Marco Cian Aggiornato alla legge 11 agosto 2014, n.116

DIRITTO COMMERCIALE

VOLUME I

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Per diritto commerciale si intende l’i sie e delle o e di di itto p ivato he dis ipli a o le attività produttive e il loro esercizio.

Al e t o del fe o e o e o o i o si staglia l’attività eat i e di uova i hezza genera beni ed eroga

servizi), cioè produttrice di utilità capaci di soddisfare i bisogni umani ed a cui la comunità attribuisce un

valore economico.

L’attività p oduttiva u a a ifestazio e dell’agi e u a o he si sviluppa el te po e ello spazio e he dà vita a elazio i o og i alt o atto e della o u ità. I olt e u ’attività he o vie e ese itata da u solo individuo, ma da organismi costituiti appositamente (le società), che raccolgono finanziamenti da

gruppi di investitori.

Pe uesto l’attività produttiva è un fenomeno che si colloca sul piano dei rapporti interprivatistici tra le

persone e per tale motivo lo si definisce come il diritto privato delle attività produttive.

Gli storici collocano la nascita del diritto commerciale in Italia nel tardo medioevo. In Mesopotamia, in

G e ia e ell’I pe o o a o esisteva o attività p oduttiva a o esisteva u corpo di norme rivolto alla

lo o dis ipli a. Il di itto o e iale vie e ollo ato dopo l’a o Mille d.C. P op io i uest’epo a, i fatti, la civiltà esce lentamente da un periodo di declino successivo alla caduta

dell’I pe o o a o d’o ide te. E’ a he l’epo a dei Co u i, i Italia, all’i te o dei uali si affe a la classe sociale dei mercanti. Per la protezione e la promozione delle proprie iniziative, i mercanti si

riuniscono nelle Corporazioni di Arti e Mestieri. I mercanti hanno esigenze ed interessi che il diritto

comune non è capace di soddisfare; per questo motivo, attraverso la pratica del commercio, si sono

osservati gli usi derivanti dai loro rapporti, in base ai quali si crea un complesso di regole di numero sempre

crescente. Inizialmente queste erano consuetudini non scritte, successivamente raccolte e codificate negli

Statuti delle Co po azio i he dis ipli ava o l’ese izio dell’attività e he vi olava o i e a ti is itti alla Co po azio e stessa. L’appli azio e di tali o e e a ga a tita dai consoli che esercitavano nei confronti

degli associati il potere giudiziario.

Il diritto commerciale è un diritto che non risponde agli interessi locali ed è per tale motivo che le

consuetudini in esso formate vengono rapidamente esportate in tutta Europa.

A partire dal XVI-XVII secolo lo scenario cambia profondamente. Il rafforzamento degli Stati nazionali fa

emergere la tendenza ad accentrare il potere legislativo sotto il controllo statale e anche la produzione

normativa diviene, quindi, una produzione statale. Nel 1673 Luigi XIV, in Francia, emana l’O do a e du commerce.

Il diciottesimo secolo è quello della Rivoluzione Industriale e della Rivoluzione Francese.

La prima cambia lo scenario economico, infatti la produzione diventa una produzione di massa e il

commercio diviene il protagonista del mercato; la seconda, invece, abolisce ogni forma di privilegio e di

distinzione tra ceti sociali affermando il principio di libertà – he ispetto all’attività p oduttiva, i tesa come libertà di iniziativa economica – portando ad un cambiamento del sistema commerciale che, da

corpus normativo su base soggettiva, cioè imperniato sulla figura e sulla disciplina di una determinata

categoria di soggetti, diventa un sistema a base oggettiva a cardine del quale è posto l’atto di o e io. Il

più importante è il Code de commerce apoleo i o del . E’ p op io l’ ad esse e i o os iuto come

il secolo delle grandi codificazioni. Il primo Codice di commercio dell’Italia u ita isale al 1865, sostituito

dopo pochi anni da quello del 1882.

Nel 1942, però, venne varato il nuovo Codice Civile e la materia del commercio trovò posto al suo interno,

o upa do il ui to li o dedi ato al Lavo o .

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Co e si detto, il di itto o e iale il di itto p ivato dell’attività p oduttiva. Al e t o del siste a produttivo sta il concetto di impresa defi ita dall’a t. 2082 come l’attività e o o i a o ganizzata svolta

professionalmente, diretta alla produzione o allo scambio di beni e servizi.

L’attività d’i p esa u o plesso di atti materiali e giuridici ma il di itto dell’i p esa o è u a disciplina organica e completa poiché non esiste un corpus normativo che regoli il suo esercizio.

Il di itto dell’i p esa u o plesso di disposizio i appli a ili a hiu ue i t ap e da u i iziativa e o o i a ave te le a atte isti he o te ute ell’a t. . Al di itto dell’i p esa affia ata la disciplina delle società dovuta dal fatto he l’attività p oduttiva sempre meno individuale.

E’ a Lo e zo Mossa, u o dei aest i del di itto o e iale del p i o ove e to, he si deve la defi izio e di impresa, intesa però come impresa commerciale medio-grande.

Tra le attività produttive concepite dal Codice del 1942, quelle distanti dalla nozione di impresa sono le

professioni intellettuali ossia attività he di pe s ispo do o a tutti i e uisiti dell’a t. a he esta o sott atte dalla dis ipli a dell’i p esa.

Storicamente il diritto commerciale nasce come disciplina del commercio. Commercio e agricoltura sono

sempre stati divisi dal punto di vista sociale. Anche il Codice di commercio del 1882, infatti, trascurava del

tutto l’attività ag i ola, pe uesto otivo il legislato e del s else u a soluzio e di o p o esso: al vertice del sistema venne introdotta la figura generale di imprenditore, con la comprensione al suo interno

di quello agricolo (art. 2135).

Per fattispecie si i te de la dis ipli a he app ese ta l’oggetto della ate ia oggetto di studio. Questa deve essere ricercata guardando al corpo di norme che disciplinano quella determinata materia.

Nell’o di a e to giu idi o italia o tali o e so o o te ute el Codi e Civile esatta e te el V li o Del

lavoro) al titolo II (Del lavo o ell’i p esa he si ap e o l’a t. Imprenditore) che definisce

imprenditore chi ese ita p ofessio al e te u ’attività e o o i a o ga izzata al fi e della p oduzio e o dello scambio di beni e servizi . La norma definisce più in particolare il fe o e o he l’i p e dito e po e in essere, cioè descrive un suo comportamento che si sostanzia in u ’attività p oduttiva triplicemente

qualificata dai requisiti di organizzazione, professionalità ed economicità che prende il nome di impresa.

Infatti, la norma considerata viene definita come dis ipli a dell’i p esa.

La nozione di impresa varia a seconda della disciplina che deve trovare applicazione.

L’a t. des ive l’i p esa i te i i di attività e la qualifica poi come produttiva.

a) L’attività può essere immaginata come un modello comportamentale costituito da tanti singoli

comportamenti considerati nel loro insieme sul piano normativo. Essi rappresentano una sequenza

coordinata strutturalmente e funzionalmente, orientata al raggiungimento di un determinato

scopo.

b) L’attività viene qualificata a seconda della natura del suo scopo. Poiché qui parliamo di attività

produttiva, significa che tale sequenza deve essere ivolta a p odu e u ’utilità he p i a o ’e a attraverso la produzione e lo scambio di beni e servizi.

Soltanto i fenomeni che si presentano nella forma di attività produttiva sono oggetto del diritto

commerciale, quindi un primo gruppo di fenomeni estranei a questa materia sono le attività di godimento,

immaginate come una sequenza di comportamenti finalizzati ad un risultato non produttivo, cioè si trae

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utilità di uso o di scambio da qualcosa che già si ha senza dar luogo ad alcun incremento di ricchezza

preesistente.

E’ u ’i p esa, ui di, solo l’attività p oduttiva he p ese ta i t e att i uti p evisti dall’a t. : professionalità, organizzazione ed economicità.

A zitutto, u ’attività p oduttiva, pe pote esse e ualifi ata o e i presa, deve essere svolta

professionalmente richiedendo che essa abbia luogo in maniera abituale, stabile e reiterata, in definitiva

non occasionale o sporadica.

In primo luogo si ritiene che professionalità non è sinonimo di esclusività, poiché tale requisito sussiste

a he el aso i ui u ’attività p oduttiva o ostituis a l’u i a attività svolta da colui che la pone in

essere. Ad esempio, si immagini un soggetto che gestisce un punto di ristoro di giorno e di sera insegna in

una palestra.

In secondo luogo, si ritiene che professionalità non è sinonimo di continuità, poiché tale requisito sussiste

a he el aso i ui l’attività produttiva sia svolta in modo non continuativo e sia quindi caratterizzata da

interruzioni. Tali interruzioni devono essere però legate alle esigenze naturali del ciclo produttivo

sottostante, sicché l’attività i te otta deve i o i ia e dopo u e to pe iodo, pe poi i te o pe si nuovamente secondo un intervallo costante. Ad esempio, si pensi alle attività stagionali come la gestione di

un impianto sciistico o di uno stabilimento balneare.

Infine, si ritiene che professionalità non è sinonimo di pluralità di risultati prodotti, poiché tale requisito

sussiste a he el aso i ui l’attività p oduttiva sia fi alizzata alla realizzazione di un unico affare. Ad

ese pio, si pe si al aso i ui il isultato della p oduzio e sia u ’ope a o plessa u po te, u a st ada e . he si ealizza att ave so u ’attività p oduttiva he o può esse e i p ovvisata.

U ’attività p oduttiva che difetti del requisito della professionalità è estranea alla materia del diritto

commerciale, trattandosi di u ’i iziativa o asio ale.

U ’attività p oduttiva, pe esse e ualifi ata o e i p esa, dev’esse e poi organizzata. Il requisito

dell’organizzazione defi is e l’attività sul pia o dei mezzi impiegati nel suo svolgimento, richiedendo che

sia ese itata o solo o la apa ità lavo ativa di hi la po e i esse e, a a he o l’aiuto di alt i fattori

produttivi.

I fattori produttivi impiegabili si possono ricondurre a due categorie fondamentali: lavoro e capitale.

Per lavoro si i te de la fo za lavo o a uisita sul e ato a p es i de e dal titolo al uale l’a uisizio e avvenuta (rapporto di lavoro subordinato, coordinato, continuativo, occasionale ecc); per capitale si

intende qualsiasi entità materiale o immateriale a prescindere dal titolo che ne consente di averne la

disponibilità (proprietà, usufrutto, uso ecc).

Peraltro, non è necessario che le due tipologie di fattori produttivi ricorrano congiuntamente poiché non è

da escludere che determinati processi produttivi possano richiedere esclusivamente il fattore lavoro (labour

intensive) o il fattore capitale (capital intensive).

Il uolo del titola e di u ’attività p oduttiva o ga izzata uello di svolge e u ’ope a di o ga izzazio e,

io u ’ope a he o siste ello stabilire un ordine funzionale e strutturale dei fattori produttivi che utilizza

nel processo produttivo.

I olt e, l’ope a di o ga izzazio e o deve e essa ia e te a ifesta si ella realizzazione di un apparato

organizzativo tangibile, ad esempio, basti pensare alle attività di investimento che si sostanziano nella

raccolta di una certa quantità di denaro e nel successivo impiego in strumenti finanziari, oppure alle attività

che si svolgono esclusivamente attraverso internet.

Se manca il requisito di organizzazione e il lavoro personale del titolare risulta il solo fattore necessario e

suffi ie te, allo a l’i iziativa o può esse e ualifi ata o e i p esa a o e lavoro autonomo.

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I fi e, u ’attività p oduttiva pe esse e ualifi ata o e i p esa, deve esse e economica. Tale requisito

defi is e l’attività sul pia o del metodo che deve essere seguito nel suo svolgimento.

L’ide tifi azio e del etodo a ui si ife is e, stata a lu go i e ta. Se o do u p i o o ie ta e to, il etodo da i piega e ello svolgi e to dell’attività il metodo

lucrativo che tende a far conseguire un margine di profitto. Pertanto, secondo questo orientamento, un

fe o e o p oduttivo pe pote si ualifi a e o e i p esa, deve esse e u ’attività lu ativa ella uale i p ezzi di essio e dell’oggetto della p oduzio e devo o esse e fissati ex ante in modo da consentire di

recuperare non solo i costi sostenuti nel corso del processo produttivo, ma anche di conseguire un margine

di profitto.

Se o do u dive so o ie ta e to, il etodo da i piega e ello svolgi e to dell’attività il metodo

economico in senso stretto, che tende ad assicurare il pareggio tra ricavi e costi, essendo eventuale ed

i ileva te il p ofitto. Se o do uest’o ie ta e to, u fe o e o p oduttivo si ualifi a o e i p esa se u ’attività e a e te e o o i a e o e essa ia e te lu ativa e ui di u ’attività in cui i prezzi

vengono fissati ex ante i odo da o se ti e di op i e i osti elativi all’a uisto dei dive si fatto i produttivi impiegati.

Deve, i defi itiva, t atta si di u ’attività he sia i g ado di a te e si i equilibrio economico e

finanziario, preservando così nel lungo periodo, l’auto o ia da alt e e o o ie.

Tuttavia se l’i p esa fosse auto o a da alt e e o o ie, sa e e esposta al is hio he l’offe ta della produzione non trovi riscontro nella domanda, quindi si realizzerebbero ricavi inferiori ai costi che portano

ad uno squilibrio economico (perdita) che, a lungo andare, si riflette sulla situazione finanziaria e

pat i o iale dell’i p esa, s uili a dola e p ovo a do u o stato di dissesto. I defi itiva, tutti coloro che

finanzia o u ’i iziativa p oduttiva auto o a da te ze e o o ie, sono esposti al rischio di mercato (che

rappresenta il tipico is hio d’i p esa), cioè al rischio di non riuscire a soddisfare le proprie aspettative

o igi ate dall’ope azio e fi a zia ia posta i essere, se il mercato non assorbe la produzione offerta.

D’alt a pa te esta i e to se possa o side a si e o o i a uell’attività he vie e svolta sta ile do inizialmente un livello dei prezzi-ricavo insufficiente a coprire i costi di produzione, sapendo quindi di

prevenire ad una perdita. Si parla in questo caso di logica di perdita programmata.

Tale logi a si può o side a e o pati ile o il ite io dell’e o o i ità se vi l’i peg o, da pa te di chi lo

assume, a coprire la perdita per ogni unità di prodotto o servizio venduto di cui si tiene conto nella

fissazione del prezzo.

Queste situazioni ricorrono soprattutto nel mondo delle attività non profit che producono servizi rivolti

generalmente alla pe so a, he ve go o eduti all’ute te he e fa i hiesta se za he uesti o ispo da o l’i te o p ezzo.

Situazioni simili ricorrono anche nelle iniziative mutualistico-consortili, soprattutto in quelle che hanno la

forma di consorzio e che producono servizi a favore degli imprenditori. Questi ultimi cedono tali servizi

inizialmente sottocosto o gratuitamente, poi recuperano il necessario per coprire i costi di produzione

attraverso i c.d. contributi consortili.

L’a t. ha permesso di individuare quali sono i fenomeni produttivi che possono essere qualificati come

impresa, descrivendo un modello comportamentale esaustivo che contiene gli elementi necessari e

sufficienti che devono caratterizzare un certo fenomeno produttivo affinché possa appunto considerarsi

come impresa.

Grazie a tale modello, quindi, si possono escludere dalla definizione di impresa quelle attività in cui la

produzione non sia destinata ad essere collocata sul mercato (c.d. impresa per conto proprio) o nel caso in

cui tale attività sia svolta senza osservare le condizioni richieste dalla legge (c.d. impresa illegale) o

persegua direttamente o indirettamente una finalità illecita (c.d. impresa immorale o mafiosa).

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Quindi, sia nel primo che nel secondo caso, si giunge alla conclusione che il fenomeno produttivo può

considerarsi come impresa solo se presenta le tre caratteristiche di professionalità, organizzazione ed

economicità.

L’esa e della rilevanza normativa dell’i p esa o siste el vede e ual la dis ipli a he t ova applicazione nei confronti della stessa. La dis ipli a dell’i p esa, sotto forma di statuto, trova applicazione

o ta to ei o f o ti dell’i p esa i ua to tale, a so o i si goli istituti dell’azie da, della o o e za e dei consorzi, dei segni distintivi), singole norme o gruppi di norme che trovano applicazione nei confronti

di questa. I olt e, all’i p esa, si appli a o a he disposizio i spa se he si t ova o el odi e ivile. Du ue, l’i p esa, desti ata ia più he alt o di singole disposizioni, he ell’i sie e ostituis o o u a disciplina molto frammentaria non considerabile come statuto.

Infatti dalla nozione unitaria di impresa si scindono due sottofattispecie sul presupposto che non tutti i

fenomeni produttivi rientranti nella nozione generale di impresa devono essere assoggettati alla stessa

dis ipli a poi h , pe al u i, l’appli azio e di tutto il o po di o e he ostituis e il di itto o e iale eccessivo ed inutile rispetto alle finalità perseguite. Tali fenomeni imprenditoriali sono due:

- il primo guarda alla natura della produzione e quindi si riferisce all’impresa agricola;

- il secondo guarda alla di e sio e dell’o ga izzazio e e quindi si riferisce alla piccola impresa.

La ozio e di i p esa ag i ola si desu e dall’a t. , il uale la descrive come attività di coltivazione del

fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.

Tradizionalmente si qualificano le prime come attività agricole essenziali e le seconde come attività

agricole per connessione.

La ragione per cui l’i p esa ag i ola vie e es lusa dai fe o e i i p e dito iali egolati dalla dis ipli a dell’i p esa el suo i sie e data sop attutto dal fatto he essa si a atte izzava pe ave e u p o esso produttivo incentrato essenzialmente sul fondo, dove appunto il fattore principale era la terra e il cui

ese izio si svolgeva i sie e all’ese izio del di itto di p op ietà sul fo do, atteso he l’i p e dito e e a anche il proprietario di questo.

I pa ti ola e, l’i p esa ag i ola si asava sullo sf utta e to del fondo attraverso la sua messa a coltura

e/o la sua utilizzazione come luogo di allevamento del bestiame, alla quale si poteva poi aggiungere anche

l’attività di t asfo azio e e/o o e ializzazio e di p odotti p ove ie ti dalla oltivazio e o dall’alleva e to del estia e, pu h uest’ulti a attività ie t asse el o ale ese izio dell’ag i oltu a o risultasse subordinata alla prima.

Pe uesto otivo il legislato e del assoggettava l’i p esa ag i ola ad u a dis ipli a più i os itta, sul presupposto che questa non presentava particolari esigenze di investimento in fattori produttivi

necessari per lo svolgimento di un processo produttivo, in quanto quei fattori produttivi coincidevano con il

fondo e quindi con un bene che già si possedeva, in quanto bene di proprietà.

La ode izzazio e del setto e ag i olo, i ve e, ha i teg ato la ve sio e o igi a ia dell’a t. di due commi che descrivono rispettivamente che cosa siano le attività agricole essenziali e le attività agricole per

connessione.

Per attività essenziali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico di

carattere animale o vegetale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque.

Per attività connesse, invece, si intendono le attività di conservazione, manipolazione, trasformazione e

commercializzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti dalle attività agricole essenziali, nonché le

attività di ette alla p oduzio e e alla fo itu a di e i o se vizi otte uti edia te l’utilizzazione prevalente di

att ezzatu e o iso se dell’azienda agricola (ad es. l’ag itu is o he off e se vizi di isto azio e o al e ghie i g azie alle

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st uttu e he o po go o l’azie da e off e do ai lie ti p odotti o e i o e eva de di p oduzio e p op ia all’azie da).

Per quanto riguarda le attività agricole essenziali, originariamente rientravano in questa categoria soltanto

quelle di coltivazione e allevamento che avevano luogo sul fondo; oggi invece la norma stabilisce

esp essa e te he u ’attività di coltivazione o di allevamento utilizza o può utilizzare il fondo, con la

o segue za he uesto passato dall’esse e fatto e p oduttivo esse ziale, a fattore produttivo eventuale

e quindi non più elemento costitutivo della fattispecie essendo stato sostituito dalla cura e dallo sviluppo

di un ciclo biologico.

Con riferimento alle attività agricole connesse, non si identificano più soltanto quelle poste in essere da un

agricoltore o allevatore in un determinato momento storico o in una certa area geografica e subordinate

economicamente a quelle essenziali. Sono considerate come connesse anche le attività che utilizzano come

ate ia p i a p evale te i p odotti de iva ti dall’attività di coltivazione e/o allevamento di animali

esercitata dallo stesso soggetto (ad es. esercita attività agricola per connessione il produttore di uva che anziché venderla

/tutta/ sul mercato, la utilizza per trasformarla in vino e vendere così il vino ottenuto).

La ozio e di pi ola i p esa si desu e dall’a t. , il uale la des ive o e u ’attività professionale

organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia di uest’ulti o e fa poi riferimento alle figure soggettive del coltivatore diretto del fondo, dell’artigiano e del piccolo

commerciante.

La scelta di attribuire alla piccola impresa una rilevanza normativa più ristretta si coglie dal fatto che il

processo produttivo deve essere organizzato prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti

della sua famiglia e cioè sul fattore produttivo rappresentato dal proprio lavoro e dal lavoro dei propri

familiari, quindi su un fattore produttivo di cui già si dispone, senza bisogno di doverlo acquisire da terzi.

Pe uesto otivo la pi ola i p esa o soggetta al di itto dell’i p esa ella sua i te ezza e il fatto che

deve essere organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia

mette in posizione di preminenza questo lavoro rispetto agli altri fattori produttivi.

La prevalenza va accertata non tanto in senso quantitativo, cioè verificando che il lavoro del titolare e della

sua famiglia valga di più, in termini economici, rispetto agli altri fattori produttivi; piuttosto in senso

qualitativo, cioè verificando che il lavoro del titolare e della sua famiglia costituisce un fattore essenziale e

imprescindibile el p o esso p oduttivo. Questo vuol di e he o può esse e sostituito dall’o ga izzazio e e dagli altri fattori produttivi impiegati, rappresentando quindi un fattore infungibile, cioè che senza

l’i te ve to di questo lavoro il processo produttivo non potrebbe completarsi (o iniziare) o pervenire ad un

risultato produttivo (bene o servizio) (ad es. il sarto. Questo è titolare di una piccola impresa se cura personalmente la

confezione di tutti gli abiti dei lie ti. Il suo lavo o o l’u i o fatto e p oduttivo dal o e to he vie e affia ato dai a hi a i necessari alle diverse fasi della lavorazione. Però è il fattore produttivo prevalente, nel senso che senza il suo intervento la

confezione non si produce. Il sarto non è più titolare della piccola impresa, invece, quando decide di assumere uno o più dipendenti

he sia o i g ado di svolge e l’i te o p o esso p oduttivo. I uesto aso il suo lavo o essa di esse e esse ziale).

Resta però il dubbio se si t atti di u ite io he si può i piega e solo ua do l’i p esa fa apo ad u a persona fisica, o anche quando fa capo ad un ente collettivo e, in particolare, ad una società.

Anche se il criterio sembra legato alla persona fisica, vi sono comunque casi in qui questo può trovare

applicazione nelle società. Qui, il problema sarà individuare qual è il lavoro che deve prevalere sugli altri

fattori produttivi.

Nelle società si può ritenere che il lavoro che debba prevalere è quello dei soci con la conseguenza che si

potrà parlare di piccola impresa solo se questo prevale sul lavoro altrui e sul capitale.

La valutazione del se la prevalenza effettivamente ricorra, non è sempre agevole e quindi non sempre è

semplice tracciare una linea di confine tra le piccole imprese e le imprese.

Per questo motivo al criterio di prevalenza, si affianca un criterio quantitativo ossia le procedure

concorsuali, dove occorre individuare i fenomeni produttivi soggetto ad un istituto che compone lo statuto

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dell’i p esa. Quando si de ide sull’ape tu a di u a p o edu a o o suale, o solo o o e idu e il più possi ile le incertezze in merito alla sussistenza del presupposto, ma occorre anche essere abbastanza tempestivi per

evitare che la gestione concorsuale cominci troppo tardi e non sia in grado si perseguire gli interessi.

I pa ti ola e, l’a t. o. , fall. es lude l’ape tu a delle p o edu e o o suali di falli e to he si attesta o al di sotto di tre parametri: due di carattere patrimoniale e uno di carattere reddituale.

Tali parametri sono:

1. l’esposizio e de ito ia o plessiva sussiste te al o e to di ape tu a della p o edu a concorsuale non superiore a 500 mila euro;

2. l’attivo pat i o iale ei t e ese izi p e ede ti o supe io e pe og i ese izio a ila eu o; 3. i ricavi lordi nei tre esercizi precedenti non superiore per ogni esercizio a 200 mila euro.

La categoria di impresa commerciale comprende quelle medio-g a di. E’ dis ipli ata dall’a t. he o tie e u p i o p e etto o po ta e tale l’o ligo di pu li ità :

1. u ’attività i dust iale di etta alla p oduzio e di e i e se vizi; 2. u ’attività intermediaria nella circolazione di beni;

3. u ’attività di t aspo to pe te a, pe a ua e pe a ia; 4. u ’attività a a ia o assi u ativa; 5. u ’attività ausilia ia alle p e ede ti.

Queste, quindi, sono le attività p oduttive he ese plifi a o l’i p esa o e ciale che, pertanto, può

essere definita come u ’attività di p oduzio e di e i e di se vizi, ualifi ata o e industriale, e/o

u ’attività di i olazio e di e i ualifi ata o e intermediaria.

Si dedu e he i t atti ide tifi ativi dell’i p esa o e iale so o l’industrialità e l’intermediarietà.

L’i te p etazio e di uesti due e uisiti, pe ò, stata a lu go o t ove sa e, al igua do, so o state avanzate due opzioni interpretative diverse:

a) se o do u a p i a i te p etazio e, l’i dust ialità allude e be al processo produttivo, mentre

l’i te edia ietà allude e e alle attività o e iali di a uisto all’i g osso pe la ive dita al dettaglio). Secondo questa interpretazione, si perviene ad una nozione di impresa commerciale in

positivo, cioè che si riferisce a tutti i fenomeni produttivi caratterizzati dalla trasformazione fisico-

tecnica della materia, o diretti alla circolazione dei beni. Però vi possono anche essere anche altri

fenomeni produttivi che non hanno né natura agricola, né commerciale e quindi si aggiungerebbe

u ’alt a atego ia di impresa che è quella civile. Questa interpretazione è stata oggetto di molte

iti he ife ite sop attutto al p o le a dell’i dividuazio e della dis ipli a appli a ile a uesta nuova categoria di imprese. P evale pe ò l’idea he l’i p esa ivile a ia u a ileva za o ativa uguale a uella i o os iuta all’i p esa ag i ola e alla pi ola i p esa.

b) l’opi io e p evale te o ai o ie tata ad i te p eta e i u alt o odo i due e uisiti, att i ue do a quello dell’i dust ialità il sig ifi ato di non agricolo, e all’i te edia ità uello di scambio.

Secondo questa interpretazione, si perviene ad una nozione di impresa commerciale residuale in

grado di assorbire tutti i fenomeni imprenditoriali che, in ragione della loro natura, non possono

qualificarsi come agricoli, o las ia do ui di al u o spazio alla atego ia dell’i p esa ivile.

L’i p esa o e iale, i ase alla sua forma giuridica, può essere classificata in due categoria: l’i p esa pubblica e l’impresa privata.

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L’esp essio e i p esa pu li a fa ife i e to ad u fenomeno produttivo imprenditoriale di natura

commerciale esercitato da o riconducibile ad un soggetto di diritto pubblico (ente pubblico).

I pa ti ola e, u ’attività o e iale può ostitui e l’oggetto es lusivo o p i ipale di u e te pu li o, che in questo caso si qualifica come ente pubblico economico; o può esse e a he u ’i iziativa se o da ia,

che in questo caso si identifica come ente pubblico non economico.

a) L’e te pu li o e o o i o si p efigge di pe segui e il suo fi e istituzio ale att ave so u ’attività commerciale. In passato uesto app ese tava i p i ipali setto i dell’e o o ia italia a a a io, assicurativo, trasporti ecc.) ma ormai assume una dimensione più circoscritta nei mercati in regime

di monopolio legale (tabacchi, giochi e scommesse).

La ragione di questo mutamento sta nel fatto che gran parte degli enti pubblici economici, sono

a dati i o t o ad u p o esso di p ivatizzazio e he e ha o po tato la t asfo azio e i so ietà di apitali . Alla fi e di tale p o esso, il soggetto giu idi o dell’i p esa o è più un

soggetto di diritto pubblico, essendo diventato un privato, e solo il soggetto economico rimane di

di itto pu li o a patto he le so ietà he isulta o dalla t asfo azio e figu i o o e società in

mano pubblica, in quanto le relative partecipazioni sociali sono attribuite ad un ente pubblico

(Stato o un ente pubblico territoriale). Per questo motivo si qualifica questo processo con

l’esp essio e privatizzazione in senso formale.

b) L’e te pu li o o e o o i o, invece, realizza i propri fini att ave so u ’azio e he si a ti ola i u e ose i iziative le uali tipi a e te o p ese ta o i a atte i dell’i p esa, a he talvolta

posso o esse e ve e e p op ie i p ese. L’ese pio più i po ta te app ese tato dagli e ti pubblici locali (comuni e regioni), nei quali non è raro riscontrare, a fianco delle attività

amministrative, anche una o più attività commerciali.

Possono assumere le sembianze di attività commerciali anzitutto i servizi pubblici locali che si

dividono in: servizi a rilevanza economica, cioè che possono essere erogati a condizioni che

consentono di conseguire un margine di profitto (servizi pubblici nei settori energetici come il gas,

la lu e, l’a ua ; e i servizi privi di rilevanza economica, cioè che non si prestano ad essere erogati

a condizioni che consentono di conseguire un margine di profitto (come i servizi sociali), infatti

questi possono essere erogati a condizioni meramente economiche, cioè a prezzi che consentono

di recuperare i costi di produzione, quindi sottocosto.

Possono assumere le fattezze di attività commerciali anche le iniziative non qualificabili come

servizi pubblici (case da gioco comunali).

La gestione dei servizi a rilevanza economica o può esse e effettuata di etta e te dall’e te pubblico locale ma deve essere affidata ad una società di capitali a partecipazione pubblica con la

quale intercorre una relazione così intensa da poter essere qualificata interorganica e che viene

ualifi ata o e società in house providing . La gestione dei servizi privi di rilevanza economica, i ve e, las iata alla dis ezio alità dell’e te pu li o e può esse e affidata da uest’ulti o, o ad u a società in house o ad u ’auto o ia funzionale con soggettività giuridica (l’azie da spe iale) o priva di soggettività giuridica

(l’istituzio e) ovvero viene esercitata in economia.

Infine, la gestione delle altre iniziative imprenditoriali i a e se p e ella dis ezio alità dell’e te pubblico.

Pe ta to l’i p esa pu li a può p ese ta si ella fo a della so ietà pu li a impresa-società),

dell’e te pu li o impresa-ente o all’i te o del o testo o ga izzativo di u e te pu li o o economico (impresa-organo).

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Con il termine impresa privata si fa riferimento ad un fenomeno produttivo imprenditoriale che assume la

forma giuridica di diritto privato cioè la persona fisica (impresa individuale), la società (impresa societaria) o

un altro ente privato non societario (impresa collettiva non societaria).

a) Se l’i p esa assu e la forma individuale, non si verificano particolari ripercussioni con riguardo

alla disciplina applicabile.

b) Se l’i p esa assu e la forma societaria, si replica la stessa conclusione, con la precisazione che se

si tratta di società di forma commerciale (snc, sas, srl, sa) e cooperative, la disciplina della forma

giuridica implementa alcune regole (considerate come regole della forma giuridica) come la tenuta

delle s ittu e o ta ili e l’o ligo di pu li ità. c) Se l’i p esa assu e la fo a di u ente privato non societario (gruppo europeo di interesse

economico, consorzio tra imprenditori, associazione o fondazione), nel codice civile manca ogni

riferimento in me ito all’appli azio e della dis ipli a dell’i p esa. Ciò ha fatto sì he si sia du itato, pe lu go te po, sull’a issi ilità dell’i p esa ollettiva o so ieta ia; tuttavia si itie e o ai a uisito he u e te o so ieta io può ese ita e u ’i p esa he può essere sia il suo oggetto

esclusivo o principale, ma anche secondario.

La aggio e o t ove sia i a l’appli azio e della dis ipli a dell’i p esa spetta alle associazioni e

fondazioni, a he se oggi p evale l’idea he tale disciplina debba trovare applicazione nella sua

i te ezza a he elle asso iazio i e elle fo dazio i he ese ita o u ’attività o e iale,

ualu ue sia la posizio e o il uolo assu ta da uest’ulti a es lusiva, p i ipale o se o da ia .

Le professioni intellettuali, o e l’i p esa, so o fe o e i p oduttivi he si p ese ta o nella forma

dell’attività p oduttiva, cioè sono immaginabili come una successione di comportamenti, coordinati

funzionalmente e strutturalmente, e quindi tecnologicamente orientati verso il raggiungimento di un

determinato risultato identificato come prestazione professionale.

Pe ta to isog a ve ifi a e se t a i due fe o e i p oduttivi ’ oi ide za; i aso affe ativo, isog a verificare qual è il trattamento normativo delle professioni intellettuali e se queste sono assoggettate alla

dis ipli a dell’i p esa.

Il legislato e del ’ li o side ava o e fe o e i etta e te disti ti t a essi e, di o segue za, e a o orientati verso trattamenti normativi differenti.

Oggi, invece, i due fenomeni non appaiono sempre diversi anche se, comunque, sembra che le professioni

i tellettuali isulti o o e fatti est a ei al di itto o e iale.

Le professioni intellettuali, sono fenomeni produttivi che comportano la produzione di servizi professionali

o e l’assiste za, la difesa i giudizio, la p ogettazio e di u i o ile, il desig degli i te i e . Esse si distinguono in professioni protette e in professioni non protette; le prime sono regolate da una

propria specifica disciplina, le seconde, invece, non hanno una propria specifica disciplina.

Piuttosto, pe ò, isog a o p e de e se a uesta dis ipli a possa aggiu ge si uella dell’i p esa, ui di utile a e ta e il appo to he i te o e t a le p ofessio i i tellettuali e l’i p esa.

a) Le professioni intellettuali sono un fenomeno produttivo che può dirsi integrato già quando viene

reso un solo servizio professionale. Se un soggetto si limita a svolgere la professione intellettuale di

tanto in tanto, producendo singoli servizi intellettuali, si realizza un fenomeno che costituisce

u ’attività p oduttiva o asio ale e ui di o ese itata p ofessio al e te . Se invece il soggetto svolge la professione intellettuale a tempo pieno, cioè non sporadicamente o

occasionalmente, producendo servizi professionali in maniera continuativa, si realizza un fenomeno

che è u ’attività ese itata p ofessio al e te ui di assi ila ile all’i p esa.

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b) I olt e, le p ofessio i i tellettuali posso o esse e u ’attività p oduttiva he si sviluppa att ave so il solo lavo o del p ofessio ista. Quest’ulti o si avvale si ve i e p op i fatto i p oduttivi pe lo svolgimento della sua attività, pertanto emerge che la professione può essere u ’attività o ga izzata assi ila ile all’i p esa. Se ciò accade, si può ulteriormente accertare se il lavoro del

professionista è o meno prevalente rispetto agli altri fattori. Infatti, vi sono casi in cui il lavoro del

professionista può essere preminente rispetto agli altri fattori, ed altri casi in cui, invece, può essere

sostituito dall’o ga izzazio e e ui di lo e de i ileva te. I uest’ulti a ipotesi, l’attività p ofessio ale è pote zial e te a aloga all’i p esa o e iale.

c) I fi e o o e o stata e he le p ofessio i i tellettuali so o se z’alt o u ’attività e o o i a. Si

tratta, i fatti, o al e te di u ’attività lu ativa, io u ’attività i ui il se vizio eduto ad u prezzo superiore rispetto al costo di produzione sostenuto. Pertanto, la professione intellettuale è

u ’attività p oduttiva he o ai può p ese ta e tutti e t e i e uisiti dell’i p esa.

Pertanto, poiché può esservi coincidenza tra i due fenomeni, bisogna vedere quali sono le

implicazioni che conseguono sul piano della disciplina applicabile.

Sebbene in alcuni casi sia previsto che, laddove le professioni intellettuali siano organizzate in forma

d’i p esa, de a o esse e assoggettate alla sua dis ipli a, vi so o a he alt i asi i ui si itie e il contrario.

I fatti, l’a t. , o. su o di a l’appli azio e della dis ipli a dell’i p esa alla o dizio e he l’ese izio della p ofessio e ostituis a l’ele e to di u ’attività o ga izzata i fo a d’i p esa, cioè in cui il servizio

p ofessio ale sia ealizzato a favo e di o o fluis a i u ’attività i p e dito iale. Pertanto se ne deduce che non troverà appli azio e la dis ipli a dell’i p esa ei asi i ui l’attività produttiva si esaurisca nella realizzazione di un servizio professionale.

Ne o segue he l’a t. , o. da i te de si o e u a o a he ostituis e u a so ta di p ivilegio a favore di una figura soggettiva o una categoria di soggetti, vale a dire i professionisti intellettuali. Essi sono

soggetti sott atti alla dis ipli a dell’i p esa a he ualo a po ga o i esse e u fe o e o he, di pe s , non andrebbe sottratto da questa disciplina. Bisogna quindi far ricorso ad un criterio oggettivo per

individuare la figura soggettiva o la categoria dei professionisti individuali, che viene identificato nella

i osta za he, ello svolgi e to dell’attività o ella essio e del se vizio, ve ga utilizzata una particolare

tipologia di contratti, ossia il o t atto d’ope a i tellettuale che prevede un minimo di intellettualità nello

sforzo professionale nella produzione del servizio e da un minimo di personalità nella prestazione.

Tuttavia, la conclusio e i e ito all’assoggetta e to delle p ofessio i i tellettuali alla dis ipli a dell’i p esa e il o segue te p ivilegio he si o figu a i apo ai p ofessio isti i tellettuali, se a p ese ta e ual he edi e to. I fatti, l’ese zio e delle p ofessio i i tellettuali dalla dis ipli a dell’i p esa non può riferirsi ad ogni istituto che la compone, in particolar modo non può riferirsi alla parte relativa

all’antitrust. La disciplina antitrust individua delle regole di comportamento destinate agli operatori

economici per evitare che questi ultimi, attraverso accordi reciproci o abusando della posizione di potere

acquisita, modifichino la struttura del mercato, passando da un mercato concorrenziale ad un modello

oligopolistico o monopolistico, traendo eccessivo vantaggio.

I olt e l’i te p etazio e delle o e he ostituis o o tale dis ipli a, deve esse e effettuata i ase ai p i ipi dell’o di a e to dell’U io e Eu opea i ate ia di o o e za, pe pote , i uesto odo, identificare i soggetti destinatari delle regole comportamentali, ossia le imprese, che devono ritrovarsi nei

fenomeni che rientrano nella nozione di impresa comunitaria e a cui si applica, quindi, la legge antitrust.

In particolare, in questa nozione, rientrano tutti i fenomeni compresi nel titolo III del libro V del cc, vale a

dire sia il lavoro autonomo sia le professioni intellettuali.

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Co l’esp essio e i izio dell’i p esa si fa riferimento al momento dal quale comincia a trovare

appli azio e la dis ipli a dell’i p esa. Questo o e to deve esse e a e tato e essa ia e te se o do un criterio di effettività, cioè deve essere identificato nel momento in cui nella realtà concreta si verifica un

fenomeno produttivo qualificabile come impresa. Esso invece trascura qualunque tipo di adempimento

fo ale he si asso ia allo svolgi e to dell’i p esa ad es. l’is izio e el egist o delle i p ese, l’auto izzazio e o la

licenza per lo svolgimento di specifiche attività).

Tale dis o so esta i diffe e te dal fatto he si t atti di u ’i p esa ese itata da u a persona fisica o da una

società o alt o e te . Me o e to, i ve e se l’i izio dell’i p esa deve ave si sin dalla fase di

organizzazione, cioè dalla preparazione dei fattori produttivi alla successiva attività produttiva, o se debba

posticiparsi alla fine di questa fase.

C’ a he hi disti gue t a l’attività di o ga izzazio e e l’attività dell’o ga izzazio e e associa solo a

uest’ulti a l’i izio dell’i p esa. Questo pe h o se p e fa ile dete i a e u a sepa azio e t a la fase di p epa azio e del o plesso p oduttivo e l’attività p oduttiva i se so st etto, se za o side a e

però che, nel corso della prima, vengono considerati gli interessi della seconda e che addirittura vengono

considerati in maniera più consistente, visto che in questo momento si realizza la parte più consistente

degli investimenti.

Si esclude, però, che l’i izio dell’i p esa si può già ave e a seguito del o pi e to di si goli atti di organizzazione e, di conseguenza, si ritiene necessaria l’ese uzio e di u a se ie di atti oo di ati t a lo o e volti ad o ga izza e u ’attività p oduttiva.

Co l’esp essio e fi e dell’i p esa si vuole fa e ife i e to al o e to i ui la dis ipli a dell’i p esa cessa di trovare applicazione.

A he la fi e dell’i p esa deve esse e a e tata se o do u criterio di effettività, cioè deve essere

identificata nel momento in cui nella realtà concreta viene meno il fenomeno produttivo qualificabile come

impresa.

Con rife i e to alla fi e dell’i p esa, si deve es lude e he pe il ve i e o di uest’ulti a, o o a attendere la fase della disgregazione del complesso produttivo, quindi la liquidazione che rappresenta la

fase in cui vengono monetizzati tutti i beni che costituiscono il complesso aziendale e si risolvono tutti i

rapporti pendenti (creditori e debitori). I fatti, la li uidazio e o u a fase esse ziale ell’i p esa, a più he alt o u a fase he igua da l’eli i azio e dell’e te att ave so ui si ese ita l’i p esa. E’ pe ò u a fase obbligatoria della società (e di ogni altro ente collettivo).

Qui di evide te he l’i p esa di u a so ietà o di alt o e te può essa e a he p i a della fi e della società (o altro ente) che invece sopravvive finché non è liquidata e, successivamente, estinta attraverso la

sua cancellazione dal registro delle imprese.

Tutto questo trova però eccezione per quanto riguarda uno degli istituti che compongono la disciplina

dell’i p esa, ossia le procedure concorsuali.

I fatti, la fi e dell’i p esa o o po ta il ve i e o della possi ilità di ap i e u a p o edu a o o suale che può essere messa in atto ancora pe l’a o su essivo alla essazio e, a condizione che lo stato di

insolvenza sia antecedente alla cessazione dell’i iziativa o he si sia ve ifi ato l’a o su essivo. I uesto odo si i pedis e al titola e dell’i p esa di sfuggi e alla soluzio e o o suale dell’i solve za attraverso la cessazione della sua iniziativa e, nello stesso tempo, si consente ai creditori di chiedere

l’ape tu a della p o edu a o o suale.

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L’i p esa e, soprattutto, quella commerciale, necessita di essere ricondotta ad un soggetto. Ciò in quanto

la elativa dis ipli a, ossia l’i sie e degli o lighi o po ta e tali, deve ave e u soggetto su ui g ava e. Tale soggetto olui al uale si i puta l’i p esa, ossia l’i p e dito e i se so giu idi o.

L’i dividuazio e di tale soggetto, tuttavia, p o le ati a. Da u lato ’ hi itie e he l’i p esa si i puti secondo un criterio formale ossia la spendita del nome, o lude do he l’i p e dito e olui he svolge

l’i p esa a suo o e; dall’alt o ’ hi itie e he l’i p esa si i puti se o do u criterio sostanziale ossia

dell’i te esse pe seguito, o lude do he l’i p e dito e olui el ui i te esse l’i p esa svolta. La uestio e elativa all’i putazio e appa e isolta se za p o le ati he el o e to i ui l’i p esa viene svolta in nome e per conto di u o stesso soggetto, io ua do l’ele e to fo ale e sosta ziale o ve go o ella stessa sfe a giu idi a soggettiva, o lude do he l’i p esa si i puta a tale soggetto che

l’i p e dito e. Questa conclusione p es i de dalla i osta za he il soggetto ese iti ate ial e te l’i p esa. E infatti,

l’i p e dito e può affida e l’ese izio dell’i p esa ad u o o più soggetti dive si. Questa ipotesi è frequente

nel caso delle medie-g a di i p ese, dove l’ese izio o eto dell’i iziativa affidato all’o ga izzazio e e al personale.

Talvolta, l’i p e dito e è addi ittu a o ligato ad affida e l’ese izio dell’i p esa ad u o o più alt i soggetti (i quali eseguono tale incarico in nome e per conto del primo). Questa ipotesi è frequente nel caso in cui

l’i p e dito e o a ia apa ità di agi e e quindi non può compiere personalmente i diversi atti di

disposizione del patrimonio, o pe h o l’ha a o a a uistata (il minore), o perché non la può acquisire

o l’ha pe sa i tutto l’i te detto o i pa te l’i a ilitato . I uesto aso deve e essa ia e te affida e l’ese izio dell’i p esa al suo sostituto legale, cioè il tutore o il curatore, per poi riassumere l’ese izio u a volta che abbia (ri)conseguito tale capacità.

Il p o le a dell’i putazio e dell’i p esa si fa, i ve e, più ileva te, el o e to i ui l’ele e to fo ale della spendita del nome e l’ele e to sosta ziale dell’interesse perseguito, fanno capo a soggetti diversi,

ell’ipotesi i ui u soggetto ese ita l’i p esa a suo o e pe pe segui e l’i te esse di u alt o soggetto. I uesto aso p o le ati o dete i a e se pe l’i putazio e isog a o side a e l’ele e to fo ale o quello sostanziale.

L’o ie ta e to p evale te uello he defi is e he l’ele e to de isivo ai fi i dell’i putazio e dell’i p esa uello della spendita del nome, ite e do he l’i p esa si i puta al soggetto il ui o e viene speso nello svolgimento di questa.

Quindi, di f o te al p o le a he ell’o di a e to a a u ite io di i putazio e dell’attività, si po e rimedio attraverso il ricorso al ite io p evisto dall’o di a e to pe l’i putazio e degli atti giu idi i, dal

o e to he l’attività u i sie e di atti giuridici. Pertanto, poiché questo criterio è rappresentato dalla

spendita del nome, se ne deduce che dovranno imputarsi al soggetto anche gli atti che costituiscono

l’attività e, ui di, l’attività stessa. Tuttavia, tale conclusione è soggetta ad alcune forme di abuso.

Si suppo ga he il soggetto he svolge l’i p esa a p op io o e sia u ullate e te, he o ha, ui di, o ha ulla da pe de e el aso i ui l’i iziativa o vada a uo fi e e si p esti a fu ge e da p esta o e

nello svolgimento di u ’i p esa pe o to di u alt o soggetto, il uale i ve e ha i te essa a o espo e il suo pat i o io al is hio di i p esa. I uesta eve tualità, evide te he, se l’i iziativa o va effettiva e te a uo fi e, il peso e o o i o dell’i solve za destinato a gravare quasi integralmente su

olo o he ha o fi a ziato l’i iziativa a titolo di edito. Da u lato, il pat i o io del p esta o e o o tie e sosta ze pat i o iali suffi ie ti a soddisfa e le agio i edito ie; dall’alt o il pat i o io del

dominus non può essere aggredito dai creditori del prestanome, a meno che tali creditori, vantino nei

confronti del dominus una forma di garanzia diretta nei suoi confronti. Tuttavia è difficile che essi siano in

grado di farsi rilasciare dal dominus tale garanzia a tutela del credito; soltanto i grandi fornitori e le banche

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ci riescono. Peraltro, questi creditori, nel momento in cui vanno a riscuotere la garanzia devono comunque

sperare di trovare il patrimonio del dominus ancora capiente.

Proprio in ragione di tali pericoli, sono state proposte diverse ricostruzioni, tutte volte a dimostrare che

l’i p esa si deve i puta e a p es i de e dall’i putazio e dei si goli atti giu idi i e, ui di, dal o e speso nel suo svolgimento. Quella più importante è la teo ia dell’i p e dito e o ulto.

Essa pa te dal p esupposto he, ell’o di a e to, vi sia u ’indivisibile relazione biunivoca tra potere e

rischio, ta to he hi ha la di ezio e di u ’i iziativa e o o i a e, i pa ti ola e, i p e dito iale, o può sottrarsi alle relative conseguenze patrimoniali e non può non essere responsabile delle obbligazioni che

sorgono durante il suo svolgimento.

Pertanto, si deduce che il dominus di u ’i iziativa i p e dito iale de a esse e espo sa ile pe le obbligazioni so te el o so dello svolgi e to di u ’i p esa. Sulla ase di uesta o lusio e, la teo ia dell’i p e dito e o ulto e a di di ost a e he u dominus

non è solo responsabile per le obbligazioni, ma acquista anche la qualifica di imprenditore: di conseguenza

assoggettato alla dis ipli a dell’i p esa e, sop attutto, i aso di i solve za, alle p o edu e o o suali.

Tale conclusione è stata sugellata dagli art. 24, co.1, d.lgs 270/1999 e 147, co. 5, l. fall.

Entrambe queste disposizioni si riferiscono all’ipotesi di u ’i p esa i dividuale e si dispo e he, se dopo la di hia azio e di i solve za e, ui di, falli e to e e ge he l’i p e dito e di hia ato i solve te e, quindi, fallito) sia in realtà legato ad un altro soggetto da un rapporto di società, in cui entrambi sono soci

illimitatamente responsabili, allora gli effetti della dichiarazione di insolvenza (e, quindi, fallimento) devono

estendersi anche nei confronti del soggetto scoperto.

Tali disposizio i, i alt e pa ole, o te pla o l’ipotesi i ui u ’i p esa all’appa e za i dividuale ve ga, invece, esercitata per conto di una società occulta. E’ hia o, ui di, he u ’i p esa ese itata pe o to di u a so ietà o ulta de a i puta si p op io ad essa, esta do i ileva te il fatto he l’attività fosse

svolta senza spenderne il nome.

La dis ipli a dell’i p esa o te pla u obbligo di pubblicità, finalizzato ad assicurare un minimo di

t aspa e za i fo ativa su al u i fatti e al u e vi e de he igua da o l’o ga izzazio e dell’i p esa. Si tratta di un obbligo pubblicitario minimo, che mira a conciliare due diverse esigenze: da un lato, quella

dell’i p e dito e di pote o ta e sulla e tezza legale he al u e i fo azio i possa o o side a si o os iute da pa te dei te zi o i uali e t a i o tatto; dall’alt o uella dei te zi e del mercato di poter

utilizza e o eta e te di al u e i fo azio i i e e ti all’i p esa. Pe pote fissa e u pu to di e uili io t a ueste esige ze, l’o ligo o igi a io o fo ato al principio di

tipicità in forza del quale le informazioni da sottoporre a pubblicità sono tutte e soltanto quelle per le quali

la legge impone tale obbligo pubblicitario.

La pu li ità dell’i p esa uota atto o all’istituto del registro delle imprese, ossia un registro pubblico

p evisto dal legislato e del ’ o la fu zio e di fu ge e da olletto e di fatti e atti di i p esa pe i uali p es itto l’o ligo di pubblicità.

In particolare, il registro delle imprese è affidato alla gestione delle camere di commercio di ogni provincia

e, specificamente, al segretario generale o ad un altro soggetto che ha funzioni dirigenziali, che funge da

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conservatore, sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale (c.d. giudice del registro),

che funge da organo giudiziale competente di curare inizialmente le controversie riguardanti i procedimenti

di iscrizione e di deposito.

Il registro delle imprese, inoltre, è tenuto secondo tecniche informatiche e si presenta nella forma di una

a a dati di tutte le i p ese soggette all’o ligo di is izio e e di tutti i fatti o gli atti pe ui la legge i po e l’o ligo di pu li ità. Esso o sulta ile tramite terminale ed è disponibile in tempo reale su

internet sul portale della camera di commercio.

Tale registro, si articola in sezioni: una sezione ordinaria e diverse sezioni speciali.

La sezione ordinaria è destinata ad accogliere le imprese commerciali non piccole, le forme giuridiche

commerciali (le società commerciali e le cooperative) e le altre forme giuridiche (gli enti pubblici

e o o i i, i o so zi pe le uali il odi e ivile p evede u o ligo di is izio e, o l’aggiu ta di due forme giu idi he, u a di fo te eu opea e l’alt a di fo te i te a. Le informazioni sono quelle relative gli ele e ti dell’assetto o ga izzativo st uttu ale dell’i p esa

sta ilite dall’a t. , o. e io : le ge e alità dell’i p e dito e; l’eve tuale ditta; l’oggetto dell’i p esa; la sede dell’i p esa; gli eve tuali i stito i e p o u ato i. Ad esse, si aggiu ta e e te e te a he la posta elettronica certificata che inizialmente era richiesta solo per le società.

A queste informazioni se ne aggiungono altre durante lo svolgi e to dell’i iziativa che variano a seconda

del contesto soggettivo di riferimento (ad es. l’eve tuale auto izzazio e alla o ti uazio e dell’i p esa di u i apa e; la

sentenza dichiarativa di fallimento ecc.).

L’is izio e deve esse e richiesta entro il te i e di t e ta gio i dall’i izio dell’i p esa o dal ve ifi a si del fatto o dell’atto oggetto di pu li ità (ad es. l’istituzio e di u a sede se o da ia, la odifi a degli atti o dei fatti già

pubblicati, ecc.). Una tempistica diversa, i ve e, ife ita all’o ligo di pu li ità delle so ietà di apitali. L’is izio e , i olt e, su o di ata ad u controllo finalizzato ad accertare la sussistenza delle condizioni

p eviste dalla legge pe l’is izio e. Tale controllo è volto a verificare, in primo luogo, il rispetto del principio

di tipi ità e io he sia u ’is izio e p es itta dalla legge, i se o do luogo, la regolarità formale della

do a da o ui si i hiede l’is izio e. Questo o t ollo ese itato o al e te dall’uffi io del registro

(art. 2189, co.2) ma è stato devoluto recentemente al pubblico ufficiale (ad es. notaio) per le iscrizioni

richieste dalle imprese diverse dalle società azionarie sulla base di un atto pubblico o di una scrittura

privata autentica (legalità formale, ve idi ità del fatto e dell’atto pe ui si hiede l’is izio e; legalità sostanziale, validità

dell’atto stesso).

Pe alt o, se l’is izio e avvie e se za he i o a o le o dizio i p eviste dalla legge, possi ile po e rimedio attraverso la cancellazio e d’uffi io, che è ordinata dal giudice del registro con decreto, sentito

l’i te essato a t. . Bisog a a he aggiu ge e he l’is izio e o po ta degli effetti. A zitutto, l’is izio e ha u ’efficacia dichiarativa, in forza della quale, una volta che si perfeziona,

determina una presunzione di conoscenza del fatto o dell’atto pe il uale la legge p es ive l’o ligo di pubblicità, con cui la relativa informazione si considera conosciuta senza bisogno di accertare che lo sia in

concreto (ad es. dopo he stato is itto il t asfe i e to della sede dell’i p esa, og i di hia azio e e ettizia i viata dai te zi presso la vecchia sede, non produce più i propri effetti, in quanto non indirizzata correttamente al suo destinatario, a prescindere

dal fatto che il mittente ignorasse in concreto il mutamento della sede).

Inizialmente, tale presunzione era assoluta fin da subito con riferimento a tutti gli atti o i fatti iscritti (art.

2193, co. 2), senza alcuna possibilità per i terzi di contestare la propria ignoranza. Successivamente, il diritto

europea ha imposto di rendere tale presunzione relativa per i primi quindici giorni di iscrizione con

riferimento ai soli fatti o atti delle società di capitali, consentendo ai terzi in questo lasso di tempo di

supe a e la p esu zio e di o os e za di ost a do l’i possi ilità ad a uisi e l’i fo azio e oggetto di iscrizione. La presunzione diventa poi assoluta dal sedicesimo giorno.

Pe o t o, el aso i ui l’is izio e o ligato ia sia stata omessa, si verifica una presunzione di ignoranza

dei fatti o degli atti che avrebbero dovuto essere iscritti (ad es. la mancata iscrizione del trasferimento della sede

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d’i p esa, fa sì he tutte le di hia azio i e ettizie i viate dai te zi p esso la vecchia sede producano i propri effetti come se fossero

state indirizzate al destinatario presso la sua attuale sede effettiva). La presunzione di ignoranza è sempre relativa e

può esse e supe ata dall’i p e dito e se di ost a he, o osta te l’o issio e di pu li ità, il fatto o l’atto da pubblicare era comunque conosciuto (e non semplicemente conoscibile) da parte del terzo, anche se il

più delle volte, tale prova, è difficile da accertare.

All’effi a ia di hia ativa, talvolta, si aggiu ge u ’efficacia normativa, el se so he l’o ligo pu li ita io costituisce una condizione per rendere applicabile una certa disciplina (ad es. l’is izio e di u a so ietà o e iale di persone rappresenta una condizione per rendere applicabile alla società la disciplina della società regolare. Invece, in mancanza di iscrizione, la

disciplina che si applica alla società è diversa ed è quella società irregolare).

Dall’effi a ia o ativa si disti gue poi l’efficacia costitutiva i o os iuta all’is izio e delle so ietà di

capitali e ad alcune decisioni sociali di queste ultime società ( o e uelle odifi ative dell’atto ostitutivo).

Si itie e he tali is izio i a ia o l’effetto di fa ve i e ad esiste za la so ietà e di e de e ope ative le modifiche apportate al suo codice organizzativo: in altre parole, l’atto p odu e effetti solo o l’is izio e.

Le sezioni speciali so o state p eviste, i ve e, o l’o iettivo di o ga izza e le dive se fo e di pu li ità gestite dalla camera di commercio. In particolare, queste sezio i as o o o l’o iettivo di fa vi o flui e le imprese e le forme giuridiche che non trovano spazio nella sezione ordinaria, in quanto imprese diverse da

quelle commerciali non piccole o forme giuridiche per le quali non è previsto un obbligo di pubblicità nelle

norme del codice civile.

Inizialmente, venivano istituite tante sezioni speciali ad hoc per ogni tipologia di impresa e forma giuridica

obbligata ad iscriversi. Successivamente, queste sezioni sono state riunite in u ’unica sezione in cui devono

prendere iscrizione: i titolari di imprese agricole, i titolari di piccole imprese, le società semplici; e devono

essere annotati: i titolari di imprese artigiane e i loro consorzi (la diffe e za t a l’iscrizione alla quale sono tenute le

imp ese ag i ole, le pi ole i p ese e le so ietà se pli i, e l’annotazione alla quale sono tenute le imprese artigiane e i loro

consorzi, sta nel fatto che le imprese artigiane appartengono al genus delle imprese commerciali e, in quanto tali, se non piccole

sarebbero già iscritte nella sezione ordinaria, se piccole, sarebbero già annotate in quelle speciali).

Nel corso degli anni sono state istituite altre cinque sezioni speciali qualificate come sezioni apposite.

La prima è quella che istituisce la sezione speciale riservata alle società tra avvocati e ora generalizzata a

tutte le società tra professionisti.

La seconda è quella che istituisce la sezione apposita riservata agli enti e alle società che esercitano o sono

assoggettati al coordinamento e alla direzione altrui (società ed enti di gruppo).

La terza è quella che istituisce la sezione riservata agli enti titolari in imprese sociali.

La quarta è quella che istituisce una sezione apposita nella quale le società di capitali possono replicare i

fatti e gli atti già is itti ella sezio e o di a ia o u a t aduzio e giu ata di u espe to i u ’alt a li gua uffi iale dell’U io e Eu opea. La quinta è quella che istituisce una sezione riservata alle imprese di start-up innovative (cioè imprese che

sviluppano, producono e commercializzano prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico).

Ad un simile aumento di sezioni, non sono mancate le incertezze circa gli effetti che si associano alle

iscrizioni in esse contenute. In particolare è stato messo in dubbio se a tali iscrizioni può continuare a

i o os e si l’effetto di pubblicità notizia, ossia la mera conoscibilità di fatto delle informazioni rese

disponibili.

Tali i e tezze de ado o solo se si o side i he l’a t. , l. / stato ifo ulato ad ope a dell’a t. , co. 10, d.lgs. 23/2010 che, al co. 5 ripropone che nelle sezioni speciali le iscrizioni producono sempre effetti

di pubblicità notizia, salvo che non sia disposto diversamente nel dato normativo.

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La disciplina dell’i p esa, sotto dive si aspetti, si o upa a he dell’organizzazione dell’i p esa stessa. Anzitutto, essa stabilisce un obbligo di documentazione di impresa e, in particolare, si tratta dell’o ligo di dare rappresentazione scritta dei diversi a adi e ti elativi allo svolgi e to dell’attività dell’i p esa, che

vie e ealizzato att ave so l’o ligo di te uta delle scritture contabili.

Tale obbligo viene indicata dal legislatore come regola di buona gestione, in quanto si presta ad essere

osservata da tutte le i iziative e o o i he e o solo elle i p ese o e iali, o l’o iettivo di ea e le o dizio i pe u a o duzio e azio ale ed effi ie te dell’i p esa e di a es e e il livello di tutela dei te zi oi volti ell’i p esa e, sop attutto, di olo o he ha o fi a ziato l’i p esa a titolo di apitale di edito.

L’o ligato ietà della do u e tazio e di tutto iò he a ade el o so dello svolgi e to dell’attività costituisce anche una condizione di tutela dei creditori. Ciò in quanto, attraverso le scritture contabili,

l’i p e dito e può ave e u is o t o ex post di o e si svolta l’i iziativa e di a e ta e se i isultati he ne sono derivati sono in linea con quanto era stato programmato ex ante: in questo modo è possibile

decidere in maniera consapevole se è il caso di proseguire regolarmente la gestione, o riprogrammare o

arrestarla del tutto.

Qui di, hi ese ita u ’i p esa o e iale o pi ola o hi assu e u a fo a o e iale ha l’o ligo di da e app ese tazio e s itta dei dive si a adi e ti i ui si sosta zia l’i iziativa posta i essere tramite le scritture contabili.

Il dato normativo stabilisce un criterio per determinare tale obbligo: in particolare, impone la tenuta delle

scritture contabili che siano richieste dalla atu a e dalla di e sio e dell’i p esa, le quali perciò possono

variare da impresa a impresa (art. 2214).

Il dato normativo fissa comunque due scritture contabili obbligatorie minime, cioè che vanno tenute a

prescindere dalla natura e dalla dimensione dell’i p esa, vale a di e il libro giornale e il libro degli inventari.

Il libro giornale è la scrittura contabile nella quale vanno indicate giorno per giorno tutte le operazioni

elative all’ese izio dell’i p esa a t. se o do l’o di e o il uale si susseguono; essa perciò è una

scrittura che va tenuta secondo un criterio cronologico.

Nel libro giornale vanno rilevati i fatti di gestione nel loro profilo patrimoniale e reddituale, cioè

a e ta do e l’i patto sulla o siste za del pat i o io d’impresa e sulla formazione del risultato

d’ese izio.

Il libro degli inventari è la scrittura contabile nella quale vengono indicate e valutate le attività e le passività

elative all’i p esa e uelle est a ee alla stessa (art. 2217), ed è perciò una scrittura che va tenuta secondo

un criterio sistematico.

Il li o degli i ve ta i deve da e otizia di tutto il pat i o io dell’i p e dito e. I fatti, gli elementi da cui è

costituito devono essere indicati e valutati, vale a dire che devono essere riportati in forma descrittiva e

poi, nel caso in cui si prestino ad essere valutati, anche attraverso la loro valutazione.

L’i ve ta io deve esse e edatto all’i izio dell’i p esa (c.d. inventario iniziale) e poi con cadenza annuale

(c.d. inventario annuale . Quest’ultimo si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite (c.d.

ila io d’ese izio).

Il bilancio di esercizio è composto da tre documenti: lo stato patrimoniale, il conto economico e la nota

integrativa.

Nell’o di a e to giu idi o italia o manca una disciplina giuridica generale sul bilancio di esercizio. Essa è

prevista soltanto nel diritto della società per azioni; peraltro, questa disciplina è in qualche modo

richiamata nel diritto delle altre società di capitali e delle cooperative.

