REVOCATORIE FALLIMENTARE E ORDINARIA · revocatoria fallimentare di ... • Le ipotesi di esenzione...

REVOCATORIE FALLIMENTARE E ORDINARIA

a cura di

Flavia SillaAvvocato, Dottore commercialista, Revisore Legale, Pubblicista

1° modulo

Nozione - Atti che presentano anormalità

(art. 67, comma 1, L. Fall.)

• È il mezzo tecnico giuridico con il quale si può realizzare un RECUPERO DIATTIVITÀ a favore del patrimonio del fallito.

• Mira alla DICHIARAZIONE DI INEFFICACIA degli atti compiuti dal fallito inpregiudizio dei creditori prima della dichiarazione di fallimento.

• Non è un’azione di nullità, annullamento o risoluzione, ma costituisceinvece un’azione RECUPERATORIA O RESTITUTORIA ed è rivolta arecuperare il bene oggetto dell’atto revocato alla garanzia dei creditori.

• L’atto revocato resta valido ed efficace tra le parti ma diventa inefficaceed inopponibile alla massa dei creditori (Cass. 15.9.2004, n. 18573).

AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE ART. 67 L.F.


• La Cassazione con sentenza 5.11.2010, n. 22544 ha stabilitoche la risoluzione del conflitto di competenza territoriale tradue tribunali fallimentari, che individua quale giudicecompetente un tribunale diverso da quello che per primo hadichiarato il fallimento, non comporta la cassazione dellasentenza e la caducazione degli effetti sostanziali dellaprima dichiarazione di fallimento ma solamente laprosecuzione del procedimento al tribunale ritenutocompetente. Ne consegue che il PERIODO SOSPETTO ex art.67 L.F. DECORRE A RITROSO DALLA PRIMA DICHIARAZIONEDI FALLIMENTO.

AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE – Art. 67

PERIODO SOSPETTO


Atti a titolo oneroso, pagamenti di debiti scaduti e garanzie che PRESENTANO

ANORMALITÀ tali da far sospettare l’intenzione fraudolenta (comma 1)

L’art. 67 L. Fall. si divide in diversi commi e gli

ATTI REVOCABILI A TITOLO ONEROSO si suddividono in:

Atti a titolo oneroso e pagamenti che NON

PRESENTANO IRREGOLARITÀ(atti normali) (comma 2)

AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE


• Atti a titolo oneroso, pagamenti di debiti scaduti e garanzie che PRESENTANO ANORMALITÀ tali da far sospettare

l’intenzione fraudolenta (comma 1)

il curatore deve provare:- il carattere anormale dell’atto;- il compimento dell’atto nel periodo sospetto..

La conoscenza dello stato di insolvenza È PRESUNTA PER LEGGE



• Tali atti si distinguono in:

�ATTI A TITOLO ONEROSO compiuti NELL’ANNO ANTERIORE AL

FALLIMENTO in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal

fallito SORPASSANO DI OLTRE UN QUARTO ciò che a lui è stato dato o

promesso.

La SPROPORZIONE TRA LE PRESTAZIONI deve esistere al momento incui l’atto è stato compiuto o in cui il contratto è stato concluso (Cass.4.11.1991, n. 11708; Trib. Napoli 9.8.1996; Trib. Milano 7.2.1985).NON RILEVA la sproporzione che derivi da eventi successivi allaconclusione del contratto quali i successivi inadempimenti delcontratto e il danno che ne sia eventualmente derivato (Cass. 5.3.2007,n. 5058).


Azione revocatoria – Art. 67

• La sproporzione quale presupposto dell’azione revocatoria di unatto di compravendita stipulato in adempimento di unCONTRATTO PRELIMINARE deve riferirsi alla DATA DELL’ATTODEFINITIVO in quanto in tale data il bene esce dal patrimonio deldebitore (Cass. 5.3.2007, n. 5058, Cass. 30.3.1994, n. 3165)

• La prova della sproporzione può essere data con ogni mezzoanche mediante presunzioni.

• Può anche essere richiesta una CTU dal Tribunale che stabilisca lasproporzione (Trib. Napoli 5.1.2001; Trib. Roma 13.12.2001).


• Il CONVENUTO IN REVOCATORIA può eccepire la SIMULAZIONEANCHE PARZIALE del prezzo pagato dimostrando che non c’è statasproporzione e che è stato pagato un prezzo diverso e superiorerispetto a quello risultante dall’atto impugnato.

• Il CONVENUTO IN REVOCATORIA deve dare prova della simulazioneproducendo una controdichiarazione scritta avente data certaanteriore alla dichiarazione di fallimento da cui risulti lasimulazione ed il pagamento del maggior prezzo (Cass. 21.6.2000, n.8426; Cass. 26.9.1996, n. 8500).

SIMULAZIONE


• Se la prova documentale della simulazione è data da una serie di

documenti tra loro ricollegabili, ciascuno di essi deve avere datacerta anteriore al fallimento (Cass. 1.3.2005, n. 4285).

• Se il PAGAMENTO DEL PREZZO DISSIMULATO viene effettuato amezzo assegni o altri titoli di credito deve essere dimostrato chequei pagamenti erano riferibili al negozio di cui si chiede larevocatoria (Cass. 20.2.1992, n. 2097).

Segue ….. SIMULAZIONE


� ATTI ESTINTIVI DI DEBITI PECUNIARI SCADUTI ED ESIGIBILI noneffettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento,se compiuti NELL’ANNO ANTERIORE AL FALLIMENTO.

� PEGNI, ANTICRESI E IPOTECHE VOLONTARIE costituitiNELL’ANNO ANTERIORE AL FALLIMENTO PER DEBITIPREESISTENTI NON SCADUTI

� PEGNI, ANTICRESI E IPOTECHE GIUDIZIALI O VOLONTARIEcostituiti ENTRO 6 MESI ANTERIORI AL FALLIMENTO PER DEBITISCADUTI.

ALTRI ATTI CHE PRESENTANO ANORMALITÀ


• Trib. Rimini 3 dicembre 2009

E’ revocabile ai sensi dell’art. 67, comma 1, L.F. l’ipoteca iscritta inbase all’art. 77, Dpr n. 602/73 in quanto assimilabile all’ipoteca

giudiziale in mancanza del requisito dell’automaticità dell’iscrizione

• Trib. Verona, 6 marzo 2010

Non è revocabile ai sensi dell’art. 67, comma 1, L.F. l’ipoteca iscrittain forza dell’art. 77, Dpr 602/73 essendo assimilabile all’ipoteca

legale

Ipoteca a favore di Equitalia


• Cass. 1^ marzo 2012 n. 3232Non è soggetta a revocatoria fallimentare l’ipoteca“esattoriale” disposta ai sensi dell’art. 77, Dpr 602/73 inquanto non è né un’ ipoteca volontaria né un’ ipotecagiudiziale. Ha infatti una natura del tutto particolare ed infattila sua ragione di esistenza è in un atto amministrativo e cioènel ruolo; non sussiste dunque per la sua costituzione alcuncontraddittorio con il contribuente.

Ipoteca a favore di Equitalia


Azione revocatoria – Art. 67• Cass. 6 agosto 2009, n. 17998

Per vincere la presunzione di conoscenza dello stato di insolvenza

posta dall’art. 67, c.1, n. 1 L.F. grava sul convenuto l’onere della

prova contraria. Quest’ultima non ha contenuto meramente

negativo e non può dunque essere assolta con la sola

dimostrazione dell’assenza di circostanze idonee ad evidenziare lo

stato di insolvenza, potendosi dimostrare positivamente che al

momento in cui è stato posto in essere l’atto revocabile,

sussistessero circostanze tali da far ritenere ad una persona di

ordinaria prudenza e avvedutezza che l’imprenditore si trovava in

una situazione di normale esercizio dell’impresa. In tale ottica, la

mancanza di protesti cambiari e di procedure esecutive immobiliari

a carico della società fallita può in concreto non assurgere a

decisiva rilevanza, pur trattandosi di indizi rilevatori di insolvenza.


