercizio della funzione giurisdizionale ed alla for-mazione del libero convincimento del giudice; in tal senso, lobbligo delgiudice di concedere la provvisoria esecuzione del decreto opposto per ilsolo fatto che il (preteso) creditore offrisse cauzione era da ritenersi inco-

88-08- 4843 Art. 642 c.p.c.La modifica dellart. 642, 2 co., c.p.c. 1219

(27) Sulla questione della rilevabilit della competenza dufficio nella fase monitoria, ora anchesotto il profilo del territorio derogabile, cfr. C. Cost., 3 novembre, n. 410, in Giur. it., 2006, 1219,con nota mia e nota di TOTA.

(28) Questo fatto non ha nulla a che vedere col problema della prescrizione della valenza ese-cutiva del titolo cambiario, poich in questo caso non il credito ad essere prescritto e non essendovincolata la (comunque, a mio modesto avviso, poco opportuna) provvisoria esecuzione del decre-to alla sussistenza di un titolo esecutivo (cfr. GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 117;VALITUTTI e DE STEFANO, op. cit., 166; V. VERDE, La prova nel procedimento ingiuntivo, in CAPPONI(diretto da), Il procedimento dingiunzione, cit., 93.

(29) C. Cost., 4 maggio 1984, n. 137, in Foro it., 1984, I, 1775, con nota di PROTO PISANI, e inGiur. it., 1985, I, 1, 398, con nota di CONSOLO, A proposito di ingiunzione esecutiva su cauzione.Non mi soffermo in questa sede, avendolo affrontato altrove (cfr. il mio La prova nel procedimentoper decreto ingiuntivo e nellistanza ex art. 186 ter, in Riv. dir. process., 1999, 468 ss., spec. 516ss.) che cosa debba intendersi in relazione ad una misura sommaria non cautelare per fumus boniiuris e periculum in mora.

stituzionale, impedendogli di valutare il fumus boni iuris di entrambe leparti, nonch il periculum in mora per lopponente.

Tutto sommato, in relazione allesempio in argomento sul credito pre-scritto, mi sembra che in proposito, non possano non valere, mutatis mu-tandis, le stesse argomentazioni che Corte Costituzionale, 3 novembre2005, n. 410 (30), ha addotto a sostegno della facolt di riconoscere algiudice del monitorio di respingere la richiesta dingiunzione, laddoveravvisi la propria incompetenza, anche per territorio derogabile: si rite-nuto, infatti, che non possa darsi luogo, sotto questo profilo, ad un paralle-lismo tra procedimento monitorio e certe regole del procedimento ordina-rio di cognizione (e specificamente alla regola ex art. 38 c.p.c.): mentre ilconvenuto con rito ordinario, che resti contumace, si vede preclusa soltan-to leccezione di incompetenza ma non subisce alcuna automatica conse-guenza pregiudizievole quanto al merito equivalendo la contumacia adintegrale contestazione dei fatti costitutivi del diritto azionato dallattore lingiunto che non proponga tempestiva opposizione irreparabilmentepregiudicato nel merito dalla irretrattabilit dellefficacia esecutiva ori-ginaria ex art. 642 c.p.c., ovvero acquisita ex art. 647 c.p.c. del decretoingiuntivo.

4. Il contrappeso inadeguato dellart. 649 c.p.c.

Come gi si accennato supra, alla fine del primo paragrafo, in aggiuntaalle considerazioni critiche fin qui svolte, occorre sottolineare che questosistema della provvisoria esecuzione ab origine neppure bilanciato daun adeguato contrappeso, ai fini del rispetto del principio dinviolabilitdel diritto di difesa, il quale principio, come si detto, con richiamo al-lautorevole insegnamento di Liebman, dovrebbe implicare che, mentredura il giudizio nulla possa essere compiuto ai danni del debitore, a menoche non ricorrano le condizioni normalmente richieste per un provvedi-mento cautelare.