Resta, i ve e, ape ta la uestio e su uale dis ipli a de a appli a si al ila io d’ese izio delle i p ese che assumono una forma giuridica diversa dalle società di capitali, dalle società per azioni e dalle

cooperative. Tale uestio e isulta solo pa zial e te isolta dall’a t. , o. , il uale ge e alizza la

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disciplina del bilancio delle società per azioni nella parte relativa alle valutazioni (art. 2426) che trova

applicazione nei bilanci di tutte le imprese.

Le scritture contabili devono essere conservate (assieme alla corrispondenza e alle fatture spedite e

ricevute: art. 2220) per dieci anni dall’ulti a egist azio e. La conservazione può avvenire anche attraverso

supporti di immagine, a condizione che le registrazioni possano essere messi a disposizione in ogni

momento.

I fatti le s ittu e o ta ili svolgo o u ’i po ta te fu zio e di p ova elativa all’esiste za di o ligazio i e/o diritti, quindi possono costituire mezzi di prova.

La dis ipli a dell’i p esa o side a l’o ga izzazio e o solo sotto il p ofilo do u e tale, a a che quello

della st uttu a e delle so ti dell’appa ato p oduttivo.

Nei fe o e i i p e dito iali, l’o ga izzazio e assu e u uolo e t ale i ua to può esse e i g ado di svolge e l’i te o p o esso p oduttivo. No al e te l’o ga izzazio e o posta sia da un profilo personale

sia da un profilo materiale: con la prima espressione si fa riferimento ai diversi soggetti impiegati

ell’appa ato p oduttivo elle dive se a sio i i collaboratori interni di impresa); con la seconda si fa

riferimento invece ai dive si e i ate iali e i ate iali he ostituis o o l’appa ato p oduttivo l’azie da .

La dis ipli a dell’i p esa si o upa di e t a i i p ofili: ua to al p ofilo pe so ale, essa stabilisce il regime

giuridico della sostituzione nel comportamento imprenditoriale riguardante le decisioni e le dichiarazioni,

atteso che nelle iniziative imprenditoriali che superano certe dimensioni può essere necessario decentrare

le de isio i e le di hia azio i, pe o is hia e di o p o ette e l’effi ie za della gestione; per quanto

riguarda il profilo materiale, invece, essa stabilisce il egi e giu idi o della sostituzio e ell’uso e ella disposizione dei e i i piegati ell’ese izio dell’i p esa.

Il dato normativo prevede tre tipologie di collaboratori interni di impresa, distinguendoli a seconda del

posto o upato ell’a ito dell’appa ato o ga izzativo e dei pote i att i uiti ad og u a di esse pe il completamento delle mansioni affidate.

a) La p i a figu a l’institore, termine con il quale si identificano i collaboratori posti al vertice

dell’o ga ig a a di i p esa. Essi so o p eposti all’ese izio dell’i p esa, ad u a se ie se o da ia o ad un ramo particolare e sono dei veri e propri alter ego dell’i p e dito e o dei soggetti o qualifiche dirigenziali, noti come direttori generali, direttori di filiale o responsabili di uno specifico

settore produttivo.

b) La seconda figura è il procuratore, termine con il quale si identificano i collaboratori che occupano

u livello i te edio ell’o ga ig a a dell’i p esa. Essi sono preposti al compimento di atti

elativi all’ese izio dell’i p esa e i o du i ili ad u a spe ifi a fu zio e he può esse e gli a uisti, le vendite, il marketing, ecc. Essi sono soggetti che hanno qualifiche dirigenziali in uno di questi

ambiti funzionali e sono noti come direttori del personale, responsabili del servizio commerciale,

della comunicazione, ecc.

c) La terza figura sono i commessi, termine con il quale si identificano i collaboratori che occupano il

livello più asso ell’o ga ig a a dell’i p esa. Essi so o p eposti al o pi e to delle spe ifi he operazioni di cui sono incaricati e sono quindi soggetti con qualifiche essenzialmente esecutive.

Ciascuna di queste figure è investita di poteri necessari al compimento delle proprie mansioni: non solo di

quelli decisori, che consentono ai singoli collaboratori di assumere le decisioni che rientrano nel proprio

ambito operativo, ma anche quelli dichiaratori, che consentono ai medesimi collaboratori di dare

esecuzione alle decisioni prese, attraverso la stipulazione di atti negoziali e di contratti con i terzi.

Il dato o ativo, pa te do dal p esupposto he l’i p e dito e avvale dosi di collaboratori non fa altro

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he a ti ola e il p o esso de isio ale dell’i p esa, fa sì he ias u o di essi sia u ve o e p op io e t o decisionale e, di conseguenza, adegua al potere decisionale così decentrato, il potere di rappresentanza,

nel senso che attribuisce ad ogni collaboratore poteri di gestione esterna (di rappresentanza) coerenti

rispetto ai poteri di gestione interna (decisori), legittimandolo, quindi, al compimento di tutti gli atti

e essa i ad attua e le de isio i p ese ell’ese izio delle sue funzioni.

Questo è finalizzato ad agevolare lo svolgimento dei traffici commerciali nella massima sicurezza.

Nel caso in cui si voglia apportare limitazioni ai poteri naturali, cioè che appartengono normalmente, ad un

collaboratore (che possono essere limitazioni qualitative o quantitative), occorre uno specifico atto che

prende il nome di procura.

In questo caso, si pone il problema di come rendere opponibili ai terzi i limiti contenuti nella procura, in

particolare quelli che interessano il potere di rappresentanza. Tale problema viene risolto attraverso

l’assoggetta e to della p o u a ad u regime di pubblicità: alla pubblicità di impresa, edia te l’is izio e della p o u a stessa el egist o delle i p ese, el aso sia ilas iata all’i di izzo degli institori o dei

procuratori; alla pubblicità di fatto rendendo conoscibile la procura con mezzi idonei, nel caso in cui sia

ilas iata all’i di izzo dei o essi. In assenza di tale pubblicità, la procura e i limiti che essa contiene, non può essere opposta ai terzi, a

e o he o si p ovi he uesti ulti i e a o o u ue a o os e za dei elativi li iti. L’i oppo i ilità fa sì he la violazio e di tali li iti da pa te dei olla o ato i o a ia al u a o segue za all’este o e o p egiudi hi l’effi a ia degli atti posti i esse e. Pe ta to, la violazio e av à o segue ze solo all’i te o dell’i p esa ed espo à il olla o ato e oi volto i tale violazio e ad u ’eve tuale azio e di espo sa ilità pe i da i a e ati all’i p e dito e.

L’institore è il olla o ato e p eposto all’ese izio dell’i p esa (art. 2203, co.1) o ad una sola parte di essa,

che può essere rappresentata da una sede secondaria o da un ramo particolare.

Può esservi un unico institore o possono esservi più institori: u o p eposto all’i p esa e u o o più ad og i sua articolazione organizzativa o funzionale.

Nel caso in cui vi siano più institori, essi agiscono disgiuntamente, cioè ognuno agisce indipendentemente

dall’alt o o dagli alt i, ispetto all’a ito ope ativo asseg ato ad og u o di essi. Essi agis o o disgiuntamente anche nel caso in cui vi siano più institori per uno stesso ambito operativo. Infatti,

u ’eve tuale azio e o giu ta, ostitui e e u a li itazio e dei pote i dell’i stito e, he deve isulta e da u ’apposita p o u a. L’i stito e può o pie e tutti gli atti pe ti e ti all’i p esa (art.2204) cioè può decidere e fare tutto ciò

he sia o g uo ispetto all’i iziativa gestita, salva poi la e essità di ve ifi a e la o g uità a se o da della natura degli atti posti in essere e della circostanza in cui quegli atti sono stati posti in essere. La valutazione

della congruità è qualcosa che può essere fatto solo ex post, io dopo il o pi e to dell’atto, al fi e di a e ta e se i ase alla atu e e alle i osta ze uell’atto isulta o e o o pati ile o l’i p esa gestita. Di conseguenza, l’i stito e o può spi ge si al di là della gestio e dell’i p esa, come ad es.

alie a e l’azie da o a ia e l’oggetto dell’i p esa gestita; non può alienare o ipotecare neanche gli

eve tuali i o ili di ui l’azie da si o po e.

Pe alt o, o e già detto i p e ede za, all’i stitore possono essere apportate ulteriori limitazioni ai suoi

pote i da pa te dell’i p e dito e att ave so il ilas io di u a procura. Tali ulteriori limiti devono poter

essere resi opponibili nei confronti dei terzi, il che si realizza attraverso la pubblicità della procura nel

registro delle imprese, che fa scattare una presunzione assoluta di conoscenza riguardo al suo contenuto.

L’eve tuale o issio e della pu li ità della p o u a stessa o o se te di e de e oppo i ili ai te zi i limiti in essa contenuti, salvo che non si provi che i terzi ne erano comunque a conoscenza (art. 2206).

L’i stito e aggiu ge ai pote i sosta ziali i poteri processuali, pote do sta e i giudizio pe l’i p e dito e come attore o convenuto.

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I olt e te uto, assie e all’i p e ditore, all’osse va za delle disposizio i igua da ti le s ittu e o ta ili e la pubblicità commerciale a t. , io te uto all’osse va za degli o lighi di i p esa. Poi, è tenuto a spe de e il o e dell’i p e dito e; in caso di omissione, diventa titolare di tutti gli atti

compiuti a proprio nome. Tuttavia, se si t atta di atti pe ti e ti all’i p esa, si affia a a he la espo sa ilità dell’i p e dito e (art. 2208).

Il procuratore è il olla o ato e he o pie atti pe ti e ti all’ese izio dell’i p esa, pu se za esservi

preposto. Pe uesta figu a o vi u a ve a e p op ia dis ipli a spe ifi a, a ad essa dedi ato solo l’a t. , he i via agli a t. e dettati pe l’i stito e, o ife i e to alla pu li ità, alla odifi a e

alla revoca della procura.

Da parte di qualcuno si è tratta la conclusione che il procuratore sia una figura di decentramento della sola

attività dichiarativa, cioè dotata solo di poteri di rappresentanza e quindi priva di poteri decisionali; ma tale

conclusione non è condivisa dall’opi io e p evale te he , i ve e, dell’avviso he il p o u ato e a ia anche poteri decisionali, seppur circoscritti al proprio ambito operativo.

No esse do p eposto all’i p esa o ad u a pa te di essa, il procuratore non ha rappresentanza

processuale. Pe la stessa agio e, su di lui o i o o o dove i elativi all’i p esa, o e l’o ligo di tenuta delle scritture contabili, di pubblicità e non si può presentare, in nessun caso, neanche la

responsabilità del preponente in caso di omessa spendita nel compimento di atti di impresa.

I commessi sono collaboratori che compiono gli atti che comporta ordinariamente la specie di operazioni

per cui sono incaricati.

Essi ha o pote i de iso i e di hia ato i ell’a ito delle ope azio i he so o i a i ati di po e i esse e. Tuttavia, tali poteri sono perlopiù dichiaratori in quanto si tratta essenzialmente di operazioni prive di

auto o ia fu zio ale e e essita do di esse e eseguite o i te zi o ui l’i p esa e t a i o tatto. Per questo motivo, il dato normativo detta delle specifiche disposizioni che riguardano il momento della

conclusione dei contratti (art. 2211 e 2212) e della vendita (art. 2210 e 2213).

Le prime norme impongono ai commessi di attenersi agli eventuali contratti standard utilizzati per la

o t attazio e d’i p esa, auto izza o i o essi a i eve e le di hia azio i he igua da o l’ese uzio e dei contratti e li legittimano a chiedere eventuali provvedimenti cautelari.

Le seconde norme, invece, accordano ai commessi il potere di concedere i soli sconti e/o le sole dilazioni di

pagamento che rientrano negli usi commerciali e di riscuotere il prezzo delle merci vendute, a meno che

alla riscossione non sia destinata una cassa speciale, il che avviene tipicamente nei casi in cui alla vendita

non fa seguito la relativa consegna della merce venduta.

Lo svolgi e to dell’attività d’i p esa, i hiede se p e l’allesti e to di u appa ato p oduttivo più o e o di ampie dimensioni, composto da diversi fattori che vengono coordinati ed assoggettati al perseguimento

dell’o iettivo e o o i o. Questo appa ato ostituis e l’azie da, che è definita dal codice civile come il

o plesso di e i he l’i p e dito e o ga izza pe l’ese izio dell’i presa.

La disciplina che la riguarda (art. 2556) è dedicata a regolare alcuni aspetti della sua circolazione.

Dal pu to di vista e o o i o, l’azie da ha u a rilevanza unitaria, pe h l’agg egazio e dei dive si fatto i consente di conseguire un risultato che gli stessi, presi singolarmente, non sono idonei a raggiungere.

P op io i o asio e del suo t asfe i e to, uesta a atte isti a dell’azie da assu e i po ta za: i fatti, la essio e dell’azie da i pli a o solo la t as issio e di u a plu alità di e i, ma determina anche

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l’alte a si di u i p e dito e ad u alt o ell’ese izio di u ’attività i o so, che si verifica quando questa

o ti uata dall’a ui e te.

P op io pe il fatto he l’azie da app ese ta u ’e tità u ita ia he va olt e i si goli elementi, la nostra

giu isp ude za i dividua t a i e i azie dali u vi olo di i te dipe de za e o ple e ta ietà pe il o segui e to di u dete i ato fi e p oduttivo .

Tale vi olo dato dall’organizzazione, ossia dal coordinamento dei diversi elementi da parte

dell’i p e dito e, he vie e attuata att ave so u p ogetto i p e dito iale he vie e sviluppato el o e to i ui si fo a l’azie da e he i hiede u a osta te attività di a te i e to dell’effi ie za

produttiva.

L’attitudi e a p odu e uova i hezza e alla atu azio e di u eddito, app ese ta l’avviamento

dell’azie da, il ui valo e vie e is itto el ila io dell’i p esa a t. . Esso app ese ta il aggio valo e del o plesso ispetto alla so a di uelli dei si goli e i. L’avviamento non costituisce un bene a

sé stante, ma rappresenta una qualità intrinseca ad ogni azienda, che non può essere ceduta

separatamente dal complesso ma che contribuisce alla determinazione del prezzo del complesso stesso

Questo tipo di avviamento è definito oggettivo, cioè che dipende appunto da fattori intrinseci allo stesso

complesso, mentre rimane estraneo alla determinazione del prezzo il c.d. avviamento soggettivo, ossia la

o po e te he dipe de dalle a ilità e dalla eputazio e pe so ale dell’imprenditore.

Dalla nozione di avviamento va distinta quella di clientela, a ui l’o di a e to fa ife i e to ella stessa dis ipli a dell’azie da a t. . Essa o siste o i dete i ati soggetti, a el flusso di domanda

ife i ile ad u ’i p esa i un dato momento storico, come conseguenza della sua presenza sul mercato.

Co e a ia o detto, l’azie da può esse e ostituita da u i sie e assai va io di e i he, giuridicamente,

ciascuno di essi conserva la propria autonomia e rimane dunque oggetto di posizioni giuridiche

i dipe de ti l’u a dall’alt a. Inoltre, o è e essa io he l’i p e dito e sia p op ieta io di ias u o di uesti e i, ma è sufficiente che

agli abbia un titolo giuridico per poterne godere (ad es. appartie e all’azie da a he l’i o ile p esso il uale vie e

ese itata l’attività e he l’i p e dito e o du e att ave so u o t atto di lo azio e).

Possia o a o a di e he l’azie da u o plesso di e i utevole, la ui o posizio e desti ata a variare uotidia a e te pe effetto dell’i g esso di uovi ele e ti ad es. nuove materie prime) e dalla

cessione di altri (ad es. prodotti finiti, macchinari obsoleti ecc). Anche la sua formazione non è istantanea, ma

richiede la progressiva attuazione del progetto o ga izzativo, att ave so l’a uisizio e dei e i e il lo o coordinamento. Essa si costituisce anche nel caso in cui debbano ancora essere inseriti o siano venuti meno

alcuni elementi, purché questi non siano beni essenziali.

L’azie da ui di, vie e ad esiste za ua do si fo ato u o plesso ide tifi a ile i elazio e all’a ito di attività in cui è destinata ad operare in un concreto contesto economico e non coincide quindi con un

generico settore merceologico. Un bene si definisce essenziale quando appunto rappresenta un elemento

primario in tale ambito di attività.

Allo stesso modo, l’azie da può esiste e i dipe de te e te dall’avvio dell’attività e o vie e e o el caso in cui questa cessi, fi o a ua do l’i sie e o vie e disg egato ad es. un azienda di trasporti non perde la

p op ia ide tità pe effetto dell’i te uzio e dell’i p esa fi h pe a go o le vettu e, u a pote ziale lie tela, appo ti di lavoro

con gli autisti ecc).

All’i te o del o plesso azie dale, si posso o i dividua e eventuali sottoinsiemi dotati della stessa

autonomia funzionale sul piano produttivo.

Questi sono i rami d’azie da; essi costituiscono delle parti del agglomerato aziendale, isolabili da esso e

desti a ili all’ese izio di u ’i p esa, sempre che sia individua ile l’a ito di attività e t o ui so o impiegabili e che non manchino gli elementi essenziali.

L’a t. defi is e il a o o e u a pa te dell’azie da, i tesa o e a ti olazio e fu zio al e te auto o a di u ’attività e o o i a o ga izzata, ide tificata come tale dal cedente e dal cessionario al

momento del suo trasferimento.

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No tutte le azie de possiedo o si goli a i poi h essa può possede e u ’u ità ed u a ide tità o scindibile. I rami sono presenti soprattutto quando le aziende sono costituite per operare in settori diversi.

Ai fi i dell’i dividuazio e di u a o, non è necessario che sussista una completa separazione organizzativa

rispetto alle restanti parti del complesso, né che sia tenuta una contabilità separata, poiché è normale che

al u i ele e ti se va o all’i te a attività i p e dito iale se za he pe ò uesto i pedis a l’i dividuazio e del ramo.

La i olazio e auto o a del a o è soggetta alle egole della essio e d’azie da.

L’a t. fa ife i e to alla p op ietà dell’azie da. Si o e l’azie da o posta da e i di ui l’i p e dito e può gode e a va io titolo o e p op ieta io, li e ziata io, usuf uttua io e . , la p op ietà sul complesso si risolve nella titolarità delle diverse posizioni giuridiche (proprietà, usufrutto, diritto

personale di godimento) che hanno ad oggetto i singoli beni aziendali.

La dis ipli a dell’azie da o ie tata p i ipal e te ve so la egola e tazio e del o e to i olato io. La fattispe ie p i ipale uella del t asfe i e to della p op ietà sul o plesso, ossia della cessione del

fascio di posizioni giuridiche possedute dall’alie a te, su ias u o degli ele e ti azie dali; si t atta, ui di, di trasferire rispettivamente la proprietà dei beni e i diritti reali o personali di godimento sui beni.

Il t asfe i e to dell’azie da non costituisce un tipo negoziale autonomo ma, a seconda dello schema

prescelto dalle parti, può aversi una compravendita, una donazione, una permuta ecc. a cui si applica

integralmente la rispettiva disciplina negoziale.

Tuttavia, la causa del negozio è un aspetto spesso svalutato dalla dottrina aziendale, ma seppure il corpo

normativo dedicato a tale fattispecie sia povero, mette comunque in evidenza il fatto che il trasferimento

dell’azie da valutato e egolato i ua to fi alizzato ad i ette e l’a ui e te el o testo imprenditoriale servito dall’azie da stessa e pertanto costituisce un sottotipo contrattuale il cui scopo non

consiste esclusivamente nella cessione di uno o più beni.

Nel t asfe i e l’azie da suffi ie te he le pa ti la ide tifi hi o i ase ad ele e ti est i se i la localizzazione,

la ditta, il settore di attività ecc. , pe h l’effetto egoziale oi volga tutti i singoli elementi che attualmente la

compongono.

Allo stesso odo, o i pedito alle pa ti he i te do o t asfe i e l’azie da, di escludere dal

trasferimento uno o più dei suoi beni; ma per fare ciò è necessario che esse specifichino quali sono quelli

desti ati a i a e e all’alie a te. Tale es lusio e possi ile solo se o si t atti di elementi essenziali del

complesso, a he se e e p e isa e he l’es lusio e di u e e esse ziale o o po ta l’i validità del negozio, ma semplicemente la sua o ualifi a ilità o e t asfe i e to d’azie da ed è dunque un atto

egoziale he i a e est a eo all’a ito di appli azio e degli a t. ss.

In generale, il o t atto t aslativo dell’azie da a forma libera, a meno che una determinata forma non sia

i hiesta dalla atu a del o t atto stesso; iò sig ifi a he l’azie da non ha una propria legge di

circolazione ed è assoggettata allo statuto dei diversi tipi contrattuali attraverso cui può essere ceduta e dei

diversi beni che la compongono. Inoltre, deve anche rispettare le prescrizioni pubblicitarie relative al

trasferimento di ciascun bene.

L’a t. i po e tuttavia la forma scritta ad probationem (quando la forma richiesta non influisce sulla validità del

negozio ma costituisce l'unico mezzo per provare l'esistenza di quel negozio), quando il contratto ha ad oggetto aziende

relative ad imprese soggette a registrazione (quelle commerciali).

Lo stesso art. 2556 dispone poi che il contratto, redatto in forma di atto pubblico o per scrittura privata,

deve essere depositato per l’is izio e el egist o delle i p ese, a cura del notaio. La disposizione,

realizzando in questo modo gli obiettivi di t aspa e za, pe segue o solo l’i te esse del siste a pubblicitario, ma anche quello pubblico al contenimento dei rischi di riciclaggio del denaro frutto di attività

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illecite.

Il presupposto per la sua applicazione è che il contratto sia redatto in una delle forme indicate, non per la

validità del egozio, a solo al fi e di pe ette e l’ade pi e to dell’o ligo di deposito.

L’a t. vieta all’alie a te dell’azie da di iniziare, dopo il trasferimento della stessa, qualsiasi attività

imprenditoriale che pe l’oggetto, l’u i azio e o alt e i osta ze sia idonea a sviare la clientela

dell’azie da eduta.

La ragione che sta alla base di tale obbligo di astensione, dipende dalla speciale pericolosità he l’eve tuale concorrenza del cedente avrebbe nei co f o ti del essio a io poi h , l’alie a te, ha u ’espe ie za di etta e specifica delle abitudini e delle inclinazioni dei propri clienti e in questo modo può facilmente

raggiungerli; inoltre, essendo conosciuto dagli stessi potrebbe con maggiore facilità dirottarli presso la

p op ia uova attività, da do l’idea di sta o ti ua do uella p e ede te. Il divieto di avvio di una nuova attività ha una durata quinquennale. No so o spe ifi ati l’oggetto e i a atte i dell’attività p e lusa, poi h l’este sio e del divieto dete i ata dall’ido eità alla dist azio e

della clientela (attuale e potenziale) e quindi abbraccia ogni iniziativa che manifesti tale caratteristica,

anche se riguarda, ad es. la commercializzazione di beni diversi ma succedanei (non potrebbe aprire una

paninoteca chi ha ceduto una pizzeria), o se esercitata attraverso canali alternativi, ma concorrenti (non

pot à avvia e u ’attività di ve dita di p odotti o li e hi ha eduto u ’azie da di ve dita degli stessi prodotti per corrispondenza).

Dal punto di vista delle fattispecie dalle quali scaturisce il divieto, sono costituite innanzitutto da tutte le

ipotesi di cessione dell’azie da, a ualu ue titolo. Deve però trattarsi di u ’azie da o e iale, poiché,

i aso di t asfe i e to di u ’azie da ag i ola, esso igua da es lusiva e te le attività connesse, sempre

che vi sia in concreto un rischio di sviamento della clientela.

A he el aso i ui l’azienda venga concessa in usufrutto o in affitto, il divieto opera a carico del

p op ieta io pe tutta la du ata del appo to. Allo stesso odo esso si appli a all’usuf uttua io e al conduttore al termine del rapporto.

Come abbiamo visto, se osservata da un pu to di vista stati o, l’azie da u o plesso di e i, e t e guardandola da un punto di vista dinamico, si nota come attorno ad essa ruoti una serie di rapporti giuridici

he as o o, ha o ese uzio e e si esti guo o el o so della vita dell’appa ato produttivo. Questi

appo ti si ife is o o, giu idi a e te, all’i p e dito e, a i o asio e del t asfe i e to dell’azie da i te vie e il legislato e i ua to tale egozio st u e tale all’a uisizio e di u o plesso di e i he deve conservare la prop ia fu zio alità i p e dito iale ed st u e tale al su e t o dell’a ui e te stesso i uell’attività. Pe uesto otivo, l’a t. dispo e l’auto ati o su i g esso dell’a ui e te ei o t atti stipulati pe l’ese izio dell’i p esa. Si t atta di o t atti i fo za dei uali il titola e dell’azie da può gode e dei e i aziendali di cui non è proprietario (ad es. il contratto di locazione o di leasing avente ad oggetto locali o macchinari) o in

virtù dei quali egli approvvigiona periodicamente o stabilme te l’i p esa di al u i ele e ti ad es. i contratti

con i fornitori) o consegue determinate prestazioni collaborative ( o t atto di p estazio e d’ope a o u

professionista a a he di tutti i o t atti he as o o ell’ese izio dell’attività i p e ditoriale, soprattutto

con la clientela.

I tutti uesti appo ti egoziali su e t a l’a ui e te dell’azie da: iò ispo de o solo al suo i te esse si acquisire un complesso pienamente operativo e di mantenere la clientela già raggiunta, ma anche

all’i te esse dei te zi di ave e, o e o t opa te, il soggetto he o ti ue à l’ese izio dell’i p esa. La successione in questi rapporti contrattuali rappresenta un effetto naturale e automatico del

t asfe i e to dell’azie da e si dete i a ex lege, al momento in cui diviene efficace il trasferimento

stesso. Si tratta, pertanto, di una previsione normativa che fa riferimento alla disciplina generale in tema in

cessione del contratto. In primo luogo, infatti, il su e t o dell’a ui e te p es i de dalla sua volontà e da

quella del cedente, pe iò egli su ede ella posizio e dell’alie a te a he se ig o a he u e to o t atto

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sia i o so, alla o dizio e he si t atti di u o t atto i e e te all’azie da e he o a ia a atte e personale. In secondo luogo, non è richiesto il consenso del terzo contraente, quindi a prescindere dalla

volo tà di uest’ulti o il appo to p osegue o il solo a ui e te, he a uista la titola ità dei editi he scaturiscono dallo stesso e ne assume i debiti, con integ ale e i ediata li e azio e dell’alie a te.

La successione, però, riguarda solo i contratti a prestazioni corrispettive non ancora eseguite da nessuno

dei due contraenti el o e to i ui si ve ifi a il t asfe i e to dell’azie da. Vi è, tuttavia, una categoria di rapporti contrattuali rispetto ai quali la regola della successione non viene

attuata e ui di essi o ti ua o a fa apo all’alie a te: uesti so o i contratti a carattere personale.

Questi sono i contratti nella cui stipulazione il terzo contraente abbia attribuito una specifica rilevanza alle

qualità personali della controparte, ui di all’alie a te dell’azie da. Tale atego ia oi ide solo o uei o t atti i ui la p estazio e p o essa dall’alie a te sia oggettivamente infungibile (ad es. il contratto avente

ad oggetto la fo itu a di u o ile de o ato a a o pe so al e te dall’alie a te) o soggettivamente infungibile (ad es. un

rapporto incedibile).

La previsione normativa esaminata risulta comunque derogabile (revocabile) dalle parti. Abbiamo visto che

el o t atto t aslativo dell’azie da, alie a te ed a ui e te posso o es lude e dalla su essio e u o o più rapporti contrattuali, a meno che non si tratti di rapporti in forza dei quali il cedente consegue la

disponibilità di un bene essenziale dell’appa ato p oduttivo. L’es lusio e dalla su essio e o po ta he il appo to p osegua t a alie a te e il te zo o t ae te. L’a o do t a le pa ti può p ovo a e a he, vi eve sa, il su e t o dell’a ui e te i u appo to pu avente

a atte e pe so ale, a e essa io he vi sia il o se so del te zo. Quest’ulti o su is e, i uesto aso, la modifica soggettiva del rapporto e quindi lo stesso art. 2558 predispone una tutela a suo favore,

riconoscendogli il diritto di recesso dal contratto, qualora sussista una giusta causa.

Il di itto di e esso si ese ita ei o f o ti dell’a ui e te e t o t e esi dalla otizia del t asfe i e to e determina l’esti zio e del appo to, o effi a ia ex u (i suoi effetti si verificano dal momento in cui si presenta il

caso). Esso però è possibile solo se sussista una giusta causa, ossia quando il terzo contraente può

i hia a e l’esiste za di ragioni oggettive che si oppongono alla prosecuzione del rapporto stesso con

l’a ui e te e he devono riguardare la sua persona o precedenti rapporti con il terzo stesso (ad es. qualora la

situazio e pat i o iale p e a ia dell’a ui e te fa ia te e e se ia e te pe il o etto ade pi e to del o t atto da pa te sua).

In caso di recesso, lo stesso art. 2558 co.2, fa salva la espo sa ilità dell’alie a te. Si tratta di una

responsabilità nei confronti del terzo per i danni che questo ha subito per essere stato costretto a risolvere

a ti ipata e te il o t atto, a i ui l’alie a te i o e ua do gli sia attribuibile una culpa in eligendo,

io u a eglige za da pa te dell’i dividuazio e del essio a io e ui di u a i suffi ie te atte zio e alla posizione e alle aspettative del terzo contraente.

Diversa, invece, è la disciplina contenuta negli art. 2559 e 2560 che regolano i crediti e debiti puri, cioè dei

rapporti obbligatori di fonte extracontrattuale (il edito dell’alie a te al isa i e to del da o a e ato da u te zo) e

di quelli di fonte contrattuale, quando risulti una prestazione isolata a favore o a carico del cedente (si applica

l’a t. al de ito dell’alie a te al paga e to del p ezzo elativo alla fo itu a della e e già o seg atagli). Ovviamente

deve t atta si se p e di editi e de iti i e e ti all’ese izio dell’azie da. Per i crediti, l’a t. si li ita a sta ili e he il loro trasferimento diviene efficace nei confronti dei terzi,

a he i asse za della otifi a o dell’a ettazio e del de ito e eduto, o l’is izio e el egist o delle imprese dell’atto t aslativo dell’azie da. La pu li ità el egist o e uipa ata alle odalità p eviste dalla disciplina generale sulla cessione dei crediti, per risolvere i conflitti tra più acquirenti dello stesso credito o

tra acquirente e creditore pignorante e rende anche efficace la cessione nei confronti del debitore che è,

tuttavia, li e ato se paga i uo a fede all’alie a te, a he ad is izio e avve uta. Per i debiti, l’a t. dispo e he l’a ui e te e ispo de ve so i edito i, se e solo se essi risultano dalle

scritture contabili obbligatorie. La o a iflette l’i te essa ge e ale della p ose uzio e dei appo ti azie dali da pa te del o ti uato e dell’i p esa e i di etta e te soddisfa a he l’aspettativa del te zo creditore di conservare il pat i o io azie dale o e ga a zia dell’ade pi e to della p estazio e. I

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quanto stabilita a tutela del terzo, la norma è inderogabile dalle parti.

In ogni caso, l’alie a te o ti ua a ispo de e di tali de iti i solido o l’a ui e te, a meno che i creditori

non acconsentano alla sua liberazione.

La registrazione del debito costituisce condizione essenziale e imprescindibile per tale responsabilità,

altrimenti il cessionario non risponderebbe di alcun altro debito, neppure se da lui conosciuto o risultante

da altri documenti contabili tenuti dal cedente.

Entrambi gli articoli, quindi, disciplinano solo i rapporti obbligatori nei confronti dei terzi, ma non si

occupano dei rapporti interni tra cedente e cessionario. Questo perché, trattandosi di debiti e crediti

isolati, essi app ese ta o ispettiva e te osti e i avi dell’attività p op ia dell’alie a te e he du ue o ti ua o a fa apo a uest’ulti o. Pe ò vi a he la tesi della automatica successione del continuatore

dell’i p esa dei appo ti pe denti e quindi anche nei crediti e nei debiti.

Va pe ò seg alato he soste uta a he la tesi o t a ia, se o do la uale l’a uisto dei editi richiederebbe un patto di cessione e il subentro nei debiti richiederebbe invece un patto di accollo. In ogni

aso, l’alie a te e l’a ui e te posso o egola e li e al e te uesti aspetti.

Ab ia o visto he l’azie da può esse e oggetto a he di egozi he ostituis o o u diritto di godimento

sui beni che la compongono, ossia un diritto reale, e in questo caso si avrà concessione in usufrutto

dell’azie da; o di u diritto personale di godimento, e in tal caso di avrà affitto dell’azie da. Tuttavia, a he ueste so o vi e de giu idi he desti ate a p odu e la o ti uazio e dell’attività, sia pu e a titolo provvisorio da parte del beneficiario. Per questa ragione, la disciplina appositamente dedicata a tali

diritti (art. 2561) regola i diritti e i doveri che fanno capo a tale soggetto, tra cui assume particolare

importanza il dove e di gesti e l’azie da; si tratta di norme che vanno integrate con la disciplina del tipo

negoziale prescelto dalle parti.

DIRITTO REALE DI GODIMENTO: attribuiscono a una persona il potere di utilizzare, in modo pieno e immediato, un bene di

proprietà di un'altra persona. *USUFRUTTO: diritto di un soggetto (usufruttuario) di godere di un bene di proprietà di un altro

soggetto (nudo proprietario) e di raccoglierne i frutti, ma con l'obbligo di rispettarne la destinazione economica. Il diritto di

usufrutto è sempre temporaneo. Non può infatti durare oltre la vita dell'usufruttuario o, se questo è una persona giuridica, oltre il

termine di trent'anni.

DIRITTO PERSONALE DI GODIMENTO: diritto di credito avente ad oggetto il godimento di un bene, e che ha il carattere di

apparente immediatezza. Si differenzia dai diritti reali di godimento perché questi ultimi non derivano da un rapporto obbligatorio.

*AFFITTO: cessione a tempo determinato dell'uso di un bene immobile dietro pagamento.

Lo svolgi e to dell’attività i p e dito iale si i se is e all’i te o di u siste a e o o i o o plesso, i cui imprenditori concorrenti cercano di mantene e ed i e e ta e il p op io volu e d’affa i edia te l’offe ta di e i e se vizi he ispo do o ai isog i della lie tela. L’i sie e di tali offe te degli i p e dito i e delle domande di acquisto della clientela prende il nome di mercato. L’azio e dell’impresa sul mercato

giustifi a l’i t oduzio e di o e spe iali he igua da o, da u lato, l’attività o t attuale delle i p ese; dall’alt o le elazio i ext a o t attuali. I ge e ale, tutte ueste o e so o poste a p esidio di u o etto funzionamento del mercato, così che ciascuna impresa eserciti e sia allo stesso tempo esposta alle

pressioni concorrenziali, tali da i e tiva e il osta te adegua e to dell’offe ta ai isog i della lie tela.

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Il o t atto d’i p esa si ollo a tipi a e te all’i te o di u a o plessa ete di appo ti, i fu zio e dell’ese izio di u ’attività o o e ziali. A uesto p oposito i si hiesti se tali a atte isti he della o t attazio e d’i p esa posso o i ostituire principi generali comuni.

L’attuale u ifi azio e dei p e ede ti odi e ivile e di o e io ha idotto otevol e te l’auto o ia della dis ipli a dei o t atti d’i p esa, a pe a go o el odi e al u i a ti oli dettati spe ifi a e te a tutela dell’interesse della o ti uità dell’attività e o o i a e alla o ga izzazio e se iale dei suoi rapporti.

Questo interesse si esprime soprattutto attraverso le norme che garantiscono la sopravvivenza del

o t atto al uta e to delle vi e de pe so ali dell’i prenditore, quando restano le esigenze

dell’o ga izzazio e p oduttiva. I pa ti ola e, l’a t. p evede la o se vazio e dell’effi a ia della

p oposta o dell’a ettazio e contrattuale da parte di un imprenditore ua do fatta ell’ese izio della sua i p esa se egli uo e o divie e i apa e p i a della o lusio e del o t atto . I uesto aso la o ti uazio e dell’attività d’i p esa spetta agli e edi del defu to o ai app ese ta ti legali dell’i apa e.

L’i te esse i p e dito iale, si esp i e a he elle o e he tutela o l’esige za di velo izza e e semplificare le trattative rendendo possibili contrattazioni serializzate e standardizzate.

Esisto o pa ti ola i p i ìpi appli a ili alla o t attazio e d’i p esa ei appo ti o i o su ato i. Questi p i ìpi ifletto o l’esigenza di proteggere il consumatore in quanto contraente debole, non solo dal punto

di vista economico, ma la debolezza del consumatore deriva anche da insufficiente capacità di

ponderazione e carenze di informazione in merito alle caratteristiche del co t atto, dell’offe ta delle imprese e delle alternative disponibili.

In particolare l’i suffi ie te possi ilità di po de azio e delle lausole o t attuali, può determinare la sua

esposizione ai rischi. Tale problema è stato avvertito non solo a livello nazionale, ma anche europeo ed ha

po tato all’app ovazio e del codice di consumo he p evede l’i effi a ia di u a se ie di lausole te de ti ad imporre al consumatore dei rischi ritenuti in contrasto con i princìpi generali del corretto equilibrio del

rapporto.

Il problema della a e za d’i fo azio e elativa alle a atte isti he dei p odotti o se vizi delle imprese

dete i a is hi di i suffi ie te possi ilità di po de a e l’a uisto, ed i olt e osta ola a he la possi ilità di confrontare le diverse proposte delle imprese concorrenti. Anche questo problema è stato avvertito a

livello europeo ed è disciplinato dalla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, che tutela non solo la

correttezza di informazione del consumatore, ma anche la sua libertà di scelta a fronte di sollecitazioni di

acquisto.

Il problema delle carenze informative relative alle caratteristiche del contratto era stato avvertito già dalla

redazione originaria del codice civile, che prendevano in considerazione tale problema in via generale negli

art. 1341-1342 che impongono la specifica sottoscrizione delle clausole predisposte da un contraente, tali

da imporre alla controparte delle condizioni contrattuali particolarmente gravose.

Nelle ipotesi di contratti tra imprese e consumatori, il legislatore europea ha previsto delle tecniche di

tutela del o su ato e de ole he o so o ispi ate ad u p i ipio formalistico di sottos izio e e conoscibilità della clausola vessatoria, ma ad un principio sostanzialistico di invalidità delle clausole

squilibrate (c.d. clausole vessatorie).

Questa disciplina presuppone soprattutto un contratto tra un professionista (persona fisica o giuridica che agisce

ell’ese izio della p op ia attività o e iale, a tigia ale o p ofessio ale) ed un consumatore (persona fisica che agisce per

s opi est a ei all’attività i p e dito iale, o e iale, a tigia ale o p ofessio ale eve tual e te svolta). In generale, la

disciplina di protezione del consumatore riguarda solo le clausole che non sono state oggetto di trattativa

individuale.

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Inoltre, il legislatore non consente al consumatore di negoziare nemmeno, sulla base di una trattativa

i dividuale, al u e lausole he si isolve e e o att ave so u a scommessa sull’ade pi e to del professionista o sul contenuto del contratto; esse, quindi, sono considerate vessatorie (e quindi nulle)

sempre, anche se sono state oggetto di una trattativa. Sono clausole che escludono la responsabilità del

professionista per danni al consumatore o per inadempimento totale o parziale, o che estendono gli

impegni contrattuali attraverso il rinvio ad ulteriori clausole di fatto non conoscibili.

All’opposto, il legislato e es lude he posso o ave e a atte e vessato io le lausole he igua da o l’oggetto del o t atto e l’adeguatezza del corrispettivo, purché siano individuati in modo chiaro e

comprensibile.

La disciplina dei contratti con i consumatori si incentra sul principio di nullità delle clausole vessatorie.

La nozione di vessatorietà si i e t a sop attutto sulla o a dell’a t. , o. , se o do ui si considerano

vessatorie le clausole che determinano a carico del consumatore uno squilibrio significativo dei diritti e

degli obblighi derivanti dal contratto. L’a e ta e to della vessato ietà deve avvenire tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e della tipologia di bene o

servizio.

Il legislatore predispone un elenco di clausole vessatorie presunte, salvo prova contraria del professionista. Esse sono quelle che

tendono a limitare la responsabilità del professionista per danni al consumatore o per inadempimento; a restringere l’oppo i ilità di eccezioni del consumatore; ad imporre penali o risarcimenti eccessivi; a dare al professionista poteri di recesso senza preavviso

e di modifica unilaterale ingiustificata delle clausole contrattuali.

La disciplina a tutela dei consumatori è completata da alcuni princìpi in tema di forma ed interpretazione del contratto: esso deve

essere scritto in forma chiara e comprensibile, poi h l’i o p e si ilità della lausola e dete i a la vessato ietà e la o segue te i validità; i olt e, p evede he i aso di du io sul se so di u a lausola, p evale l’i te p etazio e del o sumatore.

Le clausole vessatorie inserite nei contratti con i consumatori sono invalide. Il legislatore ha previsto più

precisamente una particolare nullità di protezione, che opera solo a vantaggio del consumatore e può

esse e ilevata d’uffi io dal giudi e. Coerentemente, il legislatore prevede che la dichiarazione di nullità della clausola non

priva di effetti il contratto nel suo complesso, tutela do osì l’i te esse del o su ato e a fa vale e l’effi a ia del o t atto riequilibrato. Dove manchi tale interesse da parte del consumatore, egli può chiedere la nullità del contratto per intero.

Inoltre i costi giudiziali per ottenere una dichiarazione di nullità delle clausole vessatorie sono notevoli, così che il consumatore

spesso preferisce dare esecuzione al contratto squilibrato, pur di non sopportare spese legali. Per questo motivo il legislatore ha

previsto una tutela preventiva in forma collettiva dei o su ato i o t o l’utilizzazio e di lausole vessato ie.

La disciplina dei rapporti fra produttori e consumatori non si esaurisce nelle norme relative alle reciproche

relazioni contrattuali, ma si estenda anche ai comportamenti tenuti fin dal momento delle trattative iniziali.

Il legislatore impone, in particolare, a chi offre beni o servizi di tenere un comportamento corretto in

ualsiasi o tatto istau ato o i o su ato i prima, durante e dopo u ’ope azio e o e iale elativa a u p odotto . Natu al e te possi ile he s o ettezze i fase di t attativa favo is a o la onclusione di

un contratto che contiene pattuizioni vessatorie e in questo caso la disciplina delle sanzioni dei

comportamenti, sarà riferibile a quella di invalidità delle clausole contrattuali.

La disciplina del comportamento delle imprese nei rapporti con i consumatori è ispirata a un divieto di

pratiche commerciali scorrette, intese dal legislatore in senso ampio, che comprendono qualsiasi contatto

o il o su ato e e ui di ualsiasi azio e, o issio e, o dotta o di hia azio e, o p esa la pubblicità

e la commercializzazione del p odotto . Tale divieto si appli a a tutti i professionisti e non solo agli

imprenditori, quindi anche ai lavoratori autonomi e ai professionisti intellettuali.

La struttura della disciplina è particolarmente complessa. Il legislatore introduce, innanzitutto, una

clausola generale di divieto di pratiche commerciali scorrette e le divide in due categorie: le pratiche

ingannevoli e le pratiche aggressive. All’i te o di ueste tipologie, vi so o ulte io i sottotipologie

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considerate ingannevoli e aggressivi. Queste sono ulteriormente articolate redendo problematica

l’i dividuazio e di fattispe ie o lassifi ate e s o ette.

L’a t. , o. , . o s. codice del consumo), definisce scorrette le pratiche commerciali contrarie alla

diligenza professionale ed idonee a falsare il comportamento economico del consumatore.

Il criterio della diligenza professionale i po e ai p ofessio isti il dove e di p esta e il o ale g ado di competenza specifica e attenzione che i consumatori atte do o . Il comportamento economico del

consumatore risulta falsato quando la pratica commerciale altera la capacità del consumatore di prendere

una decisione consapevole inducendolo ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti

non av e e p eso, elativa all’a uisto o alla essio e di u p odotto, alle odalità di paga e to o all’ese izio di di itti. E’ i ileva te i uesto p oposito l’i te zio e del professionista di falsare il comportamento del

consumatore, laddove questo risulti obbiettivamente influenzato dalla scorrettezza.

Le pratiche ingannevoli costituiscono la tipologia più importante di comportamenti sleali e rivestono un

particolare rilievo economico e sociale quando vengono poste in essere attraverso comunicazioni

pubblicitarie. Le azioni ingannevoli comprendono la comunicazione di informazioni non rispondenti al vero

e qualsiasi pratica che seppur di fatto corretta, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio. F a le ipotesi di p ati a i ga evole it ovia o l’uso di segni distintivi confondibili con quelli di un concorrente e il mancato

rispetto dei codici di condotta a ui il p ofessio ista ha ade ito. L’i ga evolezza può de iva e a he da omissioni di informazioni

rilevanti perché il consumatore medio possa prendere una decisione consapevole, o da informazioni oscure e incomprensibili.

Le pratiche aggressive sono quelle attuate attraverso molestie (di carattere fisico o psicologico) idonee a

li ita e o side evol e te la li e tà di s elta o di o po ta e to del o su ato e edio. L’agg essività viene valutata in base alla persistenza delle molestie (ad es. continue sollecitazioni telefoniche), alla presenza di

minacce, allo sfruttamento di eventi tragici, a comportamenti ostruzionistici nei confronti del consumatore

(ad es. si pensi al rifiuto di disconnettere un utente telefonico che intenda recedere dal contratto per rivolgersi ad un altro

operatore).

La dis ipli a dell’attività e o o i a deve ga a ti e u o etto e uili io ei e ip o i appo ti tra

imprenditori. Tale problema sorge nei sistemi ispirati al principio di libertà di concorrenza. In questi sistemi,

ogni imprenditore può cercare di ampliare la propria offerta, anche attraverso la sottrazione della clientela

alle imprese concorrenti e, reciprocamente, ciascun consumatore può decidere verso quali imprese

orientare la propria domanda.

Il e ato, ui di, esse zial e te u siste a i ui le de isio i elative alla do a da e all’offe ta di p odotti e se vizi so o las iate all’auto o ia dei singoli consumatori e alle imprese. La volontà

dell’o di a e to di i o os e e e p otegge e u sistema di mercato e e ge dall’a t. , Cost. se o do ui l’i iziativa e o o i a p ivata è li e a e e e ge, o a, a he dall’a t. TFUE, se o do ui l’azione degli

Stati e i e dell’U io e o p e de l’adozio e di u a politi a e o o i a o dotta i ase al p i ipio di u ’e o o ia di e ato ape ta e i li e a o o e za . Tale s elta stata fatta sulla ase dell’idea he il siste a o o e ziale i grado di soddisfare le

preferenze del pubblico in modo più efficiente di quanto avviene nelle economie pianificate. Tale capacità

presuppone, tuttavia, che le imprese siano effettivamente interessate ad offrire prodotti o servizi che

rispondono alla domanda dei o su ato i e he tale i te esse dov e e dipe de e dall’esige za di a te e e o i e e ta e il p op io volu e d’affa i e o pe de e uote di e ato a va taggio dei

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concorrenti.

La oi ide za t a l’i te esse delle i p ese e dei o su ato i o costituisce però un presupposto che

caratterizza necessariamente i sistemi concorrenziali, e richiede il rispetto di alcuni princìpi riconosciuti e

p otetti giu idi a e te dall’o di a e to. Da u lato, i fatti, o o e he la do a da e l’offe ta si svolga o

su un mercato trasparente e leale e he l’o di a e to deve evita e he le i p ese app ofitti o di situazioni di potere di mercato, ossia situazioni in cui è assente una concorrenza effettiva.

La disciplina della concorrenza sleale mira essenzialmente a vietare i tentativi di creare e approfittare di

situazioni di mercato non trasparenti, mentre il problema del contenimento del potere di mercato è alla

base della disciplina antitrust. Uno stesso problema ispira alcune norme relative ai rapporti contrattuali fra

imprenditori: come quelle sugli abusi di dipendenza economica, sul franchising e sui ritardi di pagamento,

che si preoccupano di contenere il potere di mercato esercitabile anche da un singolo contraente.

La p otezio e o t o gli atti di o o e za sleale i posta, a livello i te azio ale, dall’a t -bis della

Co ve zio e d’U io e di Parigi (CUP) per la protezione della proprietà industriale. Tale Convenzione

introduce una clausola generale he ide tifi a o e atti di o o e za sleali ogni atto di concorrenza

contrario agli usi onesti in materia industriale o commerciale o side a do come illecite le fattispecie

o fuso ie, le affe azio i false s edita ti, e l’uso di i di azio i e affe azio i i ga evoli. La o o e za sleale poi ulte io e te dis ipli ata dall’o di a e to italia o all’i te o del codice civile, negli art 2598

ss. he o p e do o al u i atti di o o e za sleale he oi ido o o uelli dell’a t. -bis CUP come

quelli confusori (art. 2598, n.1) e screditanti a t. , . , e i dividua a he u ’ulte io e fattispe ie di slealtà costituita dagli atti di appropriazione di pregi (art. 2598, n.2) e si chiude con una clausola di divieto di

atti contrari ai princìpi di correttezza professionale (art. 2598, n.3).

La disciplina della concorrenza sleale regola i conflitti fra imprenditorie, ma impone di risolverli in relazione

all’i te esse ge e ale ad u o etto fu zio a e to dei e a is i di e o o ia di e ato, i ostituiti i base ai princìpi della costituzione economica.

La tutela di u ’e o o ia di e ato, o e a ia o detto, dov e e i e tiva e l’offe ta di e i e se vizi che rispondono alla domanda del pubblico ed è in questa senso che i princìpi di correttezza professionale

devono essere ricostruiti in base ai modelli di comportamento imprenditoriale in grado di adeguare

l’offe ta alle esigenze dei consumatori.

La disciplina della concorrenza sleale presuppone la qualità di imprenditore sia del soggetto attivo (autore

dell’atto di o o e za sia di uello passivo da eggiato . Questo si desu e dall’a t. , . , he vieta gli atti contrari ai princìpi di correttezza professionali che da eggia o l’azie da alt ui, considerato come

oggetto dell’ille ito. I olt e, tale dis ipli a, p esuppo e l’esiste za di u rapporto di concorrenza che sussiste quando le

imprese si rivolgono ad una clientela comune. L’esiste za di u appo to di o o e za vie e ve ifi ata innanzitutto sotto il profilo merceologico, e ricorre quando i prodotti o i servizi offerti sono idonei a

soddisfare uguali bisogni. Il rapporto di concorrenza è inoltre verificato dal punto di vista territoriale, e

presuppone che le imprese si rivolgano alla clientela di uno stesso luogo. Pertanto è sufficiente che la

clientela coincida anche in minima parte (ad es. u ’i p esa di oda i te azio ale può esse e o side ata i o o e za

o u a pi ola sa to ia lo ale, ua do i lie ti di uest’ulti a posso o ivolge si a he alla p i a pe i lo o a uisti). Il luogo di

attività deve, poi, essere individuato non in relazione agli stabilimenti dell’i p e dito e, a i ase alla clientela che raggiunge.

I presupposti soggettivi per poter applicare la disciplina della concorrenza sleale, limitano la legittimazione

di agire in giudizio. Questa legittimazione spetta solo all’i p e dito e concorrente ed è esclusa in capo a chi

non abbia la qualifi a di i p e dito e o o si t ovi i appo to di o o e za o l’auto e dell’atto.

29

Pertanto si esclude la legittimazione ad agire dei consumatori, a meno che il loro interesse abbia comunque

rilievo nella valutazione della prevalenza di un interesse imprenditoriale in conflitto.

La prima fattispecie di concorrenza sleale disciplinata dall’a t. , . , ostituita dall’utilizzazio e di nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati

da altri o, in generale, dal compimento di atti idonei a creare confusione con i prodotti e o l’attività di u concorrente. Tale fattispe ie i o du i ile all’i te esse ge e ale alla trasparenza del mercato e a potere

identificare attraverso segni distintivi l’i p esa espo sa ile dell’o ga izzazio e azie dale o dell’offe ta del prodotto o del servizio offerto. Per questo motivo tale articolo tutela tutti i segni distintivi riconducibili

all’o di a e to, i pa ti ola e la ditta, la agio e e de o i azio e so iale, l’i seg a e il a hio, titoli e testate dei periodici e il nome a dominio. Può proteggere anche altre tipologie di segni come la ditta

irregolare ed eventuali segni distintivi atipici.

La disciplina concorrenziale assume, quindi, importanza per definire i presupposti e l’a ito di protezione

dei segni distintivi non registrati, mentre in materia di marchi registrati t ova appli azio e l’a t. , . , che viene assorbita dalla protezione prevista dal codice della proprietà industriale.

L’a t. , . , o p e de f a gli atti vietati, il o po ta e to di hi i ita se vil e te i p odotti di u o o e te . L’i lusio e dell’imitazione servile fa concludere che il divieto si basa sull’effetto confusorio

del comportamento. Il divieto quindi si applica quando l’aspetto esterno del prodotto assume presso i

o su ato i u a fu zio e disti tiva dell’i p esa espo sa ile dell’offe ta, osì he l’i itazio e da pa te di u te zo dete i a u i ga o sull’ide tità del p odutto e.

L’a t. , . , p evede alt e due fattispe ie di o o e za sleale, ossia gli atti di de ig azio e e di appropriazione dei pregi.

La fattispecie della denigrazione comprende il comportamento di chi diffonde notizie ed apprezzamenti di

discredito sui prodotti e sull’attività di u o o e te. Visto che il termine diffusione fa intendere che la comunicazione è rivolta ad una pluralità di destinatari,

non vi è ragione di considerare come screditanti le notizie comunicate ad un solo destinatario (ad es.

att ave so l’i vio di u a lette a).

La seconda fattispecie di concorrenza sleale discipli ata dall’a t. , . , igua da l’app op iazio e di pregi dei p odotti o dell’i p esa di u o o e te. Si t atta di u o po ta e to i o t asto o il principio di trasparenza del mercato e che ricorre quando un imprenditore riproduce nei propri cataloghi i

prodotti del concorrente; o dichiara di aver ricevuto premi o riconoscimenti attribuiti, invece, ad altri; o che

afferma di intrattenere rapporti commerciali o u ’i p esa pa ti ola e te ota al pu li o, e t e invece questi rapporti sono intrattenuti da terzi (ad es. la qualità di distributore esclusivo di una celebre marca di

prodotti). Tale fattispecie presuppone che il pregio venga vantato falsamente e non si applica ad

affermazioni veritiere.

L’a t. si hiude al . , o u a clausola generale di divieto di avvalersi direttamente o indirettamente

di ogni altro mezzo non conforme ai princìpi di correttezza professionale e ido eo a da eggia e l’azie da altrui.

La funzione di tale clausola è quella di lasciare al giudice la valutazione caso per caso, analizzando gli

interessi degli imprenditori in conflitto in ogni singola fattispecie. Tuttavia, la giurisprudenza ha elaborato

una casistica di generali tipologie di comportamenti scorretti.

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a) La casistica dimostra innanzitutto che la clausola generale vieta comportamenti contrari ai princìpi

di trasparenza del mercato. Sono vietate, dunque, tutte le affermazioni ingannevoli relative al

p op io p odotto o attività. L’ipotesi o al e te defi ita i te i i di o o e za sleale pe mendacio (falsità, menzogna).

b) Nella casistica emergono poi ulteriori ipotesi che riflettono una scorretta imputazione dei costi e dei

benefici dell’attività i p e dito iale. Tale s o ettezza può de iva e dalla violazione di norme di

diritto pubblico che introducono limiti e costi allo svolgi e to dell’attività d’i p esa. La violazione

di queste norme consente di realizzare opportunità di guadagno o di sottrarsi a fattori di costo.

c) In generale, il corretto funzionamento del mercato presuppone che il soggetto responsabile di

decisioni imprenditoriali ne sopporti i costi e i benefici. Per questo motivo appaiono scorretti gli atti

intesi a trarre profitto da iniziative imprenditoriali altrui o a scaricare sui terzi i costi delle proprie

decisioni. Un esempio è rappresentato dai costi di spionaggio industriale, che si verifica quando un

imprenditore cerca di venire a conoscenza dei segreti tecnici o commerciali di un concorrente, così

da risparmiare sui costi di investimento in ricerca, sviluppo o organizzazione della rete di fornitura e

distribuzione. In generale la sottrazione di segreti può avvenire scorrettamente non solo attraverso

atti di spionaggio, ma anche grazie alle rivelazioni di dipendenti e collaboratori del concorrente, i

quali spesso pongono termine al rapporto con il datore di lavoro per poter sfruttare a proprio le

informazioni ricevute.

d) Può costituire illecito anche il c.d. storno di dipendenti, io l’i iziativa volta a sott a e lavo ato i al concorrente promettendo loro delle migliori condizioni retributive e mansioni. Questo

comportamento risulta illecito soprattutto ua do l’offe ta di iglio i o dizio i o t attuali sia resa possibile dal risparmio di costi di formazione e organizzazione del lavoro in squadra che

abbiano fatto acquisire al personale delle particolari esperienze.

La violazione della disciplina della o o e za sleale o po ta l’appli azio e delle sa zio i degli a t. -

2600. Date le difficoltà di provare danni significativi, riveste importanza centrale l’azio e i i ito ia, cioè

l’o di e del giudi e di essa e dalla o ti uazio e dell’ille ito. Tale ordine può disporre di opportuni

provvedimenti pe eli i a e gli effetti dell’atto. Il risarcimento del danno può essere richiesto in caso di atti dolosi o colposi, ma la disciplina concorrenziale

prevede u ’agevolazio e dell’o e e p o ato io, in quanto accertati gli atti di concorrenza, la colpa si

presume . Dove può esse e p o u iato il isa i e to del da o, può esse e o di ata la pubblicazione

della sentenza.

La disciplina relativa alla libertà di concorrenza, definita come antitrust, si propone di contrastare il potere

di mercato delle imprese, ossia le situazioni in cui una o più imprese si sottraggono alla pressione

concorrenziale e sono in grado di imporre livelli di prezzi più elevati, o di peggiorare la qualità dei prodotti,

senza subire contraccolpi che derivano dalla perdita di clientela. La disciplina antitrust cerca di impedire alle

imprese di creare un potere di mercato attraverso intese restrittive della concorrenza o operazioni di

concentrazione; inoltre, cerca di impedire lo sfruttamento abusivo del potere di mercato delle imprese che

hanno acquisito una posizione dominante. Il diritto antitrust consente invece l’a uisizio e di posizioni

dominanti e del relativo potere di mercato, che deriva dalla crescita interna delle imprese e dalla loro

capacità di prevalere nella competizione.

La disciplina antitrust trova la propria fonte principale o el di itto i te o, a elle o e dell’U io e europea e precisamente negli art. 101- del T attato sul fu zio a e to dell’U io e Eu opea (TFUE) e

nel Regolamento CE 139/2004 sulle concentrazioni, che ha importanza fondamentale anche per quanto

riguarda i criteri di coordinamento tra la disciplina europea e nazionale.

La legislazione nazionale si applica soltanto alle fattispecie restrittive della concorrenza che non

p egiudi a o il o e io f a stati e i dell’UE, e alle o e t azio i he o supe a o le soglie di fattu ato p eviste a livello eu opeo. I p ese za di u p egiudizio al o e io f a stati e i dell’UE, o

31

in caso di superame to delle soglie di fattu ato, l’appli azio e della dis ipli a eu opea es lude l’appli azio e di uella azio ale. Il siste a si ispi a al principio della barriera unica, per il quale gli atti

est ittivi della o o e za i ado o alte ativa e te ell’ambito della disciplina europea o quella

nazionale, ma non possono essere assoggettati contemporaneamente ad entrambe le discipline.

I meccanismi di applicazione del diritto antitrust (identificato con il termine enforcement) vedono

l’i te ve to di dive se auto ità eu opee e azio ali. L’a e ta e to degli ille iti a tit ust può avvenire in

via amministrativa da parte di autorità dotate di poteri di iniziativa e di acquisizione del materiale

probatorio. Queste autorità possono applicare sanzioni pecuniarie ed ordinare la cessazione dell’i f azio e (c.d. public enforcement . L’auto ità o pete te all’appli azio e del di itto a tit ust eu opeo la Commissione. In Italia la funzione di autorità di controllo della concorrenza è svolta dall’Auto ità ga a te della concorrenza e del mercato che applica in via amministrativa, sia il diritto europeo che quello

nazionale.

L’a e ta e to delle violazio e del di itto antitrust può avvenire anche in via privatistica da parte

dell’autorità giudiziaria ordinaria, secondo le regole del processo civile, su iniziativa della parte interessata

ad accertare la nullità dei contratti conclusi in violazione della disciplina della concorrenza, o ad ottenere il

risarcimento del danno subito (c.d. private enforcement). In questi casi la autorità giudiziarie degli stati

membri sono competenti sia a giudicare le azioni fondate sul diritto antitrust europeo, sia le azioni fondate

sulla violazione delle norme nazionali, ma i giudici nazionali devono evitare di prendere decisioni in

contrasto con quelle adottate dalla Commissione.

La normativa sulla concorrenza si applica ai comportamenti delle imprese intesa come qualsiasi attività

economica, compresa quella dei lavoratori autonomi e dei liberi professionisti.

Gli effetti restrittivi della concorrenza devono essere valutati relativamente ad un mercato per il quale si

ritiene opportuno preservare le condizioni di competitività. Il diritto antitrust prevede di determinare il

mercato rilevante per la valutazione degli effetti restrittivi e delle posizioni dominanti.

Il mercato rilevante viene circoscritto in base a due fattori fondamentali: quello geografico e quello

merceologico. Il mercato geograficamente rilevante è delimitato dal territorio in cui le condizioni di

concorrenza sono omogenee e sensibilmente diverse da quelle dei territori contigui. La disomogeneità delle

condizioni di concorrenza può derivare ad es. dai costi di trasporto, da tradizioni linguistiche o dalla

presenza di situazioni di monopolio legale o naturale.

I tutti uesti asi l’o di a e to della o o e za deve p eo upa si degli effetti est ittivi elativi a ias u si golo te ito io, pe il uale i o su ato i is hia o di su i e l’ese izio di u pote e di e ato

da parte di imprese non esposte alla concorrenza di offerte provenienti da territori diversi.

Il mercato merceologico, invece, è delimitato dalla tipologia dei prodotti o sevizi reciprocamente

sostituibili.

La disciplina antitrust europea e nazionale, prevede tre tipologie fondamentali di pratiche restrittive della

concorrenza: le intese, gli abusi di posizione dominante e le operazioni di concentrazione.

La disciplina in materia di intese è contenuta ell’a t. 101 TFUE; il divieto d’i tesa vuole, i ge e ale, impedire pratiche di concentrazione di comportamenti, vale a di e l’ese izio di pote e di e ato i fo a congiunta da pa te delle i p ese he ade is o o all’a o do, el lo o i te esse e a da o dei onsumatori.

Il divieto di intese, colpisce gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le

pratiche concordate che hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della

concorrenza.

Oltre ai veri e propri contratti, rientrano nel divieto anche le decisioni in associazioni di imprese, come

consorzi e organizzazioni, e le pratiche concordate, costituite da accordi privi di valore contrattuale ma

osservati spontaneamente. La pratica concordata comprende anche gli scambi di informazioni in base alla

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ispettive st ategie i p e dito iali he p esuppo go o l’i te zio e di evita e gue e o e iali pe incrementare le quote di fatturato.

L’i te ve to antitrust nei confronti delle intese presuppone, infine, che il pregiudizio alla concorrenza si

manifesti in maniera sensibile; infatti, la Commissione ha emanato una comunicazione sugli accordi di

importanza minore (c.d. comunicazione de minimis) secondo cui gli accordi relativi a quote di mercato

inferiori al 10% non risultano pregiudizievoli per la concorrenza.

Il divieto di intese restrittive della concorrenza non si applica solo agli accordi tra imprese che operano allo

stesso livello economico (c.d. intese orizzontali), ma anche tra imprese operanti a livelli economici diversi

della catena di produzione e di distribuzione (c.d. intese verticali . L’este sio e del divieto di i tese o se te a he l’appli azio e del di itto antitrust alle pattuizioni che producono effetti limitativi

indirettamente alle scelte imprenditoriali (ad es. obblighi di acquisto di quantitativi minimi di forniture che pregiudicano la

possibilità di rivolgersi a terzi concorrenti).

