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Impostazione dell’analisi:

• 1) questione sottoposta• 2) questioni esaminate dalle S.U. 553/2009• 3)premessa sull’istituto della caparra e del recesso• 4)rapporto recesso-risoluzione• 5)rapporto caparra-risarcimento• 6)diffida ad adempiere e disponibilità dell’effetto• 7) risposte delle S.U.

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S.U. 553/2009

• La questione sottoposta: è possibile proporre in appello la domanda di recesso e ritenzione della caparra dopo che in primo grado è stata accolta la domanda di risoluzione del contratto e rigettata quella di risarcimento del danno per difetto di prova dell’an oppure costituisce domanda nuova?

• Il contrasto di giurisprudenza sul punto ha comportato la rimessione della questione alle SU

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Questioni esaminate:

A) Rapporto di alternatività o complementarietà tra rimedi specifici (risolutori e risarcitori) e generali (satisfattori, risolutori e risarcitori)?

• 1) il recesso è il passaggio obbligato per chiedere la caparra?

• 2)chiesta la risoluzione e incontrati problemi probatori, si può poi chiedere solo la caparra?

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B) È Possibile di rinunciare all’effetto risolutorio nella diffida ad adempiere

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Premessa: Natura giuridica della caparra confirmatoria

• Negozio accessorio con collegamento genetico unilaterale. È inoltre contratto reale.

• 1) garantisce l’esecuzione del contratto• 2) funzione di autotutela consentendo il recesso

senza ricorso al giudice• 3) liquidazione preventiva, convenzionale e

forfetaria del danno

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Differisce da:

• Caparra penitenziale (art. 1386 c.c.): corrispettivo per il recesso

• Clausola penale (art. 1382 c.c.): pone dei limiti al danno risarcibile

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• Produce diversi effetti a seconda delle fasi negoziali:

• 1) al momento della consegna determina l’acquisto della proprietà da parte di chi le riceve-salvo eventuale obbligo di restituzione

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• 2)in caso di adempimento: restituzione o imputazione alla prestazione

• 3) in caso di inadempimento: la disciplina è più complessa.

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• È prevista la facoltà di recesso ex art. 1385, comma 2, c.c. (diverso dal recesso ex art. 1373 c.c. che consente una mera valutazione di opportunità , con il solo limite della buona fede e a prescindere dall’inadempimento)

• Secondo l’orientamento maggioritario questo recesso non è nient’altro che una particolare ipotesi di risoluzione di diritto.

• Ne consegue che l’inadempimento rilevante deve essere quello di cui all’art. 1455 c.c.

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• La specialità del rimedio ex art. 1385 c.c. non esclude il ricorso ai generali mezzi di tutela: risolutiva (costitutiva o di diritto) o satisfattoria (di esatto adempimento)

• In tal caso la restituzione della caparra è l’effetto restitutorio della risoluzione- del venir meno della causa della sua corresponsione

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Rapporto recesso-risoluzione:

• 3 orientamenti:• 1) alternatività: (per alcuni in caso di mancanza di

prova dell’an non c’è risarcimento oppure risarcimento anche inferiore alla caparra;per altri, la caparra è il minimo del danno risarcibile)

• 2)omogeneità: il recesso è modalità di risoluzione stragiudiziale del contratto. Stessi caratteri della risoluzione stragiudiziale; quadro probatorio semplificato

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• 3) il recesso è “istanza ridotta” rispetto a risoluzione, ma è comunque domanda nuova:

-Uguale è la causa petendi (inadempimento dell’altro contraente)-diverso è il petitum (sentenza costitutiva quella di risoluzione; dichiarativa quella di risoluzione stragiudiziale)

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• (segue):parimenti questa dottrina esclude la possibilità di chiedere il recesso dopo aver chiesto in giudizio la risoluzione sul presupposto indisponibilità dell’effetto risolutorio

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• L’alternatività è piuttosto tra caparra e risarcimento del danno: sono però entrambe species del più ampio genus “domanda di risarcimento”.