Lart. 649 c.p.c. dovrebbe svolgere questa funzione di contrappeso,ma la sua portata insufficiente (31). La norma, infatti, prevede la pos-sibilit della sospensione della provvisoria esecuzione concessa ai sensi

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(30) Citata a nota 27.(31) Vedi supra a nota 8.

dellart. 642 c.p.c., non la revoca, con la conseguenza che, tuttal pi,laddove il s-dicente creditore abbia compiuto atti esecutivi, potr ve-dersi impedita la possibilit di compierne ulteriori, proseguendo la pro-cedura esecutiva, ma non travolger gli atti gi compiuti: leventuale pi-gnoramento di beni rester fermo (il debitore non ne potr disporre), co-me ferma rester lipoteca giudiziale eventualmente iscritta. E se, ipotiz-zando laccoglimento dellopposizione, magari perch si appurato che ildocumento, in forza del quale era stata concessa la provvisoria esecuzio-ne ab origine del decreto, sia esso cambiale, assegno o, oggi, scritturaprivata, recava una firma apocrifa; in tal caso si potr forse ritenere cheil pignoramento verr meno immediatamente ai sensi dellart. 336 c.p.c.(32), certamente tale soluzione esclusa per lipoteca giudiziale, poi-ch, ai sensi dellart. 2884 c.c., essa non pu essere cancellata che sul-laccordo delle parti o in forza di sentenza passata in cosa giudicata.

Con la riforma dellart. 642, 2 co., c.p.c., dunque, il legislatore ha in-credibilmente intaccato la delicatezza degli equilibri in gioco (gi sbilan-ciati a favore del s-dicente creditore), senza neppure prendersi la brigadi rafforzare la tutela dellintimato, consentendo la revoca della provviso-ria esecuzione, e non la sola sospensione ai sensi dellart. 649 c.p.c.

Eppure nei provvedimenti urgenti per il processo civile, approvati il 21dicembre 2001 dal Consiglio dei Ministri, proprio questa era stata lapreoccupazione: la modifica dellart. 649 c.p.c., ferma restando lorigina-ria disposizione dellart. 642 c.p.c.

Recependo le critiche che da pi parti sono giunte specialmente negliultimi anni (33), il disegno di legge prevedeva una modifica dellart. 649c.p.c. per cui il giudice istruttore avrebbe potuto sospendere e revocare laprovvisoria esecuzione.

Invero, questa modifica non risolveva il problema dellipoteca (34).Questa omissione del legislatore fu in qualche modo rimediata, ma an-

cora una volta in modo abborracciato. In successivi passaggi in sede diCommissione parlamentare, infatti, la norma fu modificata nel senso cheil giudice istruttore avrebbe potuto disporre la sospensione o la revoca del-la provvisoria esecuzione e la cancellazione dellipoteca.

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(32) Cfr. supra a nota 11.(33) Per una sintesi si cfr., se si vuole, il mio Considerazioni sulla revoca, cit., 288 ss. e vedi

per ulteriori indicazioni bibliografiche supra a nota 8.(34) Cfr., se si vuole, il mio Progetti di riforma al codice di rito e tutela sommaria: pro memo-

ria per il legislatore, in Corr. giur., 2002, 546.

Tuttavia in tal modo si chiudeva una falla per aprirne unaltra, poich,ferma restando la disciplina civilistica dellipoteca, col disposto dellart.2884 c.c., si veniva ad introdurre un doppio regime dellipoteca giudizia-le: quello derivante da sentenza, a cui si pu assimilare quello derivantedalla provvisoria esecuzione concessa ai sensi dellart. 648 c.p.c., e quelloderivante dallart. 642 c.p.c. (35).

Tuttavia la riforma dellart. 649 c.p.c., discorso sullipoteca a parte,avrebbe quantomeno contribuito a rendere il sistema meno squilibrato, mail legislatore, inopinatamente, ha scelto unaltra strada, come si visto: si potenziato, oltre ogni limite di ragionevolezza, listituto della provviso-ria esecuzione ab origine, senza introdurre alcun adeguato rimedio, nep-pure a seguito dellopposizione.

5. Cenni alla giurisprudenza costituzionale in materia

Occorre dire, peraltro, che, purtroppo, anche la Corte Costituzionale hasvolto una sua non irrilevante parte di responsabilit in questa confusa si-tuazione.

Nellultimo decennio la Corte ha perso non poche occasioni per inter-venire e rendere il sistema del procedimento monitorio un po pi rispetto-so delle garanzie della difesa.