L’a t. TFUE o tie e u ’ele azio e delle tipologie di i tese vietate che ha carattere esemplificativo e,

ui di, las ia all’i te p ete la li e tà di ide tifi a e alt e fattispe ie. Tuttavia tale ele o utile pe individuare le ipotesi più frequenti. Sono in particolar modo vietate:

a) Le intese che consistono nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita

o altre condizioni di transazione;

b) Le intese diretta a limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli

investimenti;

c) Le intese dirette a ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d) Le intese dirette ad applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili

per prestazioni equivalenti, determinando così uno svantaggio nella concorrenza;

e) Le intese dirette a subordinare la conclusione dei contratti all’a ettazio e da pa te degli alt i contraenti di prestazioni supplementari, che, per la loro natura o uso commerciale, non hanno

alcun nesso con i contratti stessi.

Alcune intese, seppur restrittive della concorrenza, possono essere esentate dai divieti antitrust quando

risultano idonee a produrre effetti positivi di efficienza economica, infatti, vi è la possibilità di esentare dal

divieto le intese che contribuiscono a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a

promuovere il progresso tecnico o economico. Le norme, tuttavia, richiedono che questi miglioramenti

riservino agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva (ad es. un accordo di ricerca e sviluppo in

comune può produrre effetti di efficienza in quanto può far sì che vengano ripartiti i costi di investimento, ma può essere esentato

dal divieto antitrust solo se comporta una diminuzione dei prezzi praticati ai consumatori).

Il miglioramento della produzione e il beneficio per gli utilizzatori sono spesso definite come condizioni

positive di esenzione a cui si aggiungono due condizioni negative. L’i tesa da u lato deve evita e restrizioni che non sono indispensabili al miglioramento della produzione e non deve dare alle imprese

partecipanti la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti.

La se o da fattispe ie a ti o o e ziale dis ipli ata dall’o di a e to antitrust è costituita dallo

sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato. La posizione

dominante consiste in un potere di mercato che consente al suo titolare di tenere comportamenti

indipendenti: e cioè comportamenti che non espongono al rischio di perdita di fatturato a vantaggio dei

concorrenti.

Lo sfruttamento della posizione dominante si esprime attraverso comportamenti unilaterali delle imprese,

indipendentemente da qualsiasi intesa.

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L’a t. TFUE o tie e u ’ele azio e di ipotesi di sfruttamento abusivo di posizione dominante.

A h’essa, o e pe le i tese, u ’ele azio e di a atte e ese plifi ativo, in quanto le ipotesi di abuso

sono immaginabili ogniqualvolta una o più imprese cerchino di sfruttare il loro potere di mercato per

comprimere la libertà economica dei concorrenti e di consumatori e trarre profitto dalle conseguenti

est izio i. L’ele azione descrive, tuttavia, le ipotesi di abuso più frequenti e può consistere:

a) Nell’i po e di etta e te o i di etta e te p ezzi d’a uisto, ve dita o alt e condizioni di

transazioni non eque;

b) Nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico a danno dei consumatori, prendendo in

esa e a he i o po ta e ti di etti a p ovo a e l’us ita di i p ese dal e ato (ad es. attraverso il

boicottaggio);

c) Nell’appli a e ei appo ti o e iali o gli alt i o t ae ti condizioni dissimili per prestazioni

equivalenti, determinando così uno svantaggio per la concorrenza;

d) Nel su o di a e la o lusio e di o t atti all’a ettazio e da pa te degli alt i o t ae ti di prestazioni supplementari che, per loro natura o uso commerciale, non ha alcun legame con

l’oggetto del contratto stesso.

La te za fattispe ie dis ipli ata dall’o di a e to antitrust è costituita dalle operazioni di concentrazione

restrittive della concorrenza. Quelle rilevanti sul piano concorrenziali si realizzano attraverso qualsiasi

operazione idonea a determinare una modifica duratura del controllo, per effetto della quale imprese

precedentemente indipendenti vengono assoggettate ad un potere di direzione unitario. La nozione

concorrenziale di controllo risalta la possi ilità di ese ita e u ’i flue za dete i a te sull’attività di impresa.

Non vi è una vera e propria tecnica giuridica utilizzata per modificare il controllo delle organizzazioni

produttive; le operazioni di concentrazione, infatti, possono realizzarsi attraverso fusioni societarie,

acquisti di partecipazioni e trasferimenti di azienda o rami di essa. Tali operazioni, a differenza delle

intese, dovrebbero perseguire obiettivi di razionalizzazione produttiva e diminuzione dei costi, quindi gli

obiettivi di efficienza sottostanti alle concentrazione giustificano la scelta del legislatore di non intervenire

di fronte a qualsiasi operazione idonea a restringere la concorrenza, ma solo quando il fatturato delle

i p ese oi volte supe a al u i valo i iti i . Le soglie di fatturato he dete i a o l’i te ve to delle autorità antitrust so o fissate a dive si livelli dall’o di a ento europeo e da quello nazionale. Il

supe a e to del livello fissato dal legislato e eu opeo es lude l’appli azio e della o ativa italia a .d. concentrazioni di dimensione europea); viceversa, il superamento delle soglie fissate dal legislatore

nazio ale, es lude l’appli azio e della o ativa eu opea .d. concentrazioni di dimensione nazionale).

Le operazioni che rientrano in tali soglie, devono essere oggetto di una notificazione preventiva alla

Co issio e o alla AGCM. L’o ligo di otifi a o sente di prevenire la realizzazione di operazioni

restrittive della concorrenza che sono difficili da eliminare ex post. L’i osse va za di uesto o ligo esso stesso un illecito, che viene sanzionato indipendentemente dalla valutazione degli eventuali effetti

anticoncorrenziali della concentrazione.

Il p o edi e to avviato dalla otifi a, si o lude o u a de isio e della Co issio e o dell’AGCM he verifica la o pati ilità dell’ope azio e con la disciplina della concorrenza. I criteri di valutazione sono

legge e te dive si ei due siste i. I uello eu opeo la Co issio e valuta se l’ope azio e osta ola in

modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, a causa

della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante; nel sistema nazionale, invece, AGCM

valuta se l’ope azio e o po ti la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato

nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale o durevole la concorrenza.

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A ia o già visto he l’a e ta e to delle violazio i del di itto antitrust e l’appli azio e delle elative sanzioni può avvenire parallelamente in via amministrativa e giurisdizionale.

La Co issio e e l’AGCM ese ita o i lo o poteri sanzionatori attraverso l’appli azio e di pe e pe u ia ie (ammende), che nel sistema europeo sono previste non solo a fronte della violazione della disciplina

antitrust, a a he a f o te di te tativi di osta ola e l’attività ist utto ia di a uisizio e di p ove. Commissione e AGCM possiedono, inoltre, poteri inibitori i o di e alla o ti uazio e dell’ille ito e di ripristino della concorrenza. In alternativa possono accettare impegni proposti dalle imprese ed idonei ad

eliminare gli effetti restrittivi del comportamento.

Il procedimento giurisdizionale di applicazione del diritto antitrust si svolge davanti ai giudici dei paesi

e i. L’azio e giudizia ia i a ad otte e e l’a e ta e to della nullità delle intese restrittive della

concorrenza che è diretta ad ottenere il risarcimento del danno derivante da comportamenti

anticoncorrenziali vietati dalla legge italiana ed europea.

E’ ese ita ile i via giudiziale a he l’azio e i i ito ia.

La disciplina dei rapporti tra imprenditori si caratterizza, inoltre, per la presenza di norme relative alle loro

relazioni contrattuali. Si tratta di norme che tutelano la parte debole del rapporto, presupponendo che

situazioni di squilibrio contrattuale possono determinarsi non solo nelle relazioni tra imprese e

consumatori, ma anche nelle relazioni imprenditoriali.

La disciplina dell’abuso di dipendenza economica o te uta ell’a t. , l / è di particolare rilievo.

La norma si riferisce a qualsiasi situazio e i ui u ’i p esa sia i g ado di dete i a e, ei appo ti o e iali o u ’alt a i p esa, u eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi. Tale art. vieta, in generale,

queste situazioni di abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si

t ovi u a i p esa lie te o fo it i e. Questa ipotesi può i o e e tipi a e te ua do u ’i p esa ha dovuto sopportare specifici investimenti i fu zio e dell’i teresse ad intraprendere relazioni contrattuali

o u dete i ato pa t e . L’eccessivo squilibrio di diritti o obblighi ricorre quando una parte mira ad

i po e all’alt a dei sa ifi i he p egiudi a o l’i te esse alla e u e azio e degli i vesti e ti.

La l. 129/2004 contiene specifiche norme dedicate all’affiliazio e o e iale (nota con il termine di

franchising), che a loro volta si propongono di tutelare una parte imprenditoriale contrattualmente debole,

ossia l’affiliato rispetto all’affilia te.

La tutela della parte debole si riferisce ad una relazione contrattuale specifica, costituita proprio dal

appo to di affiliazio e. Il o t atto di affiliazio e ha pe oggetto il o se so dell’affilia te a he l’affiliato utilizzi, sotto corrispettivo, un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale, in funzione

all’i se i e to dell’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, con

lo scopo di commercializzare determinati beni e servizi. Tale contratto permette di realizzare, così, un

sistema di distribuzione in cui diversi distributori affiliati adottano gli stessi metodi di promozione

commerciale si si identificano uniformemente attraverso i segni distintivi dell’affilia te. L’adozio e di questo sistema è frequente per le grandi catene di abbigliamento, alberghiere e di supermercati.

La posizio e di de olezza dell’affiliato de iva dalla e essità di uest’ulti o di soste e e investimenti

specifici per organizzare la sua impresa di distribuzione, in modo conforme alle scelte di politica

o e iale dettate dall’affilia te. L’affiliato esposto al is hio di cessazione del rapporto che implica, per

uest’ulti o, l’esige za di i ostitui e ex novo relazioni di vendita con diversi fornitori, ripensare la propria

organizzazione distributiva, ristrutturare i propri locali per non incorrere in violazione dei diritti sui segni

disti tivi dell’ex affilia te. Qui di il legislato e i t odu e delle o e a tutela dell’affiliato elativa alla forma e contenuto del contratto, dirette a predefinire con certezza i rischi di investimento e di cessazione

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del rapporto. La legge, inoltre, prevede obblighi di informazione e correttezza diretti a prevenire la

possi ilità di espo e l’affiliato a is hi non previsti al mo e to dell’a o do.

L’i te esse fo da e tale sottosta te all’attività imprenditoriale è quello di ciascun operatore economico di

rendersi visibile presso il pubblico, distinguendosi rispetto ai concorrenti attraverso i segni di

identificazione. L’o di a e to giu idi o i o os e e tutela uesto i te esse att ave so u ’a ti olata

dis ipli a ispi ata alle fo ti i te azio ali ed eu opee e he p e de il o e di diritto dei segni distintivi . Questo diritto è incentrato sul riconoscimento legislativo di una pluralità di strumenti utilizzati dagli

imprenditori per presentarsi sul mercato, classificati dal codice civile, che individua tre grandi categorie: la

ditta (art. 2563 ss.), l’i seg a (art. 2568) e il marchio (art. 2568 ss.). La disciplina del codice civile relativa ai

marchi si limita a poche norme, poiché è dettagliatamente contenuta negli art. 7 ss. del codice della

proprietà industriale. In Italia, inoltre, sono protetti i marchi regist ati o effetto ell’i te a U io e europea (marchi comunitari), disciplinati dal regolamento sul marchio comunitario (RMC).

Secondo la tradizionale classificazione, la ditta è il seg o di ide tifi azio e dell’i p e dito e nella propria

attività di affari, e quindi il suo nome commerciale; l’i seg a è il segno distintivo dei locali utilizzati

dall’i p e dito e pe lo svolgi e to della sua attività; il marchio è il segno distintivo del prodotto.

La distinzione o siste i u ’ope azio e di separazione di elementi dotati di caratteristiche comuni e di

contrapposizione rispetto ad altri elementi che ne sono privi. La tutela di segni distintivi presuppone

l’i te esse ad ide tifi a e al u i suoi elementi o risultati dell’attività di i p esa e le a atte isti he o u i che essi devono presentare.

La disciplina dei segni distintivi ruota intorno al principio di esclusività di uso del segno in capo ad un unico

e solo i p e dito e. Questo p i ipio odifi ato dall’a t. , se o do ui l’i p e dito e ha di itto all’uso es lusivo della ditta da lui p es elta ed i adito dall’a t. , se o do ui chi ha registrato un

nuovo marchio ha diritto di valersene in modo esclusivo per prodotti e servizi . Il p i ipio di es lusività esp i e la volo tà dell’o di a e to di i o os e e e p otegge e l’i te esse ad ide tifi a e il soggetto che

ha assunto determinate scelte imprenditoriali. Quindi, la riferibilità ad uno ed un solo soggetto costituisce

una caratteristica di tale principio.

La funzione distintiva è coerente anche alla possibilità che uno stesso segno venga utilizzato sia come nome

commerciale, che come insegna e marchio (ad es. il segno FIAT costituisce da un lato la denominazione della casa

auto o ilisti a, a a he l’i seg a dei suoi sta ili e ti e il a hio delle sue autovettu e). Ciò giustifica la ricostruzione

di princìpi generali comuni.

Come abbiamo detto la funzione distintiva giuridicamente riconosciuta e protetta si esprime attraverso

l’ide tifi azio e di s elte i p e dito iali ife i ili ad u u i o soggetto. Questo o es lude l’esiste za di segni che però vengono utilizzati da una pluralità di soggetti e che hanno una funzione distintiva ulteriore,

est a ea all’a ito di p otezio e dell’o di a e to e pe iò o fo a o oggetto di di itti es lusivi. Si pe si ad es. al te i e lava de ia , he spesso vedia o o e i seg a all’i g esso dei lo ali delle i p ese del setto e. Questo te i e ha u sig ifi ato disti tivo di u ’attività dotata di particolari caratteristiche, per

uesto otivo l’o di a e to vuole he il te i e sia li e a e te utilizza ile dalla ge e alità di imprenditori, in quanto è uno strumento necessario a comunicare al pubblico lo svolgimento di una

tipologia di attività. L’esp essio e capacità distintiva denota perciò la capacità del segno di identificare

scelte riferibili ad uno ed un solo imprenditore e si contrappone ai segni privi di carattere distintivo,

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liberamente utilizzabili dalla generalità degli imprenditori. La più importante categoria di segni privi di

carattere distintivo è costituita dai nomi generici e descrittivi (come appunto la lavanderia) di prodotti ed

attività.

Quindi la capacità distintiva costituisce il primo requisito di tutela del segno. Esso trova una disciplina

est e a e te a ti olata i ate ia di a hi a o i ve e p evisto elle o e sulla ditta e l’i seg a. Inoltre, il requisito della capacità distintiva non può essere inteso in senso assoluto, ma va valutato in base

alla tipologia di attività e prodotti per cui il segno viene utilizzato (ad es. il seg o diesel o può esse e u marchio per le automobili in quanto esso evidenzia il carattere distintivo di una tipologia di motore che può essere prodotto da

diversi imprenditori. Lo stesso segno però, può essere un valido marchio di prodotti di abbigliamento che non possono avere alcuna

a atte isti a e eologi a appa te e te al ge e e des itto dal te i e diesel ).

La funzione distintiva assume ulteriore rilievo in base alla valutazione del conflitto fra segni. L’o di a e to, infatti, deve innanzitutto preoccuparsi che segni uguali non vengano utilizzati da più imprenditori diversi.

I olt e ’ a he da di e he il pu li o o può e o izza e pe fetta e te gli ele e ti del seg o distintivo o comunque non presta attenzione a differenze di dettaglio, per quando motivo il legislatore

tendenzialmente vieta l’utilizzazio e di seg i a he solta to si ili da parte di imprenditori diversi.

In questa prospettiva il concetto di somiglianza vie e o etizzato i ase all’i te esse alla disti zio e ei confronti del pubblico. La somiglianza assume valore giuridico se è idonea ad indurre il pubblico a credere

erroneamente che segni simili siano utilizzati dal medesimo imprenditore. Nel linguaggio giuridico, tale

principio si esprime in termini di divieto di utilizzazione confusoria dei segni distintivi. Esso è ampiamente

disciplinato in materia di marchi ma è riferita a tutti i segni.

Il principio di non confondibilità, rileva inoltre il requisito di tutela del segno: infatti, i segni che risultano

confondibili con segni altrui non e ita o al u a p otezio e da pa te dell’o di a e to. Tale o fo di ilità è in particolare considerata dalla legge dei marchi come motivo di assenza di novità. Dunque, novità e

capacità distintiva costituiscono i più importanti requisiti di protezione comuni a tutti i segni.

Il principio di non confondibilità implica poi che segni simili o addirittura identici possono essere utilizzati da

i p e dito i dive si ell’a ito di attività a lo o volta differenti, che i consumatori non riferiscono ad un

unico imprenditore (ad es. uesta situazio e i o e pe il oto a hio Fe a i he vie e utilizzato da i p e dito i dive si el setto e delle autovettu e e i uello vitivi i olo, se za dete i a e el pu li o l’e o ea o vi zio e he la ota asa

automobilistica sia la stessa produttrice di spumanti). In questo caso la protezione del segno non è assoluta ma

relativa al settore merceologico di utilizzazione (c.d. principio di relatività della tutela). Il linguaggio

giu idi o utilizza i te i i identità e affinità dei p odotti o se vizi pe fa e ife i e to alle situazio i i ui l’utilizzazio e di seg i uguali o si ili può dete i a e is hi di o fusio e el pu li o.

Il principio di relatività della tutela non si applica a tutte le tipologie di segni distintivi; tale principio è

e t ato i isi ell’e o o ia ode a a seguito della te de za i p e dito iale a e a e di sf utta e il valore pubblicitario di un segno distintivo anche in settori merceologicamente diversi (ad es. il marchio Armani è

utilizzato o solo pe l’a iglia e to a a he pe gli o ologi).

Il principio di confondibilità pone alcuni problemi di applicazione con riferimento agli usi meramente

potenziali del segno.

Così, ad es. è possibile che un segno distintivo utilizzato da un determinato imprenditore sia conosciuto

solo ad una parte del pubblico o del mercato in circoscritte aree territoriali; e che un segno distintivo

uguale o confondibile venga utilizzato da un terzo presso un pubblico diverso, in aree territoriali differenti.

In queste situazioni il rischio di confusione può anche attualmente non determinarsi purché il segno risulti

utilizzato per prodotti o servizi identici o affini.

Tuttavia una disciplina che tutela solo i rischi di confusione attuali presenta una serie di inconvenienti: sia

pe h l’utilizzazio e dei seg i se p e pote zial e te este si ile e può sov appo si alle stesse a ee territoriali e di pubblico; sia perché le imprese, soprattutto di grandi dimensioni, hanno un forte interesse a

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conseguire una tutela predefinita in base a parametri certi, come la conoscenza del segno presso i

consumatori. Ciò pe h l’a edita e to di u seg o p esso il pu li o i hiede u e to pe iodo di te po e rende necessarie iniziative pubblicitarie, che le imprese adottano solo quando possono confidare su una

protezione ex ante.

L’o di a e to ha s elto di tutela e gli i te essi att ave so lo st u e to della registrazione del segno

distintivo. Da qui si fa la distinzione fra segni distintivi registrati e non registrati. I marchi costituiscono

l’u i a tipologia di seg i egist a ili i ase all’i te esse ad a uista e u a tutela estesa a rischi di

confusione derivanti da usi potenziali.

L’ese izio di attività o petitive su e ati i o ti ua evoluzio e p esuppone una notevole

diversificazione di risorse economiche e finanziarie, di aggiornate competenze tecnologiche, strategie ed

investimenti che un imprenditore è impossibilitato a procurarsi o effettuare da solo, quindi necessitano di

strumenti di cooperazione e reciproca integrazione.

Questi rapporti si realizzano con alleanze su base territoriale per il soddisfacimento di esigenze comuni. Se

poi gli obiettivi iniziali vengono realizzati, allora le relazioni iniziali si consolidano in cooperazioni dotati di

un apparato organizzativo più o meno complesso.

Vi è una gamma articolata di forme di cooperazione ed integrazione tra imprese. Gli strumenti di

cooperazione trovano la propria fonte in contratti mediante i quali gli imprenditori conservano (salvo

qualche eccezione) la propria autonomia giuridica ed economica; le forme di integrazione, invece, sono

a atte izzate dall’esiste za di lega i pa te ipativi ella p op ietà dell’i p esa e comportano la

fo azio e di u ’u i a e tità e o o i a. Per quanto riguarda gli strumenti di integrazioni tra imprese, si fa particolare riferimento alle forme di

cooperazione tra imprese su base contrattuale, che si dividono in forme inderogabilmente strutturate , come consorzi, società consortili e cooperative che presuppongono un rapporto stabile e duraturo tra gli

imprenditori; e in forme potenzialmente flessibili , o e i o t atti di ete e le asso iazio i te po a ee di impresa, prive di una rigida organizzazione interna e indirizzate verso una cooperazione occasionale in

vista del perseguimento di obiettivi specifici comuni.

Il consorzio è un contratto con il quale più imprenditori istituiscono u ’o ga izzazio e o u e per la

disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Tale nozione è stata poi

odifi ata dall’a t. , l. /1976 per effetto del quale, il consorzio da mero accordo volto a disciplinare e

limitare la concorrenza tra imprenditori, è divenuto strumento di coordinamento interaziendale.

Gli imprenditori consorziati mirano al conseguimento di un vantaggio economico di etto ell’ese izio della propria attività (c.d. mutualità consortile), che consiste solitamente in un risparmio di spesa o in un

aggio i avo he isulta da u ’o ga izzazio e del i lo p oduttivo o dist i utivo. L’oggetto del o so zio, i dividuato ello svolgi e to di fasi delle ispettive i p ese , o se te di individuare una pluralità di modelli consortili, caratterizzati da un grado di coesione fra le imprese in

relazione alle funzioni di coordinamento interaziendale assegnate dal contratto all’o ga izzazio e o u e. Tuttavia l’attuale defi izio e di o so zio, o es lude la ve hia fu zio e di limitare la concorrenza tra

imprenditori ma tale finalità è consentita solo nei limiti tracciati dalla disciplina antimonopolistica, visto che

questi contratti costituiscono tipici esempi di intese anticoncorrenziali, che sono vietate qualora abbiano

pe oggetto o pe effetto di i pedi e, est i ge e o falsa e il gio o della o o e za all’i te o del e ato nazionale o in una parte rilevante di questo.

La disciplina del consorzio è composta da una serie di disposizioni generali e di alcune regole specifiche

applicabili solo ai consorzi con attività esterna, che operano, cioè, anche con i terzi.

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Queste regole speciali sono alla base della distinzione tra consorzi con attività interna e consorzi con

attività esterna. Entrambi si caratterizzano per la costituzione di u ’o ga izzazio e o u e che però nei

primi è volta a regolare i rapporti reciproci degli imprenditori consorziati; nei secondi, invece, è volta non

solo a tale o iettivo, a a he a dis ipli a e l’attività i p e dito iale svolta dal o so zio o i te zi, o e soggetto giuridico autonomo.

Il consorzio (art. 2602) è costituito mediante un contratto tra imprenditori e per questo motivo le parti del

contratto non possono essere persone fisiche o giuridiche che non sono qualificabili come imprenditori,

quali i professionisti intellettuali o le società tra professionisti.

Il contratto del consorzio deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità e deve contenere una serie di

i di azio i, delle uali so o da o side a si i po ta ti solo l’oggetto e gli o lighi assu ti dai o so ziati ed i contributi da essi dovuti sia costituiti da versamenti iniziali che da versamenti periodici.

L’asse za degli alt i dati durata, attribuzioni e poteri degli organi consortili, condizione di ammissione di nuovi consorziati,

casi di recesso ed esclusione ed eventuali sanzioni per inadempimento degli obblighi) può essere rimediata con il ricorso ai

princìpi generali o, nel caso della durata, a specifiche norme suppletive.

In particolare, in mancanza di una diversa determinazione della durata del contratto del consorzio, questo è

valido per dieci anni.

Elemento essenziale del consorzio fra imprenditori è la presenza di u ’o ga izzazio e o u e per il

o pi e to di atti e essa i all’ese uzio e del p og a a o so tile. La sua disciplina fissa solo poche

regole derogabili, las ia do li e o spazio all’auto o ia p ivata. Poiché il consorzio si crea anche in presenza di un collegio di mandatari, nulla impedisce che questo sia

dotato di un unico organo con funzioni deliberative ed esecutive. Il modello legale, però, prevede una

st uttu a più o plessa fo data sull’a ti olazio e di u organo deliberativo (art. 2606) e un organo

esecutivo (art. 2608).

L’o ga o deli e ativo è retto dal principio maggioritario, vale a dire che se il contratto del consorzio non

dispo e dive sa e te, le deli e azio i he attua o l’oggetto del o t atto so o adottate o il voto favo evole della aggio a za dei o so ziati . Le modificazioni del contratto devono essere fatte per iscritto a pena di nullità e decise all’u a i ità. Fra

le modifiche non rientrano le variazioni dei consorziati dato che nel consorzio assume rilievo non la

pe so alità dell’ade e te, a le a atte isti he e l’a ito p oduttivo i ui ope a la sua i p esa; il contratto, perciò, è tendenzialmente aperto all’adesio e di tutti gli i p e dito i he so o i possesso dei requisiti di ammissione stabiliti. Se non sono esplicitate le condizioni di ammissione per i nuovi consorziati,

la volontà delle parti deve intendersi nel senso che il rapporto ha una struttura chiusa e l’i g esso dei uovi membri deve avvenire per consenso unanime dei contraenti.

L’o ga o ese utivo del consorzio, invece, è composto dalle persone preposte dai consorziati alla direzione

del rapporto, per le quali è previsto, anche a garanzia dei terzi, un regime di responsabilità che consiste nel

richiamo delle regole del mandato in caso di compimento di atti di gestione pregiudizievoli per i consorziati

e dei te zi. Questo o ga o deve a he o t olla e l’esatto ade pi e to delle o ligazio i assu te dai consorziati.

Come per le società, anche la disciplina del consorzio prevede cause di scioglimento del contratto e della

singola partecipazione dei consorziati.

Il o t atto di o so zio si s ioglie pe il de o so del te i e di du ata, pe il o segui e to dell’oggetto o l’i possi ilità di o segui lo, o i seguito ad u a de isio e unanime dei consorziati o su una loro delibera

maggioritaria se sussiste una giusta causa. Vi è, però, la possibilità di prevedere nel contratto ulteriori cause

di scioglimento.

Lo scioglimento della singola partecipazione può essere, invece, originato dalla volontà del consorziato

(recesso) o dalla decisione degli altri consorziati (esclusione).

Recesso ed esclusione sono possibili nei casi previsti dal contratto ai quali deve aggiungersi anche la

perdita della qualità di imprenditore che costituisce il requisito essenziale di partecipazione al consorzio.

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L’es lusio e del o so ziato ostituis e la tipi a sa zio e p evista pe l’i ade pi e to degli o lighi consortili.

I consorzi con attività esterna costituiscono dei centri autonomi dotati di soggettività giuridica. Quindi essi

acquistano la qualità di imprenditori commerciali esercitando u ’attività ausilia ia che consiste nella

disciplina o nello svolgimento di fasi delle imprese consorziate. I consorzi con attività esterna sono dunque

esposti al fallimento.

La soggettività dei o so zi o attività este a legitti ata dall’istituzio e di u uffi io desti ato a svolge e attività o i te zi e dall’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese di un estratto

del contratto che contie e l’oggetto del o so zio, la sede dell’uffi io o u e, le ge e alità dei o so ziati, la du ata e l’i di azio e delle p eso e a ui att i uita la p eside za, la di ezio e e la app ese ta za del consorzio con i rispettivi poteri. Alla stessa pubblicità legale sottoposta og i odifi a dell’a o do. I consorzi con attività esterna godono di un regime di autonomia patrimoniale. I contributi dei consorziati

ed i beni acquistati con questi confluiscono in un patrimonio autonomo che prende il nome di fondo

consortile del uale, pe l’i te a du ata del o so zio, o può esse e hiesta la divisio e dai o so ziati. L’ele e to esse ziale dell’auto o ia pat i o iale u pa ti ola e egi e di responsabilità verso i terzi

delle obbligazioni consortili.

Per le obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti, i terzi possono far valere i loro

diritti esclusivamente sul fondo consortile.

Le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati, invece, sono imputabili

solo a uesti ulti i, o l’aggiu ta di u a responsabilità sussidiaria, a titolo di garanzia, del fondo

o so tile. Se il o so zio ost etto a paga e, gli o ga i o so tili pot a o ese ita e u ’azio e di ivalsa pe l’i te a so a pagata ei o fronti del consorziato interessato (c.d. solidarietà passiva disuguale).

L’a t. p evede, i olt e, pe il aso di insolvenza, la ipa tizio e del de ito dell’i solve te f a tutti gli associati in proporzione delle rispettive quote.

Le persone che hanno la direzione del consorzio devono redigere, entro due mesi dalla chiusura

dell’ese izio, u a situazione patrimoniale in conformità delle regole relative al bilancio di società per

azioni.

Gli s opi tipi i del o t atto di o so zio di oo di a e to i te azie dale posso o ostitui e l’oggetto sociale di una società consortile.

L’a t. -ter consente di costituire la società consortile in tutti i tipi di società lucrative, esclusa quella

semplice. Inoltre sono ammesse le società consortili cooperative i cui soggetti realizzano lo scopo

utualisti o att ave so l’i teg azio e delle ispettive i prese o alcune fasi di esse.

Resta invece dubbia la disciplina applicabile a tali società e sulla identificazione del suoi scopo.

I caratteri tipici dello scopo consortile possono ricavarsi dalla nozione di consorzio. Esso è qualificato, sul

versante soggettivo, dalla necessaria qualità di imprenditori dei consorziati; sul piano oggettivo, dal

a atte e ausilia io svolto dall’i p esa o so tile ispetto all’attività ese itata dai si goli o so ziati he, con la stipulazione del contratto di consorzio, mirano ad integrare le rispettive imprese e alcune delle loro

fasi.

Controversa invece è la disciplina in quanto vi è prevalenza della tesi per la quale le società consortili vanno

regolate esclusivamente sulla base delle norme stabilite per il tipo societario prescelto.

Non è ammessa di applicare una disciplina mista, cioè che prevede sia aspetti formali, che riguardano

l’a ti olazio e e il fu zio a e to degli o ga i e he ve go o egolati se o do la dis ipli a so ieta ia, sia aspetti sostanziali, che riguardano i rapporti tra i soci e tra questi e i terzi ai quali andrebbe applicata la

disciplina dei consorzi.

L’i p esa o u e (o cooperativa u ’i p esa ostituita da due o più i p ese fo dat i i he e a uista o il o t ollo o giu to.

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Sono forme di cooperazione potenzialmente flessibili i contratti associativi la cui disciplina non prevede

inderogabilmente la costituzione di u ’o ga izzazio e o u e e che possono utilizzarsi anche per il

perseguimento di obiettivi contingenti o per una collaborazione temporanea. Esse sono: il contratto di rete

e le associazioni temporanee di impresa.

Con il contratto di rete, più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e

collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e si obbligano, sulla

base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e i a iti atti e ti all’ese izio delle p op ie imprese, o a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologia,

o a o a ad ese ita e i o u e u a o più attività ie t a ti ell’oggetto della p op ia i p esa. Per quanto riguarda la forma, il contratto deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata

autenticata, o per atto scritto firmato digitalmente da ciascun imprenditore o dal legale rappresentante

dell’i p esa e edatto i o fo ità di u odello sta da d del de eto i iste iale. Quanto al contenuto, invece, il contratto deve avere una serie di indicazioni tra cui: nome, ditta, ragione o

denominazione sociale di ogni partecipante per originaria sottoscrizione del contratto o per adesione

su essiva, l’i di azio e degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità

o petitiva dei pa te ipa ti e le odalità o o date t a essi pe isu a e l’ava za e to di tali o iettivi e deve contenere una definizione di un programma di rete.

Il patrimonio della rete può consistere in un fondo comune alimentato dai contributi delle imprese

partecipanti, al quale deve applicarsi la disciplina dei consorzi con attività esterna. Per le obbligazioni

o t atte dall’o ga o o u e i elazio e al programma di rete, i terzi possono far valere i loro diritti

esclusivamente sul fondo comune.

La previsione nel contratto di rete di un organo comune e di un fondo patrimoniale comune non implica

necessariamente che la rete acquisti soggettività giuridica, ma essa può acquistarla se il contratto è

stipulato nelle forme previste e se è iscritto nella sezione ordinaria del registro delle imprese. Inoltre, il

regime pubblicitario e gli obblighi contabili corrispondono a quelli previsti per i consorzi con attività

esterna.

Quanto alle modifiche del contratto di rete, esse so o edatte e depositate pe l’is izio e el egist o delle imprese.

E’ i ve e i essa all’auto o ia delle pa ti la p evisio e di eve tuali cause facoltative di recesso anticipato

e di esclusione di u ’i p esa ade e te. Il i vio alle egole generali di legge in materia di scioglimento

totale o parziale dei contratti plurilaterali porta ad ammettere anche la facoltà di recesso per giusta causa.

Manca invece una specifica disciplina per quanto riguarda l’i solve za e per la crisi delle reti di impresa.

La pa te ipazio e a ga e pe l’asseg azio e di appalti di ope e pu bliche presuppone che imprenditori,

dotati di specializzazioni distinte, uniscano temporaneamente le proprie forze per soddisfare i requisiti

qualitativi e quantitativi richiesti dai commettenti che intendono assicurarsi una sufficiente affidabilità sulla

reale capacità delle imprese assegnatarie delle commesse di eseguire opere complesse nei tempi

prestabiliti.

A questa esigenza degli imprenditori, i contratti associativi non offrono una risposta soddisfacente in

quanto la loro costituzione comporta dei costi preventivi che potrebbero rivelarsi superflui nel caso in cui

l’appalto dovesse esse e asseg ato ad alt i. I olt e, gli i p e dito i a is o o o solo a o se va e la p op ia auto o ia ed i dividualità ell’ese uzio e dell’ope a a a he a p o ede e singolarmente e

rendere riconoscibile ai terzi il compimento personale della frazione della commessa di loro competenza.

Di qui la nascita del fenomeno delle associazioni temporanee di imprese (joint venture). Si tratta di

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specifiche forme di cooperazione a carattere contingente ed occasionale tra imprenditori che non

determina alcuna organizzazione. Le imprese aspiranti alla commessa si presentano distinte ed autonome al

committente ed il loro collegamento consiste, da un lato, a sottoporre al committente u ’offe ta o giu ta assu e do il o u e i peg o di esegui e l’ope a o plessiva; dall’alt o, ell’asseg a e ad u a di esse (impresa capogruppo o capofila , l’i a i o di gesti e i appo ti o il o itte te ed assi u a e il

e essa io oo di a e to ese utivo dell’ope a. La giurisprudenza configura ormai tali associazioni come contratti associativi innominati.

La i hezza o eta ia e fi a zia ia app ese ta il uo e dell’e o o ia e o p e de: de a o, ispa io, investimenti finanziari nelle attività imprenditoriali e nello Stato e viene classificata, nel complesso, come

ricchezza mobiliare, che si contrappone a quella immobiliare che è costituita dalla proprietà fondiaria.

Ora la ricchezza mobiliare è una ricchezza essenzialmente circolante e la sua movimentazione è una delle

componenti centrali del traffico giuridico, assicurata da due fattori: celerità e sicurezza.

Il perseguimento di questi obiettivi, oggi, è alla base di numerosi e complessi istituiti di cui si possono

riconoscere due grandi gruppi che corrispondono alle due forme che lo spostamento di ricchezza può

assumere, cioè l’att i uzio e di unità monetarie da parte di un soggetto a favore di un altro o nella

circolazione di una situazione giuridica che rappresenta un valore finanziario. A questa suddivisione

corrispondono gli strumenti di pagamento e gli istituiti che riguardano la circolazione dei rapporti

finanziari.

Il titolo di credito (art. 1992) è un documento, cartaceo od elettronico, che esprime la titolarità da parte

del soggetto indicato nel titolo stesso di una posizione complessa di diritti, patrimoniali e/o amministrativi. Quindi il titolo di credito menziona una situazione giuridica attiva che circola in modo autonomo

mediante la movimentazione del documento, ed al cui esercizio è legittimato il soggetto nella cui

disponibilità materiale si trova il documento. La ratio dei titoli di credito è quella di rendere quanto più celere la circolazione dei diritti e rendere certo il trasferimento della ricchezza (certezza e celerità dei finanziamenti e degli investimenti). I titoli di credito possono essere cartacei o strutturali (elettronici e quindi dematerializzati) e sono previsti due regimi di circolazione differenti, quello dei titoli cartacei e quello della dematerializzazione. I titoli di credito si differenziano in base al contenuto dei diritto ed in base alla legge di circolazione. Il titolo di credito nasce con la sottoscrizione del documento (creazione da pa te dell’e itte te e o la sua emissione, normalmente volontaria, ma che produce i suoi effetti anche se involontaria, purché il terzo ne acquisti il possesso in buona fede.

1. In base al contenuto del diritto:

A seconda della natura della posizione giuridica documentata, possono distinguersi:

a) titoli di finanziamento, che incorporano un diritto di credito avente ad oggetto una prestazione

pecuniaria (ad es. Titoli di Stato, cambiali ecc.);

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b) titoli partecipativi, che incorporano una posizione giuridica complessa, rappresentata dalla partecipazione economica ed organizzativa ad una iniziativa produttiva (ad es. azioni di società);

c) altri valori finanziari, che documentano posizioni giuridiche di vario tipo (come dritti di opzione, quote di

fondi comuni di investimento); d) titoli rappresentativi di merci, il ui il do u e to i dividua l’ave te di itto alle e i i di ate dal

documento stesso (ad es. derrate alimentari).

È opinione comune che il sistema sia retto dal principio di atipicità, per cui è possibile la creazione di Titoli diversi da quelli normativamente tipizzati.

2. In base alle leggi di circolazione:

I titoli di credito cartacei possono distinguersi in:

a) titoli al portatore, o ha o l’i di azio e o i ativa del soggetto e i ola o edia te se pli e o seg a ate iale, pe iò l’appli azio e delle egole a tola i si i ollega al possesso semplice del

documento, senza ulteriori formalità (ad es. libretto di risparmio); b) titoli all’o di e, he o te go o l’i peg o ad esegui e la p estazio e all’o di e di u soggetto

menzionato dal documento stesso e circolano mediante consegna materiale accompagnata dalla girata, io u a sottos izio e, apposta dall’alienante (girante) sul documento stesso, con l’i di azio e del uovo editore (giratario) con cui lo legittima a subentrargli nella legittimazione (il

possessore ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo, purchè sia legittimato nelle forme previste dalla

legge), in base ad una serie continuativa di girate, perciò il girante deve figurare come giratario della girata precedente. La girata deve essere senza condizioni e suo effetto è il trasferimento automatico di tutti i diritti in capo al giratario, che quindi sarà legittimato ad ottenere la prestazione.

c) titoli nominativi, in cui è richiesta una doppia annotazione, per cui il possessore di un titolo o i ativo legitti ato all’ese izio del di itto i esso e zio ato pe effetto dell’i testazio e a

suo favo e o te uta el titolo e el egist o dell’e itte te. La elativa circolazione può avvenire tramite:

transfert: mediante consegna della chartula (titolo) e doppia annotazione del nome dell’a ui e te sul titolo e el egist o, a u a dell’e ette te;

girata autenticata: l'alienante pone sul titolo il nome del giratario e successivamente vi sa à l’a otazio e del t asfe i e to el egist o dell’e itte te. La gi ata deve essere datata e sottoscritta dal girante deve contenere le indicazioni del giratario e, se il titolo non è interamente liberato deve essere sottoscritto anche dal giratario. Il questo caso il gi ata io legitti ato ad otte e e l’a otazio e he gli permetterà di ottenere la prestazione, quindi la sua legittimazione alla prestazione non è automatica, ma sorge solo dopo l’a otazio e del t asfe i e to el egist o dell’e itte te. Se a i ola e u a azione, il socio può comunque esercitare i diritti sociali anche se tale annotazione non è ancora intervenuta.

Invece, per i titoli di credito dematerializzati, è previsto un particolare regime di dematerializzazione basato su movimentazioni contabili telematiche. Sono dei titoli scritturali (titoli dematerializzati) la cui disciplina è contenuta nel Testo Unico della Finanza e ad essa sono soggetti necessariamente i titoli negoziati in mercati regolamentati (azioni quotate, titoli di Stato, ecc.) e facoltativamente (cioè a scelta dell’e itte te i titoli di massa (cioè emessi in serie) non quotati (dematerializzazione parziale). Nei titoli di credito elettronici il rapporto giuridico è documentato in forma telematica in un conto acceso presso un intermediario abilitato (conto-terzi) e intestato al possesso e del titolo; l’i sie e dei titoli di pertinenza dei clienti di uno stesso intermediario viene a sua volta registrato in un conto intestato all’i te edia io stesso e a eso p esso u a società di gestione accentrata (Sga), scelta dalla società emittente.

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La circolazione dei titoli dematerializzati avviene attraverso movimentazioni contabili telematiche (operazione di giro i ui la ua tità di titoli eduta vie e p i a adde itata a a i o del o to dell’alie a te e del conto-terzi del suo intermediario, e la medesima quantità viene poi accreditata a favore del conto dell’a ui e te e del o to-terzi del relativo intermediario. La disciplina dei titoli dematerializzati ricalca quella dei titoli cartacei, infatti:

. l’a ui e te he ha otte uto l’a credito a proprio favore in buona fede non è soggetto alla

rivendicazione di precedenti titolari ed è possibile anche un acquisto a non domino, purché in buona fede. . all’i testata io del o to i ui il titolo è egist ato so o oppo i ili solo le e ezioni a lui personali e

quelle comuni a tutti gli altri titolari della stessa serie, quindi non le eccezioni personali ai precedenti

possessori.

. il titola e del o to ha la legitti azio e pie a ed es lusiva dell’ese izio dei di itti as e ti dal rapporto documentato, pe iò, pe ese ita e tali di itti, al possesso e del titolo asta esi i e all’e itte te la e tifi azio e ilas iatagli dall’i te edia io ed attesta te la egist azio e dei titoli el suo o to, se za dover fornire altra prova della sua titolarità.

1. Autonomia: la creazione del titolo scinde giuridicamente il diritto cartolare dal rapporto giuridico ha dato ausa .d. appo to fo da e tale , e de do uest’ulti o i ileva te ei o f o ti dei successivi possessori del titolo che non sono parte di questo rapporto;

2. Autonomia:

• obbligatoria: il debitore può opporre al possessore del titolo soltanto le eccezioni a questo personali e una serie di altre eccezioni opponibili a chiunque, mentre le eccezioni fondate sui

rapporti personali con i precedenti possessori sono opponibili a quello attuale solo se, ell’a uista e il titolo, uesti ha agito i te zio al e te a da o del de ito e edesi o. Qui di la

posizio e dell’a ui e te i dipe de te da uella dei p e ede ti editori. • reale:

‐ pe i titoli a ta ei: chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito, in conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione, non è soggetto a rivendicazione e quindi è possibile anche un acquisto a non domino (chi non è proprietario), purché in buona fede, senza he il te zo p op ieta io possa ive di a e il titolo ei suoi o f o ti. È, pe ò, e essa ia l’esiste za

di un negozio traslativo pienamente valido ed efficace, in quanto il possesso sana esclusivamente il difetto di p op ietà dell’alie a te e o alt i vizi he i fi i o l’atto. Nei titoli al portatore è sufficiente il possesso semplice del documento, mentre nei titoli all’o di e occorre in più la girata a proprio favore (ultima di una serie continuata) e nei titoli nominativi anche il transfert o la girata. - per i titoli scritturali: il contenuto del diritto è correlato alla lettera del documento, perciò il o te uto della p etesa azio a ile dall’a ui e te uello isulta te dal titolo e il possessore può

esercitare la pretesa nei termini che sono indicati nel titolo.

Si distinguono in:

a) eccezioni reali comprendono:

• eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo e quelle della forma;

• e ezio i di o ife i ilità dell’o ligazio e a tola e alla volo tà di hi figu a o e de ito e, io falsità della fi a, difetto di apa ità di agi e o di app ese ta za al o e to dell’e issio e, a

cui va aggiunta la violenza fisica.

b) eccezioni personali comprendono:

• eccezioni personali in senso stretto: il difetto di proprietà del titolo (ad es. perché acquistato in base ad

un negozio nullo, o a non domino in mala fede) e il difetto di legittimazione (cioè la carenza di possesso del titolo);

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• e ezio i fo date su appo ti pe so ali o l’attuale possesso e: si tratta di tutti i fatti che

i ido o sull’esiste za o sul o te uto della p etesa do u e tata, i te o si ol possesso e atti o

vicende modificative del rapporto cartolare come la concessione di una dilazione di pagamento, ecc.);

• eccezioni fondate su rapporti personali con i precedenti possessori: se il possessore attuale ha

acquistato il titolo intenzionalmente a danno del debitore, cioè allo scopo di priva lo dell’e ezio e.

1. Nei titoli cartacei:

• legitti azio e attiva: il possessore ha diritto alla prestazione del documento in esso indicata,

perciò il possessore che esibisca il titolo non deve fornire altra prova della sua titolarità in quanto il

possesso determina una presunzione di titolarità anche se il debitore può comunque fornire la

prova contraria.

• legitti azio e passiva: il debitore, che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei

confronti del possessore, è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. Dolo o colpa grava

del debitore si hanno quando costui disponesse (dolo) o avrebbe potuto agevolmente disporre

(colpa grave) di prove certe e liquide che gli avrebbero consentito di respingere la pretesa del

possessore.

2. Nei titoli scritturali:

• legitti azio e attiva: è ollegata all’i testazio e del o to i ui il titolo egist ato, pe ui effettuata la egist azio e, il titola e del o to ha legitti azio e pie a ed es lusiva all’ese izio dei diritti relativi agli strumenti finanziari in esso registrati.

• legitti azio e passiva: il debitore, che senza dolo o colpa grave adempie nei confronti

dell’i testata io del o to li e ato a he se uesti o il titola e del o to.

Le obbligazioni pecuniarie possono essere eseguite, oltre che con la materiale consegna dei pezzi monetari,

anche con modalità differenti. Il denaro inteso come mezzo di pagamento (ossia strumento di scambio con

alt e e i ha pe so, el o so del te po, g a pa te della sua o siste za fisi a t asfo a dosi p i a da pezzo monetario a strumento cartaceo (banconota) e poi a e o seg o o s ittu azio e di una

disponibilità monetaria più generale.

Le tesi reali del pagamento (come trasferimento materiale di denaro direttamente dal debitore al

creditore) hanno poi fare i conti, nel corso del tempo, con lo sviluppo nella prassi di un sistema variegato di

strumenti di pagamento. Con questa espressione si fa riferimento ad un insieme di modalità di

trasferimento di disponibilità monetarie attraverso dei procedimenti che coinvolgono le banche e altri

soggetti di natura finanziaria in funzione di intermediazione.

L’attuale siste a dei paga e ti uota i to o alla ozio e di moneta scritturale, cioè moneta che

costituisce il prodotto della prestazione di servizi di pagamento. Più precisamente, con questa espressione

ci si riferisce all’i sie e dei saldi dispo i ili dei o ti accesi presso banche o altri intermediari specializzati,

la ui ovi e tazio e t asfe is e u a e ta dispo i ilità o eta ia da u soggetto all’alt o. Il pagamento in moneta scritturale si esegue per lo più mediante il trasferimento della titolarità di fondi

detenuti dal pagatore presso banche o intermediari abilitati.

Storicamente, la maggior parte degli strumenti di pagamento diversi dal contante si è sviluppata insieme al

conto corrente bancario che è la principale figura contrattuale con cui le banche rendono possibile la

circolazione della moneta scritturale. Successivamente anche le Poste, con il conto corrente postale, hanno

realizzato un servizio simile a quello delle banche. Ancora più recentemente, dal 2010, anche altri

intermediari (istituti di pagamento), sono stati legittimati a offrire, con eccezione degli assegni, la stessa

gamma di servizi di pagamento delle banche, basandosi sulla movimentazione di fondi versati su conti di

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pagamento. Questi sono figure contrattuali simili ai conti correnti ma dotati di una funzionalità più limitata

i ua to i os itta solo all’ese uzio e dei paga e ti. Basandosi sulla movimentazione dei crediti disponi ili, l’uso della o eta dete i a la osta te fidu ia del pubblico nella solvibilità degli intermediari coinvolti e nella loro capacità di convertirla, in qualsiasi

o e to, i o eta legale. Ciò p esuppo e l’esiste za di u sistema dei pagamenti in grado di agevolare

il trasferimento monetario e di tutelare la fiducia del pubblico.

Pe ueste agio i, egli Stati ode i la p estazio e di se vizi di paga e to e l’uso della o eta scritturale sono circondati e presidiati da un regime di controlli pubblici.

E’ stata, i olt e, ela o ata u a disti zio e f a mezzi di pagamento sostitutivi e mezzi di pagamento

alternativi del denaro contante.

Ai mezzi di pagamento sostitutivi sono ricondotti tutti quegli strumenti che consentono di evitare un

trasferimento diretto di denaro contante fra debitore e creditore sostituendolo con la consegna di

documenti rappresentativi di esso, accettati normalmente come corrispettivo di uno scambio in

sostituzione temporanea della moneta. Il ruolo principale è svolto dagli assegni bancari e circolari che

ve go o utilizzati f e ue te e te ella i olazio e di de a o da u soggetto all’alt o, i ua to consentono di realizzare il trasferimento di una certa disponibilità monetaria.

I mezzi di pagamento alternativi sono invece strumenti attraverso i quali viene evitato totalmente il

trasferimento materiale di denaro poiché vengono eseguite, da banche o istituti di pagamento, delle -

s ittu azio i a de ito e a edito sui o ti dei soggetti oi volti ell’ope azio e.

I titoli cambiari, in particolar modo l’asseg o e la a iale, sono stati utilizzati per il pagamento di debiti

pecuniari consentendo al debitore di evitare un trasferimento materiale di moneta.

Sotto l’aspetto st uttu ale, l’asseg o e la a iale mostrano dei caratteri simili presentandosi come una

promessa di pagamento del sottoscrittore a favore della persona indicata nel titolo (prenditore) –

ell’ipotesi del pagherò cambiario e dell’assegno circolare) – o come un ordine di pagamento impartito da

un soggetto (traente) ad un altro soggetto (trattario se p e a favo e del po tato e del titolo ell’ipotesi della cambiale tratta e dell’assegno bancario).

Il traente risponde nei confronti del portatore del mancato pagamento o della mancata accettazione del

titolo da parte del trattario.

Sotto l’aspetto funzionale, invece, i titoli cambiari vengono divisi in maniera diversa: la cambiale tratta e il

pagherò cambiario che rispondono ad una funzione creditizia, cioè il differimento nel pagamento di una

certa somma; l’asseg o a a io e l’asseg o i ola e, invece, rispondono ad una funzione di pagamento,

consentendo a chi abbia somme disponibili presso una banca di utilizzarle per effettuare pagamenti a terzi.

Al fenomeno cambiario la funzione creditizia appare naturale in quanto esso è un titolo all’o di e che

o tie e l’o ligazio e i o dizio ata di paga e o di fa paga e u a so a di de a o alla scadenza e nel

luogo indicati nel titolo stesso. Sia nella forma della cambiale tratta che in quella del pagherò cambiario, la

scadenza assume un ruolo fondamentale, la cui funzione è quella di differire il pagamento di una somma di

denaro, con attribuzione al prenditore della possibilità di monetizzare agevolmente il credito mediante il

trasferimento del titolo.

Diversamente, l’asseg o, sotto l’aspetto fu zio ale, si caratterizza come strumento di pagamento e questo

perché è caratterizzato dall’esigibilità a vista e l’assoggetta e to alla sua presentazione in tempi

brevissimi.

Solo l’asseg o poi si a atte izza o e connesso o l’attività di intermediazione bancaria. La consegna

dell’asseg o o o po ta l’i ediata esti zio e dell’o ligazio e pe u ia ia. Il paga e to effettuato tramite assegno, infatti, si intende salvo buon fine, io l’effetto esti tivo si p odu e solo el o e to i ui il p e dito e dell’assegno lo incassa effettivamente o ne riceve la disponibilità sul proprio conto.

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La cambiale è un documento che viene detto completo, nel senso che tutte le clausole che individuano e

regolano il diritto cartolare di credito devono essere contenute nello stesso documento cambiario. Solo ai

fi i fis ali o ligato io l’uso della carta bollata e non per la validità della cambiale, ma perché se non

vie e ollata fi dall’i izio, o assu e la ualità di titolo ese utivo. Essendo un titolo all’o di e, circola attraverso la girata he p odu e l’effetto di fa dive ta e il gi ata io portatore legittimo della cambiale.

E’ u titolo astratto, perché il rapporto sottostante tra traente della cambiale e primo prenditore (detto

rapporto di valuta) non risulta dal titolo e può essere vario. Nella cambiale tratta, oltre al rapporto di

valuta, vi è anche un rapporto di provvista tra traente e trattario, che vede il trattario come debitore della

somma verso il traente per un debito non cambiario. In questa ipotesi, il trattario, pagando la cambiale,

estingue contemporaneamente il rapporto di valuta del traente verso il prenditore e il rapporto di provvista

di se stesso verso il traente.

La cambiale nasce con la dichiarazione cambiaria del traente; spesso pe ò dopo l’e issio e del titolo e prima della sua scadenza, sulla cambiale vengono aggiunte altre dichiarazioni, da ognuna delle quali nasce

un obbligo cambiario del sottoscrittore verso il creditore cambiario.

Nella cambiale tratta può accadere che il trattario accetti (scrivendo e sottoscrivendo sul documento una

dichiarazione di accettazione), diventando obbligato a ia io. Oppu e, ell’ipotesi di i olazio e pe mezzo della girata, è il girante a divenire obbligato cambiario nei confronti del proprio giratario e dei

giratari successivi. Vi possono essere poi le dichiarazioni di avallo, con cui si garantisce il pagamento del

debito cambiario assunto da un altro soggetto. Anche gli avallanti diventano obbligati cambiari.

Gli obbligati cambiari si distinguono in obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti) e obbligati di

regresso (traente, giranti e loro avallanti).

Alla scadenza, il pagamento della somma cambiaria deve essere chiesto al trattario nella cambiale tratta,

all’e itte te ella a iale p op ia. Legitti ato a hiede e il paga e to il portatore legittimo della

cambiale, cioè chi risulta ultimo giratario in base ad una serie continua di girate.

Se l’o ligato p i ipale ifiuta il paga e to della so a i di ata, l’ulti o gi ata io può ivolge si pe il pagamento ad uno qualunque, a sua scelta, tra gli obbligati cambiari.

Solo se il paga e to o piuto dall’e itte te o dall’a etta te, si esti guo o tutti i appo ti a ia i; se, invece, il pagamento viene eseguito da un altro obbligato cambiario, questo può pretendere a sua volta il

rimborso di quanto ha pagato dai giranti che lo precedono, dal traente o dai loro avallanti. In questo

consiste il c.d. ordine (o nesso) cambiario.

La cambiale, infine, è un titolo esecutivo, in quanto il creditore cambiario ha il potere di dare avvio subito

alla procedura esecutiva sui beni dei debitori cambiari inadempienti, senza ottenere prima una sentenza di

condanna o un decreto ingiuntivo di pagamento.

Uno dei mezzi di pagamento più comuni è l’assegno bancario, del quale si serve chi stipula con una banca

un contratto di conto corrente in virtù del quale, sulla base della c.d. convenzione di assegno, viene

autorizzato dalla banca a trarre su di essa dei titoli di credito (appunto gli assegni bancari . Co l’asseg o bancario, il cliente (traente) ordina alla banca (trattaria) di pagare una determinata somma di denaro a

favore del legittimo portatore del titolo (prenditore o beneficiario).

L’asseg o a a io non può essere accettato e, di conseguenza, la banca trattaria non diventa mai

o ligato a tola e ei o f o ti del po tato e legitti o dell’asseg o, i a e do solta to o ligata extracartolarmente verso il traente, secondo il contenuto della convenzione di assegno.

Gli assegni bancari sono di solito redatti su moduli prestampati che la stessa banca fornisce al cliente al

momento della stipula della convenzione di assegno.

Nel rispetto del principio di letteralità, in quanto titolo di edito, l’asseg o a a io soggetto ad al u i requisiti formali ossia: la de o i azio e di asseg o a a io; l’o di e i o dizio ato di paga e u a so a

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dete i ata; il o e del t atta io; il luogo di paga e to; l’i di azio e della data e del luogo di emissione

dell’asseg o; la sottos izio e del t ae te. A diffe e za della a iale o e essa ia l’i di azio e della scadenza perché essa è sempre a vista.

L’asseg o può esse e e esso o la specifica indicazione del nome del beneficiario (cioè chi è legittimato a

p ese ta lo all’i asso o al portatore e anche a favore dello stesso traente.

L’asseg o paga ile ad u a pe so a dete i ata si t asfe is e pe ezzo della girata a e o he l’asseg o sia emesso con la clausola non trasferibile; quello al portatore, invece, si trasferisce con la semplice

consegna del documento.

L’e issio e dell’asseg o a a io p esuppo e: l’esiste za della .d. convenzione di assegno, cioè

dell’a o do i fo za del uale la a a o seg a al p op io lie te il li etto degli assegni, lo autorizza ad

emetterli e, in presenza di fondi disponibili, si obbliga ad onorarli; l’esiste za di fondi disponibili, cioè non

solo quelli che risultano da rapporti attivi (ad es. depositi in conto), ma anche quelli che derivano da operazioni

di cessione di credito da parte della banca (ad es. aperture di credito).

Sia la mancanza della convenzione di assegno che la carenza di fondi disponibili (c.d. assegno a vuoto)

e do o l’o di e di paga e to o vi ola te pe la a a t atta ia nei confronti del cliente.

I olt e, p evisto dalla legge he l’asseg o a a io sia p ese tato pe il pagamento entro un termine

finale che inizia a decorrere dalla data di emissione, cioè entro otto giorni se l’asseg o su piazza , ossia emesso nella stessa località (il comune) in cui opera lo sportello presso il quale è aperto il conto del traente;

quindici giorni se, i ve e, l’asseg o fuori piazza . T as o so uesto te po termine utile se za he vi sia stata richiesta di pagamento, si hanno dive se o segue ze: si esti gue l’o ligazio e di eg esso (di

assunzione del pagamento) dei gi a ti; se il t ae te dà al t atta io l’o di e di o paga e l’asseg o, il t atta io deve eseguirlo. Però, il beneficiario di un assegno ha interesse ad incassarlo entro questi termini perché,

t as o si uesti ulti i, egli pe de à il di itto al p otesto . Poi h l’asseg o a a io u titolo esecutivo, il beneficiario, dopo la formale contestazione del mancato

pagamento mediante il protesto effettuato da un pubblico ufficiale, può esercitare l’azio e di eg esso

(obbligo a pagare) contro gli eventuali giranti.

Il protesto è un atto pubblico mediante il quale viene accertato, da parte di un notaio o di un ufficiale

giudiziario, il mancato pagamento di un assegno, consentendo a chi non ha ricevuto il pagamento di poter

agire in via giudiziaria per ottenere la somma riportata nel titolo di credito.

A fronte della depenalizzazione, coloro che emettono un assegno bancario senza autorizzazione o a vuoto,

commettono un illecito amministrativo e sono soggetti a sanzioni pecuniarie e accessorie anche gravi che

ve go o g aduate i elazio e alla g avità dell’ille ito e all’i po to dell’asseg o. Inoltre, in caso di mancato pagamento di un assegno per mancanza di autorizzazione o di provvista, la

banca trattaria iscrive il nominativo del traente nella Centrale di allarme interbancaria (CAI) ossia un

archivio informatizzato istituito p esso la Ba a d’Italia. Il e efi ia io può p ese ta e l’asseg o all’i asso p esso la a a t atta ia dove l’e itte te possiede il o to o e te: i uesto aso la a a te uta a ve ifi a e, olt e la ope tu a dell’asseg o, a he

l’aute ti ità della fi a del t ae te o f o ta dola o lo specimen – firma del cliente rilasciata alla banca

-, a olto al o e to della stipula della o ve zio e di asseg o , l’asse za di alte azio i dell’asseg o e la continuità delle girate.

E’ pe ò dive uto f e ue te he u asseg o ve ga p ese tato all’i asso p esso u a a a dive sa da uella trattaria, che di solito è quella dove il beneficiario è titolare di un conto corrente. In questo caso la banca

egoziat i e a edita i / l’i po to salvo buon fine , io a o dizio e he uesto ve ga egola e te pagato dalla t atta ia all’esito della egoziazio e.

Gli assegni bancari presentano la caratteristica di non offrire al portatore legittimo la sicurezza del

paga e to e l’esiste za della p ovvista.

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Diversamente, invece, l’assegno circolare ha una struttura di promessa di pagamento come il pagherò

cambiario. Esso viene emesso direttamente, su richiesta del cliente, dalla banca emittente, la quale

promette di pagare una somma determinata di denaro a favore del soggetto indicato nel titolo ed è

di etta e te o ligata ei o f o ti di uest’ulti o.

L’e issio e di asseg i i ola i o se tita solo alle a he auto izzate dalla Ba a d’Italia e solo per

so e he sia o dispo i ili p esso di esse al o e to dell’e issio e. Cio sig ifi a he la a a deve a uisi e da hi i hiede l’e issio e del titolo la .d. provvista, he può o siste e ell’auto izzazio e all’adde ito sul o to o e te del richiedente o nel versamento di contanti della somma corrispondente.

Questa i osta za e de l’asseg o i ola e u o strumento di pagamento di assai elevata affidabilità.

L’asseg o i ola e i valido se o o tie e gli elementi essenziali previsti e cioè: la denominazione di

asseg o i ola e; la p o essa i o dizio ata; l’i di azio e del p e dito e; l’i di azio e del luogo e della data di emissione e la sottoscrizione della banca emittente.

All’asseg o i ola e si appli a o le stesse o e p eviste pe il paga e to dell’asseg o a a io, o la particolarità che il termine di presentazione è di trenta giorni dalla data di emissione e la prescrizione

dell’azio e o t o l’e itte te el te i e di t e a i.

La seconda categoria di strumenti utilizzati nel trasferimento materiale di denaro contante è quella degli

strumenti di pagamento alternativi, i quali risultano accomunati dalla caratteristica della totale assenza di

traditio (forma di trasferimento del possesso con la semplice consegna del bene) di pezzi monetari tra debitore e

creditore e comprende operazioni come bonifici, addebiti diretti, pagamenti a mezzo carte.

L’ope azio e più diffusa uella del bonifico. Con questa espressione si fa riferimento ad un procedimento

di trasferimento di fondi che ha luogo su iniziativa di un soggetto, titolare di un contro, che ordina il

trasferimento della disponibilità di una determinata somma dal suo conto ad un altro, interessato ad un

altro titolare o allo stesso.

Quando, invece, il trasferimento di fondi ha luogo su iniziativa del soggetto debitore anziché del creditore,

si parla di addebito diretto. La forma più conosciuta di questo strumento di pagamento è il Rapporto

Interbancario Diretto RID , he pe ette l’i asso auto ati o dei editi da pa te di u ’azie da, su sottoscrizione da parte del correntista di u ’auto izzazio e alla p op ia a a ad a etta e gli o di i di adde ito he l’azie da i via pe iodi a e te. Per quanto riguarda, invece, la tipologia di pagamenti mediante carta, va rilevato che ad essa vengano

ricondotte sia le carte di debito, che consentono transazioni e/o prelievi con movimentazione dei fondi

disponibili sul conto corrente; sia le carte di credito, che consentono di effettuare transazioni e/o prelievi

con regolamento sul conto rinviato ad un momento successivo.

Per quanto riguarda le carte di debito, la più importante e diffusa è il Bancomat, che consente al titolare di

u / a a io di p eleva e p esso gli spo telli auto ati i situati sull’i te o te ito io azio ale, lo alizzati presso le banche anche diverse da quelle di cui il soggetto è cliente, purché aderenti alla convenzione

interbancaria istitutiva del servizio. Al servizio Bancomat si è poi affiancato il servizio Pagobancomat, che

permette di effettuare pagamenti senza utilizzare denaro contante attraverso i c.d. terminali POS (point of

sale) installati nei punti vendita. I prelievi sono consentiti solo nei limiti del saldo disponibile nel conto

intestato al titolare della carta e nel limite di un massimale di utilizzo.