Azione revocatoria – Art. 67• Cass. 4 marzo 2010, n. 5256

Il presupposto soggettivo ai sensi dell’art. 67 L.F. è costituito dalla

conoscenza effettiva dello stato di insolvenza del debitore e non

dalla semplice conoscibilità anche se la relativa dimostrazione può

fondarsi su elementi indiziari purché caratterizzati dai requisiti di

gravità, precisione e concordanza (di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c.).

Tali condizioni non si riscontrano nella semplice esistenza di

esecuzioni individuali in quanto non soggette a forme pubblicitarie

o nelle iscrizioni ipotecarie a carico del debitore quando non si sia

dato conto di circostanze, quali la contiguità territoriale tra

creditore e luogo delle procedure e l’esistenza di rapporti

professionali tra creditore e debitore che, in virtù di concreti

collegamenti, permettano di ritenere effettivamente conosciuta e

non solo conoscibile lo stato di insolvenza.


2°modulo

Atti che non presentano irregolarità

(art. 67, comma 2, L. Fall.)

• SONO REVOCABILI, (COMMA 2) SE IL CURATORE PROVA CHE:

• 1) L’ALTRA PARTE CONOSCEVA LO STATO DI INSOLVENZA DELDEBITORE:

- i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili;

- gli atti a titolo oneroso;

- gli atti costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi,contestualmente creati;

• 2) SE COMPIUTI ENTRO SEI MESI ANTERIORI ALLA DICHIARAZIONE DIFALLIMENTO

ATTI A TITOLO ONEROSO, PAGAMENTI E GARANZIE CHE NONPRESENTANO IRREGOLARITÀ.


CONOSCENZA DELLO STATO D’INSOLVENZA

• Il curatore DEVE PROVARE CHE IL TERZO CONVENUTO INREVOCATORIA ABBIA AVUTO UNA EFFETTIVA CONOSCENZA e nonsolamente potenziale DELLO STATO DI INSOLVENZA DEL DEBITORE.

• Il curatore, tranne il caso della confessione o della presentazione diistanza di fallimento da parte del convenuto in revocatoria, SE NONRIESCE A FORNIRE LA PIENA PROVA DELLA CONOSCENZA EFFETTIVADELLO STATO DI INSOLVENZA DEL DEBITORE può ricorrere alla PROVAPER PRESUNZIONI fornendo indizi gravi precisi e concordanti.

CONOSCENZA DELLOSTATO DI INSOLVENZA


CONOSCENZA DELLO STATO D’INSOLVENZA

• Tali indizi possono FAR PRESUMERE che il convenuto inrevocatoria, usando la comune diligenza, valutata nellasituazione di tempo e di luogo in cui ha operato e tenendoconto dei rapporti intercorsi tra le parti, AVREBBE POTUTOCONOSCERE LO STATO DI DISSESTO IN CUI VERSAVA ILDEBITORE.

CONOSCENZA DELLOSTATO DI INSOLVENZA


• La Cass. con sent. N. 25379 del 12.11.2013 ha stabilito che in tema direvocatoria fallimentare di compravendita ex art. 67, secondocomma, legge fall., la conoscenza dello stato di insolvenzadell'imprenditore da parte del terzo contraente, che deve essereeffettiva e non meramente potenziale, può essere provata dalcuratore, su cui incombe il relativo onere probatorio, tramitepresunzioni gravi, precise e concordanti, desumibili anchedall'esistenza di un'ipoteca giudiziale sul bene venduto, menzionatanel contratto ed iscritta in virtù di un provvedimento definitivo dicondanna della venditrice al pagamento di un rilevante importo.

CONOSCENZA DELLO

STATO DI INSOLVENZA


1) Il rimborso dei finanziamenti dei soci se avvenuto nell’annoprecedente la dichiarazione di fallimento della società, deveessere restituito;

2) si intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, inqualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momentoin cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dallasocietà, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispettoal patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria dellasocietà nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

“REVOCATORIA” EX LEGEFINANZIAMENTO SOCI

ART. 2467 C.C.


3° modulo

Le esenzioni – Prima parte

-I pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio delle imprese nei termini d’uso

- Le vendite e i preliminari di vendita degli immobili

Le esenzioni

• Il terzo comma dell’art. 67 L. FALL. CONSIDERA COME NONSOGGETTI ALL’AZIONE REVOCATORIA VARI ATTI,PAGAMENTI E GARANZIE DIVIDENDOLI IN 7 PARAGRAFIcontrassegnati dalle lettere da a) a g) (ESENZIONI DAREVOCATORIA).


Le esenzioni

Esenzioni da azione revocatoria Art. 67

• Le ipotesi di esenzione ricadono tutte nella previsione delsecondo comma dell’art. 67; la disciplina dell’esenzione nonriguarda GLI ATTI cd. ANORMALI

Le esenzioni


• Con le esenzioni il Legislatore, nel tempo, ha:

- da un lato, attenuato le conseguenze di una normativaestremamente rigida e penalizzante per le imprese potenzialidestinatarie della revocatoria

- dall’altro, ha reso più agevole il raggiungimento di accordi perla sistemazione della crisi.

Le esenzioni

• RESTANO REVOCABILI:- i pagamenti che non si riferiscono all’attività di impresa o che non

sono stati effettuati nei termini d’uso;- i pagamenti non effettuati con denaro o con mezzi normali di

pagamento (art. 67, comma 1, n. 2)- i pagamenti effettuati al di fuori dell’esercizio dell’attività di

impresa (si riferiscono ai soli debiti personali del fallito o anche aidebiti dell’impresa non più in attività o addirittura in liquidazione?)

ESENZIONI D REVOCATORIAART. 67, COMMA 3, LETT.A)

PAGAMENTI DEI BENI E DEI SERVIZI EFFETTUATI NELL’ESERCIZIO DELL’IMPRESA NEI TERMINI D’USO

Le esenzioni

• DUE CONCETTI DI PAGAMENTO NEI TERMINI D’USO:

1. Termini d’uso intesi come TERMINI ORDINARIAMENTERISPETTATI dall’imprenditore nei rapporti commerciali CON UNDATO FORNITORE O CON UN GRUPPO DI FORNITORI

2. Termini d’uso intesi come TERMINI ORDINARIAMENTEPRATICATI DAGLI IMPRENDITORI DEL SETTORE

TERMINI D’USO

Le esenzioni


• Il Tribunale di Torino, con sentenza del 23 aprile 2009 ha stabilitoche i pagamenti per forniture di beni o servizi effettuatinell’esercizio dell’attività di impresa sono esenti dallarevocatoria ex art. 67 L.F., c. 3, lett. a) solamente se eseguiti altempo debito e con modalità utilizzate abitualmente daicontraenti. Viene infatti specificato che “I pagamenti perforniture di beni o servizi effettuati nell’esercizio dell’attività diimpresa sono esenti da revocatoria solo se eseguiti al tempodebito e con le modalità utilizzate abitualmente dai contraenti.In altre parole, l’esenzione implica la contestualità e la normalitàdello scambio e si declina in un rapporto sinallagmatico checontinua a svolgersi de plano rimanendo di fatto estraneo,soprattutto nella percezione dell’accipiens, alle sopravvenienzenegative imputabili al sopraggiungere dello stato di insolvenza”.