Con la sentenza 200/1996 la Corte respinse leccezione dincostituzio-nalit degli artt. 642 e 649 c.p.c., in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nel-la parte in cui, a differenza dellart. 186 ter c.p.c., non prevedono che la

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(35) Sul punto espressi gi le mie perplessit nella mia monografia Lordinanza di ingiunzione,cit., 350. Astrattamente parlando, si potrebbe anche ipotizzare una giustificazione di un diverso regime per lipoteca giudiziale, iscritta in forza di sentenza di condanna pronunciata alla fine di unprocesso svolto nel contraddittorio delle parti, e per quella iscritta in forza di un provvedimentoinaudita altera parte. Dal punto di vista pratico questo assolutamente inopportuno. Si pensi a qua-li problemi si porrebbero sulla sicurezza dei trasferimenti immobiliari. Mi domando, peraltro, per-ch non si sia pensato ad una soluzione diversa: perch, infatti, unipoteca giudiziale dovrebbe esse-re iscritta in forza di un provvedimento provvisorio? Cos non stato per lordinanza post-istruttoriaex art. 186 quater c.p.c. E allora: perch non eliminare il problema alla radice, togliendo la possibi-lit di iscrivere ipoteca in forza di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art. 642 (maun discorso si potrebbe fare anche in relazione allart. 648 c.p.c.), consentendo nel caso di provvedi-mento inaudita altera parte solo vincoli immediatamente caducabili (come , per esempio, un se-questro)? O cos agendo si vanno a toccare potentati economici, che, avendo adeguate strutture,possono correre ad accaparrarsi privilegi ipotecari prima di altri creditori (cfr. sul punto CONSOLO,Lipoteca giudiziale ex art. 655 c.p.c., cit.). Il diritto non neutrale! E le norme sono sempre una risultante di forze economiche!

provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo concessa nella fase monito-ria possa essere revocata, anzich solo sospesa, dal giudice dellopposi-zione (36).

La Corte ritenne che il sistema disciplinato dagli artt. 642 e 649 c.p.c.bilanciasse coerentemente i contrapposti interessi dedotti in giudizio,che a fronte di un titolo gi formatosi allesito del procedimento monito-rio prevede la possibilit di quiescenza della sua attitudine a far iniziareo a sostenere il processo esecutivo. Precis la Corte che il sistema disci-plina lipotesi inversa rispetto a quella della concessione della clausolaex art. 648 c.p.c. (). Identico il meccanismo processuale, implicante inquel caso un interinale apprezzamento degli argomenti di contestazionedel titolo attraverso un giudizio di prognosi, e richiedente qui una valuta-zione della ricorrenza dei gravi motivi: in entrambe le ipotesi il giudicecompie una valutazione di massima, destinata a permanere per il temponecessario alla ordinaria cognizione, secondo una ratio intesa a far s chenon resti vanificata la pregressa fase monitoria. Questa sarebbe infattilovvia conseguenza della revoca (), ove si consentisse al giudice istrut-tore di compiere in via definitiva unoperazione logica inversa a quella dicui allart. 642, rimuovendo ex tunc lefficacia esecutiva.

Concludeva la Corte: la conservazione degli atti in ipotesi gi com-piuti, quali il pignoramento o liscrizione dellipoteca, si palesa piena-mente giustificata nella descritta ottica di attesa dellesito del processosenza pregiudizio per la possibilit di realizzazione del credito: finalit,questultima, alla quale mira appunto la salvezza di quanto sia stato postoin essere sino alla sospensione prevista dal denunciato art. 649.

Nessuna violazione del principio la Corte ravvisava nella diversa disci-plina dellart. 186 ter c.p.c., che la Corte ritenne non potesse svolgere lafunzione di tertium comparationis (37).

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(36) C. Cost., 17 giugno 1996, n. 200, in Foro it., 1997, I, 389, con nota di SCARSELLI, Ancora sulla legittimit costituzionale dellirrevocabilit con ordinanza della provvisoria esecuzione del de-creto ingiuntivo; in Riv. dir. process., 1997, 282, con mia nota critica Considerazioni sulla revoca, cit.