• entrambe autonome rispetto a quelle di adempimento, risoluzione e recesso: si è affermato che il contraente adempiente può provare il maggior danno senza però perdere quanto già garantito dalla caparra

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• In tal modo si garantisce il rispetto della funzione della caparra: tutelare il contraente non colpevole che, non riuscito nella prova del danno integrale, può accontentarsi di meno

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B) Possibilità di rinunciare all’effetto risolutorio nella diffida ad

adempiere:

Per costante e consolidato orientamento della Cassazione si può rinunciare all’effetto risolutorio, anche dopo l’inutile decorso del tempo assegnato all’inadempimente mediante diffida ad adempiere

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• La ratio dell’art. 1454 c.c. non risiede nella tutela del’interesse del contraente diffidato alla certezza del rapporto

• Tutela invece l’interesse del diffidante che, potendo ancora disporre dell’effetto può ancora agire per l’adempimento

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• A sostegno: si muove dalla natura giuridica della diffida.

• Poiché si tratta di negozio giuridico unilaterale non può ammettersi che produca effetti contro e oltre la volontà dell’autore

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• Contra: attenta dottrina sostiene l’indisponibilità dell’atto. Allo scadere del termine la risoluzione avviene ope legis, immediatamente.

• Ratio: contemperare due opposte esigenze:• 1) bilanciamento di contrapposti interessi

negoziali-tra cui evitare che l’inadempiente rimanga esposto all’arbitrio dell’altra parte-

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• 2) reimmettere nel circolo economico i beni relativi alla vicenda contrattuale patologica.

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Lettura degli istituti da parte delle S.U.:

• Occorre leggere e interpretare l’istituto della caparra nell’ottica del giusto processo di cui all’art. 111 Cost e della ragionevole durata dello stesso;

• Vagliare la situazione non dal punto di vista egoistico della parte adempiente, ma sotto quello della buona fede, anche processuale ( v. anche S.U.23726/2007 su abusivo frazionamento del credito)

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• Le domande di risoluzione e risarcimento comportano intensa attività istruttoria, lavoro lungo ed estenuante. L’emergenza giustizia, il carico del lavoro nei tribunale non consente di sprecare le risorse per un

interesse egoistico della part che, incontrate difficoltà probatorie, “cambia idea”

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• Il diritto di recesso è forma di risoluzione stragiudiziale per inadempimento (coi medesimi caratteri della risoluzione per inadempimento: inadempimento colpevole-imputabile e di non scarsa importanza)

• In caso contrario: assurda conseguenza che inadempimento lieve porta al recesso, ma non anche alla risoluzione

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• Pertanto il vero rapporto da vagliare è quello tra caparra e risarcimento.

• Domanda: c’è anche qui un rapporto di fungibilità tra le due domande?

• Risposta delle S.U.: no. La caparra non è misura minima del danno da riconoscersi comunque anche nel caso di esperimento dei rimedi ordinari di tutela.

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• L’art. 1385, comma 3, c.c. non prevede il risarcimento del maggior danno, ma il risarcimento integrale del danno se provato nell’an e nel quantum

• A sostegno: confronto con la clausola penale: solo art. 1382 c.c. prevede la possibilità, in caso di relativa pattuizione, che si possa agire in giudizio per il danno ulteriore.

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• Electa una via non datur ricursu ad alteram

• Evitare gioco d’azzardo “a rilancio senza rischio”

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Conseguenze:

• Inammissibile la conversione della sola domanda di risoluzione in sola domanda di recesso- perché si riattiverebbe il meccanismo dell’art. 1385, comma 2, c.c.

• Inammissibile anche la richiesta giudiziale di risoluzione dopo l’esercizio del diritto di recesso: il contratto ormai è risolto; si è già ritenuta la caparra, non si può avere il maggior danno

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B)Rinuciabilità dell’effetto risolutorio:

• Revirement: accolta tesi dottrinale per cui l’effetto non è disponibile.

• Argomenti:

• 1) ex art. 1454 c.c. l’effetto è automatico e si verifica con lo spirare del termine

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2)Si verificherebbe una ingiustificata e sproporzionata lesione dell’interesse del debitore nel definitivo affidamento nella risoluzione- in contrasto con le altre ipotesi di risoluzione di dirittto

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• 3)la natura di giuridica di negozio unilaterale non prova nulla: si prenda ad esempio l’art. 1723 c.c.- irrevocabilità del mandato in rem propriam- che dimostra che, in realtà, è tutelato il principio dell’affidamento incolpevole ogni volta in cui l’atto unilaterale incide anche sugli interessi del destinatario