Per quanto riguarda, invece, le carte di credito, esse consentono al titolare di acquistare beni e servizi non

solo se za es o so di de a o a a he pote do diffe i e el te po il paga e to e iò i ua to l’adde ito sul conto avviene decorso un certo lasso di tempo (di solito trenta giorni).

Le carte prevedono un accordo complesso che coinvolge tre soggetti (emittente della carta, titolare della

carta ed esercente convenzionato). Tra emittente e titolare della carta sussiste un rapporto di provvista,

mentre tra emittente e fornitore di beni o servizi una convenzione, in forza della quale il fornitore si obbliga

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ad esegui e la p estazio e ei o f o ti dell’e itte te, i hiestagli dal titola e della a ta di edito, e t e l’e itte te si o liga ei o f o ti del fo ito e a paga e il o ispettivo del bene o del servizio.

Della famiglia degli strumenti alternativi di pagamento si è occupato anche il legislatore comunitario

att ave so l’e a azio e della di ettiva / /CE, sui servizi di pagamento nel mercato interno

(Payment Service Directive).

La dis ipli a PSD si appli a a tutti i paga e ti i eu o p estati ell’U io e eu opea, se za disti zio e t a pagamenti domestici (nazionali) e transfrontalieri e senza limitazione di importo.

In relazione all’ambito soggettivo, la nuova disciplina in materia di servizi di pagamento si applica alle

banche, agli istituti di moneta elettronica, agli istituti di pagamento e a Poste Italiane spa. Inoltre, si applica

anche ai rapporti intrattenuti con i clienti, in maniera differente, siano essi consumatori, micro-imprese o

grandi imprese.

Con la PSD si è scelto poi di dettare una disciplina a carattere trasversale delle operazioni di pagamento,

non differenziata cioè secondo lo specifico tipo di operazione considerato. Il legislatore ha introdotto regole

dive sifi ate a due atego ie di ope azio i, disti te se o do il soggetto he avvia l’ope azio e: operazioni su

iniziativa del pagatore e operazioni su iniziativa del beneficiario. Alla prima categoria appartengono i

bonifici di varia tipologia, RiBa, bollettini precompilato; alla seconda categoria appartengono, invece, gli

addebiti diretti e le operazioni realizzate essenzialmente mediante carte di pagamento.

Co e tutti i fatti u a i, a he l’attività di i p esa ha u i izio e u a fine e delle fasi di crescita e di declino.

L’attività di i p esa può esse e ese itata da u e te i pe so ale la ui esiste za esta i diffe e te alle vicende personale delle persone fisiche che vi hanno partecipato, o può proseguire avvalendosi dello stesso

o plesso azie dale, i apo ad u su essivo a ui e te dell’azie da stessa. Può a he a ade e, i olt e, he l’attività di i p esa essi p op io i elazio e alle vi e de iologi he o alla

volontà di chi la esercita; è uesto il aso di o te dell’i p e dito e se essu o ileva e p osegue l’i p esa cessata; o quando questo decide di smettere liberamente la sua attività, come il caso in cui la società che

ne è titolare deliberi di sciogliersi, liquidando il suo patrimonio e cessando ogni attività.

Queste sono vicende che non destano particolare allarme e non richiedono uno specifico intervento del

legislatore, se non per regolare alcuni passaggi.

Vi so o pe ò dei asi i ui l’attività di i p esa ost etta a essa e pe agio i i t i se he al suo andamento, in quanto venga meno, o non sia raggiunta, la sua capacità di recuperare i costi di produzione

con i ricavi, ossia l’e o o i ità he u o dei e uisiti he ostituis o o l’i p esa e he e o ie ta e e giustifi a l’ese izio. I uesti asi, o osta te lo svolgi e to dell’attività sia stato p og a ato se o do u etodo e o o i o, apita he i ealtà u ’i p esa, a zi h p odu e i hezza, dispe de valo e, costando più di quel che produce.

Tale squilibrio finanziario può risalire a cause industriali o finanziarie. In ogni caso, se questo accade,

l’i p e dito e he si i de itato pe l’ese izio della sua attività o più i g ado di fa f o te alle sue o ligazio i e tale situazio e vie e des itta dall’a t. del de eto / .d. legge fallimentare) come

insolvenza; oppure, pur essendo ancora in grado, vede che è in corso una fase di declino, o crisi, che lascia

immaginare come imminente uno stato di insolvenza.

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L’i p esa dissestata, allo a, o ost etta ad i te o pe si, o il p o lema di come regolare i debiti insoluti

con un valore insufficiente che è quello del patrimonio residuo del debitore; o facendo leva su tale valore, si

potrà tentare una soluzione per risanarsi e rilanciarsi. Tale soluzione può anche consistere nella

separazio e dell’i p esa stessa dall’i p e dito e i de itato e ella sua p ose uzio e da pa te di u uovo titola e he ileva l’azie da.

Qua do lo stato di i solve za oi volge u ’i p esa o e iale, allo a si fa ife i e to, pe la sua regolazione, al diritto fallimentare.

Si tratta di regole diverse ed autonome dal diritto comune e le ragioni di tale specialità risultano

dall’esige za di u a dis ipli a ad hoc pe egola e l’i solve za dell’i p e dito e o erciale che trae

origine soprattutto dalla particolare complessità di tale insolvenza, infatti risulta ampia ed articolata la

regolazione dei rapporti obbligatori che ne derivano.

Si rende perciò opportuna una procedura unitaria che consente u ’attuazio e oattiva e si ulta ea di tutti i debiti insoluti. E’ oppo tu a o solo pe h più efficiente ed economica ispetto all’alte ativa di u a pluralità di azioni individuali, ma anche più equa poiché opera a favore di tutti.

In questa prospettiva la procedura esecutiva diventa collettiva ed universale, in quanto riguarda tutti i

de iti dell’i p e dito e e oi volge il suo intero patrimonio.

In questo caso si apre un concorso sul patrimonio del fallito da parte di tutti i creditori, tale per cui tutti

meritano di essere soddisfatti in eguale proporzione, secondo il principio della c.d. par condicio creditorum

(o proporzionalità), salvi i casi in cui un creditore riesca ad avvalersi di determinate ragioni di preferenza; se

più creditori si trovassero in tale posizione, si tornerà ad operare secondo il principio della par condicio.

Questo è un criterio a ui dive ta i dispe sa ile i o e e dal o e to he il pat i o io dell’i p e dito e insolvente risulta quasi sempre insufficiente a soddisfare per intero i creditori, che finiscono per essere le

ve e vitti e dell’i solve za del de ito e, poi h so o p op io lo o a soppo ta e le pe dite dell’i p esa. Tra le ragioni che separano il diritto fallimentare da quello comune, vi è anche la considerazione che

l’i solve za he esso egola, olt e ad esse e più o plessa di uella di hi o svolge u ’attività di i p esa, è anche di maggior allarme sociale, in quanto è capace di provocare, in una sorta di effetto domino,

ulteriori dissesti imprenditoriali, t as i a do ell’i solve za a he le o t opa ti o e ciali che, avendo

fatto edito all’i p e dito e poi dive uto i solve te, o ies o o più a e upe a e ua to p estato ol rischio di veder danneggiata anche la loro reputazione e la loro affidabilità nel sistema imprenditoriale.

L’attuale desti ata io della disciplina fallimentare è l’i p e dito e o e iale o pi olo.

Però non si può escludere che essa potrebbe applicarsi anche allo stato di insolvenza riferibile ad altre

figure di debitore (c.d. debitori civili ossia uelli he ese ita o u ’attività professionale finalizzata alla

p oduzio e di e i e se vizi a he se o ualifi a ile o e i p esa o e iale o pi ola ; uesto il caso degli imprenditori agricoli, dei piccoli imprenditori, dei lavoratori autonomi e dei professionisti

intellettuali.

Ovviamente questo non deve trascurare il fatto he t a le o dizio i di appli a ilità dell’attuale disciplina

fallimentare operi come presupposto soggettivo la qualifica di imprenditore commerciale non piccolo del

debitore insolvente.

Eppu e vi u ’apposita dis ipli a dell’insolvenza del debitore civile diretta a regolare, appunto, qualsiasi

debitore. Questa esigenza è stata avvertita per il fatto che anche il c.d. debitore civile ricorre al credito

secondo le modalità che possono gene a e fatti o dive si da uelli he i hiedo o l’appli azio e del diritto fallimentare. Così, anche nel nostro ordinamento, affianco alla legge fallimentare, è comparsa una

pa ti ola e p o edu a volta alla composizione del sovraindebitamento o alla liquidazione del patrimonio di coloro che non sono assoggettati alle procedure concorsuali prevista dalla legge fallimentare.

La c.d. legge fallimentare non prevede soltanto la disciplina del fallimento, ma anche altre due procedure

concorsuali: il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa.

Ma il ost o o di a e to o te pla a he u ’alt a i po ta te p o edu a o o suale de o i ata

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amministrazione straordinaria delle grandi imprese in caso di insolvenza.

Vi sono, quindi, una pluralità di procedure che, pur essendo al pari del fallimento, risultano ad esso

alternative. La spiegazione del perché siano previste più procedure per regolare un fenomeno che può

considerarsi unico, può ritrovarsi in tre chiavi di lettura.

Una prima chiave di lettura va individuata in un accordo tra debitore e creditori. Tali soluzioni negoziate

della isi d’i p esa – che possono essere intraprese prima a o a he l’i p esa giu ga i stato di fallimento, ma che possono comunque avere senso quando si è giunti ad uno stato di insolvenza vera e

propria – possono offrire il vantaggio di conseguire risultati più proficui di un fallimento.

Una accordo può infatti consentire al debitore di sfuggire agli effetti più indesiderati del fallimento (sia in

termini di sanzioni personali che di spossessamento del suo patrimonio), ma può consentire anche ai

creditori di otte e e, g azie all’i peg o dell’i p e dito e, u a soddisfazio e he, seppu o i teg ale, o u ue aggio e ispetto a uella he pot e e o i ava e dall’esito di un fallimento. Naturalmente, a

fronte della soddisfazione che gli viene promessa, i creditori accettano di rinunciare a parte delle loro

pretese.

Queste soluzioni, avendo natura consensuale, si riferiscono ad una prospettiva puramente privatistica, in

cui ogni singolo creditore decide liberamente per sé, non producendosi alcun tipo di concorsualità.

Dove però si viene a formare il diritto concorsuale, è oggetto di una procedura giudiziaria capace di

conferirgli, a certe condizioni, una portata e degli effetti che, da soli non avrebbero mai potuto raggiungere

(c.d. effetti legali . Così la possi ilità he le o dizio i p eviste ell’a o do aggiu to dal de ito e o i titolari della maggioranza dei crediti si estendano e si impongano anche quelle degli altri creditori che non

vi hanno aderito.

I uesto odo, g azie all’i e tivo degli ulte io i effetti legali di atu a protettiva, le soluzioni della crisi

d’i p esa posso o esse e effettiva e te ealizzate a he a dispetto del disse so di u a i oranza di

creditori. Fra gli effetti legali protettivi operano (oltre alla sottrazione del fallito alle afflizioni personali),

anche la sottrazione ad iniziative cautelari ed esecutive, e la conservazione della disponibilità del proprio

pat i o io e dell’a ministrazione della propria impresa.

A questi percorsi appartiene la procedura del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione.

Inoltre si considerano anche le soluzioni concordatarie p ati a ili all’i te o delle p o edu e di liquidazione coatta amministrativa e di amministrazione straordinaria, olt e he all’i te o della stessa procedura fallimentare (c.d. concordato fallimentare).

La seconda chiave, invece, deriva dal fatto che sempre più, nel diritto concorsuale moderno, alla

tradizionale vocazione liquidatoria tipica del fallimento, si è affiancata una nuova sensibilità legislativa

orientata a o po e l’i solve za p odottasi o a p eve i e u ’i solve za o a o a p odottasi, salvagua da do il o plesso p oduttivo dell’i p esa i isi. I uesto odo si può o se ti e all’i p e dito e di esta e alla guida della sua i p esa o di ede la a te zi ma con il vantaggio di uscirne in modo più utile ed onorevole.

Il isa a e to o la essio e dell’azie da, può o se ti e, i fatti, u isultato più soddisfa e te delle smembramento dello stesso e della successiva liquidazione dei singoli cespiti che lo compongono. Questa

maggiore utilità sarà apprezzabile non solo dal punto di vista del debitore, ma anche per i creditori, che con

la p ose uzio e dell’i p esa risanata potranno beneficiare di nuovi flussi finanziari capaci di ripagarli

meglio di quanto si sarebbe potuto sperare per effetto della liquidazione.

In questa prospettiva di salvataggio del complesso produttivo delle grandi imprese e del mantenimento dei

relativi livelli occupazionali, trova giustificazione la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi

imprese in stato di insolvenza.

Anche il concordato preventivo, però, si presta al risanamento di u ’i p esa i solve te o alla prevenzione

dell’i solve za di u ’i p esa i isi. Pe si o all’i te o della stessa procedura fallimentare non mancano delle opzioni in grado di assecondare

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la salvaguardia del complesso produttivo e dei livelli occupazionali. Si tratta di opzioni che incoraggiano

l’affitto e poi la essio e a te zi dell’azie da i lo a, o di suoi a i, o a he u a p ose uzio e dell’attività di impresa da parte degli stessi o ga i della p o edu a al fi e di p ese va e l’avvia e to e a te e e i teg o il valo e di e ato dell’azie da, i attesa di pote lo o etizza e edia te u a essio e a te zi.

Una terza chiave, infine, considera la componente amministrativa che, per alcune procedure, si

giustappone a quella giudiziaria, anche mettendola da parte.

Il falli e to e il o o dato p eve tivo si so o se p e svolte sotto il p esidio e la vigila za dell’auto ità giudizia ia, he l’u i a auto ità pu li a oi volta. Ovviamente vi sono anche momenti in cui anche il

giudice è chiamato dalla legge ad operare valutazioni e ad assumere decisioni discrezionali che risultano

esse e pe lopiù di atu a a i ist ativa o e la s elta di p osegui e o e o l’i p esa fallita subito dopo

la di hia azio e di falli e to . Questo pe ò o toglie he l’auto ità giudizia ia ope i all’i te o di tali p o edu e sop attutto ell’ese izio della p op ia fu zio e giu isdizio ale se za la dis ezio alità della pubblica amministrazione, aprendo quelle procedure ogni volta che si noti la sussistenza dei presupposti

p evisti dalla legge e poi isolve do le eve tuali o t ove sie i so te e ga a te do l’attuazio e oattiva dei diritti.

Qui di l’auto ità giudizia ia si li ita allo ius dicere, resta do disi te essata all’esito della p o edu a o alle s elte dis ezio ali he isulta o devolute agli alt i o ga i he o po go o l’appa ato della p o edu a, se

o addi ittu a las iate all’auto o ia p ivata. Al giudi e i te essa solta to he la p o edu a venga svolta

secondo il percorso e le finalità previste dalla legge.

Questa dovrebbe essere la regola, ma nel nostro sistema operano, invece, altre due procedure oltre al

fallimento e al concordato preventivo che sono la liquidazione coatta amministrativa e l’a i ist azio e straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza che sono accomunate dal fatto di risultare gestite

da un apparato al cui interno il ruolo principale è affidato all’autorità amministrativa, pur non restando del

tutto escluso l’i te ve to dell’auto ità giudizia ia. Il fallimento e il concordato preventivo, infatti, dovrebbero essere le procedure concorsuali principali

all’i te o di u siste a del ge e e. Tuttavia, nel nostro ordinamento concorsuale, la maggior parte delle

imprese più importanti – per tipo di attività svolta e fatturato – risultano in caso di crisi, assoggettate alle

procedure amministrate.

Se o do ua to hia ito dall’a t. , l. fall., le p o edu e o o suali si appli a o all’i p e dito e che

esercita u ’attività o e iale, le ui di e sio i dell’azie da o se to o di ualifi a lo o e non

piccolo e che sia privato, esclusi cioè gli enti pubblici.

Tali requisiti sono definiti come presupposti soggettivi del fallimento e la loro sussistenza è una condizione

necessaria perché possa aprirsi una procedura fallimentare, ma non sufficiente.

Perché possa definirsi fallimento, la legge richiede la sussistenza anche di u ’alt a o dizio e, e cioè lo

stato di insolvenza. I fatti, se o do l’a t. l’i p enditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato

fallito.

Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il

debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Da questa norma emergono due profili del presupposto oggettivo del fallimento: quello intrinseco, legato

alla condizione di obbiettiva impotenza finanziaria e quello estrinseco legato a fattori esteriori che la

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manifestano.

Innanzitutto deve rilevarsi che l’incapacità ad adempiere alle proprie obbligazioni rappresenta una

situazione pregiudizievole non solo per i creditori, ma per tutti coloro che vantino un credito nei confronti

dell’i p e dito e. I olt e a he alla a te pe l’i te o e ato e io pe hi, pur senza esserlo ancora,

pot e e dive i e edito e dell’i p e dito e già i solve te. A tutela di questi e della par condicio creditorum o o e he la gestio e dell’i p esa e l’a i ist azio e del pat i o io del de ito e ve ga o sott atte all’i p e ditore addebitato (c.d. spossessamento),

recuperando solo quanto fuoriuscito da tale patrimonio nel fallimento.

L’i apa ità di ade pie e egola e te alle p op ie o ligazio i vie e i o os iuta dalla legge o e rilevante nella sua obiettività, cioè a prescindere dalle eventuali responsabilità del debitore o dalle cause

che hanno determinato il dissesto. Non importa neanche il numero dei creditori e il numero di obbligazioni

he g ava o sull’i p e dito e o il lo o a o ta e o il fatto he sia o già scadute oppure no.

Nell’i dividua e la fattispe ie di falli e to o o e te e e i o side azio e a he u ’alt a o a ossia l’a t. , o. , se o do il uale o si fa luogo alla di hia azio e di falli e to se l’a o ta e dei de iti scaduti e non pagati risultanti dagli atti di istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a

trentamila euro . La condizione prevista dalla legge che fa riferimento all’i apa ità ad adempiere regolarmente alle proprie

obbligazioni consente anche di comprendere il rapporto tra insolvenza e inadempimento.

Dal requisito della regolarità deriva che pot e e esse vi u ’i apa ità ad ade pie e egola e te a he quando non sussisti ancora alcun inadempimento. La regolarità dei pagamenti riguarda infatti non solo

l’i teg alità e la pu tualità dei si goli ade pi e ti, a a he le odalità att ave so ui li si effettua o i si procura il denaro necessario.

Inoltre, anche se la situazione di insolvenza si rileva nella sua attualità (e quindi solo se è temuta come

imminente), è pur vero che l’i egola ità degli ade pi e ti già ileva l’i solve za p op io pe h las ia prevedere che a breve il debitore non potrà più adempiere, neanche irregolarmente. Questo costituisce un

pericolo attuale pe i edito i dell’i p esa.

Inoltre il concetto di capacità esprime una mera potenzialità e quindi esprime anche la condizione di chi sia

in grado di adempiere perché ha i mezzi per farlo, a prescindere dal fatto che poi, in concreto, si astenga dal

farlo. Potrebbe esservi così la capacità ad adempiere regolarmente pur in presenza di uno o più

inadempimenti. Questi pot e e o dipe de e da agio i dive se dall’i apa ità fi a zia ia del de ito e, ad ese pio ua do uest’ulti o si ifiuta ad ade pie e pe h o testa la p etesa del editore.

Pe ua to igua da il p ofilo est i se o dell’i solve za, l’a t. p evede he l’i apa ità ad ade pie e regolarmente alle proprie obbligazioni deve manifestarsi con inadempimenti o con altri fatti esteriori.

Il fallimento è dichiarato da un tribunale civile per iniziativa privata o pubblica.

E’ privata l’i iziativa di uno o più creditori. A questo fine il creditore (o creditori) faranno ricorso al

tribunale dovendo legittimarsi provando la propria qualità di creditori. Essi dovranno quindi provare

l’esiste za di u edito, a he se o e essa ia e te li uido o s aduto e eppu e supe io e all’a o ta e i i o p evisto dalla legge pe ap i e la p o edu a t e ta ila eu o ; esta discusso solo se

il credito possa essere solo condizionato.

Il creditore procedente dovrà poi allegare la sussistenza dei presupposti del fallimento, eventualmente

offrendo dei mezzi di prova come supporto.

Può anche essere lo stesso debitore, sempre con ricorso, a chiedere di essere dichiarato fallito (c.d.

autofallimento).

L’i iziativa pubblica, invece, è affidata alla richiesta, sempre rivolta al tribunale competente, di un pubblico

ministero al uale isulti l’i solve za di u ’i p esa falli ile. Il procedimento, sempre se non si concluda con la rinuncia agli atti del creditore procedente (c.d. istanza di

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desistenza) e quindi con un possibile decreto di archiviazione prima di ogni pronuncia, si conclude con una

sentenza dichiarativa di fallimento o con un decreto di rigetto.

La sentenza dichiarativa di fallimento, necessariamente motivata, ha natura di accertamento costitutivo

dello stato di falli e to, de iva do e tutti gli effetti o essi all’ape tu a della p o edu a falli e ta e. Tali effetti si producono nei confronti delle parti dopo che essa sia stata notificata o comunicata ad esse, e nei

confronti dei terzi dopo la sua iscrizione nel registro delle imprese.

La sentenza, inoltre, conterrà ulteriori provvedimenti di natura ordinatoria per la prosecuzione della

procedura stessa: si nominano alcuni organi della procedura (il giudice delegato e il curatore), si ordina al

fallito il deposito della documentazione relativa alla sua situazione economica e finanziaria e si stabiliscono

i termini entro i uali dov à te e si l’adu a za pe l’esa e dello stato passivo e io il o plesso delle pretese che saranno avanzate da chi affermi di vantare crediti o diritti su cose in possesso del fallito).

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento potrebbe anche concludersi con un decreto di rigetto,

fo dato sull’a e tata i sussiste za dei p esupposti del falli e to, o della soglia i i a dei t e ta ila euro di debiti scaduti o della stessa qualità di creditore di chi avesse proposto ricorso.

E’ i a zitutto il tribunale che apre il procedimento dichiarando il fallimento e resta poi i vestito dell’i te a procedura (art. 24). Il tribunale non solo nomina altri due organi ossia il giudice delegato e il curatore, ma

può anche, sorvegliando lo svolgersi della procedura, revocarli o sostituirli per giusta causa. Per svolgere

tale sorveglianza, il tribunale oltre ad avere un rapporto diretto con il giudice delegato, può anche sentire

gli altri organi fallimentari e lo stesso fallito.

Il tribunale, inoltre, ha il potere di decidere tutte le controversie relative alla procedura che non siano di

competenza del giudice delegato: uelle i te e ad essa ad es. i reclami contro i provvedimenti del giudice

delegato o la revoca del curatore , a a he uelle este e ossia tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne

sia il valore, comprese quelle immobiliari.

Le cause che derivano dal fallimento sono tutte quelle che in assenza della procedura fallimentare

potrebbero essere di competenza di altri giudici ma che, per il fatto di derivare dal fallimento, determinano

una competenza inderogabile al tribunale fallimentare. Queste riguardano tutte quelle cause che, anche se

si riferiscono a rapporti preesistenti al fallimento, non avrebbero avuto ragione di esistere in assenza del

falli e to, o e l’azio e evo ato ia falli e ta e, o le o t ove sie i ui si dis ute se la p o edu a fallimentare ha prodotto lo scioglimento o no di un certo contratto. Non sono cause di fallimento, invece,

quelle che il fallito avrebbe potuto proporre per suo conto, anche a prescindere dal fallimento e cioè

l’azio e pe otte e e il paga e to di u a fo itu a effettuata o il isa i e to pe u ille ito su ito.

Il giudice delegato assume le decisioni attraverso cui svolge il suo ruolo centrale per la procedura

attraverso un decreto. Egli non dirige la procedura ma vigila e controlla la sua regolarità (art. 25). Inoltre, il

suo appo to o il t i u ale olto st etto e si i stau a ua do uest’ulti o o i a il giudi e delegato scegliendolo al suo interno, e si sviluppa nel continuo rapporto tra questo e il collegio, al quale dovrà

riferire su og i affa e pe il uale i hiesto u p ovvedi e to del ollegio e sulle uali uest’ulti o chiamato a decidere.

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Il curatore è nominato dal tribunale tra soggetti muniti di particolari requisiti di professionalità, esperienza

ed i dipe de za, ed l’o ga o, i vestito della qualità di pubblico ufficiale, che operativamente si fa carico

di attuare la finalità della procedura.

Egli ha l’a i ist azio e del pat i o io falli e ta e e compie tutte le operazioni della procedura (art.31).

Egli pertanto è legittimato a compiere atti negoziali con terzi (ad es. o t atti di affitto dell’azie da, o ve de do e i

dell’asse falli e ta e e a sta e i giudizio pe o to della p o edu a. Nell’ese ita e uesto pote e il u ato e sostanzialmente autonomo, infatti i suoi atti possono costituire oggetto di reclamo solo dal punto di vista

dell’eve tuale violazio e di legge.

La sua legittimazione risulta condizionata da autorizzazioni: sono autorizzazioni del giudice delegato (come

uella a o ti ua e l’ese izio dell’i p esa o ad affitta e l’azie da) o di quelle del comitato dei creditori per gli atti di

straordinaria amministrazione, cioè tutti quegli atti che, per la loro rischiosità o il loro impatto, sono capaci

di condizionare gli esiti della procedura. Inoltre, delle transazioni e degli atti eccedenti i cinquantamila euro,

dovrà darsi notizia al giudice delegato.

Se poi si t atta di atti he attua o l’azio e li uidato ia pia ifi ata ex ante in un programma di liquidazione,

questo dovrà essere approvato dai creditori e comunicato al giudice delegato, che autorizzerà il

compimento degli atti ad esso conformi.

Po o dopo l’i izio della sua attività, il u ato e dov à p ese ta e al giudi e delegato u a relazione

particolareggiata sulle cause e sulle circostanze del fallimento e sulla condotta e le eventuali responsabilità,

anche penali, del fallito; dopodiché ogni sei mesi deve presentare un rapporto riepilogativo delle attività

svolte.

I fi e, all’esito del suo a dato, e de à il conto della gestione con il quale potrà liberarsi della

responsabilità. Se invece, dopo il rendiconto o durante la procedura gli venisse contestato di non aver

adempiuto ai suoi doveri con la diligenza professionale, allora potrà essere revocato e su i e u ’azio e di responsabilità.

I poteri di gestione del curatore vengono compartecipati dal comitato dei creditori.

Questo, infatti, è chiamato a condividere le iniziative del curatore, spesso autorizzandole o limitandosi ad

esprimere un mero parere non vincolante.

La condivisione delle scelte che possono rivelarsi anche strategiche, rende opportuno che il comitato dei

creditori venga composto da creditori scelti dal giudice delegato, dopo aver consultato il curatore e i

creditori, in modo da rappresentare in maniera equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo

alla possibilità di soddisfarli.

Per orientare meglio le proprie scelte, il comitato ha ampi poteri ispettivi (su tutta la documentazione della

procedura) ed informativi (chiedendo notizie al curatore e al fallito), decidendo poi, anche informalmente e con

voto espresso a distanza a maggioranza dei votanti.

Anche contro tali decisioni è ammesso reclamo al giudice delegato da parte del fallito o di ogni altro

interessato, per violazione di legge. Poi il giudice deciderà attraverso decreto motivato, a sua volta

reclamabile al tribunale.

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Lo spossessamento è la sentenza che dichiara il fallimento e che priva il fallito di amministrare e disporre

dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione del fallimento (art. 42): per beni si intende ogni situazione

giuridica attiva, anche processuale, di cui il fallito è titolare.

Da questo momento (dichiarazione della sentenza ed iscrizione nel registro delle imprese) e per tutta la

durata della procedura, tali poteri spetteranno al curatore, per destinare il patrimonio del fallito alla

soddisfazione dei creditori, dando così attuazione al principio della responsabilità patrimoniale che

comporta che il debitore risponda non solo con i suoi beni presenti, ma anche con quelli futuri, poiché

saranno compresi anche i beni che pervengono al fallito durante la procedura (ad es. u ’eredità o il denaro

guadagnato per mezzo di attività lavorativa o anche una vincita al gioco. Non sono, invece, da considerarsi pervenuti i beni

preesistenti ma occultati dal debitore e rinvenuti poi durante la procedura).

Lo spossessamento si caratterizza per la relatività della sua efficacia. Esso, infatti, opera solo a beneficio

dei creditori e non riguarda necessariamente tutti i beni del fallito. Soprattutto, per quanto riguarda i beni

appresi dalla massa, incide solo sulla legittimazione del fallito ad amministrare i beni o a disporne, ma non

sulla titolarità dei relativi diritti che rimane immutata almeno fino a quando essi non escano dal patrimonio

per essere stati ceduti a terzi. Se però all’esito della p o edu a, tale essio e o avviene, il fallito non solo

sarebbe ancora titolare dei diritti sui beni residui, ma recupererebbe anche la piena legittimazione a

disporne. Lo spossessamento è un effetto temporaneo, che dura finché resta aperta la procedura.

Perdere la legittimazione a disporre di beni appresi alla procedura significa solo che, finché essa dura,

nessuna iniziativa del fallito può distogliere quei beni dalla finalità di soddisfare i creditori, rispetto ai quali,

ogni iniziativa del fallito resterà del tutto inefficace. Si parla, appunto, di inefficacia relativa. Infatti, siccome

il fallito, per effetto dello spossessamento non perde né la titolarità dei suoi beni, né la capacità di agire,

ogni atto da lui compiuto durante la procedura sarebbe valido e produrrebbe i suoi effetti nei confronti dei

te zi, ed e ezio e dei edito i o o suali, ispetto ai uali uell’atto o odifi a la o siste za del patrimonio fallimentare destinato ad essere liquidato a loro soddisfazione (ad es. se il fallito, con regolare atto di

vendita iscritto nei registri immobiliari, alienasse un bene immobile compreso nel patrimonio fallimentare, ciò sarebbe totalmente

i effi a e pe la p o edu a e il u ato e pot e e ve de e uell’i o ile e desti a e il i avato ai edito i o o suali. Ciò, però,

o i pedi e e he il te zo he a ia a uistato dal fallito, i vo a do la validità dell’atto o piuto, pot e e, fuo i dalla

p o edu a, agi e o t o l’alie a te pe l’evizio e su ita) .

Quindi il significato della regola che costituisce il corollario dello spossessamento è che tutti gli atti

compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento sono inefficaci rispetto ai creditori. Questa regola

si estende anche ai pagamenti eseguiti e ricevuti dal fallito, così se il fallito utilizzasse attività occultate alla

procedura per pagare alcuni creditori concorsuali non solo compirebbe un reato (c.d. bancarotta

preferenziale) ma metterebbe colui che avesse ricevuto il pagamento nella condizione di dover riversare

alla procedura quanto ottenuto. Se invece un debitore del fallito effettuasse un pagamento direttamente a

uest’ulti o, iò o lo li e e e e dal de ito, a lo ost i ge e e a paga e uova e te alla p o edu a, salvo che non sia lo stesso fallito a rimettere il pagamento ottenuto nelle mani del curatore.

Sul piano processuale, come è spossessato dal suo patrimonio, allo stesso modo viene spossessato di tutte

le controversie relative a rapporti patrimoniali che lo riguardano. Egli non potrà partecipare al processo

ma verrà sostituito dal curatore che assume la veste di sostituto processuale in rappresentanza del fallito.

Gli effetti della dichiarazione di fallimento per il fallito oltre che patrimoniali, possono essere anche

personali, che possono essere individuati in due diritti garantiti dalla costituzione: la segretezza epistolare

(s itti he o te go o i fo azio i di a atte e o fide ziale e pe so ale, i e e ti all’i ti ità della vita p ivata) e la libertà di

circolazione.

Come abbiamo visto, la finalità del fallimento è quella di soddisfare le obbligazioni assunte nei confronti dei

creditori concorsuali, hia ati i tal odo i ua to l’ape tu a della p o edu a fa à sì he l’a e ta e to e la soddisfazione delle rispettive pretese dovrà avvenire collettivamente, anche al fine di rispettare la regola

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della par condicio e quindi concorsualmente

Dall’ape tu a del falli e to, pe ta to, tali edito i o pot a o più agi e i dividual e te, i ua to e deriverebbe che, chi per primo si fosse attivato aggredendo il patrimonio del debitore, vedrebbe

soddisfatto interamente il suo credito anche nel caso in cui il patrimonio del debitore non bastasse poi a

soddisfare più gli altri creditori. Però si è osservato che il diritto fallimentare ha cercato di porvi rimedio

affermando il principio della proporzionalità, assicurando così una regolazione concorsuale di tutti i crediti

(universalità soggettiva) su tutto il patrimonio del debitore (universalità oggettiva all’i te o della procedura.

Tuttavia, il principio della par condicio, nel fallimento, opera solo fra creditori di pari rango e deve

convivere con il contrastante principio di preferenza, che consiste che fra i creditori concorsuali potrebbero

esservene alcuni muniti di legittime cause di prelazione (privilegio, pegno, ipoteca). Questi sono perciò

a he detti privilegiati poi h e ite a o di esse e soddisfatti o p e ede za ispetto agli alt i edito i, detti i ve e chirografari . Vi so o ta ti asi i ui il p i ipio di p efe e za p evale su uello di

proporzionalità. Tra i chirografari, inoltre, possono esservi anche altri creditori, detti subordinati o

postergati, che potranno essere soddisfatti soltanto dopo tutti gli altri chirografari.

Inoltre, anche se la finalità principale del fallimento è quella di soddisfare tutti i creditori concorsuali, vi

sono anche altri due tipi di pretese di cui essa dovrà tener conto: si tratta, innanzitutto, delle pretese aventi

ad oggetto diritti, reali o personali, su beni i quali si escludono dalla massa attiva destinata alla regolazione

concorsuale dei crediti. Chi vanta di tali pretese, quindi, chiederà che questi beni vengano separati dalla

assa attiva pe esse gli att i uiti i ua to l’u i o ave te di itto, he vie e osì soddisfatto integralmente e non concorsualmente (ad es. il proprietario di un bene che giace, magari per una riparazione, nel

agazzi o dell’i p esa fallita, pot à ive di a e tale e e fa e do vale e la titola ità di u di itto eale su osa, he gli spetta per

intero senza essere destinata alla liquidazione concorsuale).

Benché, poi, i crediti sorti dopo il fallimento restano del tutto estranei alla procedura, possono esservene

altri dei quali invece la massa dovrà farsi carico per legge o per scelta degli organi concorsuali (ad es. si pensi a

quanto occorra per pagare il compenso del curatore; o alle o ligazio i assu te dalla u atela pe p osegui e l’ese izio dell’i p esa; o pe fa fo te all’a uisto di e i sop avve uti, o e u e edità a ettata). In questi casi, non si tratta di

debiti concorsuali ma di debiti della massa, cioè di debiti che gli organi della procedura hanno

dovuto/voluto assumere e che dovranno quindi essere pagati per intero e prima degli altri crediti, ossia in

prededuzione e quindi non concorsualmente.

Anche per questi crediti e per le altre pretese su beni di cui si chiede la separazione dalla massa, è previsto

che il elativo a e ta e to e la lo o egolazio e avve ga all’i te o della p o edu a e secondo le regole da

essa imposte.

Tali principi, trovano espressione in due regole fondamentali poste dagli art. 51 e 52.

i. Il primo prevede il c.d. blocco delle azioni esecutive e cautelari (individuali): cioè dal giorno della

dichiarazione di fallimento nessun azione individuale esecutiva o cautelare, anche per i crediti

maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita nei confronti di questo.

ii. Inoltre, ogni credito e ogni altro diritto reale o personale, dovrà essere accertato secondo le norme

stabilite, cioè ogni pretesa avanzata nei confronti della procedura dovrà essere verificata secondo

le norme tipiche della procedura fallimentare, in tema di accertamento del passivo e dei diritti

mobiliari dei terzi.

Le domande dei creditori cautelari circa il soddisfacimento dei loro crediti, una volta verificate, andranno a

formare la c.d. massa passiva (cioè dei debiti fallimentari), facendo divenire i creditori concorsuali dei versi

e propri creditori concorrenti sulla c.d. massa attiva, io ella ipa tizio e dell’attivo falli e ta e. Per realizzare questa finalità è necessario che la massa attiva e la massa passiva siano omogenee e

stabilmente definite.

L’omogeneità sarà assicurata dal rendere entrambe le masse misurabili in denaro.

La stabilizzazione, invece, verrà assicurata da un lato impedendo che dalla massa attiva possono essere

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integrati valori al di fuo i delle egole della p o edu a e dell’i iziativa dei suoi o ga i, e dall’alt o attribuendo un valore nominale fermo ai crediti concorsuali, cioè senza che il trascorrere del tempo, e

quindi il maturare degli interessi, possa variarne la consistenza. In questo caso si parla anche di

cristallizzazione del patrimonio fallimentare.

Tali esigenze sono disciplinate dagli art. 59 e 55.

Il primo si occupa dei crediti non pecuniari e cioè che hanno ad oggetto una prestazione diversa dal denaro

(ad es. un terzo che attendeva la fornitura di merce) o anche in una prestazione in denaro ma determinata con

riferimento ad altri valori (ad es. una fattura da regolarsi in dollari). Tali crediti, detti di valore, se non sono ancora

scaduti, concorreranno secondo il loro valore alla data della dichiarazione del fallimento; mentre, se

scaduti, concorreranno secondo il valore che la prestazione avrebbe avuto alla data di scadenza, aumentato

magari dal valore del risarcimento per il ritardo.

Essi si considereranno scaduti agli effetti del concorso.

Quando si tratta, invece, di crediti pecuniari, le esigenze di stabilizzazione troveranno risposta soprattutto

impedendo che su di essi possano essere conteggiati interessi ulteriori rispetto a quelli già maturati alla

data del fallimento. Essi così verranno ammessi per il loro valore attuale e dal quel momento in poi il corso

degli interessi sarà sospeso agli effetti del concorso, cioè che tali ulteriori interessi non potranno essere fatti

valere nella procedura, ma nei confronti del fallito dopo la chiusura della procedura stessa.

In ultimo, va rico data u ’i po ta te e ezio e al p i ipio della par condicio, e cioè quella che consente ai

creditore di compensare i propri crediti con i debiti eventualmente assunti verso il fallito, anche se non

scaduti.

L’e ezio e sta el fatto he, e t e gli alt i edito i o o suali ve go o soddisfatti solo i pa te all’esito del fallimento, chi può liberarsi di un debito compensandolo con un proprio credito, consegue un risultato

e uivale te all’i teg ale soddisfazio e del edito. Pe i pedi e, ui di, he tale vantaggio sia perseguito

strumentalmente, la legge impedisce che la compensazione operi se il credito è stato acquistato per atto tra

vivi dopo la di hia azio e di falli e to o ell’a o a te io e.

F a le o segue ze he la legge i ollega all’ape tu a della p o edu a falli e ta e vi la possi ilità di eliminare gli effetti di alcuni atti giuridici che, p i a del falli e to, a ua do l’i solve za si e a già verificata, hanno inciso negativamente sulla garanzia patrimoniale che si offre ai creditori concorsuali nel

momento in cui si apre la procedura. Quindi bisogna reintegrare tale garanzia riportandola alla maggiore

consistenza che aveva nel periodo precedente al fallimento.

Anche nel caso di atti posti in essere prima del fallimento, occorre affermare la loro inefficacia rispetto ai

creditori, quindi non la loro invalidità inter partes, ma la possibilità di recuperare quanto fuoriuscito dal

pat i o io del de ito e pe effetto di uegli atti, pe poi sottopo lo all’ese uzio e falli e ta e o alla .d. revocatoria incidentale, cioè di disconoscere ogni pretesa sorta in capo a terzi per effetto di tali atti.

Un meccanismo di reintegrazione della garanzia patrimoniale del debitore è già contemplato dal nostro

ordinamento sotto il nome di azione revocatoria ordinaria. Questo è uno strumento che consente ad un

creditore di far dichiarare inefficaci nei suoi confronti gli atti con i quali il debitore ha recato pregiudizio alle

sue ragioni, in modo che questo, ottenuta la dichiarazione di inefficacia dal giudice, possa agire

ese utiva e te sul e e oggetto dell’atto i pug ato, ome se questo non fosse mai stato sottratto alla

sua ga a zia pat i o iale. L’ese izio di tale azio e p evista dalla stessa legge fallimentare rimettendola

ala sola iniziativa del curatore e a beneficio di tutti i creditori concorsuali. I presupposti di tale azione,

l’o e e p o ato io e l’a ito degli atti evo a ili, o po ta o pe ò dei limiti alla possibilità di

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reintegrazione della garanzia patrimoniale che la legge ha voluto attenuare con riferimento al caso in cui il

debitore è un imprenditore fallito, prevedendo un regime ad hoc più favorevole.

Vi so o i a zitutto degli atti o piuti dall’i p e dito e p i a del suo falli e to la ui inefficacia rispetto

ai creditori opera di diritto. Ciò vuol dire che il provvedimento con il quale il tribunale fallimentare afferma

tale inefficacia, avrà natura meramente dichiarativa, accertando un effetto che si è già prodotto con

l’ape tu a del falli e to.

i. Sono inefficaci di diritto, gli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla

dichiarazione di fallimento (art. 64). Questi sono: gli atti traslativi (come la donazione), gli atti di

destinazione (come un fondo patrimoniale) o gli atti di rinunzia ad un diritto o di remissione del debito.

ii. Allo stesso regime sono sottoposti i pagamenti anticipati, sempre se compiuti nei due anni

anteriori al fallimento (art. 65). Si tratta di pagamenti non di tutti i crediti non ancora scaduti, ma di

crediti la cui scadenza sarebbe venuta a verificarsi nel giorno della dichiarazione del fallimento o nei

successivi, e ciò perché se per il pagamento si fosse attesa la naturale scadenza, al momento

dell’ape tu a del falli e to tali editi sa e e o stati sottoposti alla egolazio e o o suale o e tutti gli altri. Attraverso la revoca, quindi, si provoca la parificazione.

L’a t. si o upa, i ve e, di egola e la ve a e p op ia azione revocatoria fallimentare, che potrà essere

promossa dal curatore su autorizzazione del giudice delegato, dinanzi al tribunale fallimentare.

Si tratta di uno strumento volto ad ottenere la dichiarazione di inefficacia, rispetto ai creditori, degli atti a

titolo oneroso, dei pagamenti e delle garanzie poste i esse e i u o e to i ui l’i p e dito e, o ancora fallito, si trovava già in uno stato di insolvenza noto, o presumibilmente noto, alla controparte.

Si assiste così ad una sorta di retrodatazione dell’effetto p odotto dalla di hia azio e di i solve za io l’i dispo i ilità del pat i o io del fallito ad u o e to p e ede te .d. periodo sospetto) a quello in

ui uell’i solve za e a già i esse e. Tuttavia, anche a tutela delle generali esigenze di buona fede e di sicurezza nei traffici, tale effetto non

deriva dal mero accertamento del caso che un certo atto sia stato compiuto nel periodo sospetto in

presenza di una condizione di insolvenza (presupposto oggettivo), ma dalla circostanza che il terzo

conoscesse, o che presumibilmente conoscesse, tale stato di insolvenza, c.d. scientia decoctionis

(presupposto soggettivo).

Gli atti revocabili sono distinti dalla legge in normali ed anormali. La o alità o l’a o alità di u atto riferita alle condizioni e agli elementi che ne caratterizzano il compimento e alla loro capacità di mostrare

un eventuale atto di insolvenza.

Mentre nel caso degli atti compiuti a condizioni naturali sarà il curatore a dover provare lo stato di

insolvenza del terzo; nel caso di atti anormali, la conoscenza dello stato di insolvenza sarà presunta in

capo al terzo e sa à uesto a dove fo i e l’eve tuale p ova o t a ia pe sott a si agli effetti della revocatoria, dimostrando che ignorava tale stato.

Sono considerati anormali:

i. gli atti a titolo oneroso compiuti ell’a o a te io e alla dichiarazione di fallimento, se le

prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di otre un quarto ciò che a lui è

stato dato o promesso;

ii. gli atti estintivi (cioè i pagamenti) di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con denaro o

con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti ell’a o a te io e alla dichiarazione di

fallimento. Se un debito che avrebbe dovuto essere eseguito in denaro venne invece eseguito

attraverso una datio in solutum (merci di magazzino, gioielli, titoli), ciò è sinonimo di una crisi di

liquidità del debitore che fonda una presunzione di insolvenza.

iii. le garanzie (pegni, ipoteche) costituite ell’a o a te io e alla dichiarazione di fallimento per

propri debiti preesistenti e non scaduti. La presunzione di insolvenza, in questo caso, sta nel fatto

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che normalmente, se un debito ancora non è scaduto, il creditore dovrebbe aspettare; mentre se si

fa rilasciare una garanzia non pattuita originariamente, è presumibile che lo faccia perché teme la

sopravvenuta incapacità del debitore di pagare alla scadenza.

iv. lo stesso vale per le garanzie concesse per debiti scaduti. In questo caso però, il periodo sospetto è

abbreviato a sei mesi rispetto il caso precedente. Dopo la scadenza di un debito, il debitore

dovrebbe pagare, mentre la concessione di una garanzia evidenzia il suo bisogno di ottenere una

dilazione, e quindi una difficoltà, o incapacità, di adempiere alla scadenza.

Sono considerati, invece, normali:

i. i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili (scaduti);

ii. gli atti a titolo oneroso per i quali non ricorrono indici di anomalia;

iii. quelli costitutivi di un diritto di prelazione (pegno, ipoteca) per debiti, anche di terzi, creati

contestualmente.

L’i dividuazio e del pe iodo sospetto si deve o putare a partire dalla data più risalente della

pubblicazione della domanda di concordato preventivo.

L’a t. p evede u a se ie di esenzioni o ui si vuole evita e he la p ospettiva di u ’azio e evo ato ia fallimentare possa scoraggiare il compimento di alcuni atti, potenzialmente utili per superare lo stato di

isi di u ’i p esa e he p ovo a u ti o e he pot e e o du e i te zi ad isola e u ’i p esa i isi, aggravando tale crisi fino a renderla irreversibile. Gli atti esenti dalla revocatoria fallimentare sono:

a) Pagamenti di e i e se vizi effettuati ell’ese izio dell’attività d’i p esa ei te i i d’uso. In

uesto odo l’attività d’i p esa pot à p osegui e se za he le o t opa ti essi o di effettua e le proprie controprestazioni (ad es. una fornitura di materie prime), potendo confidare nella salvezza dei

paga e ti i evuti, pu h tali paga e ti avve ga o ei te i i d’uso, io ei odi e ei te pi osservati ordinariamente fra le parti.

b) Le rimesse effettuate su un conto corrente bancario che non abbiano ridotto in misura consistente

e durevole l’esposizio e de ito ia del fallito ve so la a a. c) Pagamenti per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori del fallito.

d) Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su e i del de ito e i ese uzio e di u pia o di isa a e to dell’i p esa. I uesta p ospettiva l’ese uzio e del pia o vie e i o aggiata

ga a te do l’ese zio e da u a possi ile futu a revocatoria degli atti attraverso i quali dovrebbe

trovare esecuzione.

e) Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore in esecuzione di un concordato

preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato. Anche in questo caso si tratta

di atti he ealizza o u a soluzio e della isi d’i p esa secondo un piano il cui rispetto dovrebbe

consentire di evitare il fallimento. Tale soluzione viene incoraggiata promettendo che, se non

dovesse riuscire, comunque resteranno sottratti a revocatoria fallimentare gli atti attraverso cui il

piano dovrebbe realizzarsi.

f) Vengono esentati anche i pagamenti eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi

st u e tali all’a esso al o o dato p eve tivo.

g) Costituis e u aso a s , i ve e, l’ese zio e dalla evo ato ia delle vendite e dei preliminari di

vendita aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo desti ati a ostitui e l’a itazio e p i ipale dell’a ui e te o di suoi pa e ti o affi i fi o al te zo g ado. Questo pe ò solo a o dizio e he sia stato pattuito un giusto prezzo. Invece, si inseris e ella logi a p otettiva dell’i p esa la stessa esenzione che riguarda gli immobili ad uso non abitativo quando sono destinati a costituire la sede

p i ipale dell’attività d’i p esa dell’a ui e te.

h) Le operazioni di credito su pegno (ad es. u ’a ti ipazione bancaria) e quelle di credito fondiario.

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Se o do l’a t. -bis, che pone un termine di decadenza, le azioni revocatorie non possono essere promosse

de o si t e a i dalla di hia azio e di falli e to e de o si i ue a i dal o pi e to dell’atto.

Per azioni revocatorie si intendono, oltre a quelle fallimentari, anche quelle degli atti inefficaci di diritto e

degli atti fra coniugi, ossia la revocatoria ordinaria.

Il u ato e, el ivolge si al t i u ale pe fa di hia a e l’i effi a ia di u atto, p efe i à avvale si dell’azio e evo ato ia falli e ta e piuttosto he di uella o di a ia p evista dall’a t. 9 . . perché molto più

agevole e di a pia appli azio e. Tuttavia, l’azio e evo ato ia o di a ia pot à isulta e e essa ia se l’atto da revocare sia stato posto in essere, sia pure entro il termine di cinque anni dal suo compimento, prima

del periodo sospetto previsto per la revocatoria fallimentare.

Per quanto riguarda gli effetti dell’azio e evo ato ia, il suo su esso o po ta l’i effi a ia dell’atto ei confronti dei creditori concorsuali, quindi non la sua invalidità ma la neutralizzazione degli effetti negativi

he uell’atto alt i e ti av e e p odotto sulla ga a zia pat i o iale dispo i ile al o e to dell’ape tu a del fallimento.

Questo vuol di e he se l’i p e dito e avesse assu to, o atto evo a ile, u ’o ligazio e nei confronti

dei terzi o concesso loro una garanzia, o si t atte à di u ’azio e evo ato ia volta a e upe a e il e e fuoriuscito dal patrimonio del fallito, ma di disconoscere nei confronti del terzo il credito o la garanzia

ottenuta. Si tratta della c.d. revocatoria incidentale che, potendo operare anche in via di eccezione,

potrebbe essere fatta valere anche senza limiti di tempo.

Se invece si tratta di un atto oneroso he ha o po tato l’assu zio e di u ’o ligazio e già eseguita o u trasferimento immediato di un diritto o ancora di un pagamento, allora quanto ricevuto dal terzo, o il

relativo valore (attuale) in denaro, dovrà essere restituito alla curatela per essere sottoposto

all’ese uzio e ollettiva di tutti i edito i o o suali. Il terzo che ha subito la revoca avrà, però, diritto ad insinuarsi al passivo per il credito corrispondente alla

controprestazione da lui effettuata. Conseguentemente, dopo la restituzione, si farà valere un credito pari

al valore della propria prestazione.

P i a del falli e to, il fallito av à o al e te posto i esse e, ell’ese izio della sua attività, u a fitta attività contrattuale.

Potrà trattarsi di contratti che hanno già trovato integrale esecuzione, ed allora vi sarà la possibilità per il

u ato e di dis o os e e gli effetti i o e do ad u ’azio e evo ato ia he o se te di e upe a e ua to è fuoriuscito dal patrimonio del fallito in esecuzione di quei contratti.

Lo stesso discorso vale quando una delle due parti abbia integralmente eseguito la propria prestazione o

l’effetto eale del t asfe i e to si già p odotto. I uesto aso esidue à solo u edito della controparte, che potrà insinuarlo al passivo, a meno che il curatore riesca a neutralizzare tale pretesa, o

residuerà solo un credito a favore del patrimonio fallimentare, che il curatore potrà esigere salvo che

p efe is a evo a e l’atto fa e dosi estitui e ua to p estato i ese uzio e del o t atto e i u ia e ad esigere il credito.

Vi a he la possi ilità he all’apertura del fallimento un certo contratto, di per sé opponibile al fallimento,

sia ancora del tutto ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti. In tal caso gli art. 72 ss.

parlando di rapporti giuridici preesistenti, disciplinando gli effetti he l’ape tu a del falli e to p odu e su tali rapporti, indicati anche come contratti pendenti. Rispetto a tali ipotesi, l’i te essa della u atela sa à quello di svincolarsi da un accordo contrattuale ancora da adempiersi.

Tale interesse è assicurato dalla egola ge e ale p evista dall’a t. . Innanzitutto, con la dichiarazione di fallimento l’ese uzio e dei o t atti pe de ti esta sospesa e in

questo arco di tempo, il curatore potrà non adempiere agli obblighi previsti dal contratto senza incorrere in

alcun tipo di sanzione, e lo stesso potrà fare il terzo in via di eccezione.

Tale stato di sospensione perdura fino a quando il curatore non scelga se subentrare nel contratto o

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sciogliersi da esso: il primo caso si avrà quando il curatore ritiene conveniente la prosecuzione del

contratto, chiedendo che la sua scelta sia autorizzata dal comitato dei creditori. Tale scelta è pero

discrezionale, nel senso che né il comitato dei creditori, né altro organo della procedura, possono obbligare

il curatore a su e t a e el o t atto; ta to e o u a volta he l’auto izzazio e fosse avve uta, si potrebbe impedire al curatore di non subentrarvi più. La prosecuzione avviene per effetto di una

dichiarazione negoziale rivolta al terzo che, nel frattempo, resta in attesa passiva, salva la possibilità di

sollecitare una decisione del curatore, costituendolo in mora attraverso la richiesta al giudice delegato di

assegnargli un termine (massimo 60 giorni), trascorso il quale, in mancanza di decisione positiva, il

contratto si intenderà sciolto.

La s elta di fa p osegui e l’ese uzio e del o t atto u a s elta del u ato e. Essa o po ta a he l’assu zio e a a i o della massa dei relativi obblighi. I crediti del terzo derivanti da quel contratto

diverranno dei debiti della massa, da pagarsi in prededuzione rispetto ai crediti concorsuali e quindi per

intero.

Quando invece il curatore decide che sia più conveniente svincolarsi dagli impegni contrattuali assunti dal

fallito, potrà farlo sciogliendo il contratto (c.d. resiliazione). Ciò, si ritiene senza neanche la necessità di

u ’auto izzazio e del o itato dei edito i, i fatti, pot e e asta e a he la e a i e zia del u ato e a provocare lo scioglimento. Una volta sciolto il contratto, se il terzo avrà già adempiuto in parte alla sua

prestazione, avrà diritto di far valere nel passivo il relativo credito, da recuperare in moneta fallimentare.

Non avrà però diritto ad alcun risarcimento del danno per non aver ottenuto quanto promesso dal fallito.

Un contratto preliminare, deve precisarsi infine, che è un contratto come qualsiasi altro, salva la

particolarità che in questo caso la prestazione ispetto alla uale s eglie e t a l’ese uzio e e lo s iogli e to consisterà nella prestazione del consenso alla stipulazione del contratto definitivo.

La regola generale dell’a t. a ette delle eccezioni, ossia ipotesi particolari rispetto alle quali la legge

deroga alla regola generale e dispone a volte la prosecuzione automatica, altre lo scioglimento automatico

e altre ancora l’u a o l’alt a a se o da di al u e i osta ze.

Le attività preliminari che devono essere compiute per dare inizio alla procedura, sono disciplinate dagli

art. 84 ss. della legge fallimentare.

Fra queste attività preliminari vi è innanzitutto quella volta a concretizzare materialmente lo

spossessamento del fallito, attraverso la materiale sottrazione alla sua disponibilità di beni che entreranno

nella massa attiva. In questo proposito, la legge attribuisce al curatore il potere/dovere di farsi consegnare

il denaro contante, gli effetti cambiari e gli altri titoli del fallito, le scritture contabili e per gli altri beni di

apporre su di essi di sigilli secondo le norme previste dal Codice di procedura civile.

La vera e propria presa materiale dei beni che andranno a comporre la massa attiva avviene però con la

redazione dell’i ve ta io nel quale non andranno inseriti i beni di terzi che sono nella mera disponibilità

materiale del fallito, mentre andranno però compresi i beni del fallito non sottoposti a sigillazione, come

quelli detenuti dai terzi, o il denaro e i titoli che il curatore si è fatto consegnare.

Uguale l’attività p eli i a e o la quale il curatore comincia ad identificare la massa passiva: egli, infatti

sulla base principalmente delle scritture contabili, compilerà un elenco dei creditori, o l’i di azio e dei

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ispettivi editi e dei di itti di p elazio e, o h l’ele o di tutti coloro che vantino diritti reali o personali

su cose in possesso o nella disponibilità del fallito.

La procedura fallimentare, essendo rivolta a regolare le pretese concorsuali presuppone che di tali pretese

si verifichi l’effettivo fo da e to giuridico, io he si ve ifi hi he hi le va ti sia l’effettivo titola e del diritto. Tali pretese, come già detto, consistono in crediti verso il fallito, in eventuali diritti reali o personali

su e i i possesso del fallito e dei uali l’ave te i hiede la restituzione o il rilascio, sperandoli così dalla

massa attiva destinata a soddisfare i creditori concorsuali.

Inoltre, poiché è sempre dalla massa attiva che si dovrà attingere quanto necessario per soddisfare le

ulteriori pretese non concorsuali che si formano dalla procedura stessa (c.d. debiti della massa), anche di

esse dovrà verificarsi il fondamento giuridico, quindi per esse vi sarà concorso formale.

Secondo la regola del concorso ogni credito, diritto di prelazione, o altro diritto reale o personale, deve

esse e a e tato se o do le o e p eviste dal apo V dalla legge falli e ta e he p evede l’a e ta e to del passivo e dei diritti reali mobiliari dei terzi .

Gli organi fallimentari dovranno quindi attivarsi per definire la massa del passivo, cioè individuando gli

effettivi ave ti di itto sui e i o p esi ell’attivo del u ato e e degli ave ti di itto a pa te ipa e, o e creditori, ai riparti del residuo attivo.

Un primo passo fondamentale è rappresentato dagli elenchi dei creditori e dei titolari dei diritti di terzi su

cose in possesso del fallito, sulla base dei quali, oltre alle scritture, il curatore comunicherà a tutti coloro

che risultano vantare pretese concorsuali: che possono partecipare al concorso depositando domanda

presso il tribunale; le date fissate pe l’adu a za dei creditori in cui dovrà esaminarsi lo stato passivo e per

presentare la relativa domanda e ogni informazione utile per agevolare la presentazione della domanda.

La domanda è riservata a chiunque vanti una pretesa contro il fallito e sarà proposta con ricorso che

indicherà, a pena di invalidità, il suo oggetto (la somma per la quale si fa ricorso o il bene di cui si chiede la

estituzio e , l’eve tuale titolo di prelazione e le ragioni che supportano la pretesa, anche producendo i

documenti giustificativi della propria pretesa (ad es. un contratto, una cambiale ecc.).

Alla luce delle domande proposte sarà definito il quadro a disposizione del curatore, che potrà così

predisporre un progetto di stato passivo che contiene le motivate conclusioni raggiunte in merito a

ciascuna domanda; tali conclusioni potranno essere negative quando il curatore eccepisca l’esiste za di fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, o la sua inefficacia.

L’udie za di ve ifi a è fissata dalla sentenza dichiarativa di fallimento entro 120 o al massimo 180 giorni dal

suo deposito; essa si svolge i u ’u i a sessio e e posso o i tervenire tutti gli interessati, c.d. adunanza

dei creditori. Alla presenza di questi, il giudice delegato esamina tutte le domande alla luce delle

conclusioni e delle eccezioni del curatore, delle osservazioni svolte e della documentazione prodotta dalle

pa ti, e all’esito della ve ifi a, il giudi e de ide à o decreto motivato su ciascuna domanda:

dichiarandola inammissibile (perché non proposta nei termini o perché priva dei suoi elementi

necessari) ma potranno essere riproposte;

respingendola in toto;

ammettendola in toto, cioè negli stessi termini in cui è stata proposta;

ammettendola solo in parte;

ammettendola con riserva.

Te i ato l’esa e di tutte le do a de, il giudi e delegato fo a lo stato passivo dichiarandolo esecutivo

con decreto depositato in cancelleria, che ha natura decisoria su ciascuna domanda e produce effetto

soltanto ai fini del concorso.

Dell’esito della ve ifi a e del elativo de eto depositato i a elle ia, il u ato e da à i fi e comunicazione a tutti coloro che hanno proposto domanda e con ciò concludono la fase necessaria

dell’a e ta e to del passivo.

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La procedura fallimentare opera come una procedura esecutiva ollettiva sull’i te o pat i o io del de ito e, il ui fi e la ealizzazio e dell’attivo e la desti azio e del i avato alla soddisfazio e dei edito i concorrenti. Questo obiettivo emerge ripetutamente dallo stesso testo della legge, e soprattutto dalla

dis ipli a o te uta el Capo VI dell’ese izio p ovviso io e della li uidazio e dell’attivo . Si parla di esercizio provvisorio sempre con riferimento all’i p esa sottoposta a falli e to, essendo poi

prevista anche la disciplina dell’affitto dell’azienda.

La possi ilità di ese ita e p ovviso ia e te l’i p esa o di da e i affitto l’azie da di ui si avvale, so o due delle principali opzioni che il curatore deve considerare, prevedendole se reputate convenienti, nel

pia ifi a e la ealizzazio e ell’attivo mediante il programma di liquidazione.

L’ese izio p ovviso io dell’i p esa pot e e esse e disposto dallo stesso tribunale con la sentenza

dichiarativa di fallimento, qualora ritenga che dall’i te uzio e possa de iva e u da o g ave.

Salva tale ipotesi, però, è al curatore he spetta di valuta e l’oppo tu ità della p ose uzio e, sottoponendola al parere del comitato dei creditori. Se tale parere sarà favorevole, il giudice delegato potrà

auto izza e la p ose uzio e dell’i p esa, a he li itata ente a singoli rami aziendali. Tuttavia, la

prosecuzione è temporanea, dovendosi prevedere una durata che tenga conto del fine della procedura e

cioè della ealizzazio e del valo e dell’i p esa.

La p ose uzio e dell’attività o po ta l’att i uzio e al u atore del potere di gestire anche la parte

strumentale, che comporta di effettuare scelte imprenditoriali e quindi anche di sopportare rischi.

La gestione, pertanto, essendo riferibile solo alle scelte della curatela, prevede che ogni nuova

obbligazione che ne derivi costituirà un debito della massa e lo stesso varrà anche per i debiti derivanti dai

o t atti pe de ti. I fatti, i sie e alla p ose uzio e dell’i p esa, devo o proseguire automaticamente

anche i contratti pendenti, salva la possibilità per il curatore di valutare successivamente se sciogliersene o

sospe de e l’ese uzio e. Dall’i sie e delle egole he dis ipli a o la p ose uzio e dell’i p esa, isulta evide te o e essa sia u a soluzione che deve essere adottata con prudenza. Infatti, la cessazione prima della durata prevista, potrà

esse e o di ata sia dal giudi e delegato og i volta he il o itato dei edito i e i o os e l’oppo tu ità; o dallo stesso tribunale anche a prescindere dal parere favorevole del comitato dei creditori.

Diversa e te, i ve e, i si ife is e all’affitto dell’azie da o dei suoi a i. I uesto aso o solo gli o ga i o o suali so o sollevati dall’o e e di gesti e l’i p esa di etta e te, ma la legge fissa delle regole volte a far sì che la massa passiva non si aggravi delle obbligazioni nuove sorte

pe la p ose uzio e dell’attività. Al va taggio della o se vazio e dell’avvia e to, si aggiu ge a he uello di accrescere la massa, incassando, in attesa della cessione, i canoni del suo affitto.

L’affitto dov à essere autorizzato dal giudice delegato anche prima della presentazione del programma di

liquidazione e sempre su proposta del curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori.

Inoltre, al momento della et o essio e dell’azie da affittata, i de iti atu ati du a te l’affitto o ti ue a o a g ava e solo sull’affittua io, così come i contratti pendenti.

La li uidazio e dell’attivo o siste, olt e he ei beni i ve uti el pat i o io del de ito e all’ape tu a del fallimento, anche negli altri diritti derivanti da rapporti giuridici facenti capo al fallito e nelle pretese

estranee al pat i o io del de ito e p i a dell’ape tu a del falli e to, a spetta ti alla curatela.

L’o ligo del u ato e, ui di, uello di p edispo e u a ti olato programma di liquidazione che funge

da atto di pianificazione e di indirizzo intorno alle modalità e ai termini previsti per la realizzazione

dell’attivo. Quindi si impone al curatore di compiere tale missione secondo un piano razionale per evitare i

rischi di irrazionali disgregazioni liquidatorie.