Le esenzioni


• Il Tribunale di Milano, con sentenza del 3 maggio 2012 ha stabilitoche la locuzione “termini d’uso” deve ritenersi comprensiva sia della“qualità” e tipologia del pagamento che deve essere eseguito con unmezzo fisiologico ed ordinario, sia del “dato cronologico” cioè deltempo del pagamento e quindi nei tempi previsti dal regolamentonegoziale accettato dalle parti.

• La Cassazione, con sent. n. 11809 del 27 maggio 2014 ha stabilito chenon sono assoggettate a revocatoria fallimentare le sommeconsegnate al fornitore che per prassi commerciale vendesolamente dietro pagamento di contanti e quindi non consulta ibollettini ove risultano i cattivi pagatori.

Le esenzioni


• Il tribunale di Monza con sentenza del 24 aprile 2012 haritenuto che i pagamenti effettuati in ritardo rispetto allescadenze pattuite siano revocabili.

Le esenzioni

c) LE VENDITE ED I PRELIMINARI DI VENDITA trascritti ai sensidell'articolo 2645-bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati aisensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giustoprezzo ed aventi ad oggetto immobili AD USO ABITATIVO, destinati acostituire l'ABITAZIONE PRINCIPALE dell'acquirente o di suoi parenti eaffini entro il terzo grado, ovvero immobili ad uso non abitativodestinati a costituire la SEDE PRINCIPALE dell'attività d'impresadell'acquirente, purché alla data di dichiarazione di fallimento

ESENZIONE DA REVOCATORIAART. 67, COMMA 3, LETT.C)

VENDITE ED I PRELIMINARI DI VENDITA

Le esenzioni

tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano staticompiuti investimenti per darvi inizio.

•L’esenzione da revocatoria riguarda anche i contratti preliminaridi vendita di immobili trascritti (art. 2645 bis, c. 3 c.c.).

ESENZIONE DA REVOCATORIAART. 67, COMMA 3, LETT.C)


Le esenzioni

• La permuta immobiliare rimane soggetta a revocatoria in quanto nonespressamente prevista.

• In merito ai soggetti interessati non si fa riferimento al coniugedell’acquirente

• L’esenzione non si riferisce poi all’acquisto di seconde case eseguitoanche a costo di rinunce e risparmi

• “Giusto prezzo” è da ritenersi che sia quello di mercato al momentodella vendita.

• Parte della dottrina ritiene che il momento di riferimento per lavalutazione del prezzo sia quello della stipulazione del contrattopreliminare come è specificatamente espresso dalla normativa inmateria di immobili da costruire. La fattispecie è contrastata.


Le esenzioni

• La previsione (Decreto Sviluppo Art. 33 della L. 134/2012)relativa agli immobili ad uso non abitativo esige solamenteche alla data di dichiarazione di fallimento della fallita-venditrice tale attività sia già effettivamente esercitatadall’acquirente ovvero siano stati compiuti investimenti perdarvi corso.

• Possono essere quindi sottratti a revocatoria:

- una vendita già perfetta;

- un preliminare di vendita.


Le esenzioni

4° modulo

Le esenzioni – Seconda parte

- Atti posti in essere in esecuzione delpiano di risanamento attestato, degliaccordi di ristrutturazione dei debiti, delconcordato preventivo

Le esenzioni

• È un’esenzione che mira principalmente a rafforzare la possibilità di risolvere la crisi dell’impresa tramite un piano di risanamento e di riequilibrio di natura stragiudiziale.

ESENZIONE DA REVOCATORIAART. 67, COMMA 3, LETT. D)

ATTI COMPIUTI IN ESECUZIONE DI UN PIANO DI RISANAMENTODELL’IMPRESA

Le esenzioni


Più precisamente non sono soggetti all’azione revocatoria:

d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore

purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a

consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e

ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un

professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel

registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti

dall'articolo 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati

aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente

quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse

all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o

professionale

Le esenzioni


tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni

caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti

previsti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche

per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione

professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività

di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero

partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il

piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su

richiesta del debitore.

Le esenzioni

FALSO IN ATTESTAZIONI

• L’art. 33 della L. 134/2012 ha inserito nell’ambito delle disposizionipenali l’art. 236-bis - FALSO IN ATTESTAZIONI E RELAZIONI. Taledisposizione recita:

Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli

67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-

quinquies e 186-bis espone informazioni false ovvero omette di

riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a

cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro.

Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per

sè o per altri, la pena è aumentata.

Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata

fino alla metà.

Le esenzioni


• Il piano di risanamento é un atto unilaterale, frutto di unascelta esclusiva dell’imprenditore che PRESCINDEDALL’ASSENSO DI TUTTA O DI PARTE DEL CETO CREDITORIO

• Non è una procedura concorsuale

• E’ uno strumento diretto a ridurre l’incertezza degli atti posti inessere dall’imprenditore nel periodo precedente ladichiarazione di fallimento cui corrisponde una protezione darevocatoria per chi ha confidato nel salvataggio aziendale

Le esenzioni


• A differenza del concordato preventivo e degli accordi diristrutturazione del debito, il piano in parola non passatramite una fase giudiziale di omologa con funzione digaranzia, ma è è ugualmente assistito dalla certezzadell’esenzione dalla revocatoria.

• Non vi è sospensione delle azioni esecutive.

Le esenzioni


• L’accordo con i creditori resta solo una possibile modalità diattuazione, tanto che la normativa, oltre a non dettarne uncontenuto minimo, non richiede alcun consenso da parte deicreditori né presuppone il coinvolgimento di una percentualeminima di crediti.

• Nel piano di risanamento esiste dunque il rischio concreto ditrattamenti differenziati tra i creditori

Le esenzioni


• Per rendere soddisfacente il grado di protezione da revocatoriaoccorre che il piano sia predisposto nel modo più dettagliato inmerito ai contenuti.

• Così più sarà preciso e analitico più potranno individuarsi gli attiche, compiuti in esecuzione del piano di risanamento attestato,saranno esenti da revocatoria.

Le esenzioni

ART. 67, COMMA 3, LETT. E)

• Gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione delconcordato preventivo nonché dell'accordo omologato ai sensidell'articolo 182-bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmenteposti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161 L.F.

ESENZIONE DA REVOCATORIAART. 67, COMMA 3, LETT. E)

ATTI, I PAGAMENTI E LE GARANZIE POSTI IN ESSERE IN ESECUZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO E DELL'ACCORDO

OMOLOGATO EX ART. 182 BIS L.F.

Le esenzioni

5° modulo

Le esenzioni – Terza parte

- pagamento di crediti di lavoro

- prestazioni strumentali all’accesso alle procedure concorsuali

Le esenzioni

• È un’esenzione che trova origine nello SVOLGIMENTO CONCRETO DELLEPROCEDURE CONCORSUALI

• I collaboratori del fallito e i dipendenti sono infatti creditori privilegiati

• L’esercizio della revocatoria nei loro confronti presupponeva che ilpagamento fosse stato effettuato in pregiudizio di creditori privilegiati dirango superiore, ipotesi che difficilmente si verificava e che in passato hatrovato ben pochi esempi

ESENZIONE DA REVOCATORIAART. 67, COMMA 3, LETT. F)

PAGAMENTI DI CREDITI DI LAVORO

Le esenzioni

I PAGAMENTI DI DEBITI LIQUIDI ED ESIGIBILI ESEGUITI ALLA SCADENZA PER OTTENERE LA PRESTAZIONE DI SERVIZI STRUMENTALI ALL'ACCESSO ALLE PROCEDURE CONCORSUALI DI AMMINISTRAZIONE CONTROLLATA E DI

CONCORDATO PREVENTIVO.

