12. accordi di ristrutturazione

Lezione n. 12 di diritto fallimentareAnno accademico 2012/2013

A) il regime previgente

unicità della via

Le soluzioni alla crisi dell’impresa fondate sulla volontà delle parti, individuate esclusivamente nell’imprenditore commerciale fallibile e nei creditori, erano note nel recente passato soltanto attraverso un concordato che precedesse il fallimento o un concordato endofallimentare o incidentale (diversa la ratio dell’amministrazione controllata, oggi abrogata, pure essa fondata sul consenso, ovvero quella di concedere una dilazione alla prosecuzione dell’impresa non irrimediabilmente in crisi).

divieto di vie alternative

Ne risultava il divieto di accordi stragiudiziali che non comportassero l’intero pagamento in capitale interessi e spese o che non fossero accettati dall’intero ceto creditorio, ovvero che risolvessero la insolvenza, essendo gli accordi che conducevano ad una pagamento parziale, in termini di falcidia e/o dilazione, suscettibili di revocatoria o addirittura di bancarotta preferenziale (art. 216, 3° comma).

beneficio del bravo imprenditore: meritevolezza soggettiva

Peraltro l’istituto del concordato, era concesso al “bravo” imprenditore con requisiti ex lege rigorosi (limiti soggettivi), come beneficio alternativo alla sanzione fallimentare e solo all’imprenditore e non al debitore privo dei requisiti per fallire, il quale era perciò in balia delle iniziative esecutive spontanee dei creditori, senza salvaguardia di modalità liquidatorie unitarie (con la conseguente frantumazione dell’azione esecutiva).

Limite ai contenuti: meritevolezza oggettiva

Oltre ai requisiti soggettivi di ammissione al beneficio, la legge imponeva anche dei limiti oggettivi di contenuto, quando l’accordo era proposto prima e in alternativa al fallimento: soddisfazione integrale dei creditori privilegiati e soddisfazione al 40% dei chirografari, con interessi legali per la dilazione oltre sei mesi.

Il controllo giudiziale

La legge poneva poi, in sede di omologa giudiziale del concordato, un controllo di merito molto penetrante, che si esprimeva non solo nella verifica dei limiti di ammissibilità soggettivi e oggetti ex lege, ma consentiva una valutazione della meritevolezza soggettiva dell’imprenditore attraverso un apprezzamento discrezionale del tribunale e una meritevolezza sul piano obiettivo della proposta attraverso un confronto con tutte le possibili iniziative, particolarmente quella della liquidazione fallimentare

B) la riforma

Le novità della riforma fallimentare

La riforma fallimentare pone in alternativa al fallimento e al concordato e sempre con modalità preventive, essendo il fallimento preclusivo di tali forme di soluzione concordata della crisi:

- i piani di risanamento;- gli accordi di ristrutturazione dei crediti.

irrilevanza dei requisiti soggettivi e oggettivi di meritevolezza

Sia le nuove forme di soluzione negoziale o privata, sia quelle tradizionali, concentrate nel concordato preventivo e incidentale, prescindono da requisiti soggettivi di meritevolezza e da requisiti oggettivi di convenienza in relazione alla liquidazione fallimentare.

apertura verso il debitore civile

Nei requisiti degli accordi di ristrutturazione e dei piani di composizione della crisi da sovraindebitamento (legge n. 3 del 2012), è l’imprenditore fallimentare a beneficiarne, ma anche l’imprenditore in genere (anche quello agricolo o sottodimensionato) o addirittura il debitore civile non imprenditore.

La legge n. 3 del 2012

Con recentissima legge è introdotta una procedura concorsuale che non interessa solo l’imprenditore commerciale fallibile, ma anche il debitore – non imprenditore fallibile (sotto le soglie dell’art. 1; imprenditore agricolo; libero professionista, qualunque privato): gli accordi di composizione della crisi da sovra-indebitamento

l’omologa

L’omologa perde le sue prerogative di un controllo di opportunità – salvo casi eccezionali – per divenire un controllo di regolarità formale e, solo in caso di opposizione di qualche creditore, un controllo di legittimità sostanziale, sulla effettiva attuabilità del piano concordato tra imprenditore e creditori.