65

L’approvazione del piano spetta al comitato dei creditori, mentre al giudice delegato spetta, oltre che un

o t ollo di legitti ità fo ale del p og a a, l’auto izzazio e dell’ese uzio e degli atti o fo i.

La legge indica come soluzione preferibile quella delle cessioni aggregate, vale a dire che la liquidazione dei

si goli e i è o se tita solo ua do isulta p evedi ile he la ve dita dell’i te o o plesso azie dale o di suoi rami, o di beni o rapporti giuridici in blocco non consenta una maggiore soddisfazione di creditori.

Il contratto di cessio e d’azie da o di suoi a i sottoposto alla dis ipli a ge e ale dell’a t. , a he con riferimento ai contratti dai quali il curatore non si sia già sciolto e ai crediti rispetto ai quali il

cessionario continuerà a beneficiare dei privilegi e delle garanzie già concesse al cedente. Per quanto

riguarda i debiti, i ve e, la lo o so te dive sa i ua to, si o e i de iti dell’i p esa fallita e edo o il suo valo e, essu o la a uiste e e se dovesse sottosta e alla egola dell’a ollo. I fatti, la legge vuole

he dei de iti dell’azie da non dovrà farsi carico il cessionario, ma sempre e solo la procedura.

Sono cedibili, inoltre, anche i singoli crediti compresi quelli di natura fiscale o futuri o contestati.

Importante è poi la previsione della cedibilità delle azioni revocatorie concorsuali (art. 106): ciò significa

che se il curatore avesse già intrapreso una o più azioni revocatorie, potrebbe cedere la relativa pretesa ad

un terzo che gli subentri. In questo modo la curatela otterrà un realizzo certo ed immediato della propria

pretesa, senza dover condizionare i tempi della procedura a quelli del procedimento giudiziale in cui è fatta

valere tale pretesa. Il terzo, invece, pagando un prezzo scontato rispetto al valore di quanto si spera di

otte e e dal su esso dell’azio e, pot à ealizza e u isultato maggiore che gli sarebbe stato impossibile

perseguire altrimenti, per non avere la legittimazione originaria.

I ulti o, l’a t. defi is e le modalità delle vendite e degli altri atti di liquidazione, ossia le procedure

che regolano l’i dividuazio e dell’a ui e te e la dete i azio e del p ezzo. Al riguardo, la disciplina

concede ampia libertà al curatore, che potrà avvalersi, oltre che delle procedure di rito, anche di procedure

private, secondo forme libere. Sarà però necessario che rispettino alcune condizioni che dovrebbero

favorire il miglior risultato possibile, cioè che le procedure siano competitive e quindi aperte al massimo

u e o di pote ziali pa te ipa ti. E’ ui di da es lude si la legitti ità di u a ve dita effettuata a t attativa privata fra il curatore e un terzo senza che vi sia stata la possibilità per altri soggetti di partecipare alla

trattativa con le loro offerte. Tali procedure dovranno inoltre partire dalla consapevolezza del valore di

e ato dell’oggetto dell’offe ta e svolge si, quindi sulla base di stime.

La soddisfazio e dei edito i o l’effettiva ipa tizio e t a di essi del de a o otte uto all’esito delle attività di liquidazione. Nonostante tale fase potrebbe apparire semplice, si complica in seguito a due

problemi.

Il primo riguarda la molteplicità dei criteri legali in ragione dei quali i crediti possono presentarsi con diversa

forza e ciò impedisce di considerarli tutti sullo stesso piano e non consente, quindi, di limitarsi alla

dist i uzio e del de a o i avato i p opo zio e all’a o ta e di editi a e tati, a si deve te e o to del loro ordine o rango. Quindi si crea una tensione fra il principio di preferenza e quello di proporzionalità.

Il secondo problema deriva, invece, dalla considerazione che la ripartizione è tanto più utile quanto più

tempestiva. Ciò ha condotto il legislatore a prevedere che essa cominci, mediate riparti parziali, senza

atte de e il o pleta e to delle attività di a e ta e to del passivo e di li uidazio e dell’attivo, ma man

mano che da tale liquidazione si ricavino somme distribuibili. Questa scelta però va incontro ad uno stato di

i e tezza igua da te l’a o ta e o plessivo del i avato fi ale della li uidazio e e uella igua da te l’a o ta e o plessivo delle p etese he dov a o esse e soddisfatte. Il primo dei due problemi è quello di regolare l’o di e di distribuzione delle somme prevedendo diversi

livelli di preferenza nella partecipazione al riparto. Da tale previsione risalta che il principio della par

condicio vale solo per i crediti dello stesso rango, senza però escludere che possa operare un ordine

66

secondo cui alcune categorie di crediti vengano preferite ad altre. Quindi varrà una gerarchia in virtù della

quale ai creditori di un rango più basso non potrà venire ripartito nulla finché non trovino integrale

soddisfazione quelli di rango più elevato. P e isa e te, l’a t. p evede he le so e i avate dalla li uidazio e dell’attivo ve ga o e ogate se o do tale o di e:

i. per il pagamento dei crediti prededucibili;

ii. per il pagamento di crediti ammessi con prelazione sulle ose ve dute se o do l’o di e asseg ato dalla legge;

iii. per il pagamento dei creditori chirografari, i p opo zio e dell’a o ta e del edito pe ui sia o stati ammessi;

iv. fra i chirografari dovranno comprendersi anche i crediti postergati o subordinati.

I. I crediti prededucibili sono quelli sorti in occasione o in funzione della procedura concorsuale. Vi

rientrano innanzitutto quelli necessari allo svolgimento della procedura (spese per la procedura),

o p esi i o pe si he spetta o a olo o he a ia o p estato la p op ia ope a all’i te o della p o edu a stessa o e il u ato e , o le spese soste ute dal edito e pe otte e e l’ape tu a della procedura e quelli relativi ai c.d. debiti della massa, cioè quelli contratti dal curatore. Vi rientrano,

inoltre, quelli sorti in occasione o in funzione di altra procedura concorsuale (ad es. il compenso che

spetta ai professionisti incaricati di redigere la domanda di ammissione al concordato). Nonostante si tratti di

editi so ti du a te la p o edu a falli e ta e, iò o toglie he a h’essi de a o esse e accertati; una volta accertati, andranno soddisfatti per il capitale, le spese e gli interessi, fino al

giorno del pagamento, ed essendo preferiti agli altri crediti hanno discrete probabilità di essere

pagati per intero.

II. Vengono poi i crediti assistiti da legittime cause di prelazione (pegno, ipoteca, privilegio), detti

anche privilegiati. A he t a uesti può ope a e u o o so, egolato dall’o di e di graduazione

previsto dalla legge. Quindi, può capitare che i creditori muniti di cause di prelazione non trovino

soddisfazio e sull’oggetto della ga a zia he e a stata lo o o essa ad es. hi gode di u ’ipote a di secondo grado su un immobile potrebbe vedere che la sua garanzia non sia soddisfatta perché il ricavato del bene

ipotecato vada a favore del creditore ipotecario di primo grado).

III. Vi sono, in ultimo, i creditori chirografari. Solo fra questi opera la par condicio in proporzione

all’a o tare del loro credito sul ricavato della liquidazione che non sia stato assorbito dal

pagamento dei crediti prededucibili o privilegiati.

I chirografari sono sia gli stessi creditori privilegiati che non hanno trovato soddisfazione attraverso

la propria garanzia, sia coloro che vantano di crediti subordinati o postergati.

La subordinazione potrà essere imposta dalla legge o pattuita per contratto e potrà essere assoluta

(cioè nei confronti di tutti i creditori chirografari) o relativa (cioè che opera solo rispetto ad alcuni

chirografari). I creditori subordinati, pertanto, si troveranno in una posizione di subalternità e

vengono indicati come antiprivilegiati.

Le egole he dis ipli a o la dist i uzio e te do o ad asse o da e l’i te esse dei edito i alla aggio e tempestività, anche se ell’i e tezza di quanto sarà, alla fine, il totale del ricavato e dei crediti da

soddisfarsi. Il procedimento della ripartizione comporta che il ricavato possa venire distribuito, mediante

dei riparti parziali, trattenendo però una percentuale delle somme disponibili (c.d. accantonamenti) per

mantenersi in condizione di far fronte, in sede di ripartizione finale, anche ai crediti che sono maturati o

accertati medio tempore.

Le ripartizioni parziali dovranno avvenire nei tempi indicati dal giudice delegato (solitamente ogni quattro

mesi, ma anche con cadenze più ampie) sulla base di un prospetto delle somme disponibili e di un progetto

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di ripartizione elaborati dal curatore (art. 110).

I progetti di ripartizione dovranno prevedere degli accantonamenti, trattenendo e depositando, in una

percentuale non inferiore al 20% delle somme disponibili, le somme occorrenti per la procedura e per far

fronte ai creditori incerti.

Gli accantonamenti sono inevitabili anche perché è esclusa la restituzione di somme riscosse (c.d. principio

dell’i ipeti ilità, art. 114).

Procedendo ai riparti parziali si giungerà infine al o pleta e to della li uidazio e dell’attivo e a questo

punto il curatore dovrà presentare il rendiconto. Approvato tale rendiconto e liquidato il compenso del

curatore, il giudice delegato, sempre su proposta del curatore, ordinerà la ripartizione finale delle somme

che avverrà sempre secondo i criteri che governano le ripartizioni parziali, salvo il fatto che dovranno essere

distribuiti anche gli accantonamenti effettuati.

Secondo il Capo VIII della legge fallimentare, la chiusura del fallimento è uno dei due modi di cessazione

della procedura fallimentare.

Le cause di chiusura del falli e to, dive se dal o o dato falli e ta e e p eviste dall’a t. so o:

1. La mancanza di domande di ammissione al passivo entro il termine previsto dalla sentenza di

apertura. In questo caso la sentenza rimarrebbe priva di scopo, anche se fosse stata avviata da un

creditore quando, neppure questo, proponesse la domanda. La procedura non avrebbe scopo

neanche se vi fossero solo domande di rivendicazione e restituzione in quanto il loro

soddisfacimento avverrebbe anche senza regolazione concorsuale.

2. Quando vi sia stata la soddisfazione di tutti i creditori anche prima che sia compiuta la ripartizione

fi ale dell’attivo, se le ipa tizio e già eseguite ha o aggiu to l’i te o a o ta e dei editi ammessi.

3. Quando è o piuta la ipa tizio e fi ale dell’attivo e quindi non resta più nulla da liquidare e

ripartire, anche se alcuni crediti restano insoddisfatti.

4. Per mancanza di attivo sufficiente a far dronte, anche in parte, non solo ai crediti concorsuali ma

anche a quelli prededucibili e alle spese di procedura.

Quando si verificano tale ipotesi, la chiusura del fallimento non avverrà automaticamente ma sarà il

t i u ale he, su ista za del u ato e o d’uffi io, e a e à u decreto di chiusura.

Gli effetti di tale decreto saranno diversi.

Per il fallito, cesseranno gli effetti dello spossessamento e le incapacità o limitazioni di carattere personale.

Egli così riacquisterà la piena disponibilità ed amministrazione del proprio patrimonio e quindi non solo di

quella parte eventualmente già sottratta agli effetti dello spossessamento, ma anche di quella residuata

che gli verrà restituita, oltre i beni che dovessero sopravvenire. Il fallito potrà proseguire anche nei rapporti

giuridici preesistenti che non siano sciolti.

Gli organi fallimentari, invece, decadranno anche se si lascia individuare qualche competenza

ultrafallimentare.

Nei confronti del creditori gli effetti sono importanti. Con la chiusura del fallimento ogni creditore (anche

poste io e all’ape tu a del falli e to ia uiste à il li e o ese izio delle azio i ve so il debitore. I creditori,

infatti, potranno tornare ad agire individualmente per la parte del loro credito eventualmente non

soddisfatta nel fallimento. Chiusa la procedura, si riaprirà anche la possibilità di esigere gli interessi.

Infine, con riguardo alle azioni già intraprese, occorrerà distinguere le cause intraprese dal curatore in

sostituzione del fallito o dei creditori se non ancora conclusa alla chiusura del fallimento e allora si

interromperanno per essere riassunte dai legittimati naturali. Le azioni derivanti dal fallimento, dove non

cedute a terzi, verranno dichiarate improcedibili e i relativi giudizi saranno interrotti.

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Dopo che il fallimento sia stato chiuso, potrebbe aversi, nel termine massimo di cinque anni, una riapertura dello stesso (art. 121)

in quanto potrebbe essere utile riattivare la procedura per regolare crediti che non hanno trovato soddisfazione alla chiusura della

stessa se nel frattempo si fosse ricreata la possibilità di nuove ripartizioni.

E’ possi ile he o la hiusu a del falli e to o dopo di essa, si p odu a l’effetto dell’esdebitazione, che

consiste nella liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti.

Tale effetto può essere disposto quando, nel decreto di chiusura del fallimento o in un successivo decreto ad

hoc, vengano dichiarati inesigibili nei confronti del debitore già fallito:

sia i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente;

sia quelli verso i creditori concorsuali non concorrenti.

L’esde itazio e può ope a e, i olt e, solo a favore di persone fisiche che ne facciano apposita istanza con

ricorso presentato in sede di chiusura del fallimento o entro un anno dopo il relativo decreto.

Alla base di questo beneficio vi è la considerazione che alla prospettiva sanzionatoria convenga far

prevalere quella recuperatoria, incentivando la persona fisica fallita a reimpiegare le proprie forze

lavo ative ell’i iziativa e o o i a a zi h esta e pa alizzata dai de iti. Questo o iettivo, pe ò, perseguibile solo concedendo una liberazione dai debiti pregressi che non scoraggi la nuova attività (c.d.

fresh start).

Peraltro, il soggetto fallito può cominciare una nuova attività solo se si sia rivelato onesto e meritevole, cioè

che abbia tenuto comportamenti collaborativi con gli organi della procedura e quindi non risulta di aver

avuto nel passato condotte che inducano ad escludere la sua onestà o meritevolezza.

Inoltre, poiché tale beneficio comporta un sacrificio dei creditori, la legge stessa, per evitare che il sacrificio

risulti eccessivo, subordina la o essio e di tale e efi io alla o dizio e he, all’esito della p o edu a, i creditori concorsuali siano soddisfatti almeno in parte.

Se tutti questi requisiti sussistono, il tribunale potrà accoglierlo con decreto eventualmente reclamabile dai

creditori insoddisfatti.

Origina ia e te la p o edu a falli e ta e ve e o epita solo o igua do all’i p esa i dividuale, pe questo motivo vi sono poche norme dettate per le società. Tale strategia legislativa è però inadeguata dal

momento che si è constatato che la maggior parte (in termini di rilevanza economica e non di numero) dei

fallimenti, riguarda le imprese che hanno forma societaria.

La parte della legge fallimentare dedicata alle società si occupa essenzialmente di attuare la responsabilità

(per debito) dei soci e di quella (per illecito) dei componenti degli organi delle società fallite.

Per quanto riguarda gli effetti della dichiarazione di fallimento sulla società, deve ritenersi che il

fallimento, pu o po ta do o al e te l’i teg ale li uidazio e del pat i o io sociale, non provoca di

per sé lo scioglimento della società di capitali e delle cooperative. Inoltre, il fallimento non provoca

neanche la cessazione del funzionamento degli organi sociali, né la decadenza dei loro componenti.

Ovviamente le competenze degli organi sociali e, in particolare, degli amministratori, sono ridotte in

conseguenza al fallimento e, soprattutto di quella serie di effetti che riguardano lo spossessamento. Infatti,

og i pote e igua da te la gestio e dell’i p esa o l’a i ist azio e del patrimonio della società, dovrà

ite e si sott atto agli o ga i so iali pe effetto dell’avve uto falli e to. I olt e, se o do l’a t. i aso di falli e to di u a so ietà, il u ato e dov à hiede e la cancellazione

dal registro delle imprese; se però il fallimento si chiude con un residuo attivo per la società, essa, cessati

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gli effetti dello spossessamento, potrebbe proseguire la propria esistenza che potrebbe dipendere da un

aumento di capitale deliberato dai soci o dall’i o po azio e della società fallita da parte di altra società in

bonis he ipie i i de iti dell’i o po ata o he e eli i i lo stato di i solve za.

L’a t. p evede he la sentenza che dichiara il fallimento di una società in nome collettivo, in

accomandita semplice o in accomandita per azioni, produce anche il fallimento dei soci illimitatamente

responsabili (pur se non persone fisiche).

Il falli e to i este sio e è solo quello che si propaga dalla società ai soci illimitatamente responsabili e

non viceversa. Infatti, se o do l’a t. l’eve tuale falli e to di u o dei so i, o o po ta il falli e to della società a solo, al li ite, l’es lusio e del so io fallito . Quando ne ricorrono i presupposti, il fallimento in estensione dei soci si produrrà automaticamente, infatti

dovrà essere di hia ato dal t i u ale se za he o o a l’ista za di alt i soggetti e se za he o o a p o ede e all’a e ta e to dell’esiste za dei p esupposti di falli ilità i apo ai so i. Il fallimento del socio illimitatamente responsabile può ritenersi u ’e ezio e che continua a giustificarsi in

agio e dell’utilità di sottopo e a he i pat i o i dei si goli so i alle p o edu e o o suali i odo da governare unitariamente, secondo le regole della par condicio, sia il concorso delle pretese dei creditori

sociali sia di quelli personali dei soci.

Però il fallimento in estensione può verificarsi anche in altre due serie di ipotesi:

a) La prima riguarda i casi in cui il socio abbia cessato di essere tale (per morte, recesso o esclusione)

o di essere illimitatamente responsabile. In questi casi potrà essere dichiarato fallito in estensione

solo se ricorrono due ulteriori condizioni:

i. se non sia decorso più di un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla

cessazione della responsabilità illimitata;

ii. se p e he l’i solve za della so ietà atte ga, al e o i pa te, a debiti esistenti alla data

della cessazione della responsabilità illimitata del socio.

b) La se o da se ie di ipotesi igua da i ve e l’eve tuale scoperta, successiva alla dichiarazione di

fallimento della società, di soci illimitatamente responsabili. In questo caso la dichiarazione di

fallimento sarà non solo in estensione o o e si disti gue i uesti asi in ripercussione , a anche successiva, pe effetto di u ’ulte io e sentenza del tribunale pronunciata su istanza del

curatore o di uno o più creditori, o di uno o più soci falliti.

i. Potrà trattarsi di soci illimitatamente responsabili ulteriori rispetto a quelli già noti al

momento della dichiarazione di fallimento della società (c.d. soci occulti).

ii. O si tratterà di soci illimitatamente responsabili scoperti dopo il fallimento dichiarato nei

confronti di un soggetto ritenuto di essere un imprenditore individuale quando, sempre

successivamente a tale dichiarazione, si ac e ti he i ealtà l’i p esa di hia ata fallita o era individuale, ma riferibile ad una società di cui il soggetto dichiarato fallito era socio

(c.d. soci occulti di società occulte).

iii. Diverso, invece, è il caso in cui, sulla base di un vincolo sociale soltanto apparente, si arrivi

a pronunciare il fallimento di un socio apparente di società esistente o di una società

apparente e dei suoi soci.

Con la dichiarazione di fallimento della società e dei suoi soci illimitatamente responsabili, si apriranno

altrettante procedure, fra loro distinte ma fortemente connesse, in quanto lo scopo perseguito dalla legge

è proprio quelli di regolare il concorso delle pretese dei creditori sociali con quelle dei creditori personali

dei soci.

Al fi e di o se ti e tale oo di a e to, l’a t. p evede i a zitutto la o i a di organi comuni alle

diverse procedure; infatti, il tribunale procederà alla nomina di un solo giudice delegato e di un solo

curatore, salva però la possibilità di nominare diversi comitati dei creditori.

Inoltre, siccome ciascun socio risponde illimitatamente e solidalmente verso tutti i creditori sociali, il

70

credito dichiarato dai creditori so iali el falli e to della so ietà si i te de à di hia ato pe l’i te o el fallimento dei singoli soci.

D’alt a pa te, i edito i pa ti ola i di ias u so io pa te ipe a o solo al falli e to di uest’ulti o,

infatti ne risulta che il patrimonio della società e quello dei soci sono tenuti distinti e per ciascuna

procedura occorrerà procedere, seppur in modo coordinato, formando distinte masse passive,

distinguendo quindi i debiti assunti in nome della società da quelli assunti a nome del socio. Sulla base di

questo stesso principio, occorrerà determinare anche diverse masse attive, cioè quella rappresentata dal

patrimonio sociale e quelle costituite dai patrimoni personali dei singoli soci, su cui concorreranno i

creditori sociali e personali.

Sulla base di queste distinte masse attive e passive, occorrerà assicurare: il concorso fra i creditori personali

e i creditori sociali; la par condicio fra i creditori sociali; la ripartizione del carico delle obbligazioni sociali fra

i soci in misura proporzionale alla partecipazione di ciascuno.

i. Dal primo punto di vista, tutti i creditori, sociali e personali, concorreranno nelle singole procedure

secondo le consuete regole, nei limiti in cui i rispettivi crediti sono stati ammessi, potendo anche

contestare i crediti di qualunque altro creditore con cui si trovino in concorso.

ii. La par condicio fra i creditori sociali sarà invece assicurata dalla loro partecipazione a tutte le

ripartizioni effettuate in ciascuna procedura alla quale siano stati ammessi, fino all’i teg ale pagamento.

iii. Infine, qualora risultasse che alcuno dei soci abbia dovuto farsene carico in misura più che

proporzionale rispetto a quanto dovuto in rapporto alla sua partecipazione sociale, resterebbe la

possibilità di un regresso fra i fallimenti dei soci per la parte eventualmente pagata in più, sempre

che vi sia un residuo attivo nelle procedure aperte a carico degli altri soci.

Più semplici sono le conseguenze del fallimento di una società per i suoi soci limitatamente responsabili, in

quanto rispetto a questi, si tratterà solo di attuare i loro obblighi per gli eventuali conferimenti non ancora

eseguiti. Si tratta di soci accomandanti di s.a.s. e di s.a.p.a., di soci di s.p.a., s.r.l. e di società cooperative.

I versamenti ancora dovuti dai soci costituiscono uno dei possibili crediti della massa, di cui il curatore

pot e e esige e di etta e te il paga e to o pot e e a he hiede e al giudi e delegato l’e issio e di un decreto ingiuntivo verso i soci per ottenere i versamenti ancora dovuti, anche se non fosse ancora

scaduto il termine stabilito per il pagamento.

Lo stesso te a uello aff o tato dall’a t. . . he legitti a il u ato e a hiede e ai so i il i o so di quanto da essi ha eventualmente ricevuto in restituzione dei finanziamenti concessi alla società.

Vi sono, infine, due titoli di responsabilità in caso di fallimento, che potranno essere fatti valere dal

curatore, ossia la responsabilità verso la società e verso i creditori sociali.

Il curatore esercita le azioni di responsabilità contro:

gli amministratori;

i componenti degli organi di controllo;

i direttori generali e i liquidatori;

nella s.r.l. contro i soci che abbiano deciso o autorizzato intenzionalmente il compimento di atti

dannosi per la società, i soci e i terzi.

Tali azioni di responsabilità potranno essere esercitate dal curatore solo previa autorizzazione del giudice

delegato e sentito il comitato dei creditori. A queste condizioni, la legittimazione del curatore sarà

esclusiva, poiché tali azioni non possono essere intraprese dai soci o dai creditori ed e si interrompono

eventualmente siano state già intentate.

71

La te sio e f a u ’i p esa o e iale i isi e i suoi edito i può t ova e soluzio i dive se da uella he si impo e o l’ape tu a di u a p o edu a falli e ta e. I percorsi giudiziali alternativi a quello fallimentare che la legge prevede sono il concordato preventivo e gli

accordi di ristrutturazione dei debiti.

Il concordato preventivo costituisce, come il fallimento, una procedura concorsuale giudiziale.

Attraverso di essa un imprenditore in crisi ha la possibilità, senza perdere il potere di gestire la sua impresa

e godendo di una moratoria sui debiti esistenti, di formulare una proposta ai suoi creditori per il

soddisfacimento, parziale o differito, dei loro diritti. La proposta, se regolarmente accettata dalla

maggioranza dei creditori e omologata dal tribunale, li ite à i de iti dell’i p e dito e a ua to i essa promesso, con conseguente liberazione da ogni altro debito preesistente.

Per comprendere la funzione del concordato preventivo, è importante individuare i presupposti e

l’o iettivo he la legge i dividua ella ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori , ui di ha, al pari di quella fallimentare, una finalità satisfattiva.

Anche dal punto di vista dei presupposti e da quello soggettivo vi è una coincidenza delle due procedure.

Dal punto di vista oggettivo, il presupposto del concordato preventivo è lo stato di crisi in cui si venga a

t ova e l’i p esa, dove pe stato di isi si i te de a he lo stato di insolvenza. L’i solve za, ui di, rappresenta un possi ile e più g ave stato di isi, a uest’ulti o pot e e anche ricorrere in situazioni

meno gravi.

E’ pe ò i po ta te p e isa e di uale intensità minima devono essere tali difficoltà per poter essere

ualifi ati o e isi . Lo stato di isi o p e de a he uelle situazio i i ui, pu o esse dosi verificato un vero e proprio stato di insolvenza, vi sia comunque una situazione che realizzi il concreto

is hio, se o addi ittu a la e tezza, he u ’i solve za, a o a o i esse e, si ve ifi he à e he sia imminente.

La possibilità di accedere ad una procedura concorsuale pure in una situazione di difficoltà che non sia

ancora lo stato di insolvenza è data dalla funzione preventiva, anticipatoria, del concordato rispetto al

falli e to. L’i p e dito e i isi ha osì la possi ilità di avvia e u a egolazio e o o suale dei p op i debiti prima ancora che la sua situazione economico-finanziaria di deteriori al punto di divenire una vera e

propria insolvenza. In questo modo il debitore, senza subire gli effetti del fallimento, potrà pilotare la crisi

della propria impresa e beneficiare di una parziale esdebitazione; ma anche i creditori potranno beneficiare

di un valore che potrà essere maggiore rispetto a quello ricavabile da una procedura fallimentare e ciò

grazie alla possibilità di anticipare il momento in cui si procederà alla regolazione concorsuale dei loro

crediti e soprattutto grazie ad un piano che, essendo ideato da chi meglio di tutti conosce le potenzialità ed

il eale valo e dell’i p esa i diffi oltà, può o se ti e di est a e da uest’ulti a u valo e supe io e a quello che risulte e e dall’esito di u a li uidazio e falli e ta e. U isultato e o o i o p efe i ile ispetto all’alte ativa falli e ta e pot à o segui si a he ua do al concordato si accedi già in una condizione di insolvenza: in questo caso il concordato si porrà come

alternativa al fallimento.

Spetterà poi ai creditori chiamati ad approvare la proposta, di valutare, in concreto, quali vantaggi possono

realisticamente essere raggiunti attraverso il piano proposto.

Il nucleo della domanda di concordato consiste in una proposta ai creditori che viene articolata sulla base

di un programma detto piano concordatario. Tale proposta deve essere formulata esclusivamente dal

debitore che ha ampia autonomia nel determinarne i contenuti e nel programmare le modalità attraverso

72

cui gli obiettivi determinati potranno essere perseguiti. Ciò potrà avvenire attraverso qualsiasi forma (art.

160) ma è lo stesso art. che prevede alcune forme in cui il piano potrebbe presentarsi:

a) Fra le forme più semplici rientra la possibilità di una mera promessa di pagamento parziale e/o

dilazionato dei crediti esistenti (c.d. concordato remissorio o dilatorio), solitamente assistita da

garanzie prestate da terzi.

b) Può essere anche prevista una mera cessione dei beni ai creditori (c.d. concordato liquidatorio): in

uesto aso si t atta di u a fo a di li uidazio e del pat i o io dell’i p e dito e. c) Forme più complesse si hanno quando il piano intende raggiungere la soddisfazione dei creditori

attraverso il compimento di operazioni straordinarie, co e u o fe i e to d’azie da i u a so ietà uova o p eesiste te; u ’i o po azio e della so ietà i isi da pa te di u ’alt a in bonis;

una trasformazione della società in crisi.

d) La proposta concordataria potrà essere assistita da garanzie, reali o personali, tipiche o atipiche, a

favore di tutti o alcuni creditori, che potranno essere prestate dallo stesso imprenditore o da terzi.

A he se tali ga a zie p ove go o dall’i p e dito e, o detto e essa ia e te he sia p op io questo a farsi carico di realizzare quanto promesso; infatti, è possibile che la proposta stessa

indichi un terzo, c.d. assuntore che si accolla i debiti di cui il piano prevede il pagamento.

e) Fra le modalità ritroviamo anche la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica

e interessi economici omogenei, riservando trattamenti diversi ai creditori appartenenti a classi

dive se. Tuttavia i edito i di u ’i p esa i isi o ostituis o o u g uppo o oge eo poi h si scompone in gruppi che hanno aspettative diverse, in ragione del titolo giuridico vantato e della

loro condizione economica: tra questi ritroviamo i crediti tributari e contributivi.

Ciò mostra che il rischio di u ’offe ta ide ti a pe tutti a olga u o se so i fe io e di uello he invece potrebbe aggiu ge si se l’offe ta potesse esse e diffe e ziata ispetto ai dive si g uppi.

f) L’a t. ost a, i fi e, u ’opzio e e cioè quella di prevedere un pagamento non integrale dei

creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, purché la soddisfazione assicuratagli non risulti

inferiore a quella realizzabile sul ricavato in caso di liquidazione. Per la parte restante del credito, i

p ivilegiati sa a o o side ati o e hi og afa i e posso o esse e desti ata i di u ’offe ta di pagamento parziale in base al patrimonio residuo.

La proposta del debitore risulta rappresentata processualmente dalla domanda di ammissione alla

procedura, che assume la forma del ricorso.

Insieme al ricorso deve essere depositata anche la documentazione idonea a rappresentare le componenti

attive e passive di cui i creditori dovranno tener conto per valutare la convenienza della proposta, e in

particolare:

‐ u ’aggio ata elazio e sulla situazio e pat i o iale, e o o i a e fi a zia ia dell’i p esa;

‐ uno stato analitico ed estimativo delle attività;

‐ l’ele o o i ativo dei edito i, o l’i di azio e dei ispettivi editi e delle ause di p elazio e; ‐ l’ele o dei titola i dei di itti eali o pe so ali su beni di proprietà o in possesso del debitore;

‐ il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;

‐ una descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta.

Quest’ulti o pu to isulta di p i a ia i po ta za ua do il pia o p evede he la soddisfazio e dei creditori dovrà realizzarsi impiegando flussi di cassa (redditi futuri) provenienti dalla prosecuzione

dell’ese izio dell’attività d’i p esa: .d. concordato con continuità aziendale.

73

Esso riguarda le ipotesi in cui venga prevista espressamente la p ose uzio e dell’attività d’i presa

direttamente da parte del debitore, o la essio e dell’azie da i ese izio, o il suo conferimento in una o

più società. La des izio e delle odalità e dei te pi dell’ade pi e to deve esse e i teg ata a he da u ’i di azio e a aliti a dei osti e dei i avi attesi dalla p ose uzio e dell’attività d’i p esa p evista dal piano di concordato (c.d. cash flows), delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di

copertura, nonché da una specifica attestazione che attesti che la prosecuzione dell’attività p evista dal piano è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

La domanda e la documentazione dovranno essere accompagnati dalla relazione di un professionista che

attesti la veridicità dei dati aziendali esibiti e la fattibilità del piano stesso. Tale attestazione deve ripetersi

nel caso in cui, nel corso della procedura, il piano subisca delle modifiche.

I olt e isog a te e p ese te he il legislato e si fatto a i o di favo i e l’a issio e al o o dato p eve tivo a he ei asi i ui l’i p e dito e ancora non sia riuscito, o non abbia avuto il tempo, di stilare

un piano concordatario da presentare ai creditori.

L’a t. allo a o se te all’i p e dito e i stato di isi di deposita e u ricorso contenente la domanda

di concordato, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione successivamente,

entro un termine assegnatogli dal giudice con decreto; si parla, perciò, di concordato con riserva o

preconcordato (o concordato prenotativo o in bianco).

Il vantaggio sta che nel periodo concessogli dal decreto (dai 60 ai 120 giorni, prorogabili di ulteriori 60 in

presenza di giustificati motivi, più altri 60 giorni in caso già penda istanza di fallimento), il debitore potrà

definire la proposta concordataria senza temere di incorrere in una dichiarazione di fallimento, dal

momento che nel frattempo già cominciano a prodursi alcuni effetti tipici della domanda di concordato, fra

cui il divieto dei creditori di azioni esecutive individuali.

Natu al e te, e t o il te i e asseg ato, l’i p e dito e dov à i teg a e il i o so o la p oposta, il pia o e la documentazione. In questo caso la procedura prosegue normalmente o potrà, in alternativa,

deposita e u i o so pe l’o ologazio e di u a o do di ist uttu azio e dei de iti, di otta do osì la procedura di concordato ma beneficiando ugualmente degli effetti protettivi connessi ad una normale

domanda di concordato.

Se invece entro il termine assegnato non viene consegnata la proposta, con il piano e la documentazione

richiesta, allora vi sarà mancata ammissione della procedura di concordato, con eventuale successivo

fallimento.

Sull’ammissibilità del ricorso deve pronunciarsi il tribunale che potrebbe concedere al debitore un termine

non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti. Il tribunale

dovrà innanzitutto verificare la sussistenza dei presupposti della procedura e della documentazione.

Unico controllo rimesso dalla legge al tribunale è quello della correttezza dei criteri della formazione delle

diverse classi, cioè dovrebbe verificarsi se alla suddivisione dei creditori in classi corrisponda

effettivamente una omogeneità delle relative posizioni giuridiche ed interessi economici, o se essa sia

irrazionale se non addirittura strumentale a penalizzare alcuni a discapito di altri.

In base a questi criteri di giudizio, il tribunale, a no a dell’a t. , pot à di hia a e inammissibile la

domanda di concordato con decreto non soggetto a reclamo. Tale decreto non esclude che venga proposta

una nuova domanda di concordato, ma è probabile che tale possibilità venga meno per sempre, poiché il

tribunale, contestualmente al rigetto della domanda, potrà anche accertare la sussistenza dei presupposti

richiesti, dichiarando il fallimento del debitore.

Qua do i ve e il p o edi e to di ve ifi a sull’a issi ilità del i o so si o lude i odo positivo, il

tribunale, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo. Solo

con il decreto di ammissione il concordato potrà dirsi aperto e con lo stesso provvedimento il tribunale

nominerà gli altri organi della procedura, e cioè un giudice delegato e il commissario giudiziale.

74

Lo stesso provvedimento, inoltre, dovrà essere comunicato ai creditori (che saranno convocati entro trenta

giorni) ed essere pubblicato per la sentenza dichiarativa di fallimento.

Essendo la finalità del concordato quella di definire un accordo tra debitore e creditori, la procedura

concordataria, a differenza di quella fallimentare, tende a lasciare il debitore a capo della sua impresa.

I fatti, se o do l’a t. , du a te la p o edu a di concordato il debitore conserva l’a i ist azio e dei suoi e i e l’ese izio dell’i p esa. Di og i atto o piuto dopo l’ape tu a della p o edu a, l’i p e dito e ispo de à o il suo pat i o io e le o t opa ti posso o p ete de e l’esatta p estazio e o venuta alla

scadenza e, in caso di inadempimento, possono agire a tutela delle proprie ragioni.

Occorre però evitare che il debitore possa abusare di tale potere di gestione pregiudicando gli interessi dei

creditori; per tale motivo vengono posti due limiti a tale potere:

i. In primo luogo è previsto che il compimento di atti e ede ti l’o di a ia a i ist azio e non

possono produrre effetti nei confronti dei creditori anteriori al concordato senza l’auto izzazio e del giudice delegato. Così vale il regime che o siste ell’i effi a ia degli atti o piuti dal de ito e ispetto ai edito i, io ell’i possi ilità di sott a e alla lo o ga a zia pat i o iale iò he ostituis e l’oggetto di disposizio e. Nel falli e to tale effetto vie e defi ito spossessamento,

mentre nel concordato si parla di spossessamento attenuato.

ii. I se o do luogo il pote e di gestio e dell’i p esa, pu las iato all’i p e dito e, sa à ese itato sotto la vigilanza del commissario giudiziale, che pur non potendo orientare le scelte di gestione

dell’i p e dito e, può o u ue o t olla le e o dizio a le g azie al pote e di p ovo a e l’i te uzio e della p o edu a o la evo a dell’a issio e al o o dato.

Per i creditori, invece, si produ e l’effetto del blocco delle iniziative cautelari ed esecutive. Dalla data della

pu li azio e del i o so el egist o delle i p ese fi o all’o ologazio e del o o dato, i creditori non

possono, a pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, né

a uista e di itti di p elazio e o is ive e ipote he giudiziali se za l’auto izzazio e del o issa io giudiziale (art. 168).

Se poi si tratta di un concordato con continuità aziendale, il piano potrà prevedere una moratoria fino a un

anno dall’o ologazio e per il pagamento dei creditori muniti di cause legittime di prelazione, a meno che il

piano non preveda la liquidazione dei beni o dei diritti sui quali sussiste tale prelazione, nel qual caso il loro

pagamento avverrà in seguito alla liquidazione.

Il divieto di azioni esecutive vale, però, solo nei confronti dei creditori anteriori alla domanda di concordato,

mentre i creditori posteriori avranno tutto il diritto di essere soddisfatti alla scadenza e alle condizioni

convenute contrattualmente, potendo altrimenti intraprendere individualmente ogni iniziativa cautelare o

ese utiva ei o f o ti dell’i p e dito e. I olt e, i aso di falli e to, uesti editi a d a o pagati in

prededuzione, essendo sorti in occasione della procedura concorsuale.

Vanno poi considerati gli effetti del concordato preventivo sui contratti pendenti e sugli atti pregiudizievoli

compiuti prima della procedura.

Circa i contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ri o so, l’a t. -bis prevede che il

debitore possa chiedere, con ricorso, l’auto izzazio e a s ioglie si da essi o la loro sospensione per non più

di sessanta giorni.

T atta dosi di effetti a do a da , ualo a uesta o sussista, i contratti continueranno ad avere normale

esecuzione. Se invece vi è richiesta, si riconoscerà al terzo un indennizzo da soddisfarsi come credito

anteriore al concordato stesso.

Vi è silenzio della legge anche circa la sorte dei c.d. atti pregiudizievoli p e ede ti all’ape tura della

procedura. Nella logica del concordato, infatti, non occorre reintegrare il patrimonio del debitore mediante

azioni che presuppongono uno stato di insolvenza del debitore, ma ciò non toglie che se la procedura si

conclude con una dichiarazione di falli e to, il te i e pe l’i dividuazio e degli atti assoggetta ili a

75

revocatoria fallimentare risale alla data di apertura del concordato preventivo, con accertamento che lo

stato di crisi che lo ha provocato, consistesse già in quel momento in un vero e proprio stato di insolvenza.

La finalità decisiva per regolare lo svolgimento del concordato preventivo è quella iniziale che la legge

egola o e dei provvedimenti immediati , io dei p ovvedi e ti da o pie si i ediata e te dopo l’ape tu a della procedura per impulso del commissario giudiziale.

Innanzitutto occorre effettuare una ricognizione dei creditori che ha solo lo scopo di individuare i

legittimanti al voto. Allo stesso tempo, il commissario giudiziale provvederà anche ad una ricognizione della

assa attiva, i dividua do osì i edito i dell’i p e dito e i isi e p o ede do all’inventario del suo

patrimonio.

Sia l’attivo he il passivo ostituis o o gli ele e ti dete i a ti sui uali i edito i pot a o fo da e u a consapevole scelta di adesione o rigetto della proposta. Sempre in questa prospettiva, il commissario

giudiziale dovrà stilare una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore,

sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori.

Questo ruolo del commissario giudiziale si riflette anche sulla vigilanza che svolge al fine di tenere al riparto

i creditori da tentativi di frode. Il commissario giudiziale, infatti, non solo vigila sull’attività del de ito e durante la procedura, ma indaga anche su eventuale dolo insito nella proposta di concordato, come quando

si accorge che risultano o ultati ele e ti dell’attivo, o he il de ito e ha o esso alt i atti di f ode. Tale

vigilanza riguarda anche la verifica delle condizioni previste pe l’assi ila ilità del o o dato.

Riscontrate alcune di queste patologie, il commissario giudiziale ne riferisce al tribunale che, verificatone la

sussistenza, disporrà la revoca del decreto di ammissione e l’eve tuale dichiarazione di fallimento.

Nella data fissata dal decreto di ammissione alla procedure e comunicata dal commissario giudiziale, ha

luogo l’adu a za dei edito i he so o hia ati ad app ova la o espi ge la. L’adu a za si svolge à i u ’u i a udie za, sotto la p eside za del giudice delegato e con la partecipazione del commissario

giudiziale e del debitore che potranno fornire chiarimenti o replicare alle osservazioni dei creditori.

Esaurita la discussione, si procede alla votazione del concordato.

Legittimati al voto sono tutti i creditori chirografari, mentre per creditori privilegiati è previsto che se la

proposta di concordato contempli un pagamento integrale, non avranno diritto al voto.

Tuttavia, i creditori privilegiati potrebbero essere ammessi al voto:

i. se rinunciassero in tutto o in parte al diritto di prelazione;

ii. quando sia la stessa proposta del debitore a riservare un soddisfacimento non integrale ai creditori

privilegiati. In entrambi i casi, infatti, per la parte di credito non ammessa al voto, i privilegiati

saranno equiparati ai creditori chirografari.

Il voto vie e di hia ato i fo al e te ed esp essa e te ella pa te o lusiva dell’adu a za, della uale deve essere redatto un processo verbale. Ai voti espressi e conteggiati potranno sommarsi anche quelli che

i creditori che non hanno votato in adunanza possono far pervenire per corrispondenza. In mancanza,

coloro che non hanno votato neppure per corrispondenza, si riterranno consenzienti e come tali saranno

considerati ai fini del computo della maggioranza dei crediti.

Il concordato potrà dirsi approvato se avranno votato a favore i creditori che rappresentano la

maggioranza dei crediti ammessi al voto. Si tratta di maggioranza non per teste ma per quote (cioè per

valore in denaro dei crediti: 50% + almeno 1 centesimo di euro). Se però il piano ha previsto diverse classi di

creditori, il concordato è approvato se in aggiunta alla maggioranza complessiva, vi sia anche una

aggio a za pe uote all’i te o del aggio u e o di lassi.

Se all’esito della votazio e o ve go o aggiu te le aggio a ze, il o o dato vie e respinto. Il giudice

ife i à allo a l’esito al t i u ale o la possi ilità he, olt e al de eto di i p o edi ilità della p o edu a, venga emanata anche una sentenza dichiarativa di fallimento del debitore che, diversamente, potrebbe

proporre una nuova domanda di concordato preventivo.

76

Al contrario, in caso di approvazione da parte dei creditori, la procedura prosegue con il giudizio di

omologazione, cioè un decreto che, verificata la conformità alla legge della procedura, può produrre gli

effetti tipici del concordato.

Die i gio i p i a dell’udie za fissata pot a o ostitui si, olt e al de ito e e al o issa io giudiziale, anche i creditori dissenzienti ed ogni altro interessato per proporre opposizione.

Naturalmente, le opposizioni potrebbero anche non essere sollevate da chiunque, e in questo caso il

tribunale, verificata la regolarità della procedura, potrà omologare il concordato con decreto.

Però potrebbero essere sollevate opposizioni da parte di qualunque interessato e in tal caso si instaurerà

un vero e proprio giudizio contenzioso.

Una possibile opposizione può essere fondata sulla sconvenienza della proposta a cui la legge dà conto

solo con riferimento all’ipotesi i ui essa ve ga sollevata da un creditore appartenente ad una classe

dissenziente; o, in caso di mancata formazione delle classi, da tanti creditori dissenzienti che

rappresentano almeno il 20% dei crediti ammessi al voto.

Qua do u ’opposizio e sia ammissibile, occorrerà pronunciarsi sul suo accoglimento o non, valutandone la

sconvenienza. Il metro che misura tale sconvenienza è un parametro definito come best interest test (test

sulla tutela del miglior interesse del creditore) che consiste nel fatto che l’opposizio e sa à espi ta, e

ui di o i pedi à l’o ologazio e, qualora il tribunale ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal

concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative praticabili.

Le opposizioni, al di là di tali limiti, potranno fondarsi anche su patologie del procedimento o sulla non

fattibilità del piano.

Nei limiti di motivi fatti valere con le opposizioni, il tribunale dovrà pronunciarsi con decreto motivato

comunicato al debitore e al commissario giudiziale che provvede a darne notizia ai creditori. Se

l’opposizio e vie e a olta, il de eto sa à di rigetto della proposta e in tal caso potrà farsi luogo al

fallimento del debitore; altrimenti sarà emanato il decreto di omologazione del concordato, con il quale la

procedura potrà dirsi conclusa (art. 181).

Co l’o ologazio e si p odu a o i ediata e te gli effetti del concordato:

i. il debitore sarà liberato dalle limitazioni alla disponibilità del suo patrimonio recuperando piena

capacità di agire e processuale e sarà liberato anche dalle obbligazioni il cui adempimento non sia

previsto dalla proposta approvata;

ii. se si tratta di società con soci a responsabilità illimitata, il concordato produrrà effetti liberatori

anche a favore di questi ultimi;

iii. il debitore resterà obbligato a dare esecuzione a quanto promesso nel piano concordatario, sia in

termini di pagamenti veri e propri, sia in termini di atti funzionali;

iv. l’effetto esdebitatorio vincolerà tutti i creditori, compresi quelli dissenzienti, anteriori alla

pubblicazione della domanda di concordato;

v. i creditori anteriori conserveranno intatti i loro diritti nei confronti dei coobbligati, fideiussori del

de ito e e degli o ligati i via di eg esso o uest’ulti o;

vi. in caso di successivo fallimento (c.d. consecuzione di procedure), poi:

a) gli atti e i pagamenti compiuti in funzione della procedura o in esecuzione del piano saranno

esentati da azione revocatoria fallimentare;

b) i crediti derivanti dalla nuova finanza godranno della prededucibilità;

c) inoltre, varrà l’ese zio e dai eati di a a otta in relazione al compimento di atti o pagamenti

o alt e ope azio i posti i esse e i ese uzio e dell’a o do o ologato.

Il decreto di omologazione segna la conclusione della procedura concordataria e comporta la produzione

dei suoi effetti tipici, tra cui soprattutto l’o ligo del de ito e di esegui e il pia o concordatario,

adempiendo a tutte le obbligazioni previste, nei modi e nei termini indicati.

Spetta poi al commissario giudiziale la sorveglianza sull’ade pi e to del o o dato. Natu al e te dove

77

il piano trovi piena e puntuale esecuzione, non vi saranno ulteriori conseguenze giuridiche. Invece, può

anche accadere che gli impegni assunti non vengano rispettati e la legge considera tale ipotesi in senso

oggettivo, cioè a prescindere dai profili di dolo o colpa di chi li ha assunti, sia esso debitore o terzo.

Compete quindi ai creditori la risoluzione del concordato per inadempimento con cui verranno meno

retroattivamente i suoi effetti ma resteranno comunque efficaci gli atti compiuti durante la procedura e in

esecuzione del concordato. I creditori così potranno richiedere, ricorrendo eventualmente al fallimento, il

paga e to dell’i te o edito o igi a io, det atto ua to già i evuto i ese uzio e del o o dato. Un altro possibile esito patologico potrebbe essere l’a ulla e to del o o dato con cui si sanzionerà

o ta to l’i ade pi e to del pia o o la sua fatti ilità, a la sua i affida ilità, ivelata dalla s ope ta di u disegno fraudolento del debitore che abbia dolosamente esagerato il passivo o sottratto una parte

dell’attivo. Tale s ope ta pot à allo a p ovo a e l’a ulla e to del o o dato da pa te del t i u ale e o esso l’a ogazio e degli effetti i o essi alla p o edu a o o data ia, con la conseguente possibilità di

dichiarare anche il fallimento del debitore.

A he ell’a ito di u falli e to già i atto, il concordato fallimentare è un percorso attraverso il quale

può essere offerta ai creditori la possibilità di esprimersi su un piano di regolazione delle proprie pretese,

alternativo rispetto allo sviluppo che seguirebbe la procedura fallimentare.

Il o o dato falli e ta e o ostituis e u ’autonoma procedura concorsuale, ma solo una sub-

procedura che si i s ive all’i te o di u a p o edu a falli e ta e già i o so, ostitue do e u o dei modi di chiusura, e o siste a h’esso i u p o edi e to giudiziale el uale i edito i posso o pronunciarsi su una proposta (non proveniente dal debitore) che è orientata ad una loro parziale

soddisfazione, con esdebitazione del fallito per la parte residua.

Come abbiamo detto il concordato fallimentare si realizza in ambito di una procedura fallimentare già

aperta e che ha già prodotto lo spossessamento del fallito e che già è rivolta verso la liquidazione che

porterà alla soddisfazione dei creditori.

Anche tale percorso alternativo può promettere ai debitori risultati migliori rispetto a quelli prevedibili in

base alla procedura in corso.

Il contenuto della proposta di concordato fallimentare non differisce molto da quello del concordato

preventivo. Infatti anche in questo caso si tratta di un piano per realizzare la finalità principale di soddisfare

i creditori, secondo le modalità che il proponente può decidere liberamente e che, come il concordato

preventivo, potranno consistere:

‐ in una soddisfazione parziale dei creditori privilegiati e per la parte residua degradandoli a

chirografari;

‐ nella suddivisione dei creditori chirografari in classi destinatarie di trattamenti differenziati;

‐ nella realizzazione di opere straordinarie capaci di assicurare la o se vazio e dell’i p esa;

‐ può anche prevedersi che il pagamento dei creditori può ottenersi almeno in parte attingendo da

flussi finanziari provenienti dalla p ose uzio e, edio te po e, dell’i p esa fallita.

Differenze rispetto al concordato preventivo si riscontrano sull’iniziativa. La proposta concordataria, infatti,

potrà essere presentata, almeno inizialmente, solo da uno o più creditori, o da un terzo, e sarà possibile a

partire dal momento in cui si disponga di una rappresentazione complessiva dalla massa dei creditori da

soddisfare e quindi solo dopo che sia stato reso esecutivo lo stato passivo; o prima, ma solo se vi siano

anche una contabilità ed altre notizie tali da consentire al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei

creditori.

Il fallito non potrà invece presentare una proposta di concordato fallimentare, se non dopo il decorso di un

78

dalla dichiarazione di fallimento e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo

stato passivo.

La proposta andrà poi presentata con ricorso al giudice delegato il quale, a sua volta, dovrà acquisire due

pareri: il primo del curatore che deve riferirsi ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie

offerte; e poi il parere vincolante del comitato dei creditori. Inoltre, se il piano proposto prevede anche una

suddivisione dei creditori per classi destinatarie di trattamenti differenziati, esso dovrà essere sottoposto al

vaglio del tribunale che sarà chiamato a verificare il corretto uso dei criteri in base ai quali è stata operata la

suddivisione in classi e la previsione dei rispettivi trattamenti differenziati. Solo dopo che siano stati assunti

i pareri del curatore e quello necessariamente favorevole del o itato dei edito i, e supe ato l’eve tuale vaglio del tribunale, il giudice delegato procederà alla comunicazione ai creditori della proposta,

unitamente ai pareri. In tale comunicazione i creditori dovranno anche essere avvisati della regola secondo

la quale la mancata risposta sarà considerata come voto favorevole e del termine entro il quale potranno

pervenire le eventuali dichiarazioni di dissenso nella cancelleria del tribunale.

Legittimati al voto sono tutti i creditori chirografari e quelli muniti di privilegio, pegno e ipoteca solo se e

ella isu a i ui la p oposta di o o dato o p evede l’i teg ale paga e to, o ella isu a i ui essi rinunceranno, anche parzialmente, al diritto di prelazione.

Sulla base di tali criteri, si procederà alla votazione, conteggiando come consenzienti tutti coloro che non

avranno fatto pervenire il loro dissenso entro il termine fissato dal giudice delegato. La regola del silenzio-

assenso, i fatti, p evede he la se pli e i e zia o po ti l’app ovazio e di u a p oposta he essi dov a o subire senza la possibilità di contestazione.

Co pletata la votazio e, il u ato e ife i à l’esito al giudi e delegato, il uale a sua volta, se sono state

conseguite le maggioranze previste dalla legge, disporrà che il curatore ne dia comunicazione al

p opo e te pe h i hieda l’o ologazio e del o o dato. Il giudizio di o ologazio e si o lude à, i aso positivo, o l’omologazione del concordato fallimentare

con decreto motivato del tribunale, emesso alla scadenza del termine per proporre opposizioni o quando

esse risulteranno definitivamente respinte. Il decreto sarà reclamabile dava ti alla Co te d’Appello ed eventualmente ricorribile in cassazione; solo quando diventerà definitivo potrà dirsi efficace.

Dopo di che il tribunale dichiarerà la chiusura della procedura fallimentare, con il che il fallito recupererà la

piena disponibilità del suo patrimonio e la liberazione da ogni impegno che non derivi dal concordato.

Il concordato fallimentare omologato, dunque, risulterà obbligatorio nei confronti di tutti i creditori

a te io i all’ape tu a del falli e to, e come nel concordato preventivo essi conserveranno la loro azione

pe l’i te o edito o t o i oo ligati, i fideiusso i del fallito e gli o ligati i via di eg esso.

L’esecuzione del concordato fallimentare sarà sorvegliata dal giudice delegato, dal curatore e dal comitato

dei creditori, secondo le modalità previste nel decreto di omologazione, fino a quando un provvedimento

del giudice delegato accerterà l’avve uta ese uzio e del o o dato, ordinando lo svincolo delle eventuali

cauzioni e la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia, e ogni altra misura idonea per il

conseguimento delle finalità del concordato.

Qualora il piano non venisse eseguito o risultasse viziato da frode, potrà richiedersi la risoluzione o

l’a ulla e to del o o dato che saranno dichiarati con sentenza che provocherà la riapertura del

fallimento, con i suoi effetti, fra i quali la ia issio e dei edito i al passivo pe l’i po to o igi a io del credito, detratta la parte riscossa in parziale esecuzione del concordato.

Inoltre, per effetto di tale riapertura, è previsto (art. 140) che potranno essere riproposte azioni revocatorie

già iniziate ed interrotte per effetto del concordato. Non è neanche escluso che, a seguito dell’i su esso del concordato fallimentare e della conseguente riapertura del fallimento, possa essere riproposto un

nuovo concordato fallimentare. In questo caso, però, la legge (art. 141) pretende garanzie adeguate ad

evitare un nuovo insuccesso.

Marco Cian Aggiornato alla legge 11 agosto 2014, n.116

DIRITTO COMMERCIALE

VOLUME II

1

Le società sono st uttu e o ga izzative desti ate all’ese izio di u ’attività p oduttiva, sono organismi con

una propria dotazione patrimoniale e un apparato organizzativo più o meno articolato, attraverso i quali

vie e svolta u attività e o o i a di etta alla p oduzio e e allo s a io di e i o se vizi. Esse storicamente nascono come fenomeni associativi, come collettività di persone che si aggregano per

t a e u guadag o da u i iziativa o une, quindi accanto alle imprese individuali, si sviluppano e si

affermano le imprese collettive.

Le società sono quindi enti che non fanno capo giuridicamente ad una persona fisica, ma in realtà è difficile

tracciare una netta separazione tra il fenomeno so ieta io e l’i p esa ollettiva, infatti oggi sono

o figu a ili so ietà he ese ita o u attività p oduttiva o i p e dito iale società tra professionisti

intellettuali , o he o svolgo o u attività ollettiva pe h all o ga is o pa te ipa u u ico socio (società

unipersonali , ed esisto o a he alt i e ti giu idi i dive si dalle so ietà he posso o ese ita e u i p esa (associazioni, fondazioni, consorzi).

Per questi motivi, la definizione generale del fenomeno societario li considera come organismi di diritto

p ivato desti ati all ese izio di attività genericamente produttive e normalmente imprenditoriali; essi

rappresentano ancora oggi le strutture tipi a e te e o di a ia e te utilizzate pe l’ese izio di u ’attività di questo tipo.

Questo giustifi a l i se i e to della elativa dis ipli a el di itto dell i p esa: il diritto delle società è il

o plesso delle o e he egola o l’o ga izzazio e della st uttu a.

L attività svolta in questa forma è naturalmente soggetta alla disciplina generale delle attività produttive e

a uella dell i p e dito e o e iale a a he e essa io defi i e: le regole di costituzione,

fu zio a e to e s iogli e to dell’o ga is o a ui essa fa capo; le posizioni giuridiche assunte dai soci e

dagli eventuali altri finanziatori che vi partecipano.

La so ietà o si esau is e i u e o appo to o ligato io t a soggetti a l atto ostitutivo dà vita ad u centro di interessi unitario, dotato di un patrimonio giuridicamente distinto da quelli personali dei soci e

gestito i o e dell’e te. Ciò po e la e essità di egola e l e te sia sul pia o i te o diritti, doveri e poteri dei

partecipanti, le modalità di formazione degli atti) sia su quello esterno ( app ese ta za dell e te, espo sa ilità pe le

obbligazioni assunte in suo nome).

A uesto p oposito, l o di a e to giu idi o defi is e u a pluralità di modelli organizzativi diversificati,

ognuno dotato di regole proprie e tra cui i fondatori possono liberamente scegliere quello più vicino alle

proprie esigenze. La società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita per azioni,

appartengono alla famiglia delle società di persone, che sono organismi snelli, che svolgono attività di

dimensioni non particolarmente cospicue e partecipati da un numero ridotto di soci. La società per azioni,

la società a responsabilità limitata e la società in accomandita per azioni, formano invece la famiglia di

società di capitali, che sono enti più complessi, che svolgono attività di dimensioni variabili e con un

numero di soci più o meno ampio.

Complessivamente questi sei modelli formano la classe delle c.d. società lucrative, denominate così per il

fatto di perseguire uno scopo di lucro, cio l o iettivo di ealizza e, att ave so l ese izio dell attività, u profitto da dividere tra i soci (art. 2247).

A questi sei modelli si affiancano quelli delle società cooperative e delle mutue assicuratrici che

perseguono uno scopo mutualistico, e le nuove figure della società europea e della società cooperativa

europea.

Ciascuno dei modelli indicati costituisce un tipo di società a cui è dedicato un complesso di norme e seppur

diversi, presentano tuttavia dei tratti comuni che definiscono gli elementi caratterizzanti.

2

Non tutte le società sono organismi pluripersonali.

Sono organismi pluripersonali senza eccezioni le società di persone e in accomandita per azioni e quelle con

scopo mutualistico. Per le prime è necessaria la pluralità di fondatori (almeno due) per la natura contrattuale

dell atto he le ostituis e e pe h il ve i e o della plu alità dei so i e dete i a lo s iogli e to e l esti zio e. Pe le so ietà i a o a dita pe azio i e delle oope ative, i ve e, le agio i so o dive se: strutturali per le prime, poiché sono composte tipicamente da due classi di soci (accomandanti e

accomandatari); funzionali per le seconde, perché il perseguimento di uno scopo mutualistico ha senso solo

in presenza di più fruitori.

S.p.a. e s.r.l. non sono invece necessariamente pluripersonali. Questi tipi possono essere costituiti anche

per atto unilaterale (art. 2328 e 2463), quindi da un unico fondatore, e inoltre possono veder confluire

nelle mani di un unico socio tutte le quote di partecipazione. Tale fenomeno è particolarmente diffuso nei

gruppi di società in cui la capogruppo (holding), o le società che si trovano al centro della piramide,

detengono tutte le partecipazioni delle controllate.

La società unipersonale è diventata oggi una formula giuridica organizzativa di esercizio delle attività

produttive. La società con un unico socio è un ente autonomo da questo, all i te o del uale vie e formata la volontà negoziale secondo precise regole organizzative, che acquista diritti e assume obblighi e

he espo e il pat i o io di ui vie e dotata alla espo sa ilità pe l ade pi e to di uesti, vale a di e he la società unipersonale acquista personalità giuridica.

La società, quando partecipata da un unico socio, risponde ad un interesse patrimoniale individuale e

l attività p oduttiva svolta dalla stessa isulta, dal punto di vista economico, difficilmente distinguibile da

u i p esa ese itata dal so io i veste di i p e dito e i dividuale.

Le società, escluse quelle create direttamente dalla legge, trovano la propria fonte in un atto di autonomia

privata, cioè un contratto o un atto unilaterale.

Il contratto di società è un atto con cui due o più pe so e o fe is o o e i o se vizi pe l’ese izio i o u e di u ’attività e o o i a allo s opo di dividerne gli utili. Esso definisce i tratti fondamentale del

fenomeno societario e ui di il o te uto he l atto deve possede e. La volo tà egoziale ostitutiva ha ad oggetto:

1. il conferimento di determinati beni o servizi, cioè la composizione di una dotazione di risorse,

fu zio ale all ese izio dell attività e o o i a; 2. lo svolgimento di questa attività attraverso quel patrimonio;

3. la realizzazione di un profitto da assegnare ai partecipanti (scopo di lucro).

Va ricordato che esistono anche società che perseguono uno scopo mutualistico o consortile. Sotto il profilo

fu zio ale, l a t. defi is e es lusiva e te le so ietà lu ative e o uelle o s opi utualisti i. Quello che importa, però, è che tutte le società perseguono uno scopo di natura patrimoniale ed egoistico

e he il o t atto di so ietà oope ativa o o so tile oi ide, ei t atti esse ziali, o l atto ostitutivo della società lucrativa.

Il negozio unilaterale e il contratto condividono gli elementi fondamentali e differiscono solo sul piano del

u e o di pe so e he si fa o p o ot i i dell i iziativa. Questa differenza evidenzia le specificità proprie del contratto di società.

Alle specificità funzionali e strutturali corrisponde una parziale autonomia del contratto di società sul piano

della disciplina. Infatti, il fenomeno societario non si realizza in un contratto che deve essere adempiuto,

i ua to la vita e l attività dell e te a uisis o o u auto o ia di t atta e to giu idi o; i fatti la

disciplina delle società è disciplina o dell’ese uzio e dell’atto egoziale, ma di una struttura

organizzativa e dei odi di ese izio di u ’attività.

L atto u ilate ale ha u rilievo organizzativo, cioè po e le asi e egola l’o ga izzazio e dell attività. Allo stesso modo dà vita al rapporto di partecipazione, io all i sie e dei di itti e degli o lighi i apo al

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socio. Strutturalmente e funzionalmente, quindi, l’atto u ilate ale e il o t atto so o uguali e questo spiega

come anche il primo sia ape to all i g esso di uovi so i: o pe ezzo della essio e, dall u i o fo dato e, di pa te della sua uota, o att ave so l adesio e di alt i i vestito i he appo ta o uovi o fe i e ti. In questo modo si genera un rapporto tra i soci che prima non e a a he o o t addi e la fo te u ilate ale dell e te p op io pe h uest ulti a o ti ua a a ifesta e il p op io valo e pe tutta la durata della società.

Come abbiamo detto, la società è un organismo a cui si dà vita per l’ese izio di u ’attività economica (art.

2247). L’a ito, ossia il setto e all i te o del uale essa ope a ad es. la produzione e la vendita di elettrodomestici,

il servizio di trasporto ecc. i di ato ell atto ostitutivo e vie e defi ito oggetto sociale. I caratteri che

l i iziativa deve assu e e so o o te uti ell a t. 2247 che specifica che deve trattarsi di u ’attività o carattere economico, cioè la capacità di generare nuovi valori economici, attraverso la produzione di beni e

servizi o nella loro circolazione; deve ui di t atta si di u attività e o o i a. Sotto questo profilo, la nozione i hia a hia a e te uella dell imprenditore (art. 2082), anche se non è

pie a e te o o da te sop attutto sotto l aspetto delle modalità di esercizio delle attività in quanto

a a o i e uisiti della p ofessio alità e dell o ga izzazio e.

E pe ò sotto il p ofilo dell oggetto dell attività he si disti gue il fe o e o i p e dito iale da uello so ieta io. I fatti, o e si visto, iò he a atte izza l attività so iale la sua esse ziale p oduttività, io la produzione di valori economici; questo è un carattere presente in og i attività d i p esa a a he l attività del p ofessio ista i tellettuale p oduttiva a he se vie e sott atta alla dis ipli a dell i p esa. In ambito societario non solo non esiste alcuna disposizione che sottragga alla disciplina delle società

l esercizio di una professione intellettuale da pa te di u a st uttu a o ga izzata, a l a t. l. / permette la costituzione di società per lo svolgimento di una simile professione.