• Il riferimento è a quanti prestano un’attività, normalmente onerosa,necessaria per poter accedere alla procedura concorsuale e che, avendoincassato il corrispettivo, potrebbero correre il rischio di subire un’azionerevocatoria (ad esempio, professionista che redige la relazione richiesta per ilconcordato preventivo)

ESENZIONE DA REVOCATORIAART. 67, COMMA 3, LETT. G)

PRESTAZIONE DI SERVIZI STRUMENTALI ALL'ACCESSO ALLE PROCEDURE CONCORSUALI

Le esenzioni

6° modulo

Le esenzioni – Quarta parte

Nozione di rimessa bancaria

La giurisprudenza fino al 1982 e la sentenza della Cassazione n. 5413 dello stesso anno

Le esenzioni

Esenzioni da azione revocatoria - Art. 67 L.F., comma 3, lett.b

• Rimesse bancarie in conto corrente L’argomento dellerimesse bancarie rappresenta uno dei profili più complessi econtroversi sia per gli aspetti tecnici che rendono la materiatutt’altro che semplice, sia per i rilevanti interessi economicie la qualità del terzo convenuto in revocatoria

• Le banche non hanno infatti esitato nel tempo a portare laquestione davanti alla Cassazione determinando unagiurisprudenza di dimensioni ragguardevoli

Le esenzioni

Esenzioni da azione revocatoria –Art. 67 L.F., comma 3, lett.b

• Le rimesse bancarie sono versamenti in denaro che ilcorrentista effettua sul proprio conto corrente aperto pressouna banca

• Tali rimesse vengono utilizzate o per pagamenti a terzi(normalmente con assegni, bonifici, ecc.) o per ripianare ildebito che il correntista ha assunto con la banca a seguito diuna concessione di fido

Le esenzioni

Esenzioni da azione revocatoria –- Art. 67, L. F. comma 3, lett. b)

• Si tratta quindi di normalissimi pagamenti che sono soggettia revocatoria fallimentare se esistono i presupposti di legge

• La revocatoria bancaria esiste solo se il fallito risulta debitoredella banca

• Se infatti il c/c risultasse attivo la revocatoria nonriguarderebbe la banca ma i terzi che fossero stati pagati (ilfallito avrebbe infatti pagato con denaro proprio)

Le esenzioni

Esenzioni da azione revocatoria –- Art. 67 L.F., comma 3, lett.b

• Fino al 1982, la giurisprudenza era dell’idea che, se il fallitofosse stato debitore della banca, tutte le rimesse eranosoggette a revocatoria in quanto atti di natura solutoria deldebito nei confronti della banca stessa

• Si partiva dal principio che il credito concesso dalla bancacomportasse un obbligo di restituzione a carico del correntistacon la conseguenza che ogni versamento, dando luogo allariduzione o all’estinzione del debito a favore della banca, fossesoggetto a revocatoria perchè alterava la par condiciocreditorum

Le esenzioni

Esenzioni da azione revocatoria –Art. 67 L.F., comma 3, lett.b

• Nel 1982 la Cassazione, con la sentenza n. 5413, cambiòl’orientamento fino ad allora sostenuto

• La Suprema Corte operò la distinzione tra rimesse effettuatesu conto corrente assistito da fido (c.d. conto passivo) erimesse effettuate su un conto privo di fido (c.d. contoscoperto)

Le esenzioni


• Se il fallito avesse operato su un conto passivo e quindinell’ambito del fido concessogli, le rimesse non potevanoessere considerate come pagamenti a favore della bancaper mancanza di un credito esigibile in quanto direttesoltanto a creare la provvista per operazioni future

• In altre parole le rimesse su un conto affidato avevano lasemplice funzione ripristinatoria dell’entità del fido concessoe non quella solutoria (o di pagamento alla banca)

Le esenzioni


• Secondo la Cassazione n. 5413/82 il versamento sul contoaffidato era una semplice operazione contabile diaccreditamento volta a creare il rapporto di provvista (cioèquello tra banca e correntista) e con riferimento al quale labanca svolgeva la funzione di cassiere; in tal caso larevocatoria andava rivolta al terzo beneficiario delpagamento e cioè contro il rapporto di valuta (rapporto tracorrentista e terzo)

Le esenzioni


• Nel caso in cui il fallito avesse versato su un contoscoperto (su un conto sul quale la banca avevatollerato che il fallito operasse anche se privo dicopertura e cioè non affidato, o su un conto primaaffidato e poi revocato) le rimesse avevano naturasolutoria e andavano considerate come pagamenti

• Servivano infatti a saldare il debito verso la banca il cuicredito era esigibile

• In tal caso erano revocabili nei limiti dello scoperto ( perla parte che estingueva la passività)

Le esenzioni

7° modulo

Le esenzioni – Quinta parte

L’onere della prova e l’affidamento tacito

nel giudizio di revocatoria fallimentare delle rimesse bancarie

Le esenzioni


• Nel corso degli anni si andò manifestando il principiogiurisprudenziale secondo il quale l’onere della prova nellerimesse bancarie doveva essere suddiviso nel modo seguente

- Curatore: doveva provare la sussistenza della rimessa, la suaeffettuazione nel periodo sospetto e la conoscenza dello statodi insolvenza del correntista da parte della banca

Le esenzioni


- Banca: doveva provare, per escludere la natura solutoria delversamento, sia l’esistenza alla data di questo di un contrattodi apertura di credito, sia l’esatto ammontaredell’affidamento accordato al correntista alla stessa data, nonessendo ritenuti sufficienti la produzione della “scheda degliaffidamenti” e dell’estratto notarile del “libro fidi” della bancase il contenuto di tali documenti veniva contestato dalcuratore o se non risultava congruo rispetto a ciò che sidoveva dimostrare

Le esenzioni


• Sul curatore che agisce ai sensi dell’art. 67, comma 2, L. Fall.gravava dunque un duplice onere: quello soggettivo(dimostrazione dello conoscenza dello stato di insolvenza daparte della banca) e oggettivo (prova del fatto storico)

• In via generale, la prova dell’elemento soggettivo risultava piùagevole stanti i rapporti quotidiani e privilegiati che la bancaha con l’imprenditore

• Diversi sono infatti gli indici, interni ed esterni, di cui viene aconoscenza oggettivamente la banca:

Le esenzioni


assemblea di riduzione del capitale, mancato deposito delbilancio, iscrizione di ipoteche giudiziali a seguito di decretiingiuntivi, scioperi e licenziamenti di rilievo, irregolarità neipagamenti degli stipendi normalmente addebitati sui c/c,andamento del c/c, richiesta di rientro per ridurre il passivo eblocco delle disponibilità, blocco degli assegni o addebito deglistessi solo a fronte di contestuale copertura

Le esenzioni


• Più difficile era dimostrare che l’imprenditore avesse effettuatorimesse nel periodo sospetto su un conto scoperto

• Il curatore spesso non aveva la documentazione bancaria relativaagli estratti conto e la banca si opponeva alla richiesta ditrasmissione