(37) La Corte aveva affrontato il problema del rapporto con lordinanza dingiunzione nellasentenza 8 marzo 1996, n. 65, in Foro it., 1996, I, 2338, con nota critica di SCARSELLI, In difesa del-lart. 648, 1 comma, c.p.c. Per considerazioni critiche sulla sent. 65/1996, v. CARRATTA, Profili sistematici della tutela anticipatoria, Torino, 1997, 483; RICCARDI, Provvisoria esecuzione exart. 648, 1 comma, c.p.c. e tutela dellingiunto. costituzionalmente illegittima la non impugna-bilit del provvedimento di concessione a fronte di quanto disposto dallart. 186 ter c.p.c.?, in Giust.civ., 1997, I, 2675 ss.; MAIENZA, La Consulta salva, senza convincere, la non impugnabilit del-lordinanza ex art. 648 c.p.c., in Corr. giur., 1996, 628 ss., nonch nel mio scritto citato alla notaprecedente. In detto scritto, pur non condividendo lassunto di Scarselli sulla legittimit costituzio-nale dellart. 648 c.p.c., condividevo la sua critica alla Corte. Scarselli, infatti, ben sottoline non si

Ora, prescindendo da questultima considerazione (in relazione allaquale rinvio a quanto sinteticamente scritto nella nota 37), sembra ingiu-stificato che un provvedimento inaudita altera parte possa, anche nelle-videnza dellinfondatezza della pretesa creditoria manifestatasi nel con-traddittorio delle parti, comunque resistere, restando fermi gli atti esecuti-vi compiuti, con grave danno dellintimato opponente. Si pensi alle conse-guenze negative sui rapporti bancari di uniscrizione ipotecaria o di un pi-gnoramento (per quanto non possano essere compiuti ulteriori atti esecuti-vi in caso di sospensione dellesecuzione). Si pensi ancora alle conse-guenze negative su un patrimonio della presenza di uniscrizione ipoteca-ria illegittima, ma che, come si detto, pu essere cancellata solo in forzadi una sentenza passata in cosa giudicata (38).

La sentenza, peraltro, stata vivacemente contestata in dottrina da pistudiosi, facendo leva sul disposto dellart. 669 sexies c.p.c.: a parte la va-lenza cautelare di cui alla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo aisensi dellart. 642, 2 co., c.p.c., dovrebbe ritenersi esistente un principiogenerale nel nostro ordinamento giuridico per cui tutti i provvedimenti pro-nunciati inaudita altera parte dovrebbero essere discussi subito dopo nelcontraddittorio delle parti, per essere confermati, modificati o revocati (39).

La Corte si peraltro mostrata insensibile a queste considerazioni an-che con le ordinanze di manifesta infondatezza del 4 dicembre 2000,n. 546 e del 15 maggio 2001, n. 134 (40).

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comprendessero i motivi di diversit tra le due norme, rispondendo entrambi i provvedimenti a fi-nalit deflattive (come la stessa Corte riconosce laddove, dopo aver definito tale la funzione del-lordinanza ex art. 186 ter, afferma che anche lordinanza ex art. 648 c.p.c. tende a scoraggiare op-posizioni dilatorie) ed avendo gli stessi presupposti (nellart. 186 ter si richiamano in particolaregli artt. 633, 634, 648 e 642): invero, non vi sono differenze n di natura n di funzione tra le duenorme e logica avrebbe voluto che la Corte dichiarasse lincostituzionalit dellart. 648 c.p.c. nel-la parte in cui non prevede che il provvedimento possa essere revocato e/o modificato in corso dicausa dal giudice che lha emesso, essendo questultimo (...) un provvedimento interinale di con-danna non in armonia con la recente riforma del processo civile proprio perch non soggetto alladisciplina delle ordinanze revocabili (). Per ulteriori considerazioni critiche mi permetto di rin-viare alla mia monografia Lordinanza di ingiunzione, cit., 352 ss.

(38) Sul punto cfr. anche VIGNERA, Considerazioni sul processo, cit., 196 ss. (39) Cfr. SCARSELLI, Ancora sulla legittimit costituzionale, cit., 389 ss.; RONCO, Procedimento

per decreto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimenti sommari e speciali, I,1, cit., 461 ss.

(40) Le si pu leggere in Corr. giur., 2001, 809 e 814, con nota critica di CONSOLO, Del vaglioalla stregua dellart. 111 Cost., cit.

6. Le scelte legislative contraddittorie: riforma del regime probatoriodel credito nellintervento nellesecuzione e nuovo disposto dellart.642, 2 co., c.p.c.

Ma ritorniamo, prima di concludere, sulla riforma legislativa dellart. 642 c.p.c.

Il fatto che il legislatore sembra navigare a vista, senza unorganicavisione delle problematiche del processo civile, dando cos luogo a dellesoluzioni raffazzonate, contraddittorie, e sovente incostituzionali.