Questa norma chiude un lungo periodo in cui il principio di una passata disposizione (art. 2 l. 1939/1815)

vietava di costituire, esercitare o dirigere una società, un istituto, un ufficio ecc. che avevano lo scopo di

dare, anche gratuitamente, ai propri consociati o a terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia

legale, tecnica, commerciale, amministrativa. Infatti la giurisprudenza, in base a tale disposizione, aveva

se p e di hia ato la ullità della ostituzio e di so ietà pe l ese izio p ofessio i i tellettuali e dei o t atti d ope a da esse stipulati, a che quando la prestazione fosse stata eseguita da un professionista

is itto all al o. Se e e tale disposizio e sia stata a ogata, esisto o o u ue dei vi oli ell o di a e to:

a) vincoli di carattere pubblicistico, che limitano la libertà individuale e costituzionale di iniziativa

e o o i a e di ese izio dell a te e della s ie za. I fatti olte p ofessio i i tellettuali i hiedo o il conseguimento di un titolo abilitativo (cioè il superamento di esami o vittoria di un concorso) e

l is izio e i u apposito al o, se za i uali l ese izio della p ofessio e ille ito e ualsiasi contratto stipulato dal soggetto non abilitato è nullo;

b) vincoli di carattere privatistico, he i ido o sul o te uto del o t atto he ha ad oggetto l ope a professionale. Infatti, tale vincolo pone tra i principi cardine del rapporto, quello dell’ese uzio e della prestazione personalmente da parte del professionista.

Il legislatore negli anni successivi si è mosso disciplinando il fenomeno solo con riguardo a specifici settori

p ofessio ali e i pa ti ola e i t odu e do ell o di a e to la società tra avvocati accanto alle già

esistenti società di revisione legale.

Tale riforma del 2011 consente oggi di affermare per la prima volta la pie a li eità dell’ese izio i fo a societaria di qualsiasi professione.

Il fenomeno dei rapporti tra professioni intellettuali e attività collettive è però più complesso.

Occorre innanzitutto precisare che il problema affrontato dal legislatore riguarda solo le c.d. professioni

protette, per le uali e essa ia l a ilitazio e avvocato, notaio, architetto ecc.) e non le professioni non

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protette, il cui esercizio è libero (attività di indagini di mercato . I fatti, l e ogazio e di servizi non protetti è

sempre stata possibile da parte di qualsiasi società svolgendosi sotto forma di attività d’i p esa, con la

o segue za dell i teg ale appli azio e del elativo statuto giu idi o e dell assoggetta e to alle p o edu e concorsuali. Si tratta, quindi, si società imprenditrici.

Il fenomeno è rappresentato solo dalle so ietà ave ti pe oggetto l’ese izio di u a p ofessio e p otetta.

La soluzione accolta dal legislatore prevede che: la società deve essere composta da soci abilitati (anche se

non esclusivamente) e che la prestazione deve esse e eseguita da u o dei so i is itti all’al o.

Sono quindi inammissibili le società fra capitalisti, cioè esclusivamente tra soci non abilitati.

I fi e, l esp essio e società tra professionisti deve essere contenuta nel nome della società.

L attività sociale, in quanto produttiva, è creatrice di nuova ricchezza, cioè di nuove utilità economiche.

Come tale essa si disti gue dall’attività di e o godi e to di e i, intesa come semplice fruizione di delle

utilità derivanti da uno o più beni.

Dalla defi izio e dell a t. si i ava du ue l’i a issi ilità di so ietà di e o godi e to: nessuna

società, infatti, può essere costituita esclusivamente a questo scopo. Tale inammissibilità è confermata

dall a t. pe ui la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è

regolata dalle norme del titolo VII del libro III cioè delle norme sulla comunione ordinaria. Ciò significa che se

più pe so e etto o i o u e u o o più e i o l u i o o iettivo di t a e i elativi frutti, il solo effetto

che si produce è la costituzione tra di esse di una normale situazione di comproprietà per quote.

Quindi sorge u impossibilità giuridica, che riguarda solo il o e to ge eti o dell’e te ed il elativo programma negoziale.

Diversamente accade se una società, originariamente costituita per lo svolgimento di una normale attività

e o o i a, essa su essiva e te l ese izio e si li ita a gode e del pat i o io o a las ia e he e goda o i soci; qui la società resta comunque in vita o nel secondo caso si lascia alla volontà dei soci di decidere se

scioglierla e di liquidarne il patrimonio residuo.

Le ragioni della separazione tra società e mero godimento di beni stanno nella diversa funzione assolta dai

beni stessi che ne giustifica un trattamento giuridico diverso.

La comproprietà è una situazione giuridica statica, i ui si ileva solo l appa te e za o u e del e e, perciò la disciplina che si applica è quella del diritto dei beni, vale a dire che ogni contitolare ha diritto di

fare individualmente uso della cosa, anche però nel rispetto dei diritti degli altri comproprietà.

La società, al contrario, presenta una situazione giuridica dinamica, in cui il conferimento dei beni in

co u e st u e tale all ese izio di u attività, pe iò la elativa dis ipli a appa tie e al diritto

dell’i p esa; nessun socio, infatti, può utilizzare i beni sociali per propri scopi personali, poiché essi sono

desti ati e vi olati all ese izio dell attività e o o i a a t. e lo s iogli e to dell e te si ve ifi a solo quando questa sia stata realizzata, o quando è impossibile attuarla, o quando i soci lo decidono

all u a i ità. P op io pe il fatto he, ella so ietà, tutto uota atto o all attività la legge conferisce al patrimonio sociale

u auto o ia ispetto ai pat i o i dei so i. I fatti, i edito i pa ti ola i di uesti ulti i o posso o ai aggredire i beni sociali e i soci, al contempo, non rispondono con beni propri alle obbligazioni sociali o ne

rispondono solo in via sussidiaria. I beni in comproprietà, al contrario, non godono di alcuna autonomia,

infatti i terzi che hanno acquistato crediti per effetto di atti relativi alla gestione del bene comune sono

normali creditori dei singoli comproprietari, possono aggredire sia questo bene sia quelli personali dei

comproprietari.

Pe ò o se p e fa ile defi i e u attività o e di godi e to o p oduttiva. Il du io igua da, soprattutto, le attività ricettive e di noleggio. E godi e to la semplice locazione per la riscossione di

a o i e sili, e t e o di godi e to l attività di auto oleggio o di gestio e di u a st uttu a tu isti a eside ziale i ua to il p op ieta io dell i o ile si li ita a t a e i f utti di u utilità e o o i a derivanti

dalla sua attività, e t e il oo di a e to e l offe ta al e ato di u se vizio di oleggio o di ospitalità creano valore economico altrimenti inesistente.

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Difficile è la qualificazione dell attività di gestione di partecipazioni. Anche qua la semplice detenzione di

quote sociali costituisce il godimento delle stesse; ma la direzione e il coordinamento delle società di un

g uppo ge e a valo e e ui di app ese ta u attività produttiva. Legittime sono anche le c.d. holdings

pure, cioè delle so ietà ostituite pe l a uisizio e e la gestio e di pa te ipazio i i alt e so ietà e destinate ad assumere il ruolo di vertice di un gruppo di imprese.

L attività e o o i a vie e svolta i nome della società; infatti chi agisce compie i relativi atti

rappresentando la società stessa facendo così ricadere su di essa gli effetti giuridici che ne conseguono.

Inoltre la società viene iscritta nel registro delle imprese. La spendita del nome sociale comporta, quindi,

l’i putazio e giu idi a dell’attività all ente come tale.

Si parla di società non manifesta, o interna, o occulta, quando il contratto, pur contenendo tutti gli

ele e ti ostitutivi dell a t. , p evede he l ese izio dell attività avve ga el o e di u o solo dei so i che apparirebbe come imprenditore individuale. I partecipanti attribuiscono loro la disponibilità di beni

strumentali attraverso somministrazione periodica di mezzi finanziari necessari (conferimenti) e si

impegnano a concordare ogni decisione (esercizio comune), a suddividere utili e perdite (scopo di lucro),

e t e l attività esta i puta ile al solo so io age te. Ci si domanda dunque se un simile patto sia valido e vincolante e quali sarebbero le conseguenze.

La uestio e o si po e ua do ell a o do a a u o degli ele e ti costitutivi del contratto di società

e in particolare quando manca la volontà di esercizio comune dell attività o e ad ese pio il aso dell asso iazio e i pa te ipazio e elle uali la gestio e esta p op ia ed es lusiva dell asso ia te e dove le attività rimangono disgiunte dai singoli associati.

Il p o le a i ve e si po e ua do i o pa te ipi o divido o olt e al is hio a he la gestio e d i p esa. In questo caso si parla di patto di occultamento invalido. L a t. ost a o e l o di a e to a etta

la o pa te ipazio e al is hio di u i iziativa i putata ad u te zo solo se essa o vie e estesa al pote e de isio ale, alt i e ti se l attività fosse soggetta ad u pote e di gestio e ollettivo, deve esse e i putata al gruppo. Un patto di questo tipo dà vita ad u a so ietà atipi a, vietata poi h l a t. o o se te la creazione di società non riconducibili ad uno dei tipi previsti.

Tutto questo non esclude che in concreto le parti osservino il patto e che quindi il gruppo operi rimanendo

occulto. In questo caso il problema è quello di determinare se delle obbligazioni assunte dalla società

risponda solo il prestanome o se la responsabilità si estenda anche al gruppo e ui di ai so i o ulti. E intuitivo che le controversie non sorgeranno se u o dei o pa te ipi o testa la validità dell a o do, a perché i terzi creditori, rivelata la realtà, cercheranno di aggredire i patrimoni di tutti costoro.

La o pa te ipazio e dei so i all i te o della so ietà può assu e e g adi e fo e dive se. Al livello più

alto vi è la diretta attribuzione ai soci stessi del potere di amministrazione, cioè del potere decisionale in

ambito della gestione. Questo è un modello proprio delle società di persone in cui tutti i soci sono

amministratori. Ad un livello diverso si pone la compartecipazione dei soci nelle società di capitali nelle

quali i soci esercitano il proprio potere attraverso il voto in assemblea con il quale nominano i soggetti

p eposti all a i ist azio e dell e te. Pe ò l atto ostitutivo può es lude e o li ita e al u i so i dalla compartecipazione, sottraendo loro o limitando, nelle società di persone, il potere di amministrazione;

nelle società di capitali invece può sottrarre il diritto di voro e in particolare il diritto di nomina degli

amministratori. Nei casi estremi può anche venire azzerata ogni possibilità di partecipazione alla gestione.

Og i odello he p evede la o pa te ipazio e di più soggetti pe l assu zio e di u a de isio e, deve fa e i conti con la possibilità che le persone coinvolte abbiano orientamenti tra loro contrastanti. Quindi occorre

fissare, in via preventiva, un criterio per attenuare tali confini. In alcuni tipi societari viene applicata la

egola dell’u a i ità, dove nessun atto può essere compiuto se non vi sia il consenso di tutti. Questo è il

principio che viene attuato nelle società di persone per le modifiche del contratto sociale. Tale principio

i pli a, pe il uo fu zio a e to dell e te, u a pe fetta a o ia t a i so i e ette ias u o di essi i condizioni di respingere qualunque scelta non condivisa. Quindi si può dire che tale modello rappresenta il

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massimo grado di esercizio collettivo dell attività. Nelle società di capitali, invece, vige la regola maggioritaria, dove la posizione della maggioranza

assembleare (calcolata in base alla dimensione delle partecipazioni), prevale sempre su quella della

minoranza. Il principio maggioritario consente di superare gli ostacoli ma rimette comunque la minoranza a

subire le scelte dei soci più forti. Nelle società che lo adottano, il rapporto tra i partecipanti si sviluppo

innescando una dialettica tra maggioranza e minoranza che può risultare utile quando la prima sia capace

di esp i e e el odo più effi ie te l i te esse di tutti alla assi izzazio e del p ofitto o ua do consenta, con il formarsi di volta in volta di maggioranze diverse in base alla proposta iglio e, l adozio e di strategie ottimali. Questa però può generare anche clima di tensione e di pregiudizio per la minoranza

quando una maggioranza stabile e consolidata abusi del proprio potere recando danni agli altri soci.

In questo caso la legge prevede diverse prerogative di carattere difensivo, che variano nel contenuto e a

seconda del tipo societario, che vengono accordate alla minoranza. Si tratta di poteri di vigilanza, poteri di

attivare rimedi giudiziali di fronte ad atti di mala gestio e il diritto di recedere dalla società in presenza di

giusta causa. Inoltre il principio di correttezza e buona fede fu ge da li ite all a it io del so io ell ese izio dei suoi di itti, io egli o può ese ita e uesti ulti i pe il pe segui e to di interessi non

meritevoli di tutela e che hanno il solo scopo di arrecare danno agli altri partecipanti, esponendosi al rischio

che la sua azione risulti nulla e che questi possono chiamarlo a rispondere dei danni provocati.

L attività vie e ese itata pe mezzo delle unità economiche apportate dai soci, ossia da beni e servizi.

Questi sono i c.d. conferimenti che formano il complesso delle risorse iniziali che i fondatori destinano

all ese izio dell i iziativa e o o i a. Ogni entità utile e suscettibile di valutazione economica può essere oggetto di conferimento come il

denaro, la proprietà, il godimento di cose mobili o immobili, i crediti ecc. Possono essere conferiti anche gli

obblighi di non facere (ad es. l o ligo di o ost ui e edifi i i dust iali in un determinato terreno).

L assu zio e da pa te dei so i di effettua e i conferimenti è contenuta ell’atto ostitutivo della so ietà; essi

possono essere di vario tipo e di diverso ammontare e rappresentano le prestazioni degli stipulanti che

giustificano la loro partecipazione alla società.

I conferimenti sono l’ele e to esse ziale dell’atto ostitutivo della so ietà. Infatti non esiste società se

non si forma una dotazione iniziale di risorse pe l ese izio dell attività; i olt e ciascun fondatore deve

conferire qualcosa. Questo si dedu e o solo dall a t. a a he dalla causa del negozio societario e

io he la pa te ipazio e all i iziativa e o o i a p esuppo e e essa ia e te l assu zio e del is hio, perché altrimenti verrebbe meno la funzione stessa della partecipazione, decretando la nullità di ogni

accordo che escluda un socio da qualsiasi partecipazione agli utili o alle perdite. Il conferimento, infatti,

rappresenta proprio il valore del rischio: se l attività so iale i fatti si hiude in perdita, il valore di ciò che gli

sa à i o sato o la li uidazio e dell e te sa à i fe io e ispetto al valo e del suo o fe i e to. Questa defi izio e pe ò essa i isi dall attuale possi ilità di ostitui e u a s. .l. o u apitale complessivamente pari a 1€. Le s.r.l. con un simile capitale sono so ietà se za o fe i e ti e quindi

senza assunzione iniziale del rischio da parte dei soci, che possono fondare la propria attività solo su risorse

reperite esternamente.

A fronte del conferimento, il socio acquista la quota di partecipazione che è proporzionale al valore che i

contraenti attribuiscono al conferimento stesso.

La legge, inoltre, non prescrive che le risorse patrimoniali debbano avere un determinato valore. Fissa solo

dei minimi elle so ietà di apitali . € elle s. .l., . € elle s.p.a. e elle s.a.p.a. o t o i . € p e ede ti, pe effetto del d.l. / e dei talvolta dei li iti più elevati a se o da dell oggetto so iale. Queste però sono le uniche prescrizioni che devono essere osservate, infatti non esiste un principio

generale in forza del quale i conferimenti debbano essere di dimensioni adeguate per consentire lo

svolgi e to dell’attività.

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Come abbiamo detto i beni conferiti sono destinati in via definitiva all attività so iale. Qui di l atto costitutivo impone su di essi un vincolo di destinazione, in forza del quale viene impedito che essi vengano

sott atti all i iziativa e o o i a pe tutta la du ata della so ietà. Il vincolo di destinazione impone delle regole:

a) il socio conferente non può mai chiedere la restituzione del bene. Anche quando gli è concesso di

recedere dalla società, egli non può recuperare il bene conferito in proprietà, ma solo una somma

di denaro corrispondente al valore attuale della sua partecipazione; allo stesso modo non ha diritto

alla riconsegna immediata del bene conferito in godimento, il quale rimane alla società per tutto il

periodo per il quale era stato concesso originariamente;

b) il socio non è neanche libero di chiedere in qualsiasi momento la liquidazione, cioè non può

e upe a e il valo e dell i vesti e to se o elle ipotesi i ui gli stato o esso il e esso. I questo senso egli con il conferimento vincola, non solo il bene, ma anche il suo valore. Infatti per

tutta la vita della so ietà, può esse e dist i uito ai so i solo l utile, io il aggio valo e a uisito dal patrimonio netto rispetto ai conferimenti;

c) i soci non possono individualmente servirsi dei beni per fini estranei a quelli della società;

d) i beni sono destinati alla garanzia dei creditori sociali, in modo prioritario rispetto ai creditori

individuali dei soci.

Naturalmente il vincolo di destinazione non implica che i singoli beni conferiti debbano restare nel

patrimonio della società per tutta la sua durata: infatti le materie prime potranno essere lavorate e

vendute, le cose conferite in proprietà potranno essere cedute a terzi, il denaro verrà speso ecc. Quindi la

società può disporre liberamente del proprio patrimonio come ogni altro soggetto.

Un concetto collegato ma diverso è il vincolo di indisponibilità del capitale sociale, la cui definizione

dipende da quella di capitale.

Il capitale sociale (o capitale nominale) è una posta contabile che rappresenta il valore dei conferimenti e

che viene indi ata ell atto ostitutivo. Esso o va o fuso o il patrimonio della società con cui si

i te de l i sie e degli ele e ti dell attivo e del passivo he, o eta e te, fa o apo all e te i u dato momento. Il patrimonio è pertanto un complesso che varia continuamente (ad es. muta quando la società vende

un prodotto in quanto questo esce dal suo patrimonio e vi entra il denaro o il credito). Il capitale sociale, invece, è un

valore astratto, una posta numerica e ideale che rappresenta semplicemente il valore delle risorse iniziali

della so ietà, ui di u e tità i uta ile he può esse e odifi ata solo odifi a do l atto ostitutivo della società (ad es. quando questa prevedi nuovi conferimenti da nuovi soci o dai vecchi, che incrementano la propria

partecipazione – aumento di capitale).

Tra le funzioni svolte dal capitale vi è la funzione produttiva, cioè rappresenta quel valore complessivo di

risorse che i soci destinano irreversibilmente all attività. Alla lu e di uesta fu zio e ha effetto il vincolo di

indisponibilità che prevede che i soci non possano prelevare dal patrimonio della società le somme che

eccedono il valore del capitale per distribuirsele. Solo se il patrimonio netto (differenza tra attività e

passività) è superiore al capitale, allo a può di si he l attività so iale ha p odotto u utile he può esse e distribuito; viceversa, se il valore del patrimonio netto coincide con quello del capitale o è addirittura

i fe io e, allo a i isultati dell attività so o ulli o egativi e l attivo residuo non può essere distribuito tra i

soci, proprio a causa del vincono di indisponibilità.

In definitiva, quindi, il vincolo non riguarda specifici beni, ma un valore: infatti la società può assegnare ai

soci solo il valo e dell e ede za t a patrimonio netto e capitale, il che significa che i soci non possono

idu e il valo e dell i vesti e to e ui di il is hio he ha o i izial e te a ettato.

La defi izio e dell a t. e u ia lo s opo egoziale, io la causa, dell atto ostitutivo: i soci esercitano

l attività pe ealizza e u guadag o lucro oggettivo) da dividersi (lucro soggettivo) partecipando alla sua

distribuzione secondo la propria quota di partecipazione.

L eve tuale guadag o si defi is e utile e, per effetto del vincolo di indisponibilità, rappresenta la sola

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porzione ideale del patrimonio che può essere distribuita tra i soci.

Inoltre, alle società lucrative si affiancano anche le cooperative che perseguono scopi mutualistici.

L o iettivo di uesti e ti o uello di ealizzare un profitto da assegnare poi ai soci, ma quello di far

avere a questi direttamente beni, servizi o occasioni di lavoro più favorevoli rispetto al mercato.

La differenza tra società lucrative e mutualistiche emerge dal fatto che nelle prime il socio trae il proprio

p ofitto pe il solo fatto di esse e so io, o la dist i uzio e dell utile, e t e elle se o de i ava il suo beneficio solo se e nella misura in cui acquisti prodotti e servizi dalla società o lavori per essa.

I fi e, l a t. -ter consente di costituire ogni tipo di società di persone o di capitali (escluso la società

semplice) per scopo consortile (art. 2602) cioè per uno scopo di natura mutualistica, a beneficio delle

imprese dei soci.

In tutti i casi, la società è una struttura costituita per il perseguimento di uno scopo egoistico. In generale,

il criterio che consente di distinguere tra loro i negozi associativi è basato sulla causa, cioè sulla funzione a

cui assolve la società progettata dai fondatori. A questa categoria appartengono anche le associazioni e le

fondazioni, come quelle che allestiscono mostre o organizzano manifestazioni culturali a pagamento, a

uelle di e efi e za he a olgo o fo di e . I fatti, i tutti uesti asi, l attività o solo svolta stabilmente e con metodo economico, ma persegue anche uno scopo di lucro oggettivo, proprio perché ciò

che caratterizza questi enti è la mancanza di uno scopo di lucro soggettivo in quanto i proventi realizzati

att ave so l attività so o devoluti i e efi e za, desti ati ad opere assistenziali, e quindi impiegati nel

perseguimento di uno scopo ideale o altruistico.À

L a t. o a ette e ezio i alla ausa egoisti a del egozio so ieta io. Tuttavia, egli ulti i de e i, la legislazione speciale ha introdotto in modo sempre più diffuso delle figure societarie caratterizzate

dall assenza di scopi egoistici (ad es. le so ietà spo tive p ofessio isti he he devo o ei vesti e tutti gli utili ell attività

sportiva senza poterli distribuire in alcun modo tra i soci). Di importanza ancora maggiore è la disciplina dell impresa

sociale; questa non è una nuova entità organizzata a carattere imprenditoriale ma è una qualifica che

associazioni, fondazioni e società posso o a uisi e ua do ese ita o u attività e o o i a i al u i settori o con modalità di utilità sociale e rispettino determinate condizioni, tra cui la mancanza dello scopo

di lucro, a condizione che esse arruolino tra il personale, in una certa percentuale, lavoratori che

appartengono alle classi disagiate e si assoggettano a certe regole coerenti con le finalità che intende

pe segui e. La s elta he l e te deve o pie e u a s elta he si iflette a he el o e, he deve o te e e l esp essio e i p esa so iale , ed i olt e u a s elta defi itiva i ua to o possi ile i o ve ti e la so ietà i u a o s opi lu ativi, t asfe i e l azie da se o ad alt e so ietà, fo dazio i o

asso iazio i p ive di fi i egoisti i. I olt e l auto ità gove ativa, quando vengono meno i requisiti per il

i o os i e to della ualità di i p esa so iale, ha il pote e di s ioglie e l e te, devolve do e il pat i o io non ai soci, ma ad organizzazioni che perseguono scopi della stessa natura.

Le società di persone di caratterizzano per l’ese izio o u e di i p ese di di e sio i o te ute. Sul

piano delle caratteristiche, esse presentano: la responsabilità illimitata di almeno un socio per le

obbligazioni sociali, la stabilità nel tempo, la rilevanza normativa di alcune vicende personali dei soci e

l agilità gestionale.

La disciplina di riferimento conta circa 70 articoli raggruppati subito dopo la nozione di società (artt. 2250-

2324).

Sul piano della competizione tra tipi pe l ese izio delle pi ole e edie i p ese, esse su is o o la concorrenza delle s.r.l. ma tuttavia, i dati statistici confermano un interesse per le società di persone,

nonostante la responsabilità illimitata di almeno un socio.

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I motivi di questo successo vengono ritrovati soprattutto nel trattamento tributario, cioè gli utili realizzati

dalla so ietà ve go o i putati di etta e te ai so i e tassati ell a ito dell IRPEF se o do le ispettive quote di partecipazione. Inoltre le perdite sono direttamente imputate ai soci con conseguente riduzione

dell i po i ile ei lo o o f o ti. Inoltre le società di persone presentano maggiore elasticità sia in sede di costituzione che nel corso della

vita sociale.

La disciplina della società di persone ne regola tre tipi: la società semplice, società in nome collettivo,

società in accomandita semplice.

Sul piano dell attività va detto che la società semplice può svolgere esclusivamente attività diverse da quella

commerciale e quindi si p esta all ese izio di attività d i p esa ag i ola e p ofessio ale. Questo limite non

sussiste invece per le s.n.c. e s.a.s. alle quali invece è consentito lo svolgimento di impresa commerciale o

altra attività.

Sul piano della responsabilità, tutte le società di persone presentano almeno un socio chiamato a

rispondere illimitatamente per le obbligazioni sociali, in solido con la società. Nella società semplice e nella

s.n.c. rispondono illimitatamente tutti i soci, mentre nella s.a.s. ne rispondono illimitatamente solo i soci

accomandatari, mentre invece per quelli accomandanti la responsabilità è circoscritta al conferimento

effettuato.

Infine, sul piano dell o ga izzazio e dell’attività, viene lasciata ampia autonomia e le poche regole dettate

determinano un odello o ga izzato pe pe so e , cioè che tutti i poteri sono rimessi ai soci e non ad

organi designati, nominati o delegati.

Se o do l a t. , ella so ietà i o e ollettivo tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente

per le obbligazioni sociali. L eve tuale patto li itativo della espo sa ilità dei so i vie e fatto vale e solo nei rapporti interni tra soci e non sarà opponibile ai creditori della società. La responsabilità di tutti i soci

sussiste anche quando la s.n.c. non è iscritta nel registro delle imprese.

E poi p evisto he la s. . . agis a sotto u a ragione sociale, composta dal nome di uno o più soci con

l i di azio e del appo to so iale a t. , he ha u a fu zio e distintiva-ide tifi ativa dell e te o e soggetto di diritto; ad esso poi possono aggiungersi ulteriori elementi (ad es. Alfa Trasporti s.n.c. di Giovanni

Bianchi).

L atto costitutivo della s.n.c. deve contenere:

a) il cognome, il nome, il domicilio e la cittadinanza dei soci;

b) la ragione sociale;

c) i so i he ha o l a i ist azio e e la app ese ta za della so ietà; d) la sede della società e le eventuali sedi secondarie;

e) l oggetto so iale io il setto e i ui ope e à ; f) i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il metodo di valutazione;

g) le p estazio i a ui so o o ligati gli eve tuali so i d ope a; h) le norme secondo cui gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle

perdite;

i) la durata della società.

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Per quanto riguarda la forma, viene richiesta la stipula per atto pubblico o scrittura privata autenticata (art.

2296), ma questo vale solo ai fini pubblicitari ossia per ottenere l’is izio e el egist o delle i p ese.

L iscrizione costituisce condizione di regolarità a o di validità dell’atto ostitutivo. L u i a o segue za della a ata is izio e l assoggetta e to della s. . . alla dis ipli a della so ietà se pli e, io la s.n.c.

non iscritta gode di minore autonomia patrimoniale, proprio come la società semplice. In questo caso si

parla di efficacia normativa dell is izio e.

Ne consegue che la s.n.c. non iscritta (s.n.c. irregolare) è validamente costituita anche in assenza delle

fo e i hieste ai fi i dell is izio e. Quindi la s.n.c. può essere costituita indipendentemente dall’este alizzazio e della stipula del o t atto di società. Si distingue allora tra s.n.c. irregolare, il cui atto costituivo viene stilato in forma scritta osservando

le p es izio i i hieste a se za l is izio e nel registro), e la s.n.c. di fatto, in cui manca la

do u e tazio e dell atto ostitutivo e l attività so ieta ia vie e effettuata pe atti o lude ti. Nella s. . . di fatto manca la scelta del tipo s. . . e el aso i ui uesto o ve ga spe ifi ato e l attività svolta di tipo o e iale, si itie e he vada o o u ue appli ate le o e della s. . . i ua to l u i o tipo compatibile con la società di fatto, poiché per la costituzione degli altri tipi è richiesta la documentazione a

pena di nullità.

L u i o osta olo alla validità dell atto ostitutivo della s. . . igua da i o fe i e ti di e i la ui circolazione prevede che sia assoggettata a forme particolari ad substantiam (ad es. se le parti avessero messo in

comune un bene immobile, in modo tacito, per conferirne la proprietà alla società, il conferimento sarebbe nullo per vizio di

forma).

La partecipazione ad una s.n.c. è consentita non solo alle persone fisiche, ma anche alle società di capitali

dal momento che sono dotate di personalità giuridica, per le quali è consentito che, previa autorizzazione

dell asse lea, assu a o pa te ipazio i i alt e i p ese he o po ta o u a espo sa ilità illi itata pe le obbligazioni di queste.

I so i so o te uti ad i di a e ell atto ostitutivo il valore attribuito ai conferimenti e al modo di

valutazione.

Il valo e dei o fe i e ti pot à esse e o o dato li e a e te t a i so i all atto della stipula dell atto costitutivo o in sede di aumento del capitale. La somma del valore dei conferimenti dà luogo al capitale

della società, per il quale non è prevista alcuna soglia minima.

Per quanto riguarda l entità conferibili, possono essere appunto conferiti tutti i beni e i servizi, ossia

possono formare oggetto di conferimento qualsiasi entità suscettibile di valutazione economica, e quindi,

oltre ai conferimenti in denaro, beni in natura, crediti, opera e servizi, anche quelli che hanno ad oggetto un

obbligo di non fare o beni intangibili purché siano dotati di utilità per la società.

Riguardo l importo di ciascun conferimento, i so i posso o fissa lo i pie a auto o ia. Tuttavia se l e tità dei conferimenti dovuti da ciascuno non risulta determinata, scatta una duplice presunzione: sul piano del

quantum complessivo, i soci devono ritenersi obbligati a conferire quanto necessario per il conseguimento

dell oggetto so iale; sul pia o delle pa ti i te e si p esu e he esse sia o uguali per tutti i soci.

Con il o fe i e to d’ope a (o servizi) il socio si obbliga nei confronti della s.n.c. a svolgere una

prestazione di fare, senza assumere la posizione di lavoratore subordinato ma quella di socio, con

o segue te di itto di pa te ipa e agli utili della so ietà e alle de isio i so iali. Il so io d ope a però è

soggetto al rischio di esclusione he sussiste ua do e e ge la sua i ido eità a svolge e l ope a o fe ita.

Co e a ia o detto, l i sie e dei o fe i e ti dei so i o t i uis e a fo a e il capitale sociale della

s.n.c. e i soci sono liberi di fissare la cifra del capitale sociale nominale e di valorizzare i beni diversi dal

denaro nella misura tra loro concordata. La dete i azio e dell i po to del apitale i if a o eta ia i hiesta dall a t. he p es ive l i di azio e ell atto ostitutivo del valore attribuito ai conferimenti.

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Perciò deve ritenersi che nella s.n.c. il capitale è l’ele e to esse ziale dell’atto ostitutivo, a cui alcune

disposizioni assegnano una funzione vincolistica ed organizzativa.

a) Sul piano vincolistico, nella s.n.c. una prima disciplina di tutela del capitale si ritrova nel divieto di

restituire ai soci i conferimenti o di distribuire somme attinte dal patrimonio sociale, se non nella

isu a i ui vi sia e ede za del pat i o io etto ispetto all i porto del capitale indicato

ell atto ostitutivo. ‐ Data la minore autonomia patrimoniale attribuita alla s.n.c. è previsto che la decisione di

riduzione del capitale non è immediatamente efficace, ma lo diventa decorsi tre mesi dal

gio o dell is izio e della società nel registro delle imprese. Nello stesso termine di tre

esi i edito i della so ietà a te io i all is izio e he ite ga o di su i e u p egiudizio dall ese uzio e della iduzio e, posso o fa e opposizio e di a zi al t i u ale he può disporre he essa possa o u ue avve i e, salva u ido ea ga a zia da pa te della so ietà. Questo ha l o iettivo di tutela e i edito i delle so ietà di pe so e di tipo commerciale da riduzioni facoltative del capitale, effettuate i agio e di u esu e a za del apitale ispetto al pe segui e to dell oggetto so iale, a p egiudizievoli pe i creditori.

‐ Inoltre è vietato distribuire somme tra i soci se non per utili realmente conseguiti, che

riflette il principio del divieto di distribuzione di utili fittizi (somme non corrispondenti ad

un eccedenza tra patrimonio netto e capitale sociale). La s.n.c. può quindi richiedere la

restituzione degli utili fittizi eventualmente distribuiti.

Da queste regole si ricava un obbligo a carico degli amministratori di conservazione del

capitale.

E a he possi ile de ide e l’au e to del apitale, ad es. per far entrare un nuovo socio

che apporterà nuovi conferimenti.

Dunque, tutte le operazioni che incidono sul capitale vanno considerate come modifiche

dell atto ostitutivo e ui di devo o esse e de ise dai so i all u a i ità. b) Sul piano organizzativo invece, va ricordata la funzione del capitale di attribuire importanza alla

partecipazione al capitale in quanto in base ad essa si misura la maggioranza per determinate

decisioni.

Nelle s. . . l atto ostitutivo può a he i di a e esp essa e te le norme secondo cui gli utili devono essere

ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite.

Se la parte di ciascuno negli utili coincide con la quota di partecipazione al capitale, allora è possibile

alterare tale simmetria tra conferimenti e partecipazione agli utili (ad es. un socio potrà partecipare al 30% del

apitale e solo al % degli utili; osì o e il so io d ope a pot à ave e il % degli utili a he se il suo conferimento non venga

imputato a capitale). Nei rari casi in cui la partecipazione agli utili del so io d’ope a o dete i ata ell atto costitutivo ex ante, è previsto un intervento del tribunale che dovrà giudicare secondo equità.

Nel rapporto tra utili e pe dite vi u u i o li ite all auto o ia dell atto ostitutivo, i ua to l a t. dispone che è nullo il patto con cui uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazioni agli utili e alle

perdite. Si tratta del c.d. divieto del patto leonino, che mira ad evitare che si possano creare situazioni di

particolare favore o svantaggio nei rapporti tra un socio e gli altri.

La quota di partecipazione agli utili e alle perdite assume rilevanza in sede di liquidazione della società. La

parte di ciascuno negli utili funge da criterio per la distribuzione del surplus di attivo al netto del rimborso

dei conferimenti. Per converso, la parte di ciascuno nelle perdite determina la distribuzione tra i soci del

peso dei debiti sociali, una volta che i fondi della s.n.c. si rilevano insufficienti.

Infine il diritto del socio alla percezione degli utili sorge automaticamente, una volta che viene approvato

il bilancio da cui risultano gli utili stessi.

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L autonomia patrimoniale prevede che, a presidio della stessa rispetto alle potenziali aggressioni di coloro

che abbiano di mira il patrimonio personale dei soci, i creditori particolari non possono chiedere la

liquidazione della quota del socio loro debitore finché dura la società.

I creditori particolari possono tutelarsi aggredendo solo gli utili che spettano al socio debitore e possono

porre in essere atti conservativi sulla quota che spetta a questi in occasione della liquidazione della società.

E i ve e sott atta lo o la fa oltà di p ovo a e lo scioglimento del singolo rapporto sociale anche quando

offrono la prova che gli altri beni del socio sono insufficienti alla soddisfazione del credito.

U alt o aspetto dell auto o ia pat imoniale riguarda la responsabilità per le obbligazioni sociali. Nella

s.n.c. tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per esse con l’i te o pat i o io pe so ale,

senza alcuna possibilità di determinare un limite. Anche i soci persone giuridiche rispondono con il loro

patrimonio, sebbene la persona fisica che partecipa al capitale della persona giuridica socia di una s.n.c. ne

risponde nei limiti di quanto conferito nella società di capitali.

Inoltre i soci rispondono in solido tra loro, nel senso che ciascuno di loro può essere costretto ad adempiere

pe l’i te o i po to dell’o ligazio e so iale e tale adempimento libera gli altri soci nei confronti dei terzi.

Nei rapporti esterni, l eve tuale patto he dovesse i te o e e t a i so i di hiarato privo di efficacia nei

confronti dei terzi.

La responsabilità per le obbligazioni sociali permane anche dopo lo scioglimento del rapporto sociale ed ha

importanza anche in caso di fallimento della s.n.c. Infatti i soci sono esposti al fallimento, in estensione al

fallimento della s.n.c. Anche l’ex so io pot à esse e di hia ato fallito ma solo nel termine di un anno dallo

scioglimento se l i solve za dipe de da o ligazio i so te p i a dello stesso.

La responsabilità dei soci di s.n.c. verso i creditori sociali è sussidiaria rispetto a quello della società, in

ua to l a t. a o da ai so i il beneficio di preventiva escussione. Tale beneficio prevede un onere a

carico dei creditori sociali che sono chiamati a provare, nel processo di esecuzione promosso contro i soci, di

aver prima escusso, in modo infruttuoso, il patrimonio della società.

Il beneficio opera automaticamente, sempre se la s.n.c. è iscritta nel registro delle imprese, e non viene

meno quando la società si trovi in stato di liquidazione.

Le regole in tema di amministrazione e rappresentanza presentano un margine di elasticità. Innanzitutto vi

è un modello legale appli a ile i a a za di u a dive sa opzio e dell atto ostitutivo he p evede l’a i ist azio e disgiu ta di tutti i so i per assicurare la piena funzionalità della società, munendo ogni

singolo amministratore di più ampi poteri di gestione e rappresentanza. Esso però prevede che tra i soci vi

sia massima fiducia, in quanto ciascuno può operare indipendentemente dagli altri e far insorgere

obbligazioni che comportano la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci. Allo stesso tempo viene

sancita la derogabilità per adattare il regime di amministrazione alle concrete esigenze della società.

L atto ostitutivo, pe ò, può a he dispo e he gli a i ist ato i ope i o se o do il egi e dell amministrazione congiunta.

In regime di amministrazione disgiunta ciascun singolo socio amministratore è pienamente legittimato ad

assumere le decisione di carattere gestorio indipendentemente dagli altri amministratori, senza doverli

quindi coinvolgere né avvisarli sulle opinioni prese.

Allo stesso tempo, il legislatore riconosce a ciascun amministratore il diritto di opposizione di veto nei

confronti di una o più operazioni programmate dagli altri amministratori. Essi si concretizza nel diritto di

manifesta e il p op io disse so ispetto all’ope azio e, p i a he essa sia ealizzata. L opposizio e a uista la p op ia effi a ia egativa io i pedis e il o pi e to dell ope azio e se p e he ve ga ese itata te pestiva e te. Questo p esuppo e he l a i ist ato e ve ga i a ti ipo a o os e za dell ope azio e

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he l alt o i te de o pie e, o pe h uest ulti o lo ha i fo ato spo ta ea e te o pe h ha a uisito tale informazione autonomamente; è ammesso anche che gli amministratori facciano opposizione animati

dal solo sospetto.

Il regime di amministrazione congiunta (art. 2258) rappresenta uno schema gestionale in cui tutti agli

amministratori si impone un confronto costante, diverso a seconda del sottotipo prescelto. Entrambe le

varianti richiedono una p evisio e dell atto ostitutivo.

a) La prima variante è l’a i ist azio e o giu ta all’u a i ità, nel senso che per la decisione

occorre il consenso di tutti gli amministratori. Si tratta di un modello privilegiato dal codice in

quanto si applica in mancanza dell esp essa i di azio e dello s he a s elto e ha la volo tà di coinvolgere tutti gli amministratori nella decisione, senza esclusione di nessuno. Inoltre attraverso

tale egola si ette i dis ussio e l agilità de isio ale i ua to si o ede a ias un singolo un

potere di veto poiché nessun amministratore può esercitare da solo il potere decisionale, ma deve

oi volge e gli alt i elle de isio i. I olt e ell a i ist azio e o giu ta il g uppo dei so i o assume nessun ruolo di scioglimento dell opposizione.

b) La seconda variante è quando gli amministratori decidono a maggioranza. In questo modo si crea la

possibilità che un amministratore prevalga su un altro e tale maggioranza vale anche per la

partecipazione agli utili.

La igidità dell a i ist azio e o giu ta te pe ata dall a t. he o se te al si golo amministratore di compiere individualmente atti di gestione quando vi sia urgenza di evitare un danno alla

società.

Il potere di gestione degli amministratori, cioè quello di decidere le operazioni sociali da compiere per la

ealizzazio e dell oggetto so iale, deve disti gue si dal potere di rappresentanza. Per potere di

rappresentanza si intende quello di esternare, nei rapporti tra la s.n.c. e i terzi, la volontà della società,

acquistando in nome della stessa diritti ed assumendo obbligazioni in base alle decisioni prese dagli

a i ist ato i pe il aggiu gi e to dell oggetto so iale. O o e, ui di, i dividua e chi sia titolato a

spendere il nome della società.

L a t. p evede he l’individuazione dei rappresentanti può esse e o te uta ell atto ostitutivo. Potranno essere rappresentanti tutti gli amministratori o solo alcuni di essi o addirittura soltanto uno.

I aso di plu alità di app ese ta ti, l atto ostitutivo deve p e isare se essi operano congiuntamente o

disgiuntamente. In mancanza di indicazioni, dovrà reputarsi che il potere di rappresentanza sia simmetrico

a quello di gestione.

Qua to all este sio e del pote e di app ese ta za, l a t. p e isa he l a i ist atore che ha la

rappresentanza della società possa compiere tutti gli atti he ie t a o ell’oggetto so iale, salvo le li itazio i he isulta o dall’atto ostitutivo o dalla p o u a. Esso comprende anche il potere di

rappresentanza giudiziale della società (art. 2266). Lo stesso articolo precisa anche che le limitazioni non

sono opponibili ai terzi, se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si prova che i terzi ne hanno

avuto conoscenza. Inoltre sui terzi ricade il rischio che possano essere dichiarati inefficaci gli atti estranei

ispetto all oggetto so iale della so ietà. Va poi seg alato he l auto o ia statuta ia può da luogo ad ipotesi di dissociazione tra poteri di gestione

e di rappresentanza, cioè può essere eliminata la coincidenza soggettiva tra amministratori e

rappresentanti, riservando la rappresentanza solo ad alcuni amministratori o un solo socio; può essere

alterata la simmetria tra regole di gestione e di rappresentanza, differenziando le modalità di esercizio; può

prevedere diversi sistemi a se o da dell ope azio i, disti gue do i pa ti ola e t a atti di o di a ia e straordinaria amministrazione.

L a t. i hiede he l atto ostitutivo i di hi i so i he ha o l’a i ist azio e e la app ese ta za della società. Si parla in tal caso di o i a ell’atto ostitutivo, in quanto questa indicazione esprime la

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volontà dei soci di investire, solo alcuni di loro del potere gestorio e rappresentativo, escludendo gli altri.

La nomina può anche mancare del tutto e in questo caso troverà applicazione la regola secondo cui il

potere di amministrazione e di rappresentanza spettano a tutti i soci.

L atto ostitutivo può a he li ita si a p evede e il u e o degli a i ist ato i, i via do ad u a decisione successiva dei soci, che costituisce appunto un atto separato. La possibilità di poter essere

nominati con atto separato si i ava dall a t. i te a di evo a: i uesto odo il uove e t ato i società, anche se subentra ad un amministratore, non acquista il diritto di amministrare, ma quello di

concorrere alla nomina di amministratore.

Alla revoca, inoltre, è riservata una norma più articolata. Innanzitutto si distingue tra revoca negoziale

(voluta dai soci) che è automaticamente efficace purché soddisfi i requisiti di legge, e revoca giudiziale che

può produrre effetto solo dopo la pronuncia del tribunale.

Per la revoca negoziale viene dettata una regola differenziata a seconda se gli amministratori sono

o i ati ell atto ostitutivo o o atto sepa ato. Nel p i o aso l a t. 2259, co.1, stabilisce che la revoca

ha effetto solo se sussiste una giusta causa, cioè quando si verifica un fatto di inadempimento degli

o lighi a asta za g avi da legitti a e la evo a dell a i ist ato e; e deve i olt e i hiede e l’u a i ità dei consensi (salvo che la società abbia introdotto una clausola di maggioranza). La revoca

priva il socio solo del potere di amministrazione, ma non alla sua partecipazione sociale.

Per gli amministratori nominati con atto separato, invece, la revoca è ammessa secondo quanto disposto

dal mandato (art. 2259, co.2). Di conseguenza è efficace anche in assenza di giusta causa anche se questo

espone la società al rischio di dover risarcire il danno.

L a t. , o. , i fi e, i o os e in capo a ciascun socio il diritto di richiedere la revoca giudiziale per

giusta causa.

Gli amministratori hanno il compito di gesti e l’i p esa so iale. A questo fine essi hanno il potere di

o pie e tutti gli atti e essa i o oppo tu i pe il o segui e to dell oggetto so iale o e predisporre

l appa ato st u e tale, de ide e le st ategie i p e dito iali, o ga izza e le odalità di svolgi e to dell attività, ope a e se o do i ite i di e o o i ità pe idu e i osti e assi izza e i p ofitti. I olt e agli amministratori spettano o piti più spe ifi i o e te e e la o ta ilità, edige e il ila io d ese izio, is ive e la so ietà el egist o delle i p ese edia te deposito dell atto ostitutivo p esso il elativo ufficio. Inoltre sugli amministratori grava anche un obbligo di generale vigilanza sull ope ato degli alt i e di

intervento quando si riscontri il pericolo del compimento di operazioni dannose.

L a t. p evede he i di itti e gli o lighi degli a i ist ato i sia o egolati dalle o e sul a dato. L o ligo degli a i ist ato i di gesti e l attività u obbligazione di mezzi; infatti essi sono tenuti a

svolgere le loro funzioni con la diligenza del buon padre di famiglia e non rispondono, in caso di

andamento negativo, quando hanno adempiuto ai loro doveri; lo fanno solo quando non abbiano

uniformato i loro comportamenti agli standard di diligenza imposti.

Ne consegue che nelle scelte gestorie gli amministratori godono di un notevole margine di discrezionalità a

patto che rispettino i canoni di prudenza e ragionevolezza che devono guidare le loro scelte per una sana e

corretta gestione imprenditoriale della società.

Per quanto riguarda la loro responsabilità, il codice si limita a sancire che gli amministratori sono

solidalmente responsabili verso la società per l’ade pi e to degli o lighi ad essi i posti dalla legge e dal contratto sociale e he la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa

(prova di non avere colpa – art. 2260). Si tratta di u ’azio e di isa i e to da ni.

Uno dei problemi del diritto delle s.n.c. riguarda la possibilità di investire del ruolo di amministratore

soggetti estranei alla compagine sociale. La questione prevede tre posizioni principali: quella

dell inammissibilità, fondata sul principio che il potere di amministrazione spetta solo ai soci a

responsabilità illimitata; quella secondo cui è possibile conferire ad un soggetto esterno la direzione

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dell i p esa a he se uesto o sa à u ve o e p op io a i ist ato e a u institore; e quella

dell intera ammissibilità dell a i ist ato e o so io.

Per determinare la posizione dei so i es lusi dall’a i ist azio e, va innanzitutto sottolineato che essi

pa te ipa o, osì o e gli a i ist ato i, all attività so iale, esse do oi volti elle de isioni che il codice

rimette a tutti i soci.

L a t. i o os e ai so i he o pa te ipa o all a i ist azio e dei poteri di controllo che consistono

nel diritto di:

1) avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali (diritto di informazione);

2) o sulta e i do u e ti elativi all a i ist azio e diritto di ispezione);

3) ottenere il rendiconto quando gli affari sono stati compiuti (diritto al rendiconto).

Nelle prime due ipotesi si consente solo al socio di procurarsi le informazioni ed i documenti che reputa

e essa i pe valuta e sia l a da e to ge e ale della so ietà he uello delle spe ifi he ope azio i alle uali sia pa ti ola e te i te essato. Il p i ipio all a esso ai do u e ti, pe ò, o può ite e si esteso

fino a compre de e l ispezio e di ose o luoghi. Il diritto al rendiconto a o ato al te i e di og i a o o a dive so te i e p evisto ell atto ostitutivo. Il rendiconto va inteso come prospetto analitico delle operazioni realizzate (con espressa indicazione delle

entrate e delle uscite) e andrà approntato solo su richiesta dei soci non amministratori.

Tali diritti possono essere esercitati anche dopo la perdita della qualità di socio (dal socio receduto o

escluso o dagli eredi del socio deceduto) nei limiti in cui le informazioni richieste riguardino affari sociali dal

ui esito dipe de la espo sa ilità dell ex socio o la determinazione del valore della sua quota.

Uno dei tratti tipi delle s.n.c. è l’asse za di u a dis ipli a ge e ale delle decisioni dei soci, in quanto in essa

si riscontra solo la disciplina di singole decisioni rimesse ad essi.

Tali decisioni prevedono due variabili già accennate: l’u a i ità e la aggio a za.

a) L unanimità trova applicazione per le odifi he dell’atto ostitutivo. Vi rientrano sia le modifiche

soggettive che quelle oggettive, fatte salve le decisioni di trasformazione in società di capitali,

fusione e scissione per le quali basta la maggioranza.

b) Il principio di maggioranza, viene calcolato in base a tre diversi criteri:

‐ Pe la de isio e sull opposizio e i egi e di a i ist azio e disgiu ta, osì o e pe la decisione di trasformazione in società di capitale, fusione e scissione, i soci sono chiamati a

decidere a maggioranza in base alla partecipazione agli utili (per quote di interesse).

‐ Per la proposta di concordato a maggioranza in base alla partecipazione al capitale, la

quale non necessariamente coincide con la partecipazione agli utili.

‐ Per la decisione di esclusione del socio a maggioranza calcolata per teste (in base al

numero dei soci).

‐ Sono poi contemplate decisioni senza indicazione del numero di consensi richiesti, rispetto

alle quali la dottrina ha formulato diverse ipotesi.

Una prima interpretazione è quello di ricercare nel sistema delle società di persone un

principio generale valido per tutte le decisioni non regolate anche se si è riconosciuto da un

lato il p i ipio delle egola u a i isti a e dall alt o uello del ite io aggio ita io. Una seconda interpretazione, invece, prende atto della convivenza nel sistema delle società

di persone di questi due diversi principi applicabili a seconda del tipo di decisione. Così si

deve distinguere tra de isio i i e e ti all’attività gesto ie che vanno assimilate al principio

della maggioranza, e decisioni inerenti alla struttura organizzativa assimilabili

all unanimità.

Nella prima categoria rientrano le decisioni di nomina e revoca degli amministratori

o i ati o atto sepa ato e l’app ovazio e del ila io da cui scatta il diritto agli utili;

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nella seconda categoria, invece, rientrano alcune decisioni che, sono assimilabili alle

odifi he o t attuali e o e tali so o assoggettate all u a i ità. Esse si ife is o o al o se so all’ese izio di attività o o e ziali da pa te del so io.

Inoltre, il codice non detta nessuna regola riguardo il procedimento da applicare alle decisione dei soci di

s.n.c. né per quelle degli amministratori. La mancanza di qualsiasi prescrizione ha alimentato la convinzione

che le decisioni fossero del tutto svincolate da regole formali. Tuttavia la dottrina ha cercato di colmare

uesta la u a pe l esige za di a ti ola e il p o edi e to de isio ale el ispetto delle fasi tipi he del procedimento collegiale (convocazione, riunione, discussione, votazione e verbalizzazione).

Anche con riferimento alla disciplina applicabile all impugnativa della decisione viziata, non si riscontrano

o e, ad e ezio e di uella sull es lusio e. Questo i fatti l u i o aso i ui il legislato e appli a u a forma di impugnativa nella decisione viziata, individuando il soggetto legittimato (socio escluso), il termine

(trenta giorni dalla comunicazione) ed un rimedio cautelare (potere del tribunale di sospendere

l ese uzio e della de isio e i pe de za del giudizio .

Le odifi he dell atto ostitutivo va o assu te all unanimità dei soci (art. 22 . L a ito di appli azio e di questa regola ricomprende sia le modifiche avente ad oggetto elementi oggettivi che quelle relative ad

elementi soggettivi. Possono rientrare nella categoria delle odifi he degli ele e ti tipi i dell’atto costitutivo: le persone dei soci, la ragione sociale, gli amministratori o i rappresentanti, la sede sociale ecc.

Nei rapporti tra soci le modifiche sono immediatamente efficaci, ma divengono opponibili ai terzi solo dopo

l’is izio e el egist o delle i p ese, da effettuarsi a cura degli amministratori entro trenta giorni. Le

modifiche non iscritte possono essere opposte solo fornendo la prova che i terzi ne fossero comunque a

conoscenza.

Il p i ipio dell’u a i ità, i olt e, tutela l i te esse dei so i di o se va e el te po l assetto o igi a io dell atto, a o se tito de oga e a tale p i ipio solo se vi so o dei odelli alte ativi he tutela o tale i te esse. Tipo st u e to alte ativo l i se i e to di u a clausola di maggioranza; l a t. ha individuato, però, nella clausola di arbitraggio un ulteriore forma di possibile deroga al principio

unanimistico, in alternativa a quello maggioritario, e cioè la possibilità di derogare singole decisioni in tutto

o in parte a terzi arbitratori, o di p evede e l auto ati o i o so all a it ato e og i volta he si ve ifi a u dead-lock, cioè una paralisi, ad esempio, per effetto del dissenso di un socio.

Come abbiamo visto la regola unanimistica abbraccia anche i mutamenti soggettivi del contratto e quindi

ogni ipotesi di trasferimento delle quote di partecipazione, sia inter vivos che mortis causa. Questa

a atte isti a o fe a l i po ta za dell elevato vincolo fiduciario tra i componenti della compagine

sociale, giustificato dal fatto che tutti i soci rispondono illimitatamente per le obbligazioni assunte

att ave so l ope ato gesto io degli a i ist ato i. Diversamente da quanto accade per le modifiche oggettive, la deroga non si realizza attraverso una

clausola di maggioranza, ma attraverso la clausola di libera trasferibilità delle partecipazioni sociali, che

rimuove ogni vincolo alla circolazione sia inter vivos che mortis causa, o la clausola di prelazione che

inserisce un meccanismo che privilegia chi è già socio.

Le modifiche soggettive possono prescindere anche da una decisione dei soci, come nel caso di morte o

recesso di u so io. I uesto aso l atto ostitutivo su is e u a odifi a sul pia o soggettivo legata ad u eve to atu ale o a u a di hia azio e egoziale. Resta pe ò l o ligo degli a i ist ato i di provvedere

e t o t e ta gio i dall eve to he ha dato luogo alla odifi a ad is ive la p esso il egist o, e de dola così opponibile ai terzi.

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Le norme in tema di scioglimento del singolo rapporto sociale (art. 2284-2290) governano il legame tra

vicende personali dei soci e vincolo societario. Le singole cause di scioglimento (morte, recesso ed

esclusione) si ricollegano ad eventi personali o patrimoniali che colpiscono la persona del socio o vanno ad

incidere sulle relazioni interpersonali tra i soci; sono quindi eventi che impediscono, limitano o rendono

sgradito il protrarsi della partecipazione di un determinato socio in società.

Questi eventi o olpis o o di etta e te l o ga izzazio e so ieta ia salvo he l’attività so iale p osegue con gli altri soci. Possono influire qualora la società si ritrovi in stato di unipersonalità protratta per oltre sei

mesi; in questo caso le cause di scioglime to, ollegate all i e zia dell u i o so io i asto, o po ta lo scioglimento della società.

Fonte dello scioglimento del singolo socio può essere la sua volontà (recesso), o degli altri soci (esclusione

facoltativa), per una previsione legale (esclusione di diritto) o un evento naturale (morte).

Spesso le te sio i so iali t a so i ha o o igi e o ta to dalla gestio e dell i p esa so ieta ia, e sì da conflitti interpersonali di carattere coniugale o familiari.

Infine si può notare che nella s.n.c. lo scioglimento del singolo rapporto sociale non tronca immediatamente

ogni legame tra socio e società, i fatti l ex so io o i suoi e edi dov a o atte de e u li ite fi o a sei esi per vedersi liquidato il valore della quota; continueranno a rispondere illimitatamente alle obbligazioni

sorte fino alla data dello scioglimento del rapporto; potranno essere dichiarati falliti entro un anno dallo

scioglimento del rapporto e il nome del socio receduto o defunto potrà essere inserito nella ragione sociale,

con il suo consenso o con quello degli eredi.

L a t. esp i e il p i ipio se o do ui la morte di un socio determina l’o ligo della so ietà di liquidare la quota ai suoi eredi.

Tuttavia, tale principio, vale a condizione che nel termine dei sei mesi previsti per la liquidazione della

quota agli eredi, non vengano adottate decisioni che potrebbero incidere su tale situazione.

Le alternative che i soci superstiti possono attuare sono due ed entrambe presuppongono una decisione, da

assu e si all u a i ità, he odifi a l atto ostitutivo. Esse so o: lo scioglimento anticipato della società e

la continuazione della società con gli eredi.

i. I soci superstiti possono preferire lo scioglimento anticipato per motivi di ordine soggettivo,

ua do ite go o he la figu a del so io de eduto fosse esse ziale pe la p ose uzio e dell attività; o per motivi di ordine oggettivo, quando i soci ritengono che sia impossibile liquidare la sua quota

se za p iva e la so ietà del pat i o io e essa io al pe segui e to dell attività. I uesto aso la decisione di porre in liquidazione la società, purché presa entro sei mesi dalla morte del socio, evita

che si perfezioni il diritto degli eredi alla corresponsione della quota di liquidazione per la quale

dov a o atte de e, osì o e gli alt i so i, l esito del p o edi e to di li uidazio e della so ietà. ii. La seconda alternativa della continuazione della società con gli eredi richiede il consenso degli

eredi del socio. Poiché il subentro dei soci non comporta il frazionamento della quota tra essi, nel

caso in cui gli eredi siano più di uno, si formerà una comunione di questi sulla quota ed occorrerà il

o se so di tutti a he i e ito alla o i a di u app ese ta te o u e pe l ese izio dei di itti sociali.

I soci superstiti dovranno accettare tali eredi come soggetti che subentrano in società come soci e

anche come amministratori. Tale accettazione sarà necessaria anche quando gli eredi, come spesso

accade nelle società familiari, abbiano già una partecipazione in società.

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L a t. p evede il e esso del so io disti gue do t a società a tempo determinato e a tempo

indeterminato.

a) Per le società a tempo indeterminato o vi so o li iti i e ito ai p esupposti pe l esercizio del

diritto di recesso, quindi i soci sono liberi di recedere (c.d. recesso ad nutum o l o e e di rispettare un termine di preavviso di tre mesi. Ai fini del recesso, il codice equipara queste società a

quelle contratte per tutta la vita di uno dei soci, nelle quali sussiste pur sempre un termine finale

che è appunto la morte del socio, ma questo termine non può essere determinato a priori. Questa

regola va applicata anche qualora la società, pur essendo a tempo determinato, contempli un

termine che non è determinabile o che comunque è tale da superare le aspettative di vita medie

dell’esse e u a o. Quando la durata di una società a tempo determinato venga prorogata senza

fissare un termine, si passa automaticamente al regime che governa le società contratte a tempo

indeterminato.

b) Per le società a tempo determinato, i ve e, l o di a e to su o di a la validità del e esso alla sussistenza di una giusta causa o ad u ’apposita p evisio e dell’atto ostitutivo.

‐ Per quanto riguarda la previsione di cause facoltative di recesso, il legislatore non pone

li iti all auto o ia p ivata, osì si pot à p evede e he i so i a ia o di itto di e ede e qualora si verifichino eventi relativi alla loro persona (ad es. quando trasferiscono la loro residenza

in una regione diversa da quella dove ha sede la società) o alla società (ad es. quando non siano raggiunti

determinati obiettivi entro un dato periodo).

‐ Con riferimento alla giusta causa, invece, spesso la pretesa del socio di recedere non viene

assecondata dagli altri che negano la sussistenza di giusta causa. Così si apre, a seguito di

tensione tra i soci, un contenzioso giudiziario volto appunto ad accertare quali siano i

presupposti del recesso con la conseguente reazione dei soci che consiste nella decisione di

escludere il socio che ha dichiarato di voler recedere.

La giusta causa viene individuata nella reazione ad un comportamento degli altri soci che

sia obiettivamente, ragionevolmente ed irreparabilmente pregiudizievole del rapporto

fiduciario tra soci, vale a dire nella violazione di obblighi contrattuali o alla violazione di

doveri di fedeltà, lealtà, diligenza o correttezza inerenti alla fiducia del rapporto. Vi è giusta

causa anche quando sussistono situazioni oggettive che aggravano la responsabilità del

socio o le condizioni di rischio economico in presenza del quale egli aveva aderito al

contratto sociale. La giusta causa si nega alle situazioni soggettive del socio, come malattie

gravi, impedimenti fisici o età avanzata. Naturalmente resta la possibilità che queste

vi e de, se o du o o all i te dizio e o i a ilitazio e del so io, legitti i o gli alt i so i ad escludere il socio.

L es lusio e fa oltativa la ausa di s iogli e to del si golo appo to so iale legata ad u i iziativa della società stessa, attraverso una decisione adottata a maggioranza dagli altri soci. In questo caso la volontà

del socio estromesso è contraria e mira al mantenimento della posizione nella società. In ragione di tale

conflitto il legislatore ha approntato a tutela del socio escluso una forma specifica di opposizione diretta a

verificare ex post la sussistenza dei presupposti sostanziali e procedimentali fissati dagli art. 2286 e 2287.

I olt e, l es lusio e esta u a decisione facoltativa poiché gli altri soci sono liberi anche si mantenere

inalterato il rapporto con il socio escluso.

I p esupposti dell esclusione facoltativa possono essere raggruppati in tre categorie: gravi inadempienze

delle obbligazioni he de iva o dalla legge o dall atto ostitutivo; interdizione, inabilitazione o condanna del

so io a pe a he o po ti l i te dizio e dai pu li i uffici; impossibilità sopravvenuta della prestazione per

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i ido eità del so io a svolge e l ope a o fe ita, o pe i e to della osa he il so io si o ligato a trasferire.

a) Il primo gruppo delle inadempienze gravi ricomprende:

l’o ligo di effettua e il onferimento promesso nel contratto (ad es. il socio si è impegnato

ell atto ostitutivo a o fe i e de a o pe u dete i ato i po to o a o fe i e e to e e e su essiva e te si rende inadempiente);

il comportamento del socio contrario al principio di buona fede, quado si riscontra un uso

siste ati o dei di itti del so io o l u i o s opo di a e a e da o alla so ietà. Tuttavia non può essere escluso il socio che semplicemente si oppone ad una o più decisioni, ma si

rivelerà un comportamento ostruzionisti o del so io ualo a osta oli l assu zio e di ualsiasi de isio e he i a alla pa alisi dell attività so iale o l i possi ilità di o segui e

l oggetto sociale.

Non rientrano nel procedimento di esclusione gli addebiti correlati alla violazione degli

obblighi gravanti sul socio in quanto amministratore della s.n.c. Infatti le gravi

i ade pie ze a ui si ife is e l a t. igua da o o po ta e ti ed o lighi gravanti

sul socio in quanto tale, pe iò le i ade pie ze g ava ti sull a i ist ato e on possono

giustifi a e l es lusio e. L es lusio e dete i a la pe dita della ualità di so io, o p eso il diritto di partecipazione agli utili, quindi si tratta di una sanzione molto penalizzante,

sp opo zio ata ispetto all i f azio e adde itata al so io/amministratore.

b) Il secondo gruppo di ipotesi comprende l’i te dizio e, i a ilitazio e o o da a del so io.

Le ipotesi di interdizione e inabilitazione assumono rilevanza in quanto incidono sulla

composizione della base sociale. Infatti, di regola, tali eventi comportano il subingresso di

un tutore ell ese izio dei di itti so iali. Tale tipologia di eve to ite uta i suffi ie te a po e gli alt i so i ella o dizio e di de ide e l est o issio e del so io i te essato, e lo stesso vale nel caso in cui venga nominato un amministratore di sostegno.