• Le questioni sul punto erano due:a) quale era la norma di legge che stabiliva l’obbligo della banca di

trasmettere la documentazione richiestab) quali erano, in caso di risposta positiva al primo quesito, gli

strumenti processuali per raggiungere il risultato voluto

Le esenzioni


• Secondo la Cassazione (sent. 4598/1997) andava riconosciutoil diritto del curatore all’esibizione della documentazione sullabase di questi principi:

a) nel rapporto con il cliente la banca è mandatario cheassume, dietro corrispettivo, la cura degli interessi che fannocapo al cliente stesso;

b) la consegna dei documenti relativi alla tenuta del contostesso rappresenta, quindi, la naturale proiezionedell’interesse dedotto nel contratto

Le esenzioni


c) pur in assenza di specifica previsione normativa, è conformealla natura del rapporto che la banca si presti alla consegnadella documentazione relativa al c/c del cliente, quando ne siafatta richiesta da quest’ultimo che è il solo soggetto nel cuiinteresse sono state effettuate le operazioni

d) la banca non può opporre che i documenti siano già statitrasmessi al cliente in quanto il rapporto con la parte siestende anche nei confronti di chi subentra alla parte e cioè alcuratore del fallimento del cliente

Le esenzioni


• Se dunque, nel tempo, è stato riconosciuto in via generale ildiritto del curatore a ottenere la documentazione bancaria cisi è chiesti, tuttavia, quali fossero i mezzi processuali perconcretizzare tale diritto

• I giudici hanno considerato a tal fine il sequestro giudiziario, ildecreto ingiuntivo per consegna, il provvedimento d’urgenzaex art. 700 c.p.c., l’ordine di acquisizione ex art. 25 n. 2 L. fall.

Le esenzioni


• In base alla normativa previgente, la banca andava esente darevocatoria se dimostrava che il debitore fallito aveva operatonell’ambito di un conto corrente affidato (e quindi nell’ambitodel credito concesso)

• Era sorto quindi il problema di stabilire se fosse ammissibileun affidamento tacito: in altre parole, se le operazionicompiute dal fallito sul conto formalmente scoperto fosserodovute a mera tolleranza della banca oppure alla concessionedi un fido tacito

Le esenzioni

Esenzioni da azione revocatoria - Art. 67 L.F., comma 3, lett.b

• Ebbene, solo nel secondo caso non vi sarebbe stata infatti lapossibilità di revocare le rimesse effettuate sul conto correntebancario

Le esenzioni


• Sul punto la giurisprudenza di legittimità era giunta alleseguenti conclusioni:

1.come ogni contratto, quello di apertura di creditopresupponeva per ritenerlo concluso che vi sia fosse l’accordotra le parti;

2.la delibera interna di concessione di fido da parte della bancanon era di per sé atto costitutivo di un rapporto negoziale, nécostituiva una prova adeguata all’instaurazione di uncontratto bancario

Le esenzioni


3. il fatto che la banca avesse consentito al cliente di operare alloscoperto non era prova dell’esistenza di un’apertura dicredito

4. per opporre al curatore le risultanze del libro fidi occorrevache risultasse in modo certo ex art. 2704 c.c. quanto segue: a)la delibera di concessione del credito era stata assunta primadella dichiarazione di fallimento; b) tale certezza si potevadesumere solo se la delibera fosse stata iscritta prima di unavidimazione che recava una data anteriore al fallimento.

Le esenzioni

8° modulo

Le esenzioni – Sesta parte

Le esenzioni

La disciplina introdotta nel 2005 e gli orientamenti giurisprudenziali

Le esenzioni


• A seguito dell’intervento normativo del 2005, l’art. 67, comma3, L. Fall. prevede ora che la rimessa su c/c bancario siarevocabile solo se ha ridotto in maniera consistente edurevole l’esposizione del correntista nei confronti della banca

• L’onere della prova è a carico del curatore

Questi deve dunque provare che, a seguito della rimessa, lariduzione del debito del correntista nei confronti della bancasia stata consistente e durevole

Le esenzioni


• Tale principio va integrato con quello indicato dal terzo commadell’art. 70 L.F. (applicazione del massimo scoperto): sonoquindi revocabili le rimesse eseguite nei sei mesi precedenti ladichiarazione di fallimento a condizione che abbiano ridotto inmisura “ consistente e durevole” l’esposizione debitoria delfallito e nei limiti della differenza tra il massimo indebitamentoregistrato nel periodo e il saldo passivo finale (alla data didichiarazione del fallimento), sempre che si dimostri che labanca conosceva lo stato di insolvenza

Le esenzioni


Si supponga che il debitore abbia uno scoperto sul contocorrente di 1.300.Quest’ultimo, nel corso di successive operazioni bancarie,effettui una serie di versamenti e che al termine delleoperazioni il conto risulti scoperto per l’importo di 200La somma revocabile corrisponde alla differenza tra 1.300 (ilmassimo del debito nei confronti della banca) e 200 (debitoresiduo al termine delle successive operazioni), vale a dire1.100

Le esenzioni


• In altre parole, la revocatoria non può avere ad oggetto lasommatoria delle rimesse attive effettuate sul conto

• La revocatoria riguarda solo l’importo per il quale la banca siaeffettivamente rientrata del suo credito, rappresentato dalladifferenza tra l’ammontare massimo dell’esposizione delconto corrente nel periodo per il quale è provata laconoscenza dello stato di insolvenza e l’esposizione residua almomento della dichiarazione di fallimento (L’ onere circal’esatta determinazione di tale importo è della banca – Trib.Udine 24.9. 2010)

Le esenzioni


• In conclusione, si può sostenere che la revocatoria delle rimessebancarie ha subito rispetto al passato una doppia limitazione:

a) una limitazione qualitativa: possono essere revocate solo lerimesse che presentano alcune determinate caratteristiche ecioè che abbiano ridotto l’esposizione bancaria del fallito inmaniera consistente e durevole

b) una limitazione di tipo quantitativo: l’importo da restituire nonpuò mai superare la differenza tra l’ammontare massimo delloscoperto di conto corrente, nel periodo per il quale è provata laconoscenza dello stato di insolvenza, e l’ammontare residuodella banca alla data del fallimento

Le esenzioni

Rimesse revocabili

• Anche dopo la riforma della legge fallimentare lagiurisprudenza (v. tra le altre, App. Milano n. 2844/2013) tendeancora a distinguere tra rimesse ripristinatorie e solutorie econtinua ad ispirarsi alla distinzione tra “conto passivo” (conto con saldo debitore assistito da apertura di credito di cuinon è stato superato il limite) e “conto scoperto” ( contoassistito da apertura di credito, ma con saldo debitore oltre illimite dell’affidamento o con saldo debitore non assistito daapertura di credito); stanno però aumentando le posizionigiurisprudenziali che ritengono irrilevante e superata ladifferenza

Le esenzioni

Rimesse revocabili

• Così, per alcuni giudici, la rimessa revocabile andrebbe pursempre ricercata nell’ambito di quelle affluite sul contoscoperto poiché presumibilmente destinate ad estinguere,anche se parzialmente, il credito della banca

• Secondo tale orientamento occorrerebbe dunque stabilire seall’atto della rimessa il conto fosse o meno scoperto

• A tal fine si dovrebbe valutare il saldo disponibile sul conto ecioè l’effettiva disponibilità di denaro liquido da parte delcorrentista nel momento in cui effettua la rimessa

Le esenzioni

Rimesse revocabili

• Non si dovrebbe invece considerare né il saldo contabile (cheriflette la registrazione dell’operazione solo in ordinecronologico) né quello per valuta che tiene conto delposizionamento delle partite unicamente in base alla data dimaturazione degli interessi

• Una volta individuata la rimessa “sospetta” occorrerebbepoi valutare se essa abbia ridotto in misura consistente edurevole l’esposizione debitoria verso la banca

Le esenzioni

Rimesse revocabili

• Altro orientamento invece (Trib. Udine, 24 febbraio 2011, Trib.Ferrara 14 maggio 2012) ritiene ormai superata la tradizionaledistinzione giurisprudenziale tra conto passivo e contoscoperto diretta all’individuazione della rimessa solutoria (perun obiter cfr. Cass. n. 20834/2010)

• Ciò che conterebbe per la revocatoria sarebbero solamente irequisiti della consistenza e della durevolezza della rimessa

• Dunque anche una rimessa semplicemente intrafido potrebbeessere revocata se dovesse avere le caratteristiche sopraindicate

Le esenzioni

Rimesse revocabili

• Secondo tale indirizzo la riduzione dell’esposizione debitoria neiriguardi della banca non andrebbe più supportata da unavalutazione istantanea (al momento di affluenza della rimessain relazione alla soglia di disponibilità) ma sarebbe da valutareex post.