C) Generalità

Considerazioni generali

L’insieme delle nuove disposizioni, costituisce una elaborazione che muove dalla riforma degli anni 2006/2007, ma che è stata oggetto di interventi legislativi successivi, causa l’insuccesso delle formule, forse ancora non esauriti, quanto all’art. 182 – bis con il d. lgs. n. 78 del 2010 e con la legge n. 134 del 2012 e quanto al nuovissimo istituto degli accordi dovuti a sovra-indebitamento con la recentissima legge n. 3 del 2012.

Accordo con parte dei creditori

Ad esclusione dei piani di risanamento (art. 67, 3° comma, lett. d), che sono veri e propri atti unilaterali dell’imprenditore asseverati quanto a fattibilità da un professionista che unisca le qualità di revisore dei conti e iscritto all’albo degli avvocati o commercialisti (e che esonerano gli atti dalla revocatoria fallimentare), gli accordi in esame sono proposte dell’imprenditore o del debitore (unico abilitato a formularle) ma devono ottenere l’adesione di una sola maggioranza qualificata dei creditori (60% gli accordi di ristrutturazione, 182 - bis; 70% gli accordi, art. 11 legge n. 3).

effetto parzialmente esdebitativo

L’effetto novativo su capitale, interesse e termini di pagamento, oltre a modalità, si genera solo per i creditori che hanno aderito, per gli altri si impone il pagamento integrale (che costituisce regola imperativa di centrale rilievo), solo a certe condizioni (art. 8, 4° comma legge n. 3/2012) è consentita una dilazione di un anno negli accordi da sovra-indebitamento e negli accordi dell’art. 182 – bis una moratoria di 120 giorni

Libertà dei contenuti

L’effetto novativo per entrambe le tipologie può prodursi con contenuti pressoché illimitati, con falcidia, dilazione, datio in solutum o libere modalità di adempimento, nomina di un fiduciario o di un liquidatore che proceda alla liquidazione.Inoltre se raccoglie la loro adesione può prevedere falcidia e dilazione nel pagamento dei creditori privilegiati, sinanche una transazione fiscale ex art. 182 – ter.

effetti sull’imprenditore-debitore

Salvo autolimitazioni al proprio potere di disporre del proprio patrimonio (con la nomina di un liquidatore o di un fiduciario), l’imprenditore-debitore non perde la disponibilità materiale e giuridica del proprio patrimonio, né subisce altri effetti personali.

effetti sui creditoriSul piano sostanziale, salvo l’effetto novativo, in caso di adesione alla proposta di accordo, il creditore non subisce alcun effetto e ha diritto al pagamento integrale in capitale. La legge n. 134 del 2012 ha tuttavia previsto una novazione con una dilazione di 120 gg e la legge n. 3 una dilazione fino ad un anno a certe condizioni (art. 8, 4° comma).Sul piano processuale, onde evitare la disgregazione del patrimonio sotto l’incalzare delle azioni esecutive e cautelari individuali e consentire l’attuazione dell’accordo, sono previste sospensioni delle azioni individuali e divieti acquisizione di titoli di prelazione.Invece l’azione destinata alla dichiarazione di fallimento non può essere impedita o sospesa (ma viene dai giudici rinviata).

La sospensione delle azioni individuali

La sospensione è variamente regolata:- negli accordi ex art 182 – bis, è l’effetto della pubblicazione dell’accordo nel

registro delle imprese per la durata di sessanta giorni (2° comma) oppure, prima che l’accordo sia raggiunto, attraverso un procedimento ad hoc, che muove dal deposito della proposta in tribunale e dall’asseveramento sulla sua fattibilità da parte di un revisore dei conti iscritto all’albo degli avvocati o commercialisti e attestazione della trattativa, con effetto sospensivo immediato, cui segue udienza nei sessanta giorni successivi nella quale può essere ulteriormente disposta con termine di sessanta giorni per il deposito dell’accordo accettato (4° comma).

- negli accordi ex legge n. 3 del 2012 come effetto del provvedimento che il giudice assume in udienza nel procedimento destinato alla omologazione dell’accordo, ma in tale contesto l’accordo si forma nel procedimento (art. 10, 3° comma).

l’evoluzione

Nella prima previsione della legge, per gli accordi ex art. 182 bis, era contemplata la sola sospensione di sessanta giorni dalla pubblicazione dell’accordo raggiunto, ciò che ha decretato il sostanziale fallimento dell’istituto, per l’impossibilità di assicurare gli effetti dell’accordo sotto l’incalzare delle azioni individuali.Oggi di fatto la dilazione di 120 giorni o per oltre nell’ipotesi dell’accordo ex art. 182 bis, risolve questo profilo.Peraltro negli accordi della legge n. 3, dopo l’omologa la moratoria delle azioni individuali ha la durata di un anno (art. 12, 3° comma).