Per contro, la condanna penale di un socio rischia di screditare la società, pregiudicando la

sua immagine commerciale. Per condanna non si considerano sufficienti a considerare

l es lusio e del so io le misure cautelari penali (sequestro penale o antimafia) che

colpiscono il suo patrimonio, anche quando prevedono la nomina di un custode o un

amministratore giudiziario della quota.

c) Il terzo gruppo, invece, riguarda particolari tipologie di conferimento, sia di beni in godimento che

d’ope a i quali richiedono che per un determinato arco di tempo permangono determinate

o dizio i tali da assi u a e alla so ietà l a uisizio e dell utilità p o essa dal so io ad es. se il socio si

è impegnato a prestare una determinata opera per dieci anni dal suo ingresso in società, e dopo otto anni diviene

fisi a e te i a ile a svolge e l ope a p o essa, egli vie e a t ova si i u a situazio e di pa ziale i adempimento rispetto

alla società).

d) L atto ostitutivo della so ietà può anche indicare ulteriori ipotesi di esclusione che si affiancano a

uelle dell a t. e t e p e lusa la lausola he o se te di es lude e il so io se za al u a motivazione, a discrezione assoluta degli altri soci.

Sul pia o p o edi e tale l es lusione va decisa, come abbiamo detto, dai soci a maggioranza, definita

come maggioranza per teste, nel senso che ciascun socio può esprimere un singolo voto,

indipendentemente dalla partecipazione al capitale o agli utili; infatti sono ammessi al voto anche i soci

o di apitale io uelli he pa te ipa o agli utili e alle pe dite se za ave o fe ito de a o o alt i e i. Per la complessità della vicenda, la legge prevede che l’effi a ia dell’es lusio e de o e dopo t e ta gio i

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dalla comunicazione della stessa al socio escluso, al quale viene offerta la possibilità di opporsi alla

decisione stessa, sottopo e dola allo s uti io del giudi e he ve ifi a i p esupposti fissati dall a t. . Pe il so io es luso vi l o e e di agi e te pestiva e te pe hiede e he ve ga sospesa l’effi a ia della decisione i attesa he si o luda il giudizio di e ito sulla validità dell es lusio e. Se vie e a olta tale opposizione del socio, egli ha il diritto di essere reintegrato nella società e quindi parteciperà ai risultati

positivi e negativi prodotti dalla società.

Qualora, invece, la società si componga solo di due soci, non potendosi formare una maggioranza per teste,

si concede a ciascuno dei so i la fa oltà di i hiede e di etta e te al t i u ale l es lusio e dell alt o. I uesto aso l es lusio e a uista effi a ia solo dopo he il t i u ale si sia p o u iato al igua do, fe a

restando la possibilità però di richiedere un provvedimento di urgenza che assicuri provvisoriamente gli

effetti della de isio e, o fe e do effi a ia a ti ipata all es lusio e. Qualo a il so io he i hiede l es lusio e o otte ga il p ovvedi e to d u ge za, l alt o o se ve à la qualità di socio, rendendo così estre a e te o flittuale l attività so iale.

L’es lusio e di di itto, invece, sussiste in due ipotesi: quando il socio venga dichiarato fallito perché titolare

di u i p esa i dividuale o pe h illi itata e te espo sa ile di u alt a so ietà; e quando il creditore

particolare del socio abbia ottenuto la liquidazione della quota del socio stesso.

In questi casi l’es lusio e o legata ad u a de isio e degli alt i so i ma ad una valutazione effettuata

direttamente dal legislatore rispetto ai quali ai soci è sottratta ogni discrezionalità. La perdita della qualità

di socio nella s.n.c. comporta inoltre la perdita automatica della qualità di amministratore.

L es lusio e di di itto dettata a tutela di i te essi este i alla so ietà edito i del so io e gode di piena

autonomia, la cui disciplina è immodificabile dall atto ostitutivo.

Regola comune a tutte le ipotesi di scioglimento del singolo rapporto sociale è quella dell’o ligo della società di liquidare in denaro la quota del socio. Il legislatore concede alla società un termine di sei mesi

per provvedere al pagamento (tre in caso di esclusione di diritto). Resta però la possibilità che i soci

superstiti preferiscano sciogliere anticipatamente la società e in questo caso il socio receduto o escluso, o

gli eredi del socio defunto, dovranno attendere per il pagamento i tempi della liquidazione della società.

Dopo il decorso di sei mesi il diritto può dirsi perfezionato.

Dove la so ietà o ispetti tale te i e se est ale, l i ade pie za espo à la so ietà ad azioni esecutive e

gli amministratori a responsabilità.

Situazione diversa si ha se la società si compone di due soli soci. In questo caso se la società permane per

oltre sei mesi in stato di unipersonalità, si procede allo scioglimento.

Inoltre non è mai consentito chiedere la liquidazione della quota agli altri soci illimitatamente responsabili

in quanto la loro responsabilità opera solo nei confronti dei terzi. La domanda andrà indirizzata sempre ed

esclusivamente alla società, anche quando questa sia rimasta unipersonale.

L a t. ide tifi a il di itto dell ex socio ad una somma di denaro che rappresenti il valore della quota,

quindi non fa riferimento alla restituzione del bene conferito in proprietà o in godimento.

Per quanto riguarda i criteri di determinazione del valore della quota, lo stesso art. stabilisce che debba

avvenire sulla base della situazione patrimoniale della società al momento dello scioglimento e che se vi

sono operazioni in corso, il socio o i suoi eredi partecipano agli utili e alle perdite inerenti a tali operazioni.

La data di riferimento per il calcolo è quella dello scioglimento, mentre il pagamento può avvenire entro sei

esi, de o si i uali s atta l o ligo di o ispo de e gli i te essi legali. Una volta liquidata la uota all ex so io, il apitale della s. . . a d à o ispo de te e te idotto, e t e pe ua to igua da la uota di pa te ipazio e agli utili e alle pe dite dell ex so io, si a es e proporzionalmente a quella degli altri soci.

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Lo scioglimento della s.n.c., invece, si ha in diversi casi: decorso del termine; volontà di tutti i soci;

o segui e to dell oggetto so iale o sop avve uta i possi ilità di o seguirlo; quando viene a mancare la

plu alità dei so i, se e t o sei esi o i ostituita; p ovvedi e to dell auto ità gove ativa ei asi previsti dalla legge; dichiarazione di fallimento; altre cause previste dal contratto sociale.

1) La prima ipotesi di scioglimento, per decorso del temine, è automatica e si ricollega alla durata

della so ietà he ostituis e u o degli ele e ti tipi i dell atto ostitutivo della s. . .

Nei casi diversi dal decorso del termine, si ha scioglimento anticipato, in ragione di un evento

sop avve uto he dete i a l ape tu a della li uidazio e.

2) La prima ipotesi è la volontà di tutti i soci di anticipare lo scioglimento rispetto al termine fissato

ell atto ostitutivo; tale de isio e e essa ia pe po e i li uidazio e del so ietà a tempo

indeterminato o la cui durata è decorsa tacitamente.

3) La seconda ipotesi comprende due eventi: il o segui e to dell’oggetto so iale che presuppone

un tipo di attività circoscritta (ad es. la società che ha per oggetto la costruzione e la vendita di un centro

commerciale); e l’i possi ilità di o segui e to che può essere vista sia come impossibilità

oggettiva (talvolta causata dall’illi eità sop avve uta dell’attività) che come impossibilità

soggettiva, dovuta o al venir meno di una partecipazio e esse ziale o all i i a si dei appo ti t a i soci. In questo caso di parla di insanabile dissidio nelle società di persone, in grado di condurre allo

scioglimento della società, a meno che non si escluda il socio opponente che abbia un

atteggiamento ostruzionistico.

4) Infine, come abbiamo detto, la società può sciogliersi per sopravvenuta unipersonalità, che si

verifica per lo più nelle società di soli due soci, in caso di morte o recesso di uno di essi.

Il verificarsi di una causa di scioglimento dete i a auto ati a e te l’i g esso della s. . . i stato di liquidazione. L’attività esidua deve esse e p eo di ata a li uida e il pat i o io so iale, a paga e i edito i della so ietà e a ipa ti e l’eve tuale esiduo attivo t a i so i. Solo dopo il compimento di tali operazioni si

potrà procedere alla cancellazione della s.n.c. dal registro delle imprese ed alla conseguente estinzione.

Co l e t ata i stato di li uidazio e, pe ò, o vie e e o l o ga izzazio e so ieta ia i ua to uesta cessa solo con la successiva cancellazione dal registro delle imprese. In questo caso potrebbe essere

ammessa la revoca della liquidazione, purché adottata con il consenso di tutti i soci.

Lo stato di liquidazione prevede anche una limitazione dei poteri degli amministratori, che scatta al

momento dello scioglimento della società. Da questo momento essi conservano il potere di amministrare,

ma limitatamente agli affari urgenti, e fino a che siano presi i provvedimenti necessari per la liquidazione.

Agli amministratori si applica il divieto di nuove operazioni ossia di evita e he possa pe segui si l attività produttiva in fase di liquidazione come se lo scioglimento non si fosse verificato. Tale norma non va intesa

però in senso rigido in quanto si ammettono operazioni che mirano esclusivamente a salvaguardare il

valore del patrimonio.

La riduzione dei poteri e la correlata responsabilità spingono gli amministratori ad avviare in modo

tempestivo il procedimento formale di liquidazione, che si articola nella nomina dei liquidatori, passaggi di

consegne tra questi e gli amministratori, pagamento delle passività, riparto delle attività tra i soci e infine la

cancellazione della s.n.c. dal registro delle imprese. Le modalità di liquidazione possono essere indicate

ell atto ostitutivo a i a a za, i so i posso o adottare una decisione ad hoc sulla base del principio

dell u a i ità. Se l atto ostitutivo o dispo e ulla i e ito alla li uidazio e del pat i o io ed i so i non trovano un accordo al riguardo, si aprirà allora il processo di liquidazione previsto dal codice.

a) I p i o luogo o o e à o i a e, se p e all u a i ità, u o o più liquidatori.

b) Essi su edo o agli a i ist ato i della so ietà ella gestio e del pat i o io e dell’attività so iale.

La legge i po e agli a i ist ato i l o ligo di olla o are con i liquidatori fornendo loro beni e

do u e ti so iali e p ese ta do il o to della gestio e pe il pe iodo su essivo all ulti o ila io.

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Ai liquidatori è fatto obbligo di prendere in consegna i beni e i documenti sociali e di redigere,

insieme agli a i ist ato i, l i ve ta io dal uale isulta lo stato attivo e passivo del pat i o io so iale. Essi devo o sottos ive e o giu ta e te l i ve ta io he dete i a il su i g esso dei liquidatori nella gestione della società.

c) Gli obblighi e le responsabilità dei liquidatori sono gli stessi degli amministratori. I liquidatori, sia

se nominati dai soci o dal tribunale, possono essere revocati per volontà di tutti i soci e dal

tribunale per giusta causa su richiesta di uno o più soci.

Sul piano dei poteri, ai liquidatori è consentito il compimento degli atti necessari per la

liquidazione, ossia quegli atti che consentono di trasformare in denaro il patrimonio della società. I

liquidatori hanno poi la rappresentanza della società, sia sostanziale che giudiziale a tutela del

patrimonio della società nei confronti dei terzi. Allo stesso tempo i liquidatori non possono

prescindere da tali poteri per difendere la società dalle eventuali aggressioni dei creditori sociali.

In capo ai liquidatori sorge inoltre un duplice divieto, ossia quello di intraprendere nuove

operazioni e il divieto di ripartire tra i soci i beni sociali, finché non siano stati pagati tutti i

creditori della società o non siano accantonate le somme per pagarli.

d) Quindi uno dei criteri principali è anteporre il diritto dei creditori sociali ad essere soddisfatti. I

liquidatori per il pagamento debiti sociali, devono attingere innanzitutto ai fondi della società. Se

questi risultano insufficienti, i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti sulle

rispettive quote e allo stesso modo si ripartisce tra i soci il debito del socio insolvente.

e) Estinti i debiti sociali, l’attivo esiduo è desti ato al i o so dei o fe i e ti. Se l atto ostitutivo, tuttavia, prevede che la ripartizione dei beni sia fatta in natura, si applicano le disposizioni sulla

divisione delle cose comuni.

Infine se dopo il rimborso dei conferimenti risulti u eccedenza di attivo, essa andrà ripartita tra i

soci in proporzione della parte di ciascuno negli utili, fissata dall atto ostitutivo.

Dopo l app ovazio e del ila io fi ale, i li uidato i devo o p ese ta e ista za pe la cancellazione della

società dal registro delle imprese (art. 2312). La cancellazione si pone sia come momento terminale del

procedimento di liquidazione, e determina anche l’esti zio e della so ietà.

Il odi e si o upa dell ipotesi i ui, su essiva e te alla a ellazio e, e e ga o situazio i giu idi he attive e passive riconducibili alla società estinta.

Al fine di consentire la ri ost uzio e dell a da e to degli affa i so iali, la aggio a za dei so i deve designare un depositario delle scritture contabili e dei documenti sociali che è tenuto a conservarli per dieci

anni dalla cancellazione.

Per le sopravvenienze passive i creditori sociali insoddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti

dei soci che continueranno a rispondere illimitatamente per le obbligazioni sociali, anche dopo la

cancellazione.

Potranno essere chiamati a rispondere anche i liquidatori nel caso in cui i creditori sociali riescano a

provare che il mancato pagamento è dipeso da loro colpa (ad es. quando si riscontra un debito sociale che

non è stato tenuto conto dai liquidatori in fase di liquidazione).

Per i residui attivi non distribuiti e le sopravvenienze attive la legge non dice nulla ma si ritiene che essi

ricadano in una situazione di contitolarità tra soci.

La cancellazione ha i suoi effetti anche sul piano delle procedure concorsuali per un anno dalla

cancellazione dal registro delle imprese, vale a dire che la s.n.c. anche se estinta, può reputarsi ancora in

vita ai fini concorsuali per un periodo limitato di un anno.

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La società in accomandita semplice si caratterizza per due categorie di soci: i soci accomandatari e i soci

accomandanti e il venir meno di una delle due categorie comporta lo scioglimento della società (art. 2323).

Tali categorie si distinguono per il diverso regime di responsabilità: gli accomandatari rispondono

solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali, mentre gli accomandanti rispondono

limitatamente alla quota conferita (art. 2313).

Inoltre il codice prevede la regola secondo cui soltanto i soci accomandatari possono essere

amministratori (art. 2318) mentre gli acco a da ti so o es lusi dall attività gesto ia, ei li iti i di ati dal c.d. divieto di immistione (art. 2320).

Per gli accomandatari valgono le stesse regole dettate per i soci della s.n.c., diversa invece è la posizione

dei soci accomandanti che sono istituzionalmente a responsabilità limitata, vale a dire che tale limitazione

della espo sa ilità p evista ell atto ostitutivo. La limitazione di responsabilità a favore dei soci accomandanti opera a prescindere dallo stato soggettivo

dei creditori sociali, infatti gli accomandanti rispondono limitatamente alla loro quota anche quando la

s.a.s. si trovi in una condizione di irregolarità, ossia non sia iscritta nel registro delle imprese. Tale

responsabilità vale anche nei rapporti interni.

La responsabilità limitata comporta che il patrimonio dei soci non può essere attaccato direttamente dai

creditori sociali, quali possono soddisfarsi solo sul patrimonio dei soci accomandatari e su quello della

so ietà. Se tuttavia i o fe i e ti p o essi dall a o a dante non sono in tutto o in parte effettuati, si

ammette il diritto dei creditori sociali di promuovere nei confronti di questi u ’azio e su ogato ia per

otte e e l i teg ale ve sa e to del o fe i e to he e a stato lo o p o esso.

Vi so o egole spe ifi he he si soffe a o i pa ti ola odo sulla figu a dell a o a da te. Per l’a o a data io, infatti, valgono le stesse regole esposte in tema di s.n.c., compresa la possibilità di

investire del potere di amministrazione solo alcuni dei soci accomandatari. Poiché nella maggior parte dei

casi la s.a.s. viene costituita con un unico socio accomandatario, questo funge da unico amministratore,

senza doversi confrontare, con il potere di veto degli altri soci, al momento delle scelte gestionali. L’u i o accomandatario può anche essere una società di capitali.

L’a o a da te invece non può assumere la veste di amministratore, ma è pur sempre socio ed in quanto

tale po tato e di u ista za pa te ipativa all attività so iale.

Per quanto riguarda i conferimenti, va sottoli eato he il so io a o a da te pa te ipa all i iziativa economica apportando mezzi finanziari; ma può anche apportare altri tipi di beni e perfino la propria

opera, nella misura in cui sia reputata comunque conveniente per la società.

Un secondo aspetto di differenziazione riguarda il regime di circolazione delle quote di partecipazione di

soci. Esse, siano degli accomandanti o degli accomandatari, non possono essere rappresentate da azioni.

Pe l accomandatario, la circolazione della partecipazione è soggetta alla stessa disciplina dettata per la

s.n.c., quindi necessita del consenso unanime degli alt i so i, salvo dive sa p evisio e statuta ia. L atto costitutivo potrebbe anche prevedere che la circolazione della partecipazio e dell a o a data io sia subordinata al gradimento di un singolo socio, accomandatario o accomandante. Invece, per la circolazione

mortis causa, ve à appli ata la egola fissata dall a t. . La i olazio e della pa te ipazio e dell’a o a da te, invece, su versante mortis causa si realizza

liberamente in capo ai soggetti designati dal de cuius; la circolazione inter vivos invece si basa sul principio

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maggioritario: infatti la cessione non avrà effetto in assenza del consenso dei soci che rappresentano la

maggioranza del capitale.

Il terzo principio cardine della s.a.s. è il divieto di immistione a a i o dell a o a da te he, o e abbiamo visto, accedono al beneficio della responsabilità limitata sul presupposto che non sono

amministratori e non possono esserlo.

L a t. a ti ola il divieto di i istio e i u limite di carattere generale e in una eccezione.

Con riferimento al limite i soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o

concludere affari in nome della società e e ge il p o le a di i dividua e ua do uesto possa di si superato: esso ruota sia intorno agli atti esterni, io all agi e i o e e pe o to della so ietà, sia i to o agli atti interni, con riguardo alle decisioni gestorie.

L eccezione, invece, si riferisce alle attività svolte in forza di una procura speciale per i singoli affari. Infatti

gli accomandati muniti di rappresentanza per il singolo affare può stipulare contratti collegati ad esso senza

la presenza degli accomandata i; solita e te pe ò si i veste l a o a da te di u a posizio e he gli o se te di p ese zia e i so ietà e di t atta e o i te zi. L e ezio e i olt e i o os e a he

all a o a da te il potere di dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni. Le autorizzazioni e i

pareri hanno carattere necessariamente consultivo e non vincolante. In ogni caso, questo rappresenta una

epa el divieto di i istio e, volta ad asse o da e l i te esse dell a o a da te a tutela e il p op io investimento rispetto ad atti di gestione particolarmente rischiosi o pregiudizievoli.

I olt e il so io a o a da te può esse e i vestito dall atto ostitutivo di poteri di controllo sulla legittimità

sull ope ato degli a i ist ato i ed fo ito ex lege di poteri di informativa annuale sulle attività sociali

(ricevendo comunicazione del bilancio e di ve ifi a e l esattezza dei do u e ti he le app ese ta o he ha il potere di consultare.

Una volta che si realizzi una violazione del divieto di immistione, si producono conseguenze sia in termini

negoziali che sul principio della responsabilità limitata e comporta la possi ilità dell’es lusio e

dell a o a da te. Per quanto riguarda gli effetti sugli atti gestori, se essi sono stati compiuti senza procura, non impegnano

la società, a o po ta o u a sa zio e pe l a o a da te he tutela sia la o t opa te he tutti i te zi. Inoltre, la violazione del divieto di immistione comporta anche l’assu zio e di espo sa ilità illi itata pe tutte le obbligazione sociali (art. 2320, co.1). Lo stesso comma stabilisce che il socio può essere escluso a

o a dell a t. , i fatti la violazio e app ese ta u a grave inadempienza che quindi legittima

l es lusio e. Ciò pe ò deve avve i e o il pieno consenso dei soci accomandatari.

Per quanto riguarda le cause di scioglimento della s.a.s. a quelle comuni alla s.n.c. si aggiunge quella

rappresentata dal venir meno di una delle due categorie di soci. Quindi anche se la s.a.s. conserva una

pluralità si soci, ma questi appartengono tutti alla stessa categoria, la società non può proseguire per via

dell esse zialità di e t a e le atego ie. C da di e pe ò he lo scioglimento non opera automaticamente, a l a t. o ede u te i e di tolleranza di sei mesi nei quali è consentito ricostituire le due posizioni. In particolare, se viene meno la

categoria degli accomandatari, la società può rimanere operativa per i sei mesi di tolleranza mediante la

nomina di un amministratore provvisorio che è legittimato a compiere atti di ordinaria amministrazione ma

che però non assume la qualifica di socio accomandatario.

La s.a.s. irregolare ricorre nel caso di a ata is izio e dell’atto ostitutivo el o pete te egist o delle imprese.

I uesto aso, e fi o a ua do o avve ga l is izio e ta diva per regolarizzare la società, questa può

godere solo di autonomia patrimoniale.

La ualità di a o a da te i a e o u ue a he i uesto aso oppo i ile ai edito i; tuttavia, l a t. 2317, co. 2, accentua le limitazioni alla partecipazione degli acco a dati all attività gesto ia. A uesti ultimi, infatti, è preclusa anche la possibilità di operare come procuratori per i singoli affari, pena la

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responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni sociali. Di conseguenza per conservare la responsabilità

limitata, il socio accomandante dovrà astenersi da tali atti.

I difetto di u adeguata pu li ità della st uttu a so ieta ia, o ga a tita ai te zi la possi ilità di verificare a priori la posizione e il ruolo assunto da ciascun socio agente e, pertanto, il loro affidamento

vie e tutelato o il so ge e di u vi olo o solo a a i o della so ietà, a a he a a i o dell age te stesso.

La so ietà se pli e app ese ta l u i o tipo di società non commerciale, cioè che essa esercita solo un tipo

di attività d i p esa e o so tile. Ad essa o se tito es lusiva e te l ese izio i o u e di attività

d’i p esa ag i ola (art. 2249), professionali o di mero godimento nei casi eccezionali previsti dalla legge.

La tecnica legislativa dei rinvii rende la società semplice il prototipo normativo delle società di persone,

ui di la ost uzio e di so ietà se pli i solo pe l ese izio di attività ag i ola gli ha o fe ito s a sa diffusione. Tale situazione è rimasta immutata anche dopo le recenti modifiche legislative che hanno

consentito di sfruttare la società semplice anche per attività non agricola.

La disciplina della costituzione di una s.s. è improntata su una massima libertà formale, infatti il contratto

non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni o fe iti a t. ; l atto costitutivo può essere anche concluso verbalmente o per fatti concludenti (c.d. società di fatto).

Questa se pli ità e e ge dal fatto he l a t. o ette qualsiasi prescrizione di contenuto dell atto costitutivo.

Infatti non è previsto che il contratto debba menzionare un capitale sociale o i conferimenti e manca anche

una norma che prescriva il valore ad essi attribuito e il metodo di valutazione. Anzi, la nozione di capitale

sociale è completamente assente nella disciplina della società semplice e la desti azio e all ese izio di u attività o o e iale la es lude a he dall o ligo di te uta delle s ittu e o ta ili e della edazio e a uale del ila io. Co u ue sia, il legislato e p ovvede a ol a e l eve tuale mancanza degli

elementi essenziali del contratto per effetto di norme suppletive.

Inoltre, il codice del 1942 non prevedeva neanche l’o ligo di is izio e nel registro delle imprese, ma tale

condizione è mutata nel tempo, prima con la riforma del regist o delle i p ese he ha p evisto l is izio e delle s.s. in una sezione speciale al solo scopo di certificazione anagrafica e pubblicità, successivamente

l a t. del d.lgs. / ha i o os iuto effi a ia di hia ativa all is izio e delle s.s. he ese citano

attività agricola.

Per quanto riguarda la responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali resta fermo il principio proprio

delle società di persone secondo cui almeno uno dei soci deve assumere la responsabilità illimitata per le

obbligazioni sociali anche se, di regola, tutti i soci sono illimitatamente responsabili (a differenza della

s.a.s.), ma tale regola è parzialmente derogabile. Infatti, nella s.s. è possibile che i soci stipulino un accordo

finalizzato a limitare la responsabilità di alcuni di essi, che sarà opponibile ai terzi solo se: i soci beneficiari

dell a o do o ha o il pote e di app ese ta za e ui di o agis o o i o e e pe o to della so ietà e che il patto sia portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, in quanto, in mancanza, tale limitazione

non è opponibile (art. 2267).

Ne consegue che i creditori sociali, oltre la garanzia del patrimonio sociale, godono anche della garanzia

personale e solidale dei soci che hanno agito in nome e per conto della società, a cui si aggiunge quella

degli altri soci per i quali non sussiste alcuna limitazione o esclusione.

Vi sono differenza con le s.n.c. e le s.a.s. anche sul piano delle modalità di attuazione della responsabilità.

Il beneficio di escussione, opera infatti in termini meno rigidi nelle s.s. in quanto il socio può essere il

destinatario diretto dell azio e ese utiva p o ossa dai edito i so iali e può sott a si solo i via di

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eccezione, indicando i beni societari su cui il creditore può agevolmente soddisfarsi. In mancanza, il socio

su is e l i iziativa ese utiva.

Per quanto riguarda invece la posizione dei creditori personali del singolo socio, essi possono colpire, anche

in questo caso, gli utili spettanti al socio debitore tramite il pignoramento e procedere al sequestro

conservativo della quota spettante allo stesso in sede di liquidazione.

Nella s.s. il creditore particolare può chiedere in ogni momento la liquidazione della quota del socio

debitore, purché dimostri che gli altri beni sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. La quota deve essere

liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che sia stato deliberato lo scioglimento della società, e il socio

debitore è escluso di diritto dalla stessa.

Mentre la disciplina della partecipazione del socio agli utili e alle perdite è uguale a quella della s.n.c.,

l eso e o dall o ligo di te uta delle s ittu e o ta ili i ide sulla o ta ilità so ieta ia. Nella s.s. a a un vero e proprio bila io d’ese izio, tuttavia l a t. p evede il di itto del so io ella s.s. di pe epi e la sua parte di utile, nasce con l’app ovazio e del rendiconto che deve essere redatto dai soci amministratori

al termine di ogni anno.

Questo documento, che rapp ese ta i osti e i i avi dell attività, dive so da uello he i ve e app ese ta lo st u e to i a i ato a te e e i fo ati i so i o a i ist ato i sull a da e to della so ietà, il uale andrà approntato solo su loro richiesta). Il rendiconto contabile non prevede alcun obbligo di pubblicità e

per il solo effetto del principio di buona fede e correttezza, esso deve essere comunicato ai soci in termine

utile per consentirne una valutazione e la successiva approvazione a maggioranza (tutti, amministratori e

non).

Me t e pe l a i ist azio e della so ietà t ova appli azio e la stessa dis ipli a esposta o ife i e to alla s.n.c., vi è una disciplina particolare in merito alla rappresentanza della società.

La società acquista diritti e assume obblighi per mezzo dei soci che hanno la rappresentanza e sta in giudizio

attraverso essi; in mancanza di diversa previsione contrattuale, la rappresentanza spetta a ciascun socio

a i ist ato e e si este de a tutti gli atti he ie t a o ell oggetto so iale. Diverso dalla s.n.c. appare il egi e dell’oppo i ilità dei limiti originari del potere.

Qua do l is izio e della so ietà dotata di e a effi a ia otiziale i limiti originari saranno sempre

opponibili ai terzi e questi hanno a propria tutela la c.d. verifica dei poteri, cioè il diritto di ottenere dal

socio con cui contratta i documenti che giustificano il suo potere di rappresentanza. Sono regolati dalla

stessa dis ipli a a he le li itazio i su essive e l’esti zio e del pote e di app ese ta za con la

conseguenza che potranno essere opposti solo se verranno portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.

Qua do i ve e l is izio e fo ita pe legge di effi a ia di hia ativa, t ove à appli azio e la dis ipli a elativa all effi a ia dell is izio e nel registro delle imprese, sia per le limitazioni originarie, che per quelle

su essive he pe l esti zio e del pote e, e l’oppo i ilità sa à se p e o dizio ata all’is izio e el registro delle imprese.

Per le odifi he dell’atto ostitutivo valgono le stesse regole applicate alla s.n.c. ma regole diverse

sussistono in caso di trasformazione.

Prima della riforma del diritto societario del 2003, la possibilità di trasformare una società semplice

trovava due ostacoli: uno di carattere sostanziale per quanto riguarda i creditori particolari che avrebbero

pe so il di itto alla li uidazio e della uota del so io de ito e ; l alt a di o di e formale, basata sulla

mancanza di un regime pubblicitario.

Questa obiezione è stata però superata in quanto oggi è condivisa la soluzione secondo cui la mancanza di

u egi e pu li ita io o dete i a l i a issi ilità della t asfo azio e delle so ietà, i ua to esse non è un presupposto della trasformazione, ma ne è una sua diretta conseguenza dal momento che la

decisione di trasformazione è soggetta ad iscrizione.

Da questo punto di vista è ammissibile anche la trasformazione in società semplice, pu h l attività a ia

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carattere agricolo, professionale, o nei casi previsti in via eccezionale dalla legge, di mero godimento.

La trasformazione non comporta pregiudizi per quanto riguarda le obbligazioni anteriori. Infatti, i soci

pot a o esse e agg editi dai edito i so iali pe l ade pi e to dei de iti a te io i alla t asfo azio e e con le stesse modalità anteriori, cioè con la possibilità di eccepire il beneficio di preventiva escussione, ma

con gli stessi limiti che derivano dal nuovo tipo di società.

Diverso invece è il caso della trasformazione di una società semplice, soprattutto con riferimento ai

creditori pe so ali del so io. No vi u divieto di t asfo azio e della s.s. a l a t. p evede he possibile riconoscere ai creditori particolari il diritto ad opporsi alla trasformazione, nel termine di tre mesi

dall is izio e dell atto di t asfo azio e, e o l a ogli e to dell opposizio e la so ietà ha il dove e di provvedere a liquidare la quota del socio che sarà, di conseguenza, escluso di diritto dalla società.

La società per azioni a tt. ss. oggi il tipo più i po ta te di so ietà dis ipli ata dall o di a e to, sia pe il suo diffuso utilizzo da pa te di ope ato i e o o i i pe l attuazio e di attività i p e dito iali, sia pe la sua rilevanza sul piano economico.

Il su esso della s.p.a. si deve sop attutto all effi a e fo ula egoziale o e efficiente strumento di

epe i e to e di utilizzo di iso se i vista della p oduzio e d’i p esa. In questa prospettiva possono

evidenziarsi diversi elementi.

a) Innanzitutto, il cuore della s.p.a. è quello di essere uno strumento che consente di conferire risorse

fi a zia ie, al se vizio di u attività, p esso degli i vestito i di is hio auto o i , cioè soggetti

interessati a non essere personalmente coinvolti nella gestio e dell i iziativa e elle espo sa ilità, che quindi viene affidata a fiduciari diversi dagli investitori che sono incaricati di sfruttare gli

investimenti e di permettere agli investitori di ottenere un lucro. Questi ultimi invece mantengono

una legittimazione a operare un controllo di merito sugli atti posti in essere con le risorse da essi

investite, inteso cioè ad impedire che i fiduciari traggano personale profitto dai mezzi che sono stati

loro consegnati per la gestione o che siano negligenti nello svolgi e to dell i a i o a lo o assegnato.

b) I se o do luogo, tale odello o ga izzativo p evede u e a is o di asseg azio e delle uote d i te esse ollegato al fatto della o t i uzio e a u a p ovvista fi a zia ia di is hio e alla

misura di tale o t i uzio e. Nella s.p.a. il titola e dell i iziativa olui he e fo is e il capitale da

utilizzare immediatamente nella gestione e che non può essere restituito in caso di esito negativo,

ed infatti la contribuzione al rischio identifica questo finanziatore come so io ispetto all’eve tuale creditore, cioè che solo a lui competono, oltre che i dividendi, anche poteri di nomina e revoca degli

o ga i so iali e le ulte io i p e ogative azio a ie. I olt e la isu a dell appo to di ias u o se ve anche come parametro di distribuzione dei risultati e del potere all’i te o della so ietà,

concretizzando il c.d. potere plutocratico secondo cui, tra i soci, il potere è strettamente

proporzionale alla ricchezza investita e capitalizzata.

Questo implica la necessità che si adotti una regola di esatta e rigorosa predeterminazione, oltre

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he dell’i vesti e to del si golo, a he del is hio d’i p esa e quindi di delimitazione della

garanzia patrimoniale. Ciò spiega appunto il fatto che la responsabilità del socio è limitata alla

quota conferita e, dunque, le società per azioni si dicono caratterizzate dalla c.d. autonomia

patrimoniale perfetta.

c) I te zo luogo, l i vesti e to di ezzi fi a zia i i uesto tipo di so ietà favo ita a he dall oppo tu ità offe ta a hi vi o t i uis e di ope a e u disinvestimento anticipato rispetto alla

o lusio e dell i iziativa, e iò g azie alla possi ilità di ede e a te zi delle uote dell i vesti e to di cui si è titolare, e cioè del loro collocamento nel c.d. mercato secondario, offerta dal meccanismo

di suddivisio e delle uote i azioni . La s.p.a. desti ata alla ealizzazio e di i po ta ti p ogetti imprenditoriali, e per questo motivo il vincolo di destinazione delle risorse investite deve essere

stabile e duraturo, perciò vi la possi ilità di ede e uote d interesse in quanto questo consente

di evita e he l i o ilizzazio e degli i vesti e ti o porti un vincolo eccessivo per il singolo. A

uesto ollegato il e a is o dell asseg azio e delle azioni, cioè di frazioni standard

dell’i vesti e to i apitale, che attribuiscono al loro titolare dei diritti che, essendo indicati nello

statuto, sono: soggetti al libero trasferimento senza che questo comporti una modifica

ell o ga izzazio e; sus etti ili di più fa ile valutazio e da pa te dei te zi i te essati all a uisto. La possi ilità di e de e più agevole tale disi vesti e to, pe ette l a esso all i iziativa economica anche da parte di coloro che non dispongono di grandi capitali, né che abbiano

inclinazioni imprenditoriali, come ad esempio i risparmiatori privati.

Proprio perché sia possibile e incentivato il processo di avvicinamento del risparmio privato

all i vesti e to azio a io, il odello della s.p.a. dis ipli ato dallo sviluppo del mercato

secondario degli investimenti in capitale di rischio; infatti le azioni sono particolarmente efficienti

sul piano della sicurezza e della celerità in quanto possono essere anche emessi nella forma

cartolare o con sistemi in grado di fornire garanzie al possessore. Dato il suo successo nella storia

economica internazionale, la s.p.a. ha incentivato la nascita e lo sviluppo dei mercati mobiliari e ha

permesso lo sviluppo del submodello delle s.p.a. con azioni quotate che, per il suo sviluppo, è

diventata destinataria di un particolare statuto che la governa.

Antenate delle attuali s.p.a. sono le antiche compagnie coloniali del XVI-XVII secolo e costituite per la realizzazione di grandi

imprese commerciali. Esse erano emanate da autorità sovrane che operavano una raccolta frammentata di risorse private, allo

scopo di finanziarie risorse che necessitavano di ingenti risorse. Proprio questa possibilità di frazionare la raccolta dei mezzi presso

un pubblico indifferenziato, e dunque anonimo, che si può considerare l’idea o igi a ia su cui poi, nei secoli successivi, si è

sviluppato il modello azionario. Questa idea però ha subito nel tempo delle correzione ed integrazioni. Innanzitutto nel tempo i

finanziatori hanno assunto il titolo di finanziatori dell i iziativa, ossia soci dete to i del potere di controllo, eliminando così la

figura del mero creditore e le compagnie sono diventate società. Da qui il problema oggi definito come agency costs, collegato

all affida e to ad alt i del apitale a o i o; il p o le a consiste appunto nella necessità di evitare che i fiduciari utilizzino tale

capitale in proprio favore, avvantaggiandosene illecitamente. Poi, all o igi a ia idea di e di o tizza e i isultati della gestio e al o pleta e to dell i te o affa e e ui di i sede di li uidazio e, va a sostitui si uella della divisio e dell’i iziativa i pe iodi

dell’a o detti esercizi, rispetto ai quali è possibile operare, attraverso una contabilizzazione, il calcolo dei risultati parziali

dell attività e ui di gli utili di pe iodo . I fi e, pe fa e i odo he o osta te il p ot a si el te po dell i iziativa si consentisse

a chi vi partecipava di operare un disinvestimento in tempi ragionevoli, si è sviluppata la possibilità di trasferire durante societate le

quote di partecipazione, che è stato reso più agevole incorporando queste quote in titoli di investimento (azioni) e della creazione

dei mercati secondari. Questo ha favo ito lo sviluppo della s.p.a. pe effetto dell a esso ad essa del risparmio privato.

La prassi conosce una pluralità di tipologie di società azionarie, che differiscono in base a diversi punti di

vista. Si distinguono in particolare: le società di medio-grandi dimensioni da quelle piccole, individuate in

base ai dati economici espressi dalle imprese (capitale investito, patrimonio netto, ricavi); le s.p.a. con

compagini sociali ampie e aperte alla partecipazione di nuovi soci, da quelle invece a ristretta base

familiare o destinate allo svolgimento di iniziative riservate e quindi chiuse all i g esso di uovi so i; so ietà che si rivolgono ai mercati come luogo di reperimento degli investitori, dalle società prive di questa

caratteristica; le società le cui azioni sono quotate nei mercati regolamentati, da quelle le cui azioni sono

negoziate al di fuori di tali mercati; le società con titolarità diffusa presso i privati da quelle le cui

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partecipazioni sono in mano pubblica.

Il problema è sempre stato quello di valutare se fosse possibile delineare una disciplina di volta in volta

diversa per tali diverse tipologie. A chi dava risposta positiva a tale quesito, si contrapponevano quelli che

invece affermavano non solo la legittimità di questi diversi sottotipi ma anche la possibilità di concedere

lo o u a dis ipli a diffe e ziata he fosse i di izzata a uesti dive si sottotipi. Quest ulti a visio e si andata affermando sempre più nel tempo tra gli i te p eti fi o ad esse e assu ta dal legislato e o l a t. 2325- is he e u lea la atego ia delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio o e le s.p.a. destinatarie di una particolare disciplina. Questa classe è individuata da circostanze relative

all ese uzio e dell attività so ieta ia e ui di dall eve tualità he le azio i sia o quotate in mercati

regolamentati o diffuse in maniera rilevante.

Ne o segue u a dis ipli a a ti olata pe l i ita e l a ito di appli azio e della disciplina delle s.p.a. e per

dettare delle norme speciali riservate a questa sottoclasse. Si distingue in particolare un regime comune a

tutte le s.p.a. indipendentemente dal grado di presenza nei mercati; e due statuti speciali, uno dettato con

riferimento alle società che fanno ricorso al capitale di rischio e uno con riguardo a tutte le altre. Inoltre,

all i te o della atego ia delle so ietà he fa o i o so al apitale di is hio deve i o os e si u a disciplina speciale destinata alle società con azioni quotate nei mercati regolamentati.

Una situazione opposta a quella società a compagine azionaria si verifica quando tutte le azioni di una data

s.p.a. appa te go o ad u u i a pe so a, he detie e u a partecipazione totalitaria della società. Diverso

da quanto era previsto nel recente passato, oggi il legislatore ammette che si può strutturare e svolgere

u attività lu ativa ella fo a di s.p.a. unipersonale, se za he iò possa vizia e l o ga izzazio e. Quindi, una s.p.a. può essere validamente costituita anche da un unico socio o vedere successivamente

ridotta ad un unico azionista la compagine sociale, senza che ciò provochi lo scioglimento della società.

La presenza nella società di un solo azionista, comporta il gravare di specifici oneri a carico dei soci ed

amministratori.

Dal punto di vista dei conferimenti, l azio ista o ligato a p esta e da su ito l’i te o appo to cui si sia

impegnato con la sottoscrizione del capitale sociale. In particolare va versato presso una banca già alla

sottos izio e dell atto ostitutivo tutto l a o ta e dei conferimenti in denaro; e t e i a e l o ligo di immediata integrale liberazione delle azioni da emettere a fronte di apporti in natura. Quando invece la

partecipazione del socio diventa totalitaria successivamente alla costituzione, per i versamenti ancora

dovuti risponderà entro novanta giorni.

Sotto il profilo riguardante l’i fo azio e dei te zi, la dete zio e delle azio i elle a i di u u i a persona obbliga gli amministratori a rendere pubblica tale circostanza (art. 2362), con il deposito presso il

egist o delle i p ese di u ’apposita di hia azio e, he o tie e l i di azio e delle ge e alità dell azio ista stesso.

Allo stesso te po, l a t. , o. , sta ilis e he ua do si ostituis e o i ostituis e la plu alità dei so i, gli amministratori devono depositare una dichiarazione presso il registro delle imprese e in caso di inerzia degli

amministratori, può provvede e a fa lo a he l u i o so io. Tali adempimenti sono particolarmente importanti in quanto è al rispetto di questi che è collegato il regime

di responsabilità esclusiva della società col proprio patrimonio sociale per le obbligazioni insorgenti

dall attività. I fatti, l a t. , o. , dispo e he quando i conferimenti non siano stati effettuati o fino a

quando non sia stata attuata la pubblicità, in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali

sorte nel periodo in cui le azioni sono appa te ute ad u ’u i a pe so a, sa à essa a ispo de e illimitatamente. La responsabilità illimitata dell u i o so io u tipo di responsabilità sussidiaria, in quanto

sorge unicamente nel momento in cui la s.p.a. non adempia alle sue obbligazioni e che si riveli infruttuosa

l es ussio e del suo pat i o io. Dive sa i ve e l ipotesi di falli e to, i ua to al socio non può essere estesa la dichiarazione di

fallimento come conseguenza del fallimento della società.

Sempre a salvaguardia del patrimonio come garanzia dei terzi, sta ilita la egola di ui all a t. , o. ,

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he igua da il aso i ui lo svolgi e to dell attività dete i i l i stau a si di rapporti contrattuali tra la

s.p.a. e il suo unico socio. Pe evita e a ov e f audole te di uest ultimo ai danni dei creditori, con

l aggi a e to della ga a zia app ese tata dal pat i o io della so ietà, si p evede he i o t atti della so ietà o l u i o so io o le ope azio i a suo favo e sia o oppo i ili ai edito i della so ietà solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto

avente data certa anteriore al pignoramento.

Le norme sulla società per azioni hanno come finalità non solo quella di attuare uno dei tipici rapporti

contrattuali previsti dal legislatore, bensì la disciplina di una complessa organizzazione destinata alla

a olta e all i piego o i ato di iso se p oduttive, ost uita se o do le a atte isti he della formula

azionaria. In questa prospettiva, la fattispecie legale di s.p.a. è rappresentata da un insieme di regole

o ga izzative elativa al o e deve svolge si u ’attività lu ativa, i cui risultati siano destinati a investitori

anonimi.

La legge disciplina il momento della costituzione della società. Al riguardo non è sufficiente la stipula di un

o t atto a si i hiede l i stau azio e e il o pleta e to di u procedimento che si conclude con

l’is izio e el egist o delle i p ese, e soltanto da questo momento la società acquista la personalità

giuridica e viene ad esistenza.

L’atto he o tie e la volontà dei fondatori a dare vita alla società e che ne determina gli elementi

essenziali, è l’atto ostitutivo che viene affiancato dallo statuto che invece contiene le regole relative allo

svolgi e to dell attività. Una volta costituita la s.p.a. l assetto o ga izzativo o i a e istallizzato , a può esse e evisio ato ed i teg ato o e o segue za della spe i e tazio e sul a po delle egole o igi a ia e te p eviste he posso o o po ta e l oppo tu ità di u a odifi a pe u iglio e aggiu gi e to dell o iettivo. La

legge prevede così la possibilità di apportare modificazioni allo statuto.

Olt e a p evede e i te i i e le o dizio i ge e ali pe l eve tuale odifi a dello statuto, il legislato e si preoccupa anche di dettare una normativa speciale per i casi in cui la variazione interessi il capitale sociale

in seguito ad un suo aumento o ad una sua riduzione. Un ulteriore normativa è prevista anche per

pa ti ola i ipotesi di alte azio e degli assetti o igi a i dell o ga izzazio e o e la t asformazione, la fusione

o la scissione.

La costituzione della s.p.a. è segnata da due momenti: la definizione degli elementi formali e sostanziali

della società in un atto costitutivo e la pubblicità dell avve uta ostituzio e dell e te. Dal primo punto di vista, la legge detta u a se ie di egole elativa alla fo a e al o te uto dell atto; p evede la e essità di ulte io i ade pi e ti ate iali he ve go o ualifi ati o e o dizio i pe la ostituzio e e sta ilis e due p o edi e ti dive si pe i tegrare gli elementi formali e sostanziali.

Per quanto riguarda la pubblicità, invece, oltre a prevedere il procedimento attraverso il quale avverrà

l is izio e della s.p.a. el egist o delle i p ese, ve go o dettate a he ulte io i o e he igua da o i problemi che derivano dalla particolare efficacia della pubblicità sui fatti che intervengono nel periodo che

i te o e t a la stipulazio e dell atto ostitutivo e l is izio e.

Ai se si dell a t. , o. , la s.p.a. può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. In entrambi i

casi si deve però redigere un formale atto costitutivo, i cui contenuti sono specificati nel co. 2 dello stesso

articolo.

a) Un primo gruppo di elementi attiene alle caratteristiche identificative dell attività economica che la

società si propone di svolgere. Possono ricondursi a questo insieme i punti 2,3,4 e 13 dello stesso

articolo, che impongono di dover specificare denominazione, sede, oggetto, capitale e durata.

31

L esse zialità di uesti ele e ti di ost ata dalla loro irrinunciabilità a pena di nullità della

società.

b) Un secondo gruppo riguarda gli elementi previsti dai punti 5,6,7,8 e 12 che impongono

l i se i e to ell atto ostitutivo del u e o e delle a atte isti he delle azioni e della loro

emissione, del valore attribuito a crediti e conferimenti in natura, norme secondo le quali gli utili

devono essere ripartiti, i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori e

l i po to glo ale, a he app ossi ato, delle spese pe la ostituzione della società. Questi

ele e ti a atte izza o l attività su u pia o dinamico, in quanto si tratta di prestazioni individuate

ex ante, ma destinate a incidere nel tempo sui modi di approvvigionamento delle risorse da parte

della società o sul relativo conto economico.

c) Infine, un ultimo gruppo di elementi è formato da previsioni che incidono sulla struttura di governo

della società, essendo rivolti a determinare a quali soggetti e con quale ordine dei rapporti spetterà

di stabilire come le risorse investite o epe ite ve a o gestite pe ealizza e l attività o u e. Di questo insieme fanno parte le indicazioni ai numeri 9 e 10 che riguardano il sistema di

amministrazione adottato e la quantità di poteri degli amministratori e il numero dei componenti

dell’o ga o di o t ollo. Possono integrarsi a tale categoria anche gli elementi indicate nei numeri 1

e he igua da o l i dividuazio e o i ativa dei soci fondatori e dei primi soggetti incaricati

della gestione della società e del relativo controllo.

L a t. , o. , t atta dello statuto precisando che esso contiene le norme relative al funzionamento

della società. Questo documento ha per oggetto le regole rivolte a stabilire come la s.p.a., una volta

costituita, sia destinata ad operare: cioè esso è composto dalle formalità sul modo di emissione e

circolazione delle azioni e le procedure sul funzionamento degli organi sociali.

Con riferimento ai rapporti tra atto costitutivo e statuto, va precisato che lo statuto costituisce parte

integrante del primo, anche se è oggetto di atto separato, ed insieme concorrono a comporre le regole

dell o ga izzazio e. I fi e si sta ilis e he i aso di o t asto t a le lausole dell atto ostitutivo e uelle dello statuto, prevalgono le seconde.

Importante condizio e i ate ia di ostituzio e della s.p.a. uella se o do ui l atto ostitutivo deve essere redatto per atto pubblico (art. 2328, co.2).

La fo a dell atto pu li o sta ilita dalla legge o e e uisito di egola ità ed ivolta a soddisfa e u a duplice esigenza: quella di certificare la dichiarazione con cui viene fondata la s.p.a. e destinati i

conferimenti a capitale; e a operare una ve ifi a i a l’effettiva o fo ità a legge di tale dichiarazione.

La redazione per atto pubblico implica che al notaio sia affidata una funzione di controllo. I contenuti del

controllo notarile so o o te uti ell a t. l. ot. ai se si del uale vietato al otaio i eve e atti esp essa e te p oi iti dalla legge o o t a i al uo ostu e e all o di e pu li o . La forma notarile

deve esse e osse vata a he pe lo statuto dal o e to he esso pa te i teg a te dell atto ostitutivo.

L a t. sta ilis e he, affi h si possa p o ede e alla ostituzio e della s.p.a., de a o esse e rispettate tre condizioni:

1) che il capitale sociale sia sottoscritto per intero;

2) che siano rispettate le previsioni relative ai conferimenti;

3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalla legge per la costituzione della

società, in relazione al suo oggetto.

La prima condizione riguardante l’i teg ale sottos izio e del apitale so iale, corrisponde al c.d. principio

di effettività in senso lato. Tale p i ipio i pli a he l i te o o fe i e to di ezzi di is hio he isulta destinato al servizio degli scopi sociali sia oggetto di un impegno individuale da parte dei soci, e cioè che il

apitale sia u e tità reale ed attuale.

La seconda condizione, riguarda il rispetto delle norme sui conferimenti ed è ispirata alle regole di

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effettività in senso stretto e di integrità del capitale sociale che impongono, almeno in parte (per il 25% dei

conferimenti in denaro e della totalità dei conferimenti di tipo diverso), che la società abbia immediata e

sicura disponibilità delle risorse ad essa destinate e che il loro valore corrisponda interamente alla cifra del

capitale sottoscritto. Questo si ealizza i ase ad u esige za di solidità della dotazio e, ileva te pe il raggiungimento di un corretto equilibrio economico - finanziario nei rapporti con i creditori e il mercato.

La te za o dizio e igua da tutte uelle ipotesi i ui la ileva za dell attività i du e il legislato e a subordinarne lo svolgimento al rilascio di autorizzazioni (ad es. pe l attività a a ia la ostituzio e della so ietà

su o di ata all auto izzazio e della Ba a d Italia).

Tale formalità, però, riguarda solo quelle autorizzazioni che devono pervenire p i a della stipula dell’atto costitutivo o p i a dell is izio e el egist o delle i p ese affi h si possa ese ita e l attività i ui

o siste l oggetto so iale.

Al fine di integrare la fattispecie costitutiva, il codice civile prevede due diversi procedimenti: quello della

c.d. costituzione istantanea e quello della c.d. costituzione per pubblica sottoscrizione.

La costituzione istantanea è la più immediata e diffusa nella prassi. Essa prevede che i contenuti

dell o ga izzazio e ve ga o de isi ista ta ea e te dai sottos itto i del apitale al o e to della stipula dell atto ostitutivo p esso il otaio. Qui di vi u a contestualità tra la determinazione del programma di

attività, la sua adozione con la destinazione dei conferimenti, la formulazione delle clausole e la formale

volontaria costituzione.

La fattispecie della costituzione per pubblica sottoscrizione, invece, è più articolata. Infatti da un lato

prevede che le fasi precedenti avvengano in momenti diversi; dall alt o i ve e p evede he le sottos izio i sia o solle itate p esso il pu li o e quindi tra investitori sconosciuti. Questo si ha con la presentazione di

un progetto di s.p.a. da pa te dei p o oto i he i vita o gli i te essati ad ade i e e a sottos ive e uote di capitale, in modo che quando sia stata raggiunta la cifra da raccogliere, si perviene alla stipulazione

dell atto ostitutivo f a gli ade e ti. Tale procedimento però ha avuto scarso successo nella prassi, la quale ha preferito il sistema della

costituzione istantanea tra un numero ristretto di fondatori e con una prima contribuzione di risorse, per

farla poi seguire da una fase di raccolta ulteriore da attuare presso un maggior numero di risparmiatori

tramite un aumento di capitale.

Affi h il p o edi e to di ostituzio e della s.p.a. si o pleti, e essa ia l is izio e della so ietà el registro delle imprese.

In funzione alla procedura di iscrizione, l a t. i po e i a zitutto al otaio he ha i evuto l atto costitutivo di deposita lo e t o 0 gio i p esso l’uffi io del egist o delle i p ese. Al deposito vanno

allegati i documenti che provano la sussistenza delle condizioni previste dall a t. . Là dove il otaio o gli amministratori, non provvedono a depositarlo nel termine stabilito, possono provvedere i singoli soci.

Contestualmente al deposito si dovrà presentare la richiesta di iscrizione, su ui l uffi io del egist o effettua un controllo di regolarità formale della documentazione; se l esito sa à positivo, l uffi io is ive à la società nel registro.

Una volta iscritta, la s.p.a. acquista la personalità giuridica. In questo caso la pubblicità ha un rilevo

costitutivo, io dete i a te pe la p oduzio e degli effetti dell atto. Ciò i pli a he l’atto ostitutivo e lo statuto dive go o effi a i el o e to i ui vi sia stata l’is izio e: a partire da questo momento le

clausole statutarie fungeranno da parametri dai quali dipende la validità degli atti di utilizzo delle risorse

so iali e l esiste za dell e te so ieta io o e soggetto i g ado di e t a e i appo to o i te zi. Ri a e da api e uali so o gli effetti he la stipula dell atto ostitutivo p odu e el periodo antecedente

l’is izio e. A questo proposito, non ci si può limitare a constatare che da tale stipula discende un

irrevocabile vincolo dei sottoscrittori ai conferimenti, che potrà sciogliersi solo se entro 90 giorni dalla

edazio e dell atto ostitutivo l is izio e o a ia avuto luogo. Bisog a a he hiede si uale sia il egi e applicabile agli atti che in questo periodo vengono eventualmente posti in essere.

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Nel codice civile si fa riferimento principalmente agli atti che ricadono sulla sfera soggettiva di coloro che

partecipano alla fase di costituzione della s.p.a. I pa ti ola e, l a t. , o. , sta ilis e he pe le ope azio i o piute i o e della so ietà p i a dell is izio e so o illimitatamente e solidalmente

responsabili verso i terzi coloro che hanno agito . Alla espo sa ilità di uesti soggetti si aggiu ge poi quella dell u i o so io fo dato e e di uelli he ha o auto izzato il o pi e to dell ope azio e. Il o. , invece, si limita a precisare che la società è responsabile qua do, i seguito all is izio e, a ia approvato

u ope azio e o piuta p e ede te e te all is izio e, esse do i uesto aso tenuta a rilevare coloro

che hanno agito. Dalle norme però non risulta né se vi sia un criterio in base al quale la s.p.a. debba o no

reputarsi obbligata a procedere a ratificare gli atti compiuti antecedentemente nel suo interesse, una volta

he vie e is itta; uale sia la so te degli atti o piuti ell i te esse della s.p.a. he o ve go o approvati successivamente. Solitamente si affrontano tali quesiti chiedendosi se si tratti o meno di una

società in formazione. Se la isposta affe ativa, già p i a dell is izio e può ide tifi a si u i te esse so iale all ope azio e e si posso o i dividua e i soggetti a ui si i hiede il perseguimento di tale interesse;

pertanto una volta costituita, la società ha il dovere di ratificare gli atti che, posti in essere da questi

soggetti, risultano rispondenti a tale interesse.

Dopo la ostituzio e della so ietà, vi l oppo tu ità di apportare odifi he all’assetto o igi a io della s.p.a. T atta dosi di u o ga izzazio e il ui o iettivo uello di fo ula e u appa ato di egole pe il raggiungimento dello scopo lucrativo, è possibile che con il passare del tempo le clausole statutarie

originarie risultino insufficienti e quindi suscettibili di modifica, soppressione, sostituzione o che possono

essere affiancate da altre che rispondono meglio al nuovo bisogno del mercato.

Tale modifica può riguardare sia le clausole dello statuto in senso stretto, cioè quelle relative al

fu zio a e to dell appa ato o ga izzativo; sia le egole dell atto costitutivo che identificano la società. Il

legislatore le qualifica entrambe come modificazioni dello statuto e prevede una disciplina generale con

l art. 2436. Le previsioni contenute in questa disciplina, però, non riguardano tutti gli elementi indicati

ell a t. , i fatti al u i di essi o posso o o side a si o e ve e e p op ie lausole sus etti ili di modifica secondo le formalità previste in questa norma. Tali punti non sono quelli i di ati ell atto costitutivo come dati storici dell o ga izzazio e o e i nomi dei soci che sono destinati a variare in seguito

ai trasferimenti azionari e i nomi degli amministratori e dei sindaci o dei componenti del consiglio di

sorveglianza che sono destinati a cambiare con il rinnovo degli organi sociali.

I oe e za o l auto o ia he l o ga izzazio e a uista ispetto al suo atto ostitutivo, le odifiche

statuta ie so o sott atte alla egola dell app ovazio e all u a i ità dei so i e so o affidate alla competenza degli organi sociali, cioè alla o pete za dell’asse lea st ao di a ia, tranne che per i casi di

riduzione di capitale per perdite dove la co pete za dell asse lea o di a ia o del o siglio di sorveglianza. Sono salve anche le ipotesi riguardanti le mere funzioni tecnico – esecutive, tenendo conto

della rilevanza della fattispecie in relazione alla gestione della società, in base alla quale la legge consente

he ello statuto sia p evista l att i uzio e o u a delega della o pete za all organo amministrativo o al

consiglio di sorveglianza.

Co e a ia o detto le odifi he dello statuto so o di o pete za dell asse lea st ao di a ia dei so i. Esse vengono decise, quindi, da questo organo che delibera con i normali quorum costitutivi e deliberativi

previsti.

Le nuove regole statutarie, una volta deliberate, possono essere adottate solo osservando importanti

vincoli formali. I pa ti ola e, l art. 2436 prevede anzitutto l’is izio e p esso il egist o delle i p ese della

odifi a a u a del otaio, edia te il deposito dell atto e allega do le eve tuali auto izzazio i i hieste. Tuttavia, il co. 1, prevede che questi, prima del deposito, è tenuto a ve ifi a e l’ade pi e to delle condizioni previste dalla legge, cioè deve operare un controllo sul rispetto delle norme.

Se la ve ifi a del otaio dà esito egativo, uesto deve o u i a lo te pestiva e te e t o t e ta gio i agli amministratori che, a lo o volta, ha o t e ta gio i pe s eglie e t a il o vo a e l asse lea pe gli

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opportuni provvedimenti , i odo da valuta e la possi ilità di assu e e u a uova de isio e, o i o e e al t i u ale affi h esso, al te i e di u apposito p o edimento di verifica della sussistenza delle

o dizio i di legge, o di i l is izio e el egist o delle i p ese o de eto soggetto al e la o . Gli amministratori hanno anche la possibilità di non procedere e in questo caso, trascorsi trenta giorni dalla

comunicazione, la deliberazione è definitivamente inefficace. Qualo a l o ga o opti pe il i o so al tribunale, si apre il c.d. procedimento di omologazione pe l ipotesi i ui la so ietà, o osta te l esito negativo, reputa infondati i rilievi del notaio.

Se i ve e l esito positivo, l uffi io del egist o delle i p ese p o ede all iscrizione e solo a seguito di

questa, la delibera di modificazione dello statuto produce i suoi effetti.

L a t. dis ipli a la nullità della società e ne individua le cause. In tale articolo è stabilita per la s.p.a. la

diversa regola della tassativa individuazione, da parte del legislatore, di quelle ipotesi di contrarietà alla

legge che giustificano la dichiarazione di invalidità della società. Si prevede che la nullità della s.p.a. può

essere pronunciata solo nei casi di: a ata stipulazio e dell’atto ostitutivo ella fo a dell’atto pu li o; illi eità dell’oggetto so iale; a a za ell’atto ostitutivo di og i i di azio e he igua da la denominazione della società, i o fe i e ti o l’a o ta e del apitale so iale o l’oggetto so iale.

In base a tale norma la violazione della maggioranza delle norme previste in tema di costituzione della s.p.a.

è i ileva te sul pia o dell’i validità, al contrario di quanto accade nei contratti. Quindi è chiaro che solo le

ipotesi previste dalla legge possono dar luogo alla nullità della società.

Tale disciplina riguarda anche tutte le ipotesi in cui potrebbe riconoscersi l’a ulla ilità o l’i effi a ia

dell’atto ostitutivo, vale a di e he o si pot à ai p ovo a e l a ulla e to di u a s.p.a. i vo a do il vizio della volo tà o dell i apa ità di u o dei so i. U alt o pu to fo da e tale i ui la dis ipli a dell i validità della s.p.a. si dista a dai contratti è quello

delle o segue ze dell’eve tuale o eto a e ta e to di u ’ipotesi di ullità. In generale, in tema di

contratto, il negozio nullo non produce effetti; mentre la s.p.a. è caratterizzata dalla c.d. irretroattività dei

relativi effetti. I uesto odo, l is izio e della s.p.a. el egist o delle i p ese e o po ta la validità dell azio e a p es i de e dalla i osta za he l atto ostitutivo fosse stato stipulato a sua volta i odo conforme alle regole. Si prevede, infatti, che la di hia azio e di ullità o p egiudi a l’effi a ia degli atti o piuti i o e della so ietà dopo l’is izio e el egist o delle i p ese e quindi non può essere pretesa

alcuna restituzione ei o f o ti dei te zi dopo l a e ta e to dei vizi di ullità della s.p.a.

I olt e, a he effi a e l i peg o assu to dal so io o la sottos izio e del apitale so iale a he se relativo a una società nulla; infatti è stabilito che i so i o so o li e ati dall’o ligo di o fe i e to fi o a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.

Ciò, tuttavia, non comporta che una s.p.a. rispetto alla quale si sia accertata la presenza di vizi rilevanti può

o ti ua e ad ese ita e la sua attività. I fatti la o t a ietà ai p i ipi he gove a o l o ga izzazio e implica che il programma societario non può ritenersi degno, per il futuro, di riconoscimento e tutela; ma

poi h la so ietà o può s o pa i e , il legislato e dispo e he la ullità a ia o e o segue za la liquidazione. Si prevede così che la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori in quanto la nullità

fi is e o l affia a e le ipotesi p eviste o e cause di scioglimento del rapporto sociale ed estinzione

della s.p.a.

Inoltre essa è soggetta ai principi e alle regole generali sulla nullità pe gli aspetti o dis ipli ati dall a t. . Qui di all azio e di ullità appli a ile la egola he e sta ilis e l’i p es itti ilità. Anche per la

legittimazione all azio e di ullità si deve segui e la p evisio e ge e ale se o do ui essa spetta a chiunque

ne abbia interesse e io o a ualu ue p ivato he ite ga di esse si a o to del vizio di ullità, a solo da parte di coloro che abbiano un concreto interesse qualificato, cioè coloro che siano titolari di una

situazione giuridica il cui soddisfacimento è stato i pedito o osta olato dall’esiste za della s.p.a. i valida.

U vizio può pe ò igua da e a he si gole lausole dell atto ostitutivo o dello statuto, o può igua da e solo la pa te ipazio e di u si golo so io. L a t. o si o upa esp essa e te di ueste ipotesi, a

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comunque è ad essa che si rimanda in via interpretativa.

Si consideri il caso di una clausola statutaria che risulta viziata. L a t. , att ave so il p i ipio di tassatività, impedisce che, anche quando questa clausola è determinante del consenso dei soci fondatori, la

sua invalidità possa provo a e uella dell atto ostitutivo e ui di della ullità della so ietà. Diverso però risulta il caso dell invalidità della singola partecipazione. Poiché non si tratta di assicurare le

esige ze di sta ilità e i et atta ilità dell o ga izzazio e el suo o plesso, si affe a he o otivo di ritenere irrilevanti questi vizi: perciò, ad es., il fondatore, il cui consenso sia stato estorto con violenza,

pot e e hiede e l a ulla e to della sua pa te ipazio e. Tuttavia uesto o può ave e effetto

retroattivo, i ua to si deve ga a ti e a tutela dei edito i l effettivo i peg o fi a zia io assu to dal socio; perciò la sentenza di annullamento comporta solo il recesso del socio dalla società e a lui

spetterebbe non la restituzione di quanto conferito, ma il rimborso in denaro di una quota di liquidazione

pari al valore attuale della sua partecipazione.