Non mio compito qui soffermarmi sulle ripetute modifiche dei termini eregole delle fasi introduttive del processo, che, tuttavia, non affrontano le pro-blematiche di quella sorta di collo di bottiglia della decisione della causa,dove si cumula la maggior parte dei ritardi. Ritengo, tuttavia di soffermarmi perch contraddittoria la scelta rispetto alla modifica dellart. 642 c.p.c. sul disposto dellart. 499 c.p.c. in tema di interventi nel processo esecutivo.

Il nuovo art. 499 c.p.c., come noto, stato modificato dapprima conla l. 80/2005 e poi ancora con la l. 263/2005.

In linea di sommaria enunciazione, il disposto dellart. 499, 1 co.,c.p.c., cos come novellato dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, prevedeva chepossono intervenire nellesecuzione i creditori che nei confronti del de-bitore hanno un credito fondato su titolo esecutivo, nonch i creditori che,al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro sui beni pi-gnorati ovvero avevano un diritto di prelazione risultante da pubblici regi-stri o un diritto di pegno.

La riforma del dicembre 2005 ha modificato lart. 499, 1 co., c.p.c.: halasciato inalterata la prima parte, fino alla disciplina dei limiti dellinter-vento dei sequestranti (41); ha invertito lordine dellultima previsione(ora dispone: ovvero avevano un diritto di pegno o un diritto di prelazio-ne risultante da pubblici registri); ha aggiunto, peraltro, la seguente pre-visione: ovvero erano titolari di un credito di somma di danaro risultantedalle scritture contabili di cui allart. 2214 del codice civile.

Nellimmediatezza della riforma di maggio si fatto notare che, in nu-ce, la riforma ha reso pi difficili gli interventi, richiedendo che i creditorisi muniscano di titoli esecutivi, anche quando ci non sarebbe necessario

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(41) Disciplina che lascia perplessi: sul punto mi permetto rinviare al mio Osservazioni a primalettura sullart. 499 c.p.c. novellato e profili di costituzionalit dei limiti allintervento del creditoresequestrante, in Giur. it., 2005, 1783 ss. ed ora anche al mio La riforma delle opposizioni e dellin-tervento nelle procedure esecutive con requiem per il sequestro conservativo, in Giur. it., 2006,2233 ss., spec. 2236 ss.

(es.: nel caso delle spese condominiali approvate da una delibera assem-bleare, nel caso di buste paga del lavoratore e, last, but non least, nel casodi un riconoscimento di debito), con aggravio di oneri per il creditore, nonsempre recuperabili nel caso di incapienza del debitore. Non sono pi am-messi interventi in forza: di cambiali o di assegni che abbiano perso lese-cutivit; di un verbale di assemblea condominiale con lapprovazione(magari neppure contestata) delle spese; di prospetti della c.d. busta-pagaemessi dal datore di lavoro; di semplici ricognizioni di debito.

La ratio legis quella di evitare che il processo esecutivo sia ritardatodalle opposizioni relative allesistenza e alla consistenza di crediti.

Secondo il tenore letterale della norma, come modificata nella l. 80/2005, non sarebbero stati ammissibili neppure gli interventi sulla ba-se di estratti conto ai sensi dellart. 50, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385(legge bancaria), che pure rendono possibile la richiesta monitoria (coscome ammissibile in forza dellestratto autentico notarile delle scritturecontabili dellimprenditore).

Con la riforma del dicembre 2005 il legislatore ha fatto un passo indie-tro: ha consentito lintervento di creditori sulla base delle risultanze dellepredette scritture contabili.

In buona sostanza: come se le scritture contabili non fossero solo unsimulacro di prova (42), tant che, notoriamente, pur costituendo, inforza dellart. 634, 2 co., c.p.c., quella prova scritta idonea a supportareuna richiesta di decreto ingiuntivo, nessun valore hanno nel processo diopposizione (43) (salvo che, ovviamente, le contestazioni dellopponente

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(42) Cfr. CIVININI, Le condanne anticipate, in Foro it., 1995, I, 342.(43) Cfr. per tutti GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 179 ss. e 200 ss.; sul punto v.