Il controllo giudiziale

In entrambe le ipotesi di accordo le forme del giudizio di omologazione richiamano quelle del camerale puro (nell’art. 12 della legge n.3 del 2012, si rinvia agli artt. 737 e ss; nell’art. 182 bis con richiamo generico alla camera di consiglio), con reclamo alla Corte di appello nell’ipotesi dell’art. 182 – bis e al Tribunale ex art. 12 cit.L’oggetto del controllo è la sola attuabilità del piano, con particolare riguardo al pagamento integrale dei creditori non aderenti, e non la sua opportunità rispetto ad altre alternative (c.d. controllo di legittimità sostanziale)

D) PROFILI SPECIALI

Requisiti soggettivi

La unitarietà di principi che governano gli accordi, si scompone nei diversi presupposti soggettivi delle due procedure:

- l’imprenditore, anche fallibile negli accordi ex art. 182 – bis c.p.c.

- il debitore o imprenditore non fallibile negli accordi ex legge n. 3/2012

l’imprenditore dell’art.182 - bis

Il legislatore riferisce genericamente la procedura all’imprenditore, senza specificazioni, ciò che fa pensare ad un soggetto che abbia i requisiti dell’art. 2082 c.c. e non quelli dell’art. 2195 c.c., quindi anche un imprenditore non commerciale.Tra l’altro l’art. 1 non richiama l’art. 182 bis

il debitore della legge n. 3 del 2012

nel caso degli accordi della legge n. 3, il legislatore usa il termine generico debitore (art. 6), ma poi nei presupposti di ammissibilità, art. 7 riferisce di imprenditori non fallibili (art. 9, 3° comma).Dunque le due ipotesi (art. 182 bis e legge n. 3) costituiscono due insiemi che hanno un punto di incontro nella categoria dell’imprenditore in genere non fallibile.

l’imprenditore non fallibile

Pertanto anche gli imprenditori sotto la soglia dei limiti quantitativi dell’art. 1 o l’imprenditore agricolo possono beneficiare, a loro discrezione, degli accordi dell’art. 182 – bis oppure degli accordi della legge n.3.Possono beneficiare di quest’ultima invece anche i debitori-non imprenditori, sino ad oggi in balia delle sole iniziative esecutive individuali ex lege.

Il presupposto obiettivo

Se il presupposto soggettivo in parte coincide, quello oggettivo è identico, il concetto di crisi richiamato nell’art. 182 – bis è esattamente quello di sovra-indebitamento: la nozione che si ricava dal 2° comma dell’art. 6 contiene la insolvenza, come anche lo squilibrio tra passivo e attivo facilmente liquidabile, che è lo sbilancio idonei a dare nozione più ampia alla crisi.

Il difensore tecnico

Il carattere certamente contenzioso del giudizio di omologa degli accordi dell’art. 182 – bis impone la difesa tecnica con avvocato iscritto; la scelta del legislatore negli accordi della legge n. 3 è verso un organismo di conciliazione, che non coincide con un difensore tecnico (sarà precisato con decreto ministeriale), il quale presta assistenza lungo l’intero arco della procedura, dalla formazione dell’accordo, al giudizio e alla sua esecuzione.

le certificazioni

Mentre l’asseveramento sulla fattibilità del piano spetta nell’accordo dell’art. 182 – bis al revisore dei conti iscritto all’albo degli avvocati e commercialisti; negli accordi della legge n. 3, spetta invece all’organismo, il quale ne assume integralmente la responsabilità, con rilievo anche penale ex art. 19 legge n. 3.