• Il legislatore avrebbe superato una concezione puramentecontabile e formalistica delle rimesse in c/c valorizzandopiuttosto la funzione economica delle operazioni registrate sulconto anziché gli effetti prodotti dal singolo versamento

Le esenzioni

Carattere della consistenza

• Con riferimento al carattere della consistenza, vi è un generaleconsenso a ritenere quest’ultima in termini non assoluti, marelativi

• La consistenza può essere valutata anche con riferimento ad unapluralità di rimesse per cui tanti accrediti di valore ridottopossono essere revocabili

• In via generale, la consistenza va rapportata all’esposizionedebitoria complessiva del singolo cliente; si discute qualepercentuale possa essere ritenuta effettivamente rilevante

Le esenzioni

Carattere della consistenza e della durevolezza

• Trib. Udine, 24 febbraio 2011

“Per valutare la consistenza e la durevolezza della riduzione

dell’esposizione debitoria occorre tener conto dell’esposizione

complessiva del cliente, quale risultante dalla sommatoria del

debito di conto corrente e di quelli relativi ad altre forme

tecniche di finanziamento e sussiste qualora la riduzione

superi le normali oscillazioni dei saldi di conto corrente.”

Le esenzioni

Carattere della consistenza e della durevolezza

• Trib. Milano, 25 maggio 2009

“ (…) Il termine consistente è sinonimo di cospicuo o di ingente;

tuttavia non è possibile fissare un valore assoluto oltre la

quale la soglia di riduzione è consistente.

Il termine durevole va identificato in concreto con il ritmo usuale

delle operazioni rispetto al periodo di osservazione

Per determinare consistenza e durevolezza delle rimesse può

utilizzarsi il modello matematico della media: tutto ciò che è

sopra la media delle rimesse è rilevante per i connotati della

durevolezza e della consistenza. (…)”

Le esenzioni


• Il Tribunale di Milano ha elaborato due differenti modi dicalcolo per valutare il criterio della consistenza

� 1^ criterio (Trib. Milano 27 marzo 2008)

Occorre considerare l’entità massima dell’esposizione debitoriadel conto, il valore medio dei versamenti e dei prelevamenti el’importo del debito al momento della rimessa; in base a taliparametri si è ritenuto consistente un rientro del 10% delladifferenza tra la massima esposizione debitoria del conto nelperiodo sospetto e quella alla data del fallimento

Le esenzioni


� 2^ criterio (Trib. Milano 25 maggio 2009)

Occorre prima calcolare l’importo medio dei versamenti e ilsaldo medio determinato a seguito dei versamenti;successivamente si deve determinare l’incidenza mediapercentuale (cioè il rapporto tra rimessa media e saldo mediodel conto derivato dalla rimessa)

Poi si devono considerare consistenti solo le rimesse che di voltain volta hanno avuto un’incidenza percentuale sul saldo diconto superiore a quella media

Le esenzioni

Carattere della durevolezza

• Si devono isolare le rimesse consistenti e di queste si deveverificare la durata media (su un periodo di 180 giorni); infinebisogna considerare revocabili tra queste solo quelle la cuigiacenza non ha avuto utilizzi per un periodo pari alla duratamedia determinata

Le esenzioni


• Trib. Torino 21 febbraio 2014

“ Ai fini della revocatoria fallimentare delle rimesse in conto

corrente bancario, il requisito della consistenza non deve

esprimersi in valore assoluto, ma è relativo, e dunque deve

tenersi conto dell’andamento fisiologico del conto corrente,

valutando ogni singola rimessa e verificando se la stessa abbia

un’incidenza percentuale superiore alla media, sul saldo,

calcolati l’importo medio delle rimesse ed il saldo medio del

conto corrente post rimessa; tra le rimesse così individuate

come “consistenti”

Le esenzioni


possono considerarsi durevoli non solo quelle che abbiano

determinato un rientro definitivo della banca, ma anche quelle

rispetto alle quali le successive operazioni di prelevamento o

utilizzo del conto siano avvenute dopo un intervallo di tempo

anomalo; una volta individuate, secondo tali criteri, le operazioni

revocabili, qualora il loro ammontare complessivo sia inferiore alla

differenza tra l’ammontare massimo raggiunto delle pretese della

banca, nel periodo nel quale è provata la conoscenza dello stato di

insolvenza, e l’ammontare

Le esenzioni


residuo delle stesse alla data in cui si è aperto il concorso,

la condanna restitutoria deve essere limitata a tale minore

importo”

Le esenzioni


• In via generale, il concetto di durevolezza registra minoreconvergenza di opinioni: così c’è chi fa riferimento ad unatendenziale e apprezzabile stabilità della rimessa riduttiva, chialla sua definitività per la banca e chi, invece, individua nelladurevolezza la tendenza costante alla riduzionedell’esposizione debitoria ossia al rientro (Trib. Pescara 8febbraio 2008)

Le esenzioni


• Chi ammette la possibilità di movimentazioni in uscita anchedopo rimesse tendenti ad un’apprezzabile stabilità evidenziache il versamento non deve essere immediatamenteriutilizzato con prelievi in un periodo successivo

Le esenzioni

Rimesse revocabili

• In ogni caso le rimesse devono essere effettuate su un contocorrente bancario vale a dire nella vigenza di un rapporto cosìregolato nell’esercizio della facoltà di disposizione dellesomme a credito del correntista

• L’esenzione non sussiste in relazione a quei pagamenti relativia rapporti (come i rimborsi di finanziamenti) non regolati inconto corrente o quando il conto è stato chiuso

Le esenzioni

Rimesse revocabili

• I pagamenti effettuati alla banca dopo tale momentorientrano nella regola della revocabilità (art. 67, comma 2 –revocabilità dei debiti liquidi ed esigibili)

• All’ipotesi della chiusura del conto è stata equiparata lavigenza solo formale del conto corrente in realtà chiuso difatto per congelamento o blocco

Le esenzioni

Rimesse revocabili

• Trib. Brescia, 29 aprile 2008

Gli eventuali pagamenti effettuati alla banca dopo la chiusura

del conto corrente non rientrano nel concetto di rimesse sul

c/c bancario e sono revocabili in quanto riferibili a debiti

liquidi ed esigibili

Le esenzioni

9° modulo

Le esenzioni – Settima parte

Le esenzioni

Esenzione da revocatoria fallimentare: il quarto comma dell’art. 67 L. Fall.

Le esenzioni

Quarto comma art. 67 L. fall

• L’art. 67, quarto comma, esclude dall’applicabilitàdell’azione revocatoria fallimentare la Banca d’Italia, leoperazioni di credito su pegno e le operazioni di creditofondiario

• Restano poi salve alcune disposizioni di leggi speciali, tra lequali in particolare:

Le esenzioni

Quarto comma - art. 67 L. fall.