altres GUARNIERI, Art. 648 c.p.c.: poteri e doveri del giudice istruttore diritti ed oneri delloppo-nente, in Riv. dir. process., 1984, 395; ID., Sui presupposti per la concessione, cit., 598; TEDOLDI eMERLO, Lopposizione a decreto ingiuntivo, in CAPPONI (diretto da), Il procedimento dingiunzione,cit., 445. In giurisprudenza recentemente cfr. Cass., 17 novembre 2003, n. 17371, in Mass. Foro it., 2003, secondo la quale lopposizione a decreto ingiuntivo d luogo a un ordinario giudiziodi cognizione, nel quale ciascuna delle parti viene ad assumere la propria naturale posizione sostan-ziale, nel senso che la qualit di attore spetta al creditore che ha richiesto lingiunzione (convenutoin opposizione) e quella di convenuto al debitore opponente (attore in opposizione), con la conse-guenza che lonere della prova del credito incombe al creditore opposto, mentre allopponente spet-ta solo di provare, secondo le regole generali (art. 2697 c.c., cpv.), i fatti estintivi, modificativi o im-peditivi. altres noto che, nel giudizio di opposizione, tornano ad avere vigore quelle medesimenorme sullammissibilit e rilevanza dei singoli mezzi di prova che sarebbero state applicabili selazione di condanna, anzich attraverso lo speciale procedimento monitorio, fosse stata esercitatasubito in forma di citazione. E cos accade che i documenti, costituenti prova scritta in base agli artt. 633 c.p.c. ss. ai limitati fini dellemissione del decreto ingiuntivo, perdano, in seguito alloppo-sizione, la speciale efficacia probatoria loro riconosciuta per legge nella prima fase (artt. 634 c.p.c.ss.); e, se il ricorrente non deduca altri mezzi di prova del fatto costitutivo del preteso credito, che la

non riguardino lesistenza del rapporto e fermo restando il disposto dellart. 2710 c.c. in relazione a rapporti tra imprenditori), esse vengonoad avere nel processo esecutivo un valore (fatta salva, ovviamente, la noti-ficazione oggi prevista dal 3 co. dellart. 499 c.p.c. novellato, e fatto sal-vo il procedimento previsto dallultimo comma della suddetta somma, incaso di contestazione) superiore a quello che pu avere un riconoscimentodi debito, che, peraltro, pu, invece, servire ad ottenere un decreto ingiun-tivo provvisoriamente esecutivo ex art. 642 c.p.c. (44).

Il legislatore, quindi, per sgravare le procedure esecutive da cause diopposizione, dapprima (con la l. 80/2005), richiede che gli intervenienti simuniscano di titolo esecutivo, poi correggere subito dopo il tiro (con la l. 263/2005), contraddittoriamente: si autorizza lintervento di un credito-re non munito di titolo, e sulla sola base di quel simulacro di prova che lestratto autentico delle scritture contabili dellimprenditore, ma non sul-la base di un piano di riparto approvato per spese condominiali, buste pa-ga e riconoscimenti di debiti. Tuttavia il riconoscimento di debito, con lastessa legge, diventa, invece, addirittura utile per chiedere un decreto in-giuntivo provvisoriamente esecutivo ab origine (che d luogo, come si visto, a situazioni ben pi pesanti per il preteso debitore di quanto nonprocuri un intervento in una procedura esecutiva), prima ancora che quelriconoscimento sia stato verificato nel contraddittorio col debitore.

Se vero che anche il diritto il prodotto dei rapporti di forza tra clas-si (va da s che il nuovo disposto dellart. 642, 2 co., c.p.c. tutela il cetocreditorio; ma il nuovo disposto dellart. 499 c.p.c., s come riformato dal-la legge 263, tutela il ceto creditorio imprenditoriale) occorre dire che laclasse vincente ha uno strano modo di procedere.

Con lamara ironia di chi avr a che fare quotidianamente con questenorme, su cui si giocano i diritti delle persone (e la stessa qualit dellaloro vita) e con essi la credibilit delle istituzioni, potremmo dire che que-sta classe ha liberamente interpretato il motto evangelico non sappiala sinistra ci che fa la tua destra (45)!

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sua domanda debba essere rigettata, in applicazione dellart. 2697, primo comma, c.c., essendo laformazione del convincimento del giudice nuovamente regolata, agli effetti della decisione in meri-to allopposizione, dalle norme vigenti in un giudizio ordinario di cognizione.