Come abbiamo detto le clausole statutarie o po go o la st uttu a dell o ga izzazio e so iale e o la redazione dello statuto si può dire che i soci definiscono le o ete odalità di ealizzazio e dell’i te esse sociale. E pe iò oggetto di egola e tazio e a he la posizio e dell azio ista i quanto socio e tenuto

o to dei di itti e dei pote i he l o di a e to so ieta io gli att i uis e, egli è libero di determinare il suo

ese izio o e eglio ede. E ipotizza ile a he he gli azionisti abbiano interesse a definire vincoli al

proprio comportamento in società per coordinare meglio la propria azione e assicurarsi così la salvaguardia

più efficace dell’i te esse p op ieta io alla o se vazio e e valo izzazio e dell i vesti e to azio a io. Proprio per il soddisfacimento di tale interesse, sono diffusi nella prassi degli accordi che si affiancano allo

statuto per regolamentare le posizioni degli azionisti: tali accordi prendono il nome di patti parasociali. Essi

sono dei veri e propri contratti, stipulati tra i soci, i quali impongono a se stessi determinati vincoli in

elazio e all’ese izio dei pote i a i ist ativi o li iti alla li e a fa oltà di dispo e delle azio i. In concreto queste intese vengono stipulate tra i membri della famiglia che detengono partecipazioni di

controllo in una società o a he elle g a di so ietà, t a gli azio isti di ife i e to , i uali, pu dete e do singolarmente quote modeste di capitale, possono garantirsi insieme una stabile posizione di controllo sulla

società stessa. La causa di tali negozi non può definirsi societaria in quanto non hanno come obiettivo il

pe segui e to dello s opo asso iativo della p oduzio e e dist i uzio e dell utile, a la p otezio e dell i vesti e to ope ato ella s.p.a. Dalla natura extrasociale di tali patti deriva che essi producono effetti di carattere obbligatorio tra le parti,

mentre e vie e es lusa l’ido eità a i ide e sulle egole o ga izzative della s.p.a., vale a dire che la

violazione degli accordi va trattata come un normale inadempimento contrattuale con la conseguenza di

risarcire il danno eventualmente procurato alle controparti, ma non comporta ai l’i validità di atti della società.

Inoltre, sempre in ragione di tale natura extrasociale, il diritto societario non si occupa di tali accordi, ma

dedica attenzione solo agli effetti e alle i te fe e ze he essi posso o dete i a e ei o f o ti dell’attività.

Infatti, poiché i patti parasociali hanno per oggetto la regolamentazione degli interessi del socio,

l ese uzio e di uesti i g ado di i ide e i odo sig ifi ativo sulla realizzazione degli interessi che

dis e de e e o da u o svolgi e to spo ta eo dell attività e dall appli azio e delle o e di legge e dello statuto. Così si pone il problema di stabilire se ed entro quali limiti tale influenza dei patti parasociali

sull attività può esse e o se tita. La questione si è posta soprattutto con riguardo ai c.d. sindacati di voto, cioè ai patti che hanno ad oggetto

l ese izio del voto da pa te dell azio ista. Dopo un intenso dibattito che ha visto opporsi diverse posizioni,

il legislatore ha preso posizione in favore della validità degli accordi parasociali dedicando due disposizioni

del TUF, gli art 122 e 123, ai patti che riguardano le azioni quotate nei mercati regolamentati, e poi ha

inserito nel codice civile due articoli, 2341-bis e 2341-ter, che riguardano gli accordi parasociali che hanno

ad oggetto la partecipazione in s.p.a.

Queste norme introducono alcuni elementi di disciplina dei patti pa aso iali. I pa ti ola odo l a t. -

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bis considera rilevanti ai fi i della dis ipli a o tutti i tipi di patti he i ido o sull ese izio dei di itti del socio, ma solo quelli che hanno un dato oggetto e determinate finalità, vale a dire quegli accordi che hanno

pe oggetto l’ese izio del di itto di voto elle società per azioni o nelle società che le controllano; pongono

limiti al trasferimento delle azioni o delle partecipazioni in società che le controllano; hanno per oggetto o

pe effetto l’ese izio di u ’i flue za do i a te su tali so ietà. La norma si pone anche per disciplinare anche l’a piezza te po ale degli a o di, stabilendo che essi non

possono avere durata superiori a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti

hanno previsto un termine maggiore. Dove non sia previsto espressamente un termine, ciascun socio può

anche recedervi con un preavviso di centottanta giorni.

I ve e, l a t. -ter si occupa della pubblicità dei patti parasociali, che riguardano società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio.

Tali patti devono essere comunicati dalla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea o l o ligo di trascrizione della dichiarazione nel verbale e del relativo deposito presso il registro delle imprese.

Lo svolgi e to dell attività di una s.p.a. presuppone la raccolta nel mercato dei finanziamenti ad essa

destinati. A fronte della partecipazione a favore della società, gli investitori ricevono strumenti

rappresentativi della posizione che essi rivestono nei confronti della stessa società, che a sua volta dipende

dal tipo di ope azio e effettuata pe l i vesti e to. Si distingue, quindi, la raccolta nel mercato di tipo essenziale, cioè necessaria per la sua esistenza, da una

raccolta eventuale.

a) E esse ziale uella a olta effettuata al momento della creazione delle azioni. In questa

circostanza la società riceve il c.d. capitale di rischio a ui lega le so ti degli azio isti, i dispe sa ili al fu zio a e to dell o ga izzazio e e titola i di di itti di tipo pat i o iale ed amministrativo. Gli azionisti, in quanto soci, non solo partecipano alla distribuzione degli utili e

dell ava zo di li uidazio e, a ha o vo e i apitolo a he pe ua to igua da l ese izio dell i p esa o u e. Le azio i so o, i olt e, desti ate a circolare: in questo modo si realizza la

possibilità di disinvestimento he ostituis e u alt a a atte isti a della s.p.a. Pe e de e più agevole tale i olazio e, sta ilita l e issio e dei titoli azionari i quali, essendo titoli di credito,

rendono più sicuro l a uisto della pa te ipazio e el e ato e o se to o di ealizza e sia gli interessi dei soci che della società.

b) E eve tuale, i ve e, la a olta di iso se sul e ato effettuata t a ite la eazio e e l asseg azio e dei .d. altri strumenti finanziari partecipativi, i quali possono essere emessi anche

a fronte di una contribuzione non finanziaria (ad es. u a p estazio e d ope a) e attribuiscono ai titolari gli

stessi diritti patrimoniali di quelli degli azionisti e diritti di tipo amministrativo anche se in misura

idotta. Lo stesso vale pe l e issio e di obbligazioni, cioè strumenti con cui la s.p.a. si procura

iso se a de ito , i peg a dosi alla estituzio e a u a data s ade za delle so e i evute e a effettuare pagamenti aggiuntivi a titolo di interessi nei confronti dei finanziatori. I titolari delle

obbligazioni, proprio in ragione del fatto che non contribuiscono a crea e il apitale di is hio e sì uello di debito , o godo o degli stessi di itti pa te ipativi dei so i. Tuttavia sta ilita u a

disciplina volta alla tutela della loro posizione nei confronti della società e tale disciplina è estesa

anche ai titolari degli strumenti finanziari assimilabili alle obbligazioni.

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Co apitale so iale si i te de l i sie e dei ezzi o igi a ia e te p estati dai so i e sta il e te desti ati alla so ietà allo svolgi e to dell attività p oduttiva he ostituis e l oggetto sociale. Tale concetto

igua da a zitutto u fatto , vale a di e he il apitale so iale iò he stato effettiva e te p estato dai so i e posto a disposizio e dell attività; i se o do luogo la desti azio e dello stesso o ispo de ad u a regola , ioè la prestazione del capitale avviene in conformità di una previsione dei soci i quali stabiliscono

che la società deve avere un certo capitale.

Dal primo punto di vista il codice civile prevede che il capitale sia integralmente sottoscritto, cioè che i soci

a ia o già assu to, o le di hia azio i di sottos izio e, l i peg o ad effettua e i o fe i e ti i isu a pari alla cifra che si intende raggiungere come capitale. Tale cifra esprime un dato storico e consente di

effettuare in ogni momento un raffronto dei finanziamenti operati dai soci.

Dal secondo punto di vista, invece, occorre sottolineare la stabilità. I fatti all o igi a ia sottos izio e corrisponde un vincolo della società al mantenimento nel corso del tempo di entità di pari ammontare. Così

viene adottata una regola di osta te autodesti azio e all’attività di ezzi pe u i po to pa i, al etto dei debiti sociali, alla cifra che risulta dalla somma delle stesse sottoscrizioni. Tale regola è rigida in quanto è

previsto che la previsione dell adozio e di u e to apitale avve ga o u a clausola statutaria. Ne

consegue, quindi, la c.d. fissità del capitale sociale, e cioè la tua invariabilità nel tempo. Infatti affinché sia

modificata la cifra del capitale sociale non basta una decisione ordinaria di tipo gestorio, assunta dagli

amministratori, ma occorre che si proceda ad una formale modifica dello statuto che dovrà essere decisa

dall asse lea st ao di a ie. Da tale regola discende un vincolo di non distribuzione presso gli azionisti di risorse, che si manifesta nel:

divieto di ripartizione di utili i aso di pe dita del apitale so iale, fi o a ua do il apitale o sia ei teg ato o idotto i isu a o ispo de te ; ella p evisio e se o do ui la restituzione dei

conferimenti ai soci e la conseguente riduzione del capitale sociale non è libera, ma è condizionata a un

giudizio di o eta soste i ilità dell ope azio e da pa te della so ietà. La egola della sta ilità poi all o igi e dell i se i e to di u apposita vo e elativa al apitale nel passivo del bilancio, nella classe del

pat i o io etto . Nelle s.p.a., la s elta del apitale so iale da sottos ive e o o pleta e te li e a. I fatti, l a t. prevede che essa deve costituirsi con un capitale non inferiore a 50mila euro (capitale minimo). Il notaio,

i fatti, o può p o ede e alla stipula dell atto ostitutivo dove ve ifi hi he il apitale sottos itto inferiore alla soglia minima. Essa poi è vincolante anche in seguito alla costituzione della s.p.a., lungo tutto

il o so dell esiste za dell e te. I fatti p evisto he il apitale so iale o può ai idu si al di sotto della misura minima prevista, pena lo scioglimento.

Come già detto, la cifra del capitale sociale coincide con quella risultante dalle sottoscrizioni dei soci. Infatti

non è possibile che la società dichiari un capitale per una somma superiore o inferiore a quella sottoscritta.

In Italia non è neanche contemplato il meccanismo tipico dei sistemi anglosassoni, ossia il c.d. capitale

autorizzato, ai se si del uale i so i si li ita o a sta ili e ell atto ostitutivo la uota assi a di apitale da potersi raccogliere nel corso della vita della società, mentre compete agli amministratori la decisione di

emettere e azioni e raccogliere così il nuovo capitale. Un sistema simile, nel nostro ordinamento, è

a esso solo a p oposito della .d. delega agli a i ist ato i all au e to del apitale. Con la dichiarazione di sottoscrizione del apitale, hi la e ette si assu e l i peg o ad effettua e u a prestazione in favore della s.p.a., il conferimento, il cui valore è determinato tenendo conto del capitale

rappresentato dalle azioni da emettere a nome del sottoscrittore e corrisponde a una quota del

complessivo capitale della società.

In relazione ai conferimenti, la legge detta u a dis ipli a a ti olata he va dall a t. a -quater, la

uale fo a il siste a del .d. capitale reale , volte alla ealizzazio e del .d. principio di effettività del

capitale sociale, cioè che viene effettivamente conferito e non rimane solo sulla carta.

A tale p oposito si p evede he se ell atto ostitutivo o sta ilito dive sa e te, allo a il conferimento

deve farsi in denaro . La legge pe ò a ette u a deviazione subordinandola al consenso dei soci espresso

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ell atto ostitutivo o ella deli e a di au e to del apitale so iale edia te o fe i e ti i atu a. Poi i hiesto dall a t. , o. , he u ua to dei o fe i e ti i de a o deve esse e versato dai soci

i ediata e te, alla sottos izio e dell atto ostitutivo, pe poi i a e e depositato p esso u a a a fi o al o e to dell is izio e della s.p.a. el egist o delle i p ese. Co uesta disposizio e, da u lato, si prevede che la società disponga da subito di una parte dei mezzi destinati, per ricoprire almeno in parte i

costi di start-up, dall alt o si ottie e u a so ta di impegno cauzionale dei soci, garantendosi così la serietà

del loro impegno preso con la società. Spetta poi agli amministratori richiedere ai soci i versamenti ancora

dovuti.

Per i conferimenti diversi dal denaro il legislato e p evede u a pia se ie di p evisio i, ispi ate ai p i ipi di effettività in senso stretto e si integrità del apitale. Cio si vuole assi u a e che il capitale sociale sia

e to el se e el ua to i po e dosi he la so ietà o segua la sicurezza della disponibilità delle

prestazioni promesse a copertura del capitale sociale e che il valore di tali risorse sia pari alla quota di

capitale sociale individualmente assunta dal conferente.

Al principio di effettività i se so st etto fa ife i e to la o a dell a t. , o. , se o do la uale le azio i o ispo de ti ai o fe i e ti di e i i atu a e di editi devono essere integralmente liberate

all’atto della sottos izio e . I uesto odo il legislato e evita he il i vio el te po dell ade pi e to della prestazione comporti il rischio successivo di una mancata acquisizione del conferimento da parte della

s.p.a. Tale esigenza non si riferisce tanto all’a uisizio e i ediata di tutte le utilità della cosa conferita,

a all assu zio e da pa te degli a i ist ato i della sicura e irrevocabile disponibilità della fonte

produttiva di tali utilità. Per questo è ammissibile il conferimento di un bene sono solo in proprietà, ma

anche in godimento i ua to l ese uzio e i ediata della p estazio e o siste à el ette e a disposizione della società il bene, anche se poi le utilità verranno percepite successivamente.

Inoltre è previsto il divieto dell a t. , o. , ai se si del uale o posso o fo a e oggetto di conferimento le p estazio i d’ope a o di se vizi ; i fatti il o o so di tali p estazio i alla fo azio e del capitale è impedito dal fatto che esse sono inidonee a fornire agli amministratori il controllo del fattore di

produzione rappresentato dal singolo conferimento.

Co ife i e to i ve e all esige za di integrità del capitale, ad esso dedi ato l a t. , ai se si del uale l e issio e e la o seg a di azio i a f o te del conferimento di beni in natura o di crediti avvengono

solo a seguito di un procedimento complesso che prevede: la stima del valore del bene o del credito

apportati, in una relazione giurata di un esperto; il successivo controllo di tale stima da parte degli

amministratori e infine la proporzionale riduzione del capitale sociale ell ipotesi i ui da u a evisio e degli amministratori risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a

quello per cui è avvenuto il conferimento, a meno che il conferente non decida di integrare con versamento

in denaro la propria prestazione o di recedere del tutto dalla so ietà. I uest ulti a ipotesi, sta ilito he egli ha il diritto alla restituzione del conferimento solo quando sia possibile in tutto o in parte in natura.

Abbiamo detto che per formare il capitale sociale occorrono gli apporti dei soci, ma non è vero il contrario;

infatti o ve o he ad og i appo to del so io o ispo de l’i putazio e i apo a uesti di u a uota del

capitale sociale. Deve infatti tenersi presente la possibilità che tutti o alcuni dei soci effettuino in favore

della società delle prestazioni aggiuntive rispetto a quelle necessarie a formare il complessivo capitale

sociale. Così è possibile che al socio possa essere richiesto, oltre al suo conferimento, anche di operare una

prestazione ulteriore che favorisce lo scopo comune, accrescendo il patrimonio della società, senza però

aumentare il capitale.

i. Tale possibilità può essere rappresentata dal soprapprezzo, la cui prestazione è prevista dalla legge

ell au e to di apitale so iale a o side ata ammissibile fa oltativa ell a ito di ostituzio e della s.p.a. Il sop app ezzo ostituis e u appo to del so io, da o side a si o e

pagamento di u a so ta di o ispettivo a a i o del si golo sottos itto e pe l a esso alla so ietà.

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ii. Dive sa l ipotesi i ui il so io effettui u conferimento a capitale individualmente esuberante:

cioè imputato alla formazione del capitale complessivo, ma superiore alla quota di capitale

nominale a lui assegnata. Si tratta del caso in cui un azionista si obbliga ad un conferimento

superiore rispetto a quello necessario in relazione alle azioni da emettere in suo favore, in quanto

st u e tale all e issio e di azioni in favore di un altro socio per un valore più che proporzionale al

conferimento a cui questo si obbliga. Quindi, dietro apposita previsione statutaria, è possibile che

un socio accetti di prestare più apitale eale rispetto a quello che gli verrà assegnato con le

azioni emesse a suo favore e, al contrario, un altro socio concorda di ottenere azioni di valore

nominale superiore al valore del proprio conferimento.

iii. I fi e i so i, pe ve i e i o t o ad u isog o della so ietà, posso o effettua e versamenti a pat i o io, se za a alizza li elle fo e p eviste pe l au e to di apitale e se za he a tali versamenti corrisponda un incremento o variazione del capitale e della misura delle singole

pa te ipazio i. Si pa la i uesto aso di apporti spontanei , più o u e e te defi iti o e versamenti in conto capitale o versamenti a fondo perduto a se o da della desti azio e degli

stessi per sopperire ad una futura esigenza di capitalizzazione o alla copertura delle perdite.

Da queste tipologie di apporti, devono però distinguersi i prestiti che i soci erogano alla società. Infatti, i

primi finanziano la seconda fornendole risorse a titolo di capitale di debito, e quindi divengono creditori

della stessa come qualsiasi altro terzo che a sua volta ha prestato denaro alla società.

Altra possibile prestazione dei soci, aggiuntiva rispetto ai conferimenti a capitale, p evista ell a t. e riguarda, appunto, le c.d. azioni con prestazioni accessorie. Tale disposizio e sta ilis e he olt e l o ligo

dei o fe i e ti, l atto ostitutivo può sta ili e a he l o ligo dei so i di esegui e le p estazio i a esso ie non consistenti in denaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, stabilendo

particolari sanzioni in caso di inade pi e to . Si realizza così una sorta di personalizzazione della partecipazione azionaria, la sui spettanza viene legata

alle so ti di u appo to t a il so io e la s.p.a., des itto e dis ipli ato ell atto ostitutivo. Le o e o te ute ell a t. 5 prevedono da un lato che le azioni circolino solo su consenso degli

amministratori; dall alt o p evedo o he, i asse za di u a disposizio e dive sa ell atto ostitutivo, gli

obblighi oggetto di prestazione accessoria non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci.

Ai se si dell a t. , o. , la partecipazione sociale è rappresentata da azioni . La p evisio e o tie e tre distinti precetti:

che l’asseg azio e di azio i attesta e isu a la partecipazione al capitale sociale di ciascun socio;

che dal numero e dal tipo di azioni assegnate discendono entità e contenuti della partecipazione

all’attività so iale di ciascun socio e quindi la quantità e il contenuto dei diritti e degli obblighi ad

esso imputati;

che il possesso o la disponibilità delle azioni o dizio a l’a uisto e l’ese izio dei diritti

partecipativi.

I tali affe azio i, il te i e azio i assu e sig ifi ati dive si: el p i o aso si t atta di partizioni del

capitale sociale; nel secondo di insieme di situazioni giuridiche soggettive; nel terzo di documenti destinati

all ese izio di uei di itti.

Le azioni rappresentano la partecipazione del socio al capitale sociale. Esse indicano in che misura la

collettività dei soci valuta il conferimento apportato dal singolo in termini di risorsa finanziaria produttiva,

rientrante nella dotazione comune di capitale (ad es. u apitale so iale di . € diviso i azio i, l asseg azio e di

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azio i di f o te ad u o fe i e to i di a he esso stato valutato . € e ui di he al elativo o fe i e to stato

riconosciuto di aver contribuito al capitale per un terzo . Le si gole azio i devo o o side a si u a misura

prefigurata di investimento e i pa ti ola e o e l unità minima di finanziamento richiesta in una certa

s.p.a. pe pa te ipa e all i iziativa d i p esa. La previsione secondo cui lo statuto deve predeterminare, con le azioni, le unità standard di investimento

ell i p esa so ieta ia, o se te ai si goli i vestito i di de ide e la ua tità della p op ia pa te ipazio e individuale; inoltre tale previsione rende le partecipazioni fungibili l u a all alt a pe ua to igua da l ese izio dell attività o u e e sus etti ili di dete i a e u i ide za su di essa da pa te del si golo socio, che sarà diversificata solo in base alla isu a dell’i vesti e to effettuato dal socio stesso. In questo

modo si attua il p i ipio della spe so alizzazio e della pa te ipazio e secondo cui a rilevare sul piano

della elazio e t a gli asso iati il valo e o eta io del o t i uto del si golo appo tato all i te a dotazione di capitale di rischio.

In coerenza con tale aspetto, la legge regola il valore nominale delle azioni, con cui si intende la parte della

dotazione di capitale di rischio che deve considerarsi espressa dalla singola azione, ed è un valore che deve

corrispondere alla divisione della cifra del capitale sociale per il numero delle azioni emesse ( ell es.

precedente 1/60 di 60.000=1.000). Esso a fondamentale importanza sul piano dei rapporti tra la s.p.a. e i singoli

azionisti in quanto misura i diritti spettanti a ciascuno di loro che competono, appunto, in proporzione alle

azioni possedute.

Il valore nominale delle azioni rappresenta un dato formale, i ua to esp i e i te i i o eta i l u ità minima di investimento. Pertanto, in nessun modo tale espressione deve considerarsi identificativa del

valore reale delle azio i, il uale o può esse e fu zio e di u ast atta p evisio e statuta ia, a dipende

dal valore del patrimonio netto concretamente presente nella s.p.a. in un dato momento storico. Quindi

esso è dato dalla divisione del valore del patrimonio aziendale per il numero di azioni emesse e muta nel

te po al uta e di tale pat i o io. Te e do o to della dipe de za del valo e eale delle azio i al valo e di alt i e i, le azio i si defi is o o e i di se o do g ado . L a t. , o. , o se te tuttavia he manchi una determinazione statutaria del valore nominale delle

azioni: in questo caso si avrà una s.p.a. con azioni senza valore nominale.

A o a dell a t. , o. , il valo e o i ale delle azio i o, per le azioni senza valore nominale, il numero

o plessivo delle azio i e esse e l a o ta e del apitale so iale, devo o esse e indicati nei titoli

azionari eventualmente emessi dalla società. Tale formalità serve a far conoscere al sottoscrittore il peso

della partecipazione assunta in rapporto al capitale complessivo; cioè implica un gravoso onere di

correzione del titolo da parte degli amministratori nei casi in cui tali dati dovessero successivamente

divenire non più attuali.

Poiché la creazione delle azioni implica la formazione del capitale sociale, esse presuppongono la

sottoscrizione, cioè una dichiarazione con la quale i soci si vincolano a prestare conferimenti per una

somma almeno pari a quella del capitale sottoscritto, che deve nel complesso coincidere con quello che la

società intende adottare come capitale di rischio pe l ese izio dell attività. Le azio i so o e esse sulla ase del valo e del o fe i e to ope ato o p o esso dal so io. Si t atta di ope a e u e uazio e t a la

somma che il so io si i peg a a ve sa e all atto della sottos izio e del apitale e il u e o o plessivo delle azioni, tenendo conto del loro valore nominale.

La sottoscrizione del capitale può avvenire in due occasioni diverse: o al momento della costituzione della

s.p.a.; o el o so dell attività, ua do si de ide di a es e e la dotazio e fi a zia ia e ui di ope a e u aumento di capitale sociale attraverso nuovi conferimenti. Sempre nel corso della vita della s.p.a. è

possi ile ope a e u e issio e azio a ia a prescindere dalla raccolta di nuove risorse e in questo caso le

azio i posso o esse e asseg ate g atuita e te a hi e sa à titola e: uesto si ve ifi a elle ipotesi di au e to di apitale so iale ealizzato t a ite u ’i putazio e a apitale di altri fondi come riserve

disponibili o utili.

Alla creazione delle azioni corrisponde, di conseguenza, anche l’esti zio e delle stesse e l a ulla e to

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degli eventuali titoli emessi. Ciò può avvenire, oltre che in occasione dello scioglimento generale, anche

nelle ipotesi di riduzione di capitale previste dalla legge connesse ad una decisione dei soci di modifica dello

statuto, o allo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio.

Riepilogando, i presupposti della creazione delle azioni sono: la sottoscrizione delle azioni rappresentative

del apitale, he i te vie e al o e to della stipula dell atto ostitutivo a tt. , e il versamento

presso una banca del 25% del valore nominale delle azioni, con divieto degli amministratori di operare un

prelievo fino a quando la società non sia iscritta (art. 2342, co. 2). Nel caso in cui abbia ad oggetto beni in

natura, allora il conferimento va effettuato per intero.

Questi fatti sono necessari e sufficienti per la creazione delle azioni e alla relativa assegnazione al

sottoscrittore, il quale ne acquista la titolarità senza che occorra altra formalità. Inoltre è possibile che le

azio i sia o asseg ate a u so io, edia te apposita lausola dell atto ostitutivo, in modo non

proporzionale alla sottoscrizione effettuata: ciò si ha quando altri azionisti prestino conferimenti in surplus

ispetto alla p op ia sottos izio e, i odo da op i e la pa te di apitale o appo tata da uesto so io. La mancanza di uno di questi presupposti, determina la nullità della partecipazione ma questa non ha

efficacia retroattiva (cioè non legittima una pretesa alla restituzione del conferimento effettuato), ma

o po ta il di itto dell azio ista alla li uidazio e i de a o della p op ia uota.

E possi ile he i soci, spontaneamente o sollecitati dagli amministratori, nel corso della vita della società

ite ga o di dove aggio a e l o igi a ia if a del apitale so iale: o pe h la o side a o o adeguata all attività he si sta svolge do, o pe u o sviluppo ualitativo o di e sio ale futu o dell i iziativa. Da questa decisione, la società trae spesso beneficio in termini di maggiore credibilità rispetto al mercato e ai

edito i, i uali pot a o di si aggio e te ga a titi ispetto al passato i a la solvi ilità del proprio

debitore.

Questa operazione può assumere due configurazioni: aumento di capitale sociale gratuito e aumento di

capitale sociale a pagamento.

L aumento di capitale gratuito consiste in una mera operazione contabile di imputazione a capitale di

valori patrimoniali già esistenti in società, senza incremento, quindi, del patrimonio, concretandosi in una

so ta di compensazione t a le poste p ese ti al suo i te o ad es. posto un capitale di 200 euro e riserve statutarie

per 100, un eventuale au e to g atuito del apitale fi o a pot à o siste e ell azze a e to di tale ise va e ell au e to della posta del capitale). Questo si fo da sulla pu a e se pli e decisione organizzativa. Condizione necessaria

pe h si possa effettua e tale au e to, he la so ietà già possieda fo di p op i in misura superiore

ispetto a uelli o ispo de ti all’i po to del apitale so iale sta ilito p e ede te e te, e che li detenga

come fondi disponibili e cioè non vincolati per legge ad un determinato utilizzo. Con la decisione di

au e to del apitale essa tale situazio e di dispo i ilità e le ise ve ve go o assoggettate al precetto

della non restituibilità, tipico del capitale sociale.

L au e to del apitale g atuito p evisto dall a t. , se o do ui l asse lea può au e ta e il apitale, i puta do ad esso le ise ve e gli alt i fo di dispo i ili is itti i ila io . L ope azio e si o eta

in una deliberazione dell asse lea st ao di a ia o ui si de ide di i puta e a apitale iso se patrimoniali che la società ha già acquisito.

L ope azio e può o eta si a he ell emissione di nuove azioni e in tale evenienza, queste azioni

devono avere le stesse caratteristiche di quelle già in circolazione e devono essere assegnate gratuitamente

agli azionisti in proporzione di quelle già possedute.

Alte ativa e te all e issio e di uove azio i, l au e to del apitale g atuito può attua si a he mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione .

L e issio e di uove azio i su essiva alla ostituzio e della s.p.a. i o e i ollega e to ad u ope azio e di aumento di capitale sociale tramite nuovi conferimenti o, come si dice anche, a

pagamento.

Anche in questa fattispecie la decisione della società di modificare il capitale sociale dipende dalla volontà

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di adegua e le iso se desti ate all attività ai suoi volu i effettivi o da u pia o di sviluppo della stessa attività: tuttavia la società, per supportare tale progetto, ricorre a uovi appo ti p ove ie ti dall’este o, o

perché priva di mezzi propri, o perché, anche quando ne abbia la disponibilità, preferisce comunque

procurarsi nuovi mezzi finanziari e destinare le riserve accumulate precedentemente per altri usi.

L au e to di apitale so iale a paga e to , t atta dosi di u a odifi a dell atto ostitutivo, p evede u organo competente che è l assemblea dei soci che delibera in sede straordinaria.

Nell au e to di apitale t a ite uovi o fe i e ti, la deli e a o sufficiente per il mutamento della

cifra del capitale sociale, e perché tale mutamento si produca, occorre che intervengano nuove

sottoscrizioni, cioè dichiarazioni degli investitori con le quali vengono espressi gli impegni a conferire il

denaro o altri beni necessari a coprire il capitale nominale aggiuntivo.

L a t. , o. , si p eo upa di oo di a e la deli e a di au e to del apitale e le su essive sottoscrizioni. In tale proposito, il legislatore prevede che vada determinato il termine finale entro il quale

devono intervenire le sottoscrizioni, stabilendosi che, qualora allo scadere di quel termine il capitale

a olto sia i fe io e a uello deli e ato, allo a l au e to di apitale non può avere luogo nemmeno in

parte e i sottoscrittori sono liberati dal vincolo che avevano assunto. La precisazione del termine massimo

per la raccolta delle nuove adesione è un elemento essenziale della delibera di aumento del capitale ed da

esso dipe de il o e to i ui si p odu e la odifi a dell o ga izzazio e.

Co e a ia o detto, l au e to del apitale so iale t a ite uovi o fe i e ti si a atte izza pe h la modifica della cifra del capitale sociale nominale avviene in conseguenza di una nuova destinazione di

risorse finanziarie. Per tale motivo il codice si preoccupa di dettare una serie di regole volte ad assicurare

l’effettività del apitale.

i. A zitutto, l a t. , p evede he vietata la realizzazione di un aumento di capitale fino a quando

non vi sia l’i teg ale li e azio e delle azio i p e ede te ente emesse; infatti, è incoerente agli

occhi del legislatore, che si provveda a raccogliere nuova finanza in un momento in cui una parte

del finanziamento a cui la società abbia già diritto, non sia stata ancora riscossa. Nulla vieta però

solo di programma e la uova a olta di apitale p i a del o pleta e to dell ope azio e di riscossione della vecchia.

ii. I elazio e all i peg o dei sottos itto i, l a t. , o. , sta ilis e he, i aso di o fe i e ti i denaro, il 25% di questi debba essere versato al momento della sottoscrizione come nel caso della

costituzione.

iii. Come avviene per il caso delle azioni originarie, le azioni di nuova emissione dovranno liberarsi

tramite conferimenti in denaro, a meno che si stabilisca di accettare dai nuovi sottoscrittori degli

apporti in natura. Tale decisione deve essere presa in assemblea straordinaria e in questo caso, le

azioni devono essere liberate integralmente al momento della sottoscrizione e occorre depositare

la relazione di un perito. Inoltre la stima deve essere depositata prima della delibera di aumento di

capitale e deve essere conosciuta dai soci almeno al momento di tale decisione, la quale dovrà

avere per oggetto, non solo l’ide tità del bene che si intende apportare, ma anche il relativo valore.

L au e to di apitale t a ite uovi o fe i e ti pot e e alte a e le p e ede ti pe e tuali di partecipazione alla società da parte degli azionisti. Infatti, da una parte si incrementa il numero di azioni in

circolazione e aumenta la misura complessiva di azioni su cui calcolare le percentuali partecipative di

ias u so io; dall alt a, o si ve ifi a u auto ati o au e to p opo zio ale alla isu a delle azio i possedute da ciascun socio. Là dove accada che i nuovi obblighi di conferimento siano stati assunti da terzi,

o che i precedenti soci siano indotti a sottoscrivere le nuove azioni in modo non proporzionale alle azioni

possedute anteriormente, la misura dei relativi diritti e obblighi cambierà in corrispondenza delle nuove

sottoscrizioni (ad es. immagi ata u a so ietà o apitale so iale di . € diviso i azio i di . € ias u a e dist i uito paritariamente tra quattro soci, Tizio, Caio, Sempronio e Mevio, e amministrata da Tizio, un aumento di capitale reale di 100. € sottoscritto solo dai primi due soci conferirebbe a questi la maggioranza del nuovo capitale ai danni della precedente

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partecipazione degli altri due, che a quel punto sono ridotti a una posizione di comprimari).

La possi ilità he l au e to di apitale ealizzi u uta e to delle precedenti partecipazioni è fonte di

pregiudizi degli interessi individuali dei soci, dato che la maggioranza potrebbe approfittare di tale

o asio e i odo a usivo. I olt e la possi ilità di u alte azio e o o o data della dist i uzio e delle

partecipazioni potrebbe provocare un conflitto tra gli azionisti tale da incidere sulla continuità della

gestio e dell attività so iale. A uesto p oposito fo da e tale la p evisio e dell a t. , o. , ai se si del uale le azio i di uova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al

u e o delle azio i possedute . I uesto odo il so io può de ide e auto o a e te se a etta e o e o l offe ta ivoltagli dagli a i ist ato i o se a tenere la precedente quota di partecipazione.

Per assicurare il rispetto del diritto di opzione dei soci, la legge determina il procedimento di raccolta delle

nuove sottoscrizioni, sta ile do he l offe ta va pubblicata presso il registro delle imprese ad opera degli

a i ist ato i e dal o e to di tale pu li azio e, de o e u te i e pe l ese izio del di itto di opzio e, da p e isa e ell offe ta stessa, o i fe io e a ui di i gio i. Inoltre, il legislatore stabilisce che le azioni inoptate (cioè quelle che rimangono non sottoscritte allo

s ade e dell offe ta i opzio e o posso o esse e ollo ate li e a e te; i fatti, l a t. , o. , dispo e che coloro i quali abbiano esercitato tempestivamente il diritto di opzione, dove ne esprimono richiesta,

hanno diritto di prelazione ell a uisto delle azio i e delle o ligazio i o ve ti ili i azio i he sia o rimaste inoptate. Pertanto solo nel caso in cui restino azioni non sottoscritte anche dopo che si sia

esercitato il diritto di opzione, queste possono essere collocate dagli amministratori presso eventuali terzi.

Il vi olo i posto dalla so ietà all ese izio del di itto di opzio e, pe ò, pot e e dete i a e dei li iti i ua to olto spesso a ade he pe l attuazio e di p og a i he pot e ero arrecare vantaggi alla s.p.a.

si e essita, appu to, dell i g esso di u te zo i so ietà t a ite la sottos izio e di u au e to di apitale. Qui di i uesto aso, l o ligo di off i e opzio e ai so i pe le azio i di uova e issio e, pot e e impedire tale questione e allora, per evitare che ciò si verifichi, la legge stabilisce che il diritto di opzione

può essere escluso, solo in determinati casi a t. : a ua do le azio i devono essere liberate

mediante conferimenti in natura ; ua do l’interesse della società lo esige ; ua do le azio i sono

offerte ai dipendenti della società o di so ietà he la o t olla o o he so o da essa o t ollate ; d o nei

limiti del 10% del capitale sociale preesistente.

Operazione opposta è la riduzione del capitale sociale he o siste ell a assa e to della soglia di i vesti e to desti ata all attività so iale, ispetto a uella p e ede te e te p evista dai so i o la determinazione del capitale sociale.

Occorre distinguere due ipotesi. La prima è la c.d. riduzione reale del capitale che presuppone un

corrispondente impoverimento della società, con restituzione ai soci di parte delle risorse

precedentemente apportate; la seconda, è la c.d. riduzione nominale che la legge disciplina in seguito al

verifi a si di pe dite di apitale e ealizza se pli e e te u ialli ea e to t a l i po to del apitale statuta ia e te p og a ato e l i po to del pat i o io di ui la so ietà dispo e effettiva e te i u dato momento storico.

La riduzione reale è di competenza dell assemblea straordinaria ed egolata dall a t. , o. , he p evede due possi ili odalità dell ope azio e: i so i posso o sta ili e o il rimborso del capitale versato, o

la li e azio e dei so i dall’eve tuale de ito esiduo ai ve sa e ti. Con la riforma del diritto societario del 2003, tale disciplina ha subito una modifica rispetto al passato, in

quanto è stata abrogata la previsione del requisito di esuberanza del apitale ispetto all oggetto so iale pe pote appli a e la iduzio e. Nell attuale testo dell a t. , si so o ui di a pliati gli spazi di discrezionalità della maggioranza asse lea e sulla de isio e dell ope azio e da attua e. Questa può essere presa non solo se giustificata da una sovrabbondanza delle risorse interne della società rispetto

all attività i o so, a a he se ueste iso se o so o e essive. L eli i azio e del e uisito dell esu e a za del apitale o sig ifi a tuttavia he può deliberarsi una

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iduzio e se za he sia o offe te spiegazio i al igua do. I fatti, l a t. , o. , sta ilis e he l avviso di o vo azio e deve i di a e le agio i e le odalità di iduzio e . La iduzio e del apitale, i fi e,

soggetta a un impo ta te vi olo, vale a di e he essa può esse e eseguita solo dopo gio i dall is izio e el egist o dell i p ese, pu h e t o uesto te i e essu edito e so iale a te io e all is izio e a ia fatto opposizio e . Tale potere di opporsi alla decisione al ribasso del capitale sociale

dipe de dal uolo di ga a zia a ui uesto assolve rispetto alla solvibilità della società.

Tuttavia, ciò non significa che la tale valutazione dei creditori debba condizionare le scelte dei soci. Infatti,

l a t. 445, co.4, stabilisce che la società può rivolgersi al tribunale e che questo, quando ritiene infondato il

pericolo di pregiudizio per i creditori o la società abbia prestato idonea garanzia, può disporre che

l ope azio e a ia o u ue luogo o osta te l opposizione. L ese uzio e dell’opposizio e comporta la

riduzione del valore nominale delle azioni o l’esti zio e di al u e azio i in misura corrispondente alla

riduzione decisa e a parità di trattamento tra i soci e quindi proporzionalmente alla rispettiva

partecipazione.

Altra ipotesi di riduzione del capitale sociale è quella che consegue alla produzione di perdite tali da

intaccare il capitale stesso (c.d. perdite di capitale . L ipotesi o side ata dagli a tt. e uella i cui il patrimonio netto della società sia inferiore alla cifra del capitale sottoscritto.

La disciplina della riduzione del capitale per perdite è spiegata in coerenza con la funzione di garanzia del

capitale sociale. Infatti, come il legislatore si preoccupa della sua formazione, così si preoccupa anche del

suo mantenimento: ciò comporta la necessità di prevedere regole da applicare nel caso in cui la provvista

originariamente apportata sia in tutto o in parte venuta meno, non perché parte delle risorse sono state

restituite ai so i, a pe h so o state o su ate ell a ito dell attività so iale.

A. I pa ti ola e, l a t. sta ilis e a zitutto he, ualo a la pe dita del apitale so iale sia superiore a un terzo rispetto alla misura dello stesso, gli amministratori hanno l o ligo di o vo a e l’asse lea a cui dovranno sottoporre una relazione sulla situazione patrimoniale della

società. Alla riunione i soci non devono necessariamente adottare una decisione di modifica alla

cifra del capitale sociale; è previsto semplice e te he l asse lea assu a gli opportuni

provvedimenti. Ciò che il legislatore richiedere è che i soci vengano avvertiti circa la divergenza tra

il capitale sociale sottoscritto e quello reale di cui la società effettivamente dispone: saranno poi i

soci a decidere discrezionalmente, sulla base della relazione degli amministratori, se la divergenza

sia da considerare subito intollerante. Tale discrezionalità non è loro concessa se la perdita perdura

per un altro esercizio. Infatti il legislatore non consente di mantenere il capitale sociale non

effettivo oltre tale periodo, imponendo di dover aggiornare la cifra del capitale in modo da renderla

o ispo de te a uella esiste te. L a t. , o. , p evede e he se entro l’ese izio su essivo a

quello in cui è stata accertata la perdita questa non risulta diminuita a meno di un terzo,

l’asse lea o di a io o il o siglio di so veglia za he app ova il ila io di tale ese izio deve ridurre il capitale in proporzione alle perdite accertate. La società non può sottrarsi a tale

adempimento e nel caso in cui questo accada, gli amministratori e i sindaci o il consiglio di

sorveglianza devono rivolgersi al tribunale affinché questo disponi la riduzione.

B. U a egola pa ti ola e p evista ell ipotesi, a t. , in cui la perdita di oltre il terzo del capitale

lo porti ad una misura inferiore al minimo di . € o se tito dall a t. . I uesto aso la legge impone che l’asse lea sia o vo ata se za i dugio e che essa debba deli e a e la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento dello stesso a una cifra non inferiore al

i i o . In alternativa vi è la possibilità di trasformare la società in un tipo per il quale sia previsto

un capitale minimo inferiore, dovendo altrimenti deliberare lo scioglimento della società.

C. L o ligazio e all attivazio e degli a i ist ato i, pe ò, ope a solo el aso i ui vi sia u a pe dita non inferiore a un terzo del capitale sociale, ciò perché per attuare il sistema di norme deve

sussistere una perdita considerata grave e non un calo di dimensioni contenute e temporanea.

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Tuttavia a he i uesti asi l asse lea può o u ue de ide e di idu e il apitale so iale e di operare un riallineamento tra la misura statutaria e quella effettiva (c.d. riduzione facoltativa).

A uesta ipotesi pe ò o si ha e hia o uale dis ipli a vada appli ata: l a t. itie e o u ue he gli a i ist ato i so o o ligati al deposito dei do u e to o, i alte ativa, l a t.

2445, reputa necessario il rilascio da parte dei creditori di un loro consenso alla riduzione.

Anche la riduzione nominale comporta o la riduzione del valore nominale di tutte le azioni esistenti o

l estinzione di alcune di esse, colpendo, in tal caso, ciascun socio in proporzione alla partecipazione

posseduta.

Un altro ruolo fondamentale assegnato alle azioni è quello di rappresentare la partecipazione individuale

all’attività so iale. Con il termine azione non si identifica, pertanto, la quota unitaria di investimento in

capitale di rischio nella s.p.a. ma u ’ideale po zio e u ita ia del appo to he lega l’azio ista alla so ietà.

I contenuti del rapporto sono espressi e conformati dai diritti e gli obblighi assunti dai soci, attribuitigli dalle

azioni possedute.

Va evide ziato he se da u lato l asseg azio e di azio i ostituis e il titolo pe l assu zione della

pa te ipazio e so iale, dall alt o la stessa pa te ipazio e, i tesa o e i sie e dei di itti del so io, app ese ta u ele e to fo da e tale pe l’esiste za dell’o ga izzazio e so ieta ia e il uo

funzionamento della governance.

Le azioni sono le unità minime indifferenziate della pa te ipazio e i dividuale all attività so ieta ia e ai risultati: esse si caratterizzano in quanto indivisibili, inscindibili e uguali.

Il p i o e uisito sa ito dall a t. he sta ilis e he le azioni sono indivisibili e ui di vi l’i possi ilità pe l’azio ista di suddivide e i più pa ti la pa te ipazio e all’attività so iale e di i puta e

separatamente ai titolari delle singole parti diritti e obblighi sociali, in modo frazionato . L i divisi ilità dell azio e o o po ta pe ò he essa o possa esse e oggetto di contitolarità tra più

pe so e a solo la e essità he u a eve tuale o titola ità o o t addi a la egola se o do ui l azio e deve esp i e e la isu a i i a dell i vesti e to i uella spe ifi a s.p.a. e ui di dell u ita ia pa te ipazio e i so ietà. Du ue l a t. , o. , p evede he el aso di o titola ità di u ’azio e, i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante comune he vie e nominato

secondo le regole previste in tema di comunione (artt. 1105 e 1106).

I olt e l i divisi ilità o sig ifi a ea he i uta ilità della p evisio e i a il valo e o i ale dell azio e. I fatti essa può esse e oggetto di odifi a o l osse va za della p o edu a p evista dall a t. . E possibile però che i assemblea straordinaria si decida una riduzione o un aumento del valore nominale

unitario delle azioni a cui conseguirà, nel primo caso, il frazionamento delle azioni in circolazione; nel

secondo caso, il raggruppamento delle stesse i fu zio e alla fo azio e di u u ità pa te ipativa maggiore.

Le azioni sono anche inscindibili, nel senso che non è ammissibile il f azio a e to, da pa te dell’azio ista, che consiste nel disporre in modo parziale il co te uto dell’azio e a favo e di alt i soggetti, o l’att i uzio e ad essi solo di u o o più di itti azio a i e o della p op ietà dell’i te a pa te ipazio e.

E ui di o side ata ille ita la vendita del voto. Il principio di inscindibilità è regolato dall a t. , ei limiti in cui tale norma non si interessi al principio dei necessaria correlazione tra rischio e potere: per cui, se

il valo e o i ale delle azio i app ese ta, olt e he l u ità di isu a dell i vesti e to i so ietà, a he la soglia i i a dell i peg o fi a zia io del so io, l i ide za ella governance da parte del socio può

ga a ti si solo ua do vi sia o valo i o i fe io i a tale soglia. Pe iò o può o side a si le ito l ese izio

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di un diritto sociale da parte di chi lo abbia acquistato isolatamente e cioè non abbia investito in società,

limitandosi ad assicurarsi la possibilità di influire sulle sorti della società.

Per quanto riguarda il p i ipio dell’uguaglia za, i ve e, esso dis ipli ato dall a t. , o. , he dispo e di attribuire ai relativi titolari pa te ipazio i uguali l’u a alle alt e e he le azioni devono essere di uguale

valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti . Tale p i ipio o implica però che le azioni debbano

essere tutte identiche, in quanto la legge consente, nel co.2 dello stesso articolo, la creazione di categorie

diverse di azioni, che attribuiscono diritti particolari. Semplicemente non è ammissibile che la diversità

della pa te ipazio e azio a ia sia legata, a zi h al tipo di azio e posseduta, alla pe so a o al tipo di pe so a he ve ga a possede la. Una differenziazione tra azionisti può determinarsi solo in correlazione

o l eve tualità he essi possieda o diverse quantità di azioni emesse da una s.p.a. Ciò sia perché in

conformità con il c.d. criterio plutocratico (il potere è direttamente proporzionale alla ricchezza posseduta)

la maggior parte dei diritti sociali spettano in base al numero di azioni possedute; sia perché alcuni diritti

sociali sono condizionati ex lege, o per statuto, al possesso di una certa quota partecipativa.

Inoltre, sotto il profilo organizzativo, le azioni si caratterizzano del c.d. principio di autonomia, secondo cui

ognuna di esse attribuisce al proprio possessore dei diritti esercitabili in modo autonomo, con la possibilità

di esercitare in modo diversificato prerogative sociali fondamentali da parte dello stesso soggetto. Tale

possibilità potrebbe essere temperata dal principio di buona fede o dal divieto di abuso del diritto, ossia

istituti he e do o le ito l ese izio dive sifi ato dei di itti solo dove giustifi ato da agio i o iettive, come nel caso di esercizio dei diritti sociali da parte di un fiduciario per conto di più fiducianti.

Dalla titola ità delle azio i dis e de l att i uzio e di situazio i soggettive p eviste dalla legge he p e do o il nome di diritti sociali. I pa ti ola e, all azio ista spetta o di itti di tipo patrimoniale e amministrativo.

Appartengono alla categoria dei diritti patrimoniali, il diritto agli utili e il diritto alla quota di liquidazione

della società in sede di scioglimento generale o parziale.

Il socio ha diritto alla quota di liquidazione per il caso di scioglimento parziale del vincolo sociale solo nel

caso in cui sia avvenuto il pagamento dei creditori sociali, poiché gli azionisti, in quanto soci, sono titolari di

una pretesa residuale, vale a dire che possono pretendere un pagamento dalla società, che corrisponda al

finanziamento effettuato, solo dopo che siano stati soddisfatti tutti coloro che vantano verso la società un

diritto.

Per quanto riguarda invece la riscossione agli utili prodotti dalla società, non occorre attendere il momento

della o lusio e dell affa e so iale o la fi e dell attività. I fatti al so io spetta il diritto al dividendo, il

quale matura di anno in anno nella misura in cui la società produca un utile di esercizio distribuibile.

Tuttavia, purché tale diritto so ga, l a t. , o. , sta ilis e he la so ietà o può paga e divide di sulle azioni se non per utili realmente conseguiti e che risultano da un bilancio regolarmente approvato. Pertanto

occorre:

a) che risultino effettivamente utili d’ese izio dal conto e o o i o elativo all a o o side ato; b) che gli utili da distribuire trovino capienza nello stato patrimoniale della società, al netto delle

perdite eventualmente prodottesi negli anni precedenti, in quanto viene salvaguardato il principio

della postergazione dei diritti degli azionisti al soddisfacimento degli altri creditori. Inoltre va

sottolineato che non basta che nella società residui un patrimonio sufficiente al soddisfacimento

dei creditori, ma occorre anche che residui un patrimonio netto di valore almeno pari al capitale

sociale. Perciò la distribuzione è impedita dove le perdite pregresse intaccano il capitale, questo

pe h alt i e ti la dist i uzio e dell utile si t adu e e i u i o so di apitale ai so i, o t o il p i ipio dell i eve si ilità della sua desti azio e all attività so iale.

Inoltre, tale diritto per sorgere, non basta neanche che un utile distribuibile risulti dal bilancio approvato di

anno in anno, ma è necessario che l assemblea dei soci deliberi espressamente con riferimento alla

distribuzione dei dividendi, dedotti gli accantonamenti previsti ex lege o per statuto. Infine va notato che la

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maggioranza dei soci detiene un potere ampiamente discrezionale, poiché davanti ad un bilancio che

registra utili, può anche decidere di t atte e e le elative so e, istitue do u apposita ise va o i via e ad esercizi successivi ogni decisione circa la loro distribuzione, salvo eventuali previsioni statutarie.

Il successo della s.p.a. è legato alla circostanza che la sua disciplina a o da l esige za he all o ga izzazio e di attività o e iali so o desti ati sta il e te apitali di is hio, e l i te esse di hi li ha appo tati a poter operare il disinvestimento anche prima della fine di tali attività. Questo accordo si realizza

soprattutto grazie alla possibilità che ha il socio di trasferire la propria partecipazione in un mercato

adeguato agli interessi degli azionisti, cioè che i titoli possono essere scambiati a un prezzo che riflette il

valore effettivo della partecipazione all attività, il uale dipe de da u a percezione esterna delle

potenzialità della s.p.a. di produrre e distribuire utili.

La legge si preoccupa proprio di tutelare tali interessi dei soci che possono essere pregiudicati da modifiche

dell o ga izzazio e decise dalla maggioranza degli azionisti, là dove egli non vi abbia acconsentito. Per

evitare il rischio che egli subisca un abbassamento del valore di mercato delle azioni, al socio è attribuito il

diritto di recesso: cioè il potere di sciogliersi dalla società, per mezzo di una propria, volontaria e

unilaterale manifestazione di volontà, e di ottenere anticipatamente la quota di liquidazione, da calcolare

sulla base di criteri che tengono conto dei valori che potevano essere attribuiti alla partecipazione prima

delle modifiche.

Ai se si dell a t. , tale di itto o esso al ve ifi a si di pa ti ola i ipotesi he i ido o sul p og a a produttivo originario.

I. L a ti olo p evede, o e cause inderogabili di recesso, le deli e azio i di: a odifi a dell oggetto

so iale; t asfo azio e della so ietà; t asfe i e to della sede so iale all este o; d evo a dello stato di liquidazione; e) eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo statuto; f)

modifica dei criteri di determinazione del valore delle azioni in caso di recesso; g) modificazioni

dello stato riguardanti i diritti di voto o di partecipazione.

La tutela della posizione del socio in relazione a queste ipotesi è garantita in modo assoluto, infatti

ullo og i patto volto a es lude e o e de e più g avoso l ese izio del di itto di e esso i relazione a tali cause.

II. A queste fattispecie si affiancano poi quelle derogabili, cioè quelle in cui il recesso opera solo dove

lo statuto non disponga diversamente. Tali ipotesi sono: a) la proroga del termine della società; b)

l i t oduzio e o la i ozio e di vi oli alla i olazio e dei titoli azio a i. III. E a he o se tito he la tutela del so io ve ga affo zata o l i se i e to ello statuto di

ulteriori cause di recesso. Tuttavia tali ipotesi atipiche di recesso devono comunque essere

collegate a importanti mutamenti del programma organizzativo e non a vicende economiche della

società.

IV. Tuttavia, è riconosciuto al socio anche un diritto di recesso ad nutum, cioè non collegato al

verificarsi di particolari ragioni, nel caso in cui la società sia costituita a tempo indeterminato e

uesto pe evita e he il so io i a ga pe se p e p igio ie o dell affa e i t ap eso. Pe uesta ipotesi è previsto però un preavviso di 180 giorni che può essere modificato in aumento dallo

statuto, fino a un anno. La stessa possibilità di recesso non è offerta in caso di società quotata nei

e ati egola e tati esse do es luso pe defi izio e il is hio he il so io i a ga i p igio ato nel suo investimento.

Le modalità di esercizio del diritto so o p eviste dall a t. -bis, che stabilisce che il recesso viene

ese itato, pe tutte o al u e azio i, o lette a a o a data, da spedi e e t o gio i dall is izio e el registro delle imprese della delibera che lo legittima. Tuttavia il recesso può derivare anche da un fatto

diverso dalla delibera e in questo caso il termine di legge è di 30 giorni dalla conoscenza del fatto da parte

del socio.

Dal o e to dell ese izio del recesso le azioni del socio recedente devono rimanere depositate presso la

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sede sociale, per evitare la circolazione che sarebbe incompatibile con la procedura di liquidazione. Tuttavia

la comunicazione della dichiarazione di recesso e il deposito delle relative azioni non bastano affinché la

partecipazione del socio cessi, ma occorre aspettare il completamento del rimborso della quota di

liquidazione.

Per il calcolo della quota di liquidazione, invece, la legge fissa dei criteri precisi volti a proteggere il valore

dell i vesti e to azio a io e l i te esse del so io alla sua o etizzazio e al o e to dell us ita dalla s.p.a. I pa ti ola e disposto he il valo e di li uidazio e ve ga sta ilito dagli a i ist ato i tenuto

conto della consistenza patrimo iale della so ietà e delle sue p ospettive eddituali, olt e he dell’eve tuale valore di mercato delle azioni . Du ue si p o ede ad u a valutazio e del pat i o io so iale in base ai suoi

valori reali attuali.

L a t. -ter detta una procedura volta alla tutela del socio in vista di una corretta determinazione della

quota di liquidazione da parte degli organi sociali. Si stabilisce che coloro che sono interessati a recedere

possono visionare anticipatamente la determinazione del valore delle azioni ai fini del recesso. Dove i soci

intendono contestare tale determinazione, possono farlo con la stessa dichiarazione di recesso e sollecitare

così la stima da parte di un esperto nominato dal tribunale, il quale è chiamato a effettuarla tramite

relazione giurata.

Infine, con apposite norme viene definita la procedura di liquidazione al so io della uota. E sta ilito i particolare che le azioni del socio receduto vengano offerte in opzione agli altri soci proporzionalmente, e

che ai soci che esercitano il diritto di opzione, spetta anche un diritto di prelazione per le eventuali azioni

non optate dagli altri azionisti. Le azioni residue, se non vengono collocate nel mercato, devono essere

rimborsate direttamente dalla società, attingendo alle riserve disponibili o agli utili. Se questi fondi non

sussistono, occorrerà che si deliberi una riduzione del capitale sociale. Qualora venga presentata

opposizione da parte dei creditori, la delibera di scioglimento diverrà inevitabile a meno che non si privi di

efficacia il e esso del so io evo a do a o te la deli e a: tale evo a dov à avve i e e t o gio i da questa deliberazione.

Pe di itti di tipo a i ist ativo si i te do o le p e ogative he esp i o o odi e te i i di partecipazione del socio alla realizzazio e dell attività so iale. T a uesti va o i o dati i di itti he rispondono ad un interesse riferibile alla generalità dei soci, strumentali alla formazione delle delibere

assembleari, dunque i diritti di interventi e di voto.

Attraverso il diritto di voto gli azionisti hanno la possibilità di incidere sulla vita della società, sia

direttamente, o o e do alle s elte i ate ia di o ga izzazio e dell’attività so iale; sia indirettamente

influendo nei confronti della gestione, specie con la nomina e la revoca degli amministratori. Quindi tale

i te esse al o t ollo dell i p esa o u e app ese ta l alt o fo da e tale p ofilo he giustifi a l i vesti e to azio a io i dividuale. In relazione alle regole riguardanti la spettanza del voto, il codice civile prevede il c.d. siste a u ’azio e-

u voto dis ipli ato dall a t. , o. , he sta ilis e he ogni azione attribuisce il diritto di voto . L u ità di i vesti e to app ese tata dall azio e, ui di, va o side ata a he ome unità di potere azionario

cosicché, per aumentare la propria capacità di incidere sulle sorti della società, il socio deve incrementare

proporzionalmente la propria quota di investimento nel capitale sociale. Viene in questo modo favorita la

c.d. democrazia azionaria e quindi la possibilità di frammentare il potere in misura del possesso delle

azioni.

U i po ta te deviazio e a uesta egola oggi app ese tata dalla p evisio e di ui al d.l. / e o te uta ell a t. , o. , ai se si del uale salvo ua to p evisto dalle leggi spe iali, lo statuto può

prevedere la creazione di azioni con diritto di voto plurimo per particolari argomenti o subordinato al

ve ifi a si di pa ti ola i o dizio i . Si p e isa, i olt e, he ias u a azio e a voto plurimo può avere un

effetto di assi o t e voti . I tal odo stato a ellato il divieto di emissione di azioni a voto plurimo, in

p e ede za p evisto dallo stesso a ti olo al o a , ispi ato all esige za di evita e o e t azio i di

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potere. Tale divieto è però ancora in vigore per le società quotate che mantengono le azioni a voto plurimo

solo se emesse anteriormente alla quotazione.

La s.p.a. può però essere sede di tensioni t a soggetti po tato i di i te essi dive si. Così, all i te esse degli amministratori alla gestione dell i p esa si o t appo e uella dei so i al controllo della stessa, per evitare

o ridurre il rischio che gli amministratori approfittino della propria posizione di detentori esclusivi della

gestione e la indirizzino verso scopi contrari a quelli per la quale è stata loro conferita. In vista di proteggere

tale esige za, so o p eviste le o pete ze dell asse lea dei so i e le lo o p e ogative. La s.p.a. è anche sede di un ulteriore contrapposizione di interessi, cioè quella tra maggioranza e

minoranza dei soci, i vista dell esiste za, i apo ai p i i, del pote e di dete i a e o i di izza e le s elte so iali, e l aspettativa dei se o di di evita e he l ese izio di tale pote e o po ti u a p eva i azio e del perseguimento di interessi personali che non riguardano la realizzazione della causa lucrativa comune.

Al fine di tutelare tale aspettativa vengono riconosciuti agli azionisti detentori di quote minori del capitale

sociale i c.d. diritti della minoranza. Tra tali situazioni si possono distinguere, in primo luogo, le prerogative

fu zio ali alla p o ozio e della egola e attività dell’asse lea, attraverso la possibilità di sollecitare o

rinviare la convocazione della riunione per una migliore preparazione della discussione; in secondo luogo, vi

sono quelle ipotesi in cui la tutela accordata è occasionata da comportamenti degli amministratori e

o po ta la possi ilità di solle ita e l i te ve to, ei lo o o f o ti, da pa te degli o ga i di vigila za e controllo. Si rilevano in particolare i casi di potere di denunzia spettante ai soci: o nei confronti del collegio

sindacale, pe l ipotesi di o pi e to di fatti censurabili da parte degli amministratori; o al tribunale, nel

caso in cui vi sia un sospetto fondato di gravi irregolarità nella gestione.

Le prerogative attribuite dalla legge sono riconosciute al socio, o a gruppi di soci, solo al possesso di

particolari percentuali del capitale sociale. Tale delimitazione consente di attenuare il rischio di

comportamenti ricattatori da parte di chi possiede una sola azione o di quote di investimento marginali

rispetto al capitale complessivo.

Tali diritti spettano al socio in quanto titolare delle azioni e con esse acquista la possibilità di esercitare

tutte le prerogative collegate. Tale possibilità subisce, tuttavia, una limitazione là dove le azioni siano

sottoposte a vincoli di tipo reale o giudiziale, dove dosi i uesto aso o ilia e l i te esse del so io o quello di altri soggetti in capo ai quali sono sorti tali vincoli.

Al igua do, il legislato e si o upa dell eve tualità he le azio i sia o oggetto di pegno o usufrutto o che

siano soggette a sequestro e iò al fi e di dete i a e a hi spetta l ese izio dei di itti azio a i, se al so io o agli altri soggetti coinvolti.

L a t. si o upa i a zitutto della dis ipli a del diritto di voto stabilendo che: in caso di pegno o

usufrutto, esso spetta, salvo che non sia disposto diversamente, al creditore pignoratizio o all usufruttuario;

in caso di sequestro, esso spetta al custode. Il edito e pig o atizio e l usuf uttua io, pe ò, ivesto o u a posizio e ileva te ell o ga izzazio e so iale i ua to ell ese izio del voto essi posso o fa p evale e il proprio interesse protetto dalla situazione soggettiva posseduta e non rappresentare gli interessi del

titolare; invece diversa è la posizione del custode, il quale è chiamato ad esercitare i diritti per conto altrui.

Al so io i ve e o pete, se o do l a t. , o. , il diritto di opzione in caso di aumento di capitale a

pagamento. Le azioni che derivano da questo tipo di aumento tramite nuovi conferimenti non vanno ad

accrescere il o te uto dei di itti eali esiste ti, si este de su di essi l ipoteti o se uest o. Pe ò sta ilito he, là dove il so io o p ovveda a ve sa e le so e e essa ie all ese izio dell opzio e al e o tre giorni prima della scadenza del diritto, e no vi sia o alt i so i he si off a o di a uista lo, uesto deve essere alienato per suo conto a mezzo banca o intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati

egola e tati : a he i aso di i e zia l azio ista tutelato pe fa sì che non perda le chanches di

guadag o he posso o eve tual e te de iva e dalle vi e de dell attività. Per tutti gli altri diritti, i aso di se uest o sa à se p e disposto l ese izio a ope a del ustode, e t e

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ell ipotesi di peg o o usuf utto, p evisto he l esercizio spetti sia al creditore pignoratizio o

all usuf uttua io, sia al so io.

L a t. , olt e a sa i e il p i ipio di uguaglia za di valo e delle azio i e della pa i dig ità giu idi a dei lo o possesso i, al o. p e isa he si posso o ea e, o lo statuto o una successiva modifica di questo,

atego ie di azio i fo ite di di itti dive si , o se te do osì alla s.p.a. di e ette e azio i spe iali

a atte izzate dall att i uzio e di di itti dive si da uelli he o al e te spetta o al so io i base al

possesso dell azio e. La logi a alla ase dell e issio e di tali azio i uella della diversificazione

dell’offe ta di tali st u e ti fi a zia i di a olta di apitale, pe ispo de e all esige za di u a va ietà di interessi che fanno capo agli investitori presenti sul mercato. Tra essi, infatti, vi possono essere sia soggetti

interessati al controllo della società e alla pa te ipazio e dell i p esa, sia i dividui he i a o u i a e te al profitto e al risultato dell attività; t a uesti ulti i si distinguono poi coloro che adottano u ’otti a industriale di lungo periodo, e gli speculatori puri he so o i te essati ad esse e lu ati i u eve a o di tempo; infine alcuni possono avere maggiore propensione al rischio, mentre altri potrebbero volerlo ridurre

al massimo.

La logi a della spe so alizzazio e dell azio e si a tie e a he pe e azio i spe iali . I fatti o possibile creare una singola azione attributiva di particolari diritti ad hoc per rispondere alle esigenze di un

unico socio; ciò che è possibile è creare una categoria di azioni, uguali tra loro, che risponda alle esigenze di

una particolare classe di investitori.

Pe asse o da e l eve tualità di u a do a da di i vesti e to dive sifi ata, si o ede all auto o ia statuta ia u ampia libertà di creazione di categorie speciali. Dal punto di vista dei contenuti di tali azioni,

possono riguardare sia la posizione patrimoniale del socio, sia quella amministrativa.