- l’esenzione per gli istituti di credito autorizzati all’erogazionedi finanziamenti destinati a incentivare la piccola e mediaindustria, se il finanziamento riguarda i settori previsti dallastessa legge (art. 20, L. 623/59)

- l’esenzione per le imprese di credito artigiano (art. 40, L.949/1952)

- l’esenzione per i pagamenti compiuti dal debitore ceduto alcessionario (art. 6, L. 52/91)

Le esenzioni

Quarto comma – art. 67 L. fall.

- l’esenzione dei pagamenti effettuati in favore di impresefornitrici di prodotti galenico-sanitari (D.lgs n. 538/92)

- l’esenzione per operazioni di cartolarizzazione dei crediti(art. 4, L. 130/1999)

- l’esenzione per pagamenti a enti previdenziali eall’amministrazione finanziaria per debiti d’imposta dirette eindirette

Le esenzioni

10° modulo

Termini ed effetti dell’azione revocatoria fallimentare

106

Azioni revocatorie – Art. 69-bisTermini

“Decadenza dall’azione e computo dei termini – Le azioni

revocatorie disciplinate nella presente sezione non possono

essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di

fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento

dell’atto.”

• Trib. Napoli , 2 maggio 2013

“(…) entrambi i termini indicati nel comma 1 dell’art. 69 bis L.

fall. sono di prescrizione (…).”


Azioni revocatorie – Rapporti con il concordato preventivo

• Nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo seguala dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli articoli 64(Atti a titolo gratuito), 65 (Pagamenti), 67 , primo e secondocomma (Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie), e 69 (Atticompiuti tra coniugi) DECORRONO DALLA DATA DIPUBBLICAZIONE DELLA DOMANDA DI CONCORDATO NELREGISTRO DELLE IMPRESE.


Effetti dell’azione revocatoria fallimentare

• Se viene revocato:1) UN PAGAMENTO: il convenuto soccombente deve

restituire la somma incassata al curatore. La somma darestituire è certa, liquida ed esigibile dall’origine e sulconvenuto grava una obbligazione di valuta (Cass. SU15.6.2000, n. 437; Cass. 18.1.2006, n. 887).


Effetti della revocatoria fallimentare

• Se viene revocato/a:

- UN CONTRATTO: il convenuto deve restituire il bene ed i fruttieventualmente prodotti al curatore. Dal momento dellanotifica dell’atto di citazione il terzo è messo in mora e hal’obbligo di custodire la cosa. L’azione ha naturacostitutiva e l’obbligo di restituzione della cosa sorgesolamente con la sentenza di revocatoria (ex nunc).

- UNA GARANZIA: il credito viene considerato chirografo e nonpiù privilegiato.



• Nel caso di impossibilità di restituzione di un benedeterminato in natura è possibile la condanna al pagamentodell’equivalente monetario. La domanda può essereproposta per la prima volta anche nel giudizio di appello inquanto non viene considerata nuova ma ricompresaimplicitamente nell’azione revocatoria (Cass. 17.6.2009, n.14098).



• L’importo da restituire avrà una entità pari a quella cheavrebbe permesso l’acquisto del bene non più restituibilealla data della sentenza di revocatoria.



• Il convenuto in revocatoria che ha restituito al curatorequanto ricevuto dal fallito a seguito di un pagamento, di uncontratto o di altro atto a titolo oneroso può proporredomanda di insinuazione al passivo del fallimento.

• Il convenuto in revocatoria che abbia ad oggetto garanzie oatti a titolo gratuito non può presentare domanda diinsinuazione al passivo fallimentare poiché nulla è uscito dalsuo patrimonio.



• È possibile presentare la domanda di insinuazione al passivosolamente dopo la restituzione.

• Non può essere presentata la domanda di ammissione delcredito in via condizionale.


11° modulo

115

Azione revocatoria ordinariain sede fallimentare

Generalità

• Il curatore può esercitare l’azione revocatoria ordinaria aisensi dell’art. 66 L. fall. per far dichiarare inefficace qualsiasiatto che il debitore abbia compiuto prima del fallimento conla consapevolezza di aver danneggiato le ragioni dei creditori

• L’azione revocatoria ordinaria si distingue da quellafallimentare sotto due profili:

Azione revocatoria ordinaria in sede fallimentare

Generalità

1) regime della prova: il curatore deve provare che il debitoree il terzo (nell’ipotesi di atti a titolo oneroso) hanno postoconsapevolmente in essere un atto in pregiudizio delpatrimonio del debitore stesso;

2) regime temporale: l’atto da revocare prescinde dalmomento in cui fu posto in essere non essendocontemplato un periodo sospetto


Generalità

• Sotto l’aspetto operativo, si segnala che il curatore procedead esercitare l’azione revocatoria ordinaria quando èimpossibilitato all’esercizio dell’azione revocatoriafallimentare

• L’art. 66 L. fall. richiama la disciplina prevista dall’art. 2901c.c., ma, a differenza della revocatoria ordinaria chegeneralmente giova solo a chi esercita l’azione stessa,nell’ambito fallimentare, ha la finalità di giovare a tutti icreditori, compresi coloro che non sono ancora accertati almomento dell’esercizio dell’azione da parte del curatore


Generalità

• Secondo parte della dottrina, il curatore non può esercitarela revocatoria ordinaria nei riguardi degli atti che la leggeesclude dalla revocatoria fallimentare.

• La tesi non è peraltro da tutti condivisa, visto che ilriferimento all’esenzione è incluso nell’art. art. 67 L. fall.senza alcun rinvio al precedente art. 66.


Generalità

• In ogni caso, non è oggetto di revocatoria ordinaria l’atto diadempimento di un debito scaduto (art. 2901 c.c.), sempreche l’adempimento stesso sia stato eseguito tramite mezzinormali di pagamento; l’adempimento tramite mezzianormali, come ad esempio, la novazione del credito, è statoinvece ritenuto revocabile (Cass. 21 dicembre 1990, n. 12123)


Generalità

• Ancora, si esclude la revocatoria ordinaria di un attocompiuto in adempimento di un’obbligazione

• Si parla a questo proposito dei cd. atti dovuti, quale ilcontratto concluso in esecuzione di un preliminare o di unnegozio fiduciario

• Tale atti non sono infatti caratterizzati da una liberadecisione di chi agisce, a meno che non si dimostri la naturafraudolenta del negozio tramite il quale il debitore haassunto l’obbligazione successivamente adempiuta (Cass. n.18528/2009)


12° modulo

Presupposti dell’azione revocatoria ordinaria in sede fallimentare

122

Presupposti

• Il curatore deve dimostrare

a) il pregiudizio subito dai creditori: il debitore con l’attocompiuto deve aver ridotto il proprio patrimonioquantitativamente o qualitativamente in modo da rendereinsufficiente o anche solo più gravoso o incerto ilsoddisfacimento dei creditori esistenti al momento delcompimento dell’atto (eventus damni).


Presupposti

• L’accertamento di tale presupposto va effettuato caso percaso; in tal senso, il curatore deve dimostrare la differenteconsistenza qualitativa e quantitativa del patrimonio a seguitodel compimento dell’atto tramite confronto tra patrimonioprecedente e patrimonio seguente (cass. n. 9092/1998)

• Per accogliere l’azione revocatoria ordinaria non necessitacomunque l’esistenza di un intento specifico di danneggiare icreditori (cd. animus nocendi)


Presupposti

• Sussiste il pregiudizio:

- quando il debitore sostituisce dei beni non agevolmenteaggredibili in via esecutiva con beni che possono facilmenteessere sottratti all’azione esecutiva;

- quando il debitore compie un atto che incrementa il valoredei beni, ma li espone più facilmente al deterioramento o alladistrazione.