(44) Analoga discrasia si pone in relazione al verbale di assemblea condominiale che approvail piano di riparto delle spese condominiali: questo documento per ottenere un decreto ingiuntivoprovvisoriamente esecutivo, ma non per un atto di intervento.

(45) Vangelo secondo Matteo, cap. 6, v. 4. Ovviamente lamara ironia non ignora che trattasi diinterpretazione molto libera, atteso che il passo del Discorso della montagna attiene al buono spiritonellelemosina e qui siamo in sede esecutiva.

Insomma: siamo ancora una volta di fronte ad una sorta di schizofre-nia legislativa, che peggiora la disciplina del procedimento monitorio,introducendo nellordinamento degli strumenti, pregiudizievoli per lef-fettivit del diritto di difesa, e che non soltanto potranno dar luogo ad abu-si ed ingiustizie, ma che sono del tutto inutili sul piano della tempestivited efficienza dellamministrazione giudiziaria.

7. A mo di postilla: considerazioni sul periculum in mora ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c.

Prima di concludere questo lavoro ritengo di dovermi soffermare sul con-cetto di periculum in mora presupposto dallart. 642, 2 co., c.p.c.

Non pochi Autori hanno dissentito dal mio assunto secondo cui quelpericulum non pu che essere inerente alla sola sfera patrimoniale del de-bitore. Essi ritengono, allopposto, che il tenore letterale della norma de qua, nella parte in cui fa riferimento al pericolo di grave pregiudizionel ritardo, non si limiti a considerare un pericolo da infruttuosit delle-secuzione per fatto che si verifica nella sfera patrimoniale del debitore, maconsenta la valutazione di pericula che si manifestino nella sfera patrimo-niale del s-dicente creditore: abbiamo visto che Ronco (vedi supra anota 4) adduce ad esempio il mancato pagamento della retribuzione ad unlavoratore che dimostri lusuale e non surrogabile impiego della stessa peril mantenimento proprio o della propria famiglia.

Lassunto pu trovare conferma nelle specifiche norme che espressa-mente tutelano un particolare diritto di credito proprio con la provvisoriaesecuzione ab origine: il caso del sub-fornitore e quello delle spese con-dominiali (46). Si potr anche sindacare dellopportunit di queste previ-sioni, ma un fatto che esse esistono ed un fatto che, quindi, il legislato-re tuteli determinati diritti di credito con la provvisoria esecuzione.

Sotto questo profilo, inoltre, si potrebbe anche osservare che, nel regi-me codicistico vigente prima della riforma introdotta dalla l. 353/1990, lalegge prevedeva che la natura del credito potesse portare alla condannacon sentenza provvisoriamente esecutiva: lart. 282, 2 comma, c.p.c. pre-vedeva che lesecuzione provvisoria deve essere concessa, sempre su

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(46) Sulla ratio del disposto dellart. 63 disp. att. c.c., v. C. Cost., 19 gennaio 1988, n. 40, cit.,supra a nota 2.

istanza di parte, nel caso di sentenze che pronunciano condanna al paga-mento di provvisoniali o a prestazioni alimentari, tranne quando ricorronoparticolari motivi per rifiutarla.

Tutto ci premesso, occorre, tuttavia, chiedersi se sia questo un motivovalido per ritenere che il 2 co. dellart. 642 c.p.c. vada anche attualmenteinterpretato nel senso indicato da questi valenti studiosi.

La risposta, a mio modesto avviso, deve essere negativa, ma la motiva-zione complessa.

Il sistema non una monade immutabile, chiusa in se stessa. Si modifi-ca continuamente (anche troppo, si potrebbe dire; e non sempre per il me-glio, si potrebbe aggiungere, come nel caso dellart. 642 novellato!). Oc-corre, inoltre, considerare levoluzione giurisprudenziale ed il c.d. dirittovivente.

A questo proposito, noi sappiamo che il provvedimento durgenza ex art. 700 c.p.c. rappresent una novit del codice di rito del 1942 (47), esappiamo anche che, subito dopo lentrata in vigore del codice, lorienta-mento dominante riteneva che il provvedimento durgenza avesse unaportata di carattere conservativo (48) e che nellambito della sua tutela po-tessero rientrare solo i diritti assoluti, non essendo configurabile, in rela-zione ai diritti relativi, un pregiudizio irreparabile se non in via di merofatto (49).