Procedimento

Il comune richiamo alle forme camerali pure e l’identità del controllo effettuato dal tribunale nelle due procedure, non conferma un iter perfettamente identico, poiché nell’art. 182 – bis l’accordo è stragiudiziale; nella legge n. 3 si forma all’interno del procedimento, cfr. artt. 10 e 11 (con un intervento dell’organismo che fa da raccolta dei voti, della relazione sul raggiungimento delle maggioranze e dell’eventuale contestazione dei creditori, sulle quali, informato dallo stesso organismo, il tribunale decide in sede di omologa,art. 12).

conclusioni

Il carattere contenzioso anche del giudizio di omologa degli accordi della legge n. 3 consente di ritenere, fermo restando l’art. 82 del c.p.c., che anche in tal caso vi sia necessità di difensore tecnico, essendo all’organismo devoluto compiti di assistenza e non di rappresentanza processuale.

Il regime dei finanziamenti ex art 182-quater

I finanziamenti ottenuti da banche o dai soci (in deroga agli artt. 2467 e 2497-quinquies del codice civile), sulla postergazione dei finanziamenti dei soci se espressamente previsto dall’accordo e ratificato dal tribunale, sono trattati come crediti in prededuzione e non partecipano al voto, negli accordi ex art. 182 – bis ( la norma non compare nella legge n. 3)

ricorso al credito (art. 182 – quinquies)

L’imprenditore può essere autorizzato a ricorrere al credito dal tribunale per l’esecuzione dell’accordo, purché sia asseverato da idoneo professionista la necessità ai fini della esecuzione.

inapplicabilità regole a tutela del capitale (art. 182 sexies)

Non si applicano dalla presentazione della domanda per gli accordi ex art. 182 – bis, le norme a tutela del capitale sociale e sulla liquidazione per perdita oltre le soglie di legge.

La fase esecutiva. Gli accordi ex art. 182-bis

L’art. 182-bis non dedica alcuna disposizione alla attuazione dell’accordo, lasciando evidentemente all’autonomia privata la determinazione e le modalità, con mandato volontario offerto ad un terzo nella qualità di liquidatore e con l’applicazione generale delle norme sulla risoluzione per inadempimento del contratto e sull’annullamento del contratto per errore o dolo, tutto risolvendosi sul piano del diritto comune.

Segue. Gli accordi ex legge n. 3Al contrario all’esecuzione dell’accordo la legge n. 3 dedica gli artt. 13 e 14, con alcune previsioni (art. 13):

- affidando ancora un ruolo di assistenza all’organismo, con intervento conciliativo in caso di controversie, salvo che queste integrino la violazione di diritti soggettivi o la sostituzione del liquidatore, perché dovranno essere decise dal tribunale (è da pensare con rito camerale puro);

- al tribunale spetta comunque lo svincolo delle somme per i pagamenti e la cancellazione delle trascrizioni e iscrizioni;

- sia per scelta volontaria contenuta nell’accordo e obbligatoriamente quando i beni destinati all’attuazione sono soggetti a vincolo pignoratizio può essere nominato un liquidatore nella persona di un avvocato e/o di un commercialista.Se l’accordo non è eseguito entro 90 giorni dalle scadenze quanto ai pagamenti dovuti all’ufficio delle entrate e agli enti previdenziali ed assistenziali, l’accordo è risolto di diritto (art. 11, comma 5). Ugualmente l’accordo è risolto in caso di sopravvenienza di sentenza dichiaratrice di fallimento (art. 12, 5° comma), il che vuol dire che non è soggetta ad esenzione dagli effetti dell’azione revocatoria come nel caso degli accordi ex art. 182-bis, come previsto nell’art. 67, 3° comma.

Risoluzione e annullamento

Ai sensi dell’art. 14:- in caso di inadempimento (di cui non è specificata la

gravità), di mancata costituzione delle garanzie o di impossibilità nell’esecuzione dell’accordo, i creditori possono chiedere al tribunale la risoluzione entro un anno dalla scadenza del termine per l’ultimo adempimento, nelle forme del camerale puro;

- se è stato dolosamente aumentato o diminuito il passivo o dissimulata parte rilevante dell’attivo, o simulate attività inesistenti, l’accordo può essere annullato (con esclusione del ricorso all’azione di annullamento di diritto comune).

Le remore agli accordi

Uno dei nodi interpretativi che rendono poco diffusa l’esperienza degli accordi è rappresentata dal fatto che la falcidia ottenuta in sede di accordo entra come sopravvenienza attiva nel reddito imponibile dell’imprenditore debitore a differenza della falcidia concordataria la quale è esente da imposizione fiscale. A questo a risposto il legislatore con gli ultimi interventi del 2012