Presupposti

b) la consapevolezza di arrecare pregiudizio: a carico delcuratore spetta dimostrare che il debitore fallito sapeva opoteva sapere che l’atto da lui compiuto avrebbe diminuito laconsistenza del suo patrimonio o avrebbe reso più difficile lasua aggressione (cd. scientia damni);

c) la consapevolezza del terzo di arrecare pregiudizio aicreditori: se l’atto compiuto è a titolo oneroso, il curatoredeve provare che il terzo parte dell’operazione conosceva ilpregiudizio che tale atto avrebbe arrecato al creditore (cd.consilium fraudis)


Presupposti

• Per la prova della scientia damni del debitore e del consilium

fraudis del terzo si può ricorrere anche a presunzioni (Cass. n.3676/2011)

• Non si richiede invece che vada dimostrato uno specificointento di nuocere al creditore né un’effettiva collusione tradebitore poi fallito e terzo


13° modulo

Caratteristiche del credito da tutelare e

atti oggetto di revocatoria ordinaria

128

Caratteristiche del credito da tutelare

• Credito non ancora esigibile

• Credito eventuale

• Credito non liquido

• Credito pecuniario ed esecutabile

• Non c’è necessità di preventivo accertamento giudiziale(valutazione sommaria e incidentale nel giudizio direvocatoria)

Caratteristiche del credito da tutelare e atti oggetto di revocatoria ordinaria

Atti oggetto di revocatoria

• Atti di disposizione del patrimonio: atti che richiedono uncomportamento attivo

• Atti esclusi: atti meramente omissivi, atti di rinuncia, attisubiti dal debitore, espropri, ipoteche e provvedimentigiudiziari

• Atti compresi: garanzie volontarie, atti traslativi, accordi insede di separazione

• Atti pregiudizievoli alle ragioni dei creditori (anchepotenzialmente pregiudizievoli)


Revocatoria del fondo patrimoniale

• L’atto di costituzione del fondo (considerato dallagiurisprudenza quale atto a titolo gratuito) potrebbe esseredichiarato inefficace tramite revocatoria ordinaria

• Occorrono per l’esperimento dell’azione revocatoriaordinaria:

- l’esistenza di valido rapporto creditorio

- l’effettività del danno e cioè la lesione della garanziapatrimoniale a seguito dell’atto traslativo

- il consilium fraudis da parte del debitore, vale a dire laconsapevolezza dei coniugi di arrecare un danno alle ragionicreditorie


Revocatoria del fondo patrimoniale

• Cass. 8 agosto 2007, n. 17418

“E’ revocabile la costituzione di un fondo patrimoniale in cui isoci amministratori di una srl abbiano devoluto tutti i lorobeni immobili dopo aver constatato che la società a cuiavevano prestato fideiussione aveva chiuso il bilancio con unforte passivo”

• Nella fattispecie, peraltro, i soci non avevano fattoopposizione alla dichiarazione di fallimento della stessa,consapevoli della situazione di dissesto della società e quindidel pregiudizio ai creditori determinato dalla costituzione delfondo


14° Modulo

Profili processuali dell’azione revocatoria ordinaria

133

Soggetti legittimati Azione già pendente

• Solo il curatore fallimentare è legittimato ad esercitare larevocatoria ordinaria nel fallimento

• Qualora al momento del fallimento fosse in corso un’azionegià iniziata da uno dei creditori, il processo sarà interrotto eriassunto a cura del curatore

• Nello specifico, il curatore, se decide di continuare il giudiziodeve preventivamente essere autorizzato dal GiudiceDelegato


Azione già pendente

• Una volta che il curatore riassume il giudizio già pendentesubentra nello stato in cui lo stesso si trovava depositandosolo la comparsa di costituzione (Trib. Mantova 5 maggio2012)

• Ciò determina la circostanza che il curatore viene a subire lestesse preclusioni e decadenze già verificatesi in capo alcreditore che aveva iniziato l’azione

• Il curatore potrebbe dunque decidere di non proseguire ilgiudizio già pendente; può peraltro promuovere un nuovogiudizio contro il terzo salvo l’effetto della prescrizione


Azione già pendente

• Il creditore individuale che originariamente aveva intrapresol’azione revocatoria ha l’onere di insinuarsi al passivo delfallimento per il credito vantato per poter beneficiariedell’eventuale esito positivo della revocatoria proseguita dalcuratore

• Potrebbe peraltro intervenire nel giudizio portato avanti daquest’ultimo per sostenere le sue ragioni (intervento adesivodipendente)


Domanda

• La revocatoria ordinaria si propone con atto di citazione.

• Il curatore può avanzare, in presenza dei relativipresupposti due domande e cioè la revocatoria ordinaria e larevocatoria fallimentare; non è infatti ammesso durante ilgiudizio il passaggio dall’una all’altra domanda (Cass. n.15543/2008).

• Va convenuto in giudizio il terzo, contraente immediato deldebitore poi fallito; non è invece necessario convenire anchequest’ultimo.


DomandaGiudice competente

• Il curatore può agire anche contro i subacquirenti aventicausa del terzo se prova che questi erano in mala fede, vale adire che erano consapevoli della revocabilità dell’attooriginario

• La competenza della controversia spetta al tribunale che hadichiarato il fallimento (anche in caso di prosecuzione daparte del curatore nell’ipotesi di azione già pendente,secondo la tesi prevalente – Cass. n. 4279/1978)


Prescrizione

• L’azione revocatoria ordinaria si prescrive in cinque anni dalmomento in cui l’atto pregiudizievole è stato compiuto (Cass.n. 18607/2003, Trib. Napoli 27 febbraio 2007)


15° modulo

Efficacia dell’azione revocatoria ordinaria

140

Efficacia della revocatoria

• In via generale, l’azione revocatoria ordinaria non mira alladichiarazione di invalidità dell’atto del debitore, né a farritornare il bene nel patrimonio del debitore

• Si parla infatti di inefficacia parziale: non si impediscel’acquisto da parte del terzo, ma lo si espone all’azioneesecutiva dei creditori dell’alienante

Il terzo, continua ad essere proprietario , ma è espostoall’azione esecutiva o conservativa del creditore come sequesti avesse sul bene un diritto di seguito alla stregua diun’ipoteca (Cass. n. 1691 del 1991)


Efficacia della revocatoria

• In via generale, si parla a proposito dell’azione revocatoriaordinaria anche di inefficacia relativa perché l’azionerevocatoria giova solamente al creditore che l’ha esercitata

• Ciò comporta che in via generale non c’è intervento di terzicreditori nell’esecuzione; gli altri creditori possono infattiesperire un’azione revocatoria autonoma o intervenire inquella già promossa



• In caso di fallimento, l’accoglimento dell’azione comportache il bene può essere oggetto delle azioni esecutive oconservative effettuate dal curatore a vantaggio di tutti icreditori.

• Non si ha dunque, nemmeno nell’ambito fallimentare, larestituzione di alcun bene a favore del patrimonio deldisponente né alcun effetto traslativo a favore della massa:l’atto diventa inefficace rispetto ai creditori procedenti



• Il bene diventa assoggettabile all’azione esecutivaconcorsuale e il terzo revocato potrà chiedere l’ammissionedel suo credito al passivo fallimentare


REVOCATORIE FALLIMENTARE E ORDINARIA · revocatoria fallimentare di ... • Le ipotesi di esenzione...

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