Si era ben lungi dal concepire un provvedimento durgenza a tutela diun diritto di credito strumentalmente connesso ad un diritto assoluto amonte, secondo quel condivisibile orientamento che si venuto a svilup-pare soprattutto agli inizi degli anni Ottanta del secolo scorso e che ha am-pliato la nozione di irreparabilit del pregiudizio (50).

Oggi interpretiamo le norme in un contesto del tutto differente da quel-lo originario, tenuto conto non solo dei nuovi orientamenti giurispruden-ziali, ma, prima ancora di essi, della necessit di uninterpretazione dellenorme in chiave costituzionalmente orientata.

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(47) Sulla necessit di una tale norma cfr. CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematicodei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 147.

(48) TOMMASEO, voce Provvedimenti durgenza, in Enc. Dir., XXXVII, Milano, 1988, 856;ARIETA, I provvedimenti durgenza ex art. 700 c.p.c., Padova, 1982, 56.

(49) cfr. SATTA, Limiti di applicazione del provvedimento di urgenza, in Foro it., 1953 I, 132;ID., Commentario al codice, IV, 2, cit., 270. Per unanalisi di queste problematiche e dei suoi sviluppi anche alla luce della giurisprudenza costituzionale, mi permetto di richiamare il mio Tute-la durgenza tra diritto di difesa, cit., 213 ss.

(50) Sul punto mi permetto di rinviare ancora al mio Tutela durgenza tra diritto di difesa, cit.,213 ss., nonch al mio La nozione di irreparabilit, cit., 216 ss.

Alla luce di queste premesse, e tenuto conto di quanto fin qui detto sul-la pericolosit del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ab originee delle gravi conseguenze a cui pu portare, non pu non considerarsi cheun siffatto provvedimento, che venga concesso, appunto, provvisoriamen-te esecutivo solo in considerazione di un dedotto pericolo nella sfera giu-ridico-patrimoniale del creditore, accertato in via provvisoria senza con-traddittorio, uno strumento ancor pi pericoloso: la lesione del diritto didifesa vieppi forte.

Gli stessi tempi del processo di opposizione (90 giorni dal 1 marzo2006, per quanto riducibili alla met) si oppongono ad una celere verificadella domanda di condanna in un contraddittorio, in cui si pu contestarelesistenza del credito e lesistenza stessa del presupposto della provviso-ria esecuzione, ricada essa, in ipotesi, nella sfera economico-giuridica deldebitore, o secondo lassunto qui criticato in quella del creditore.

Rebus sic stantibus, mi sembra che maggiori garanzie offra oggi ilprovvedimento durgenza, che permette lesecuzione immediata e nelleforme ordinarie (v. lart. 669 duodecies c.p.c.), ma non misure particolari(che possono dar luogo a vessazioni) come quella delliscrizione ipoteca-ria, che davvero poco avrebbe a che fare come rimedio rispetto ad un peri-colo che si verificasse nella sfera economico-giuridica del creditore. Unprovvedimento durgenza, dunque, che laddove emesso inaudita alteraparte, soggetto a verifiche nel contraddittorio delle parti nei brevi termi-ni previsti dallart. 669 sexies c.p.c. e che neppure comporta un problemadi formazione del giudicato nel caso di mancata tempestiva opposizione,magari dovuta a fatti accidentali (es.: si pensi alla mancata opposizionedovuta allincapacit naturale di intendere e di volere dellintimato) (51).

Il provvedimento durgenza pu essere revocato (il che, de iure condi-to, non sembra possibile per la provvisoria esecuzione ex art. 642 c.p.c.),con conseguente maggior tutela del preteso debitore ed reclamabile.

Il decreto ingiuntivo uno strumento prezioso per la deflazione del conten-zioso e, come osservava Balbi nel saggio che ho menzionato allinizio di que-sto lavoro (vedi supra, a nota 13), la nostra societ non ne pu fare a meno.

Tuttavia uno strumento pericoloso. Non il caso di ampliarne la por-tata, specie quanto a provvisoria esecutivit inaudita altera parte, al di ldi quanto finora previsto; e ferma restando, de iure condendo, lesigenzadi una riconsiderazione dei casi di provvisoria esecutivit.

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(51) Sul punto mi permetto di rinviare al mio studio Il procedimento per decreto ingiuntivo, cit.,1196 ss., spec. 1211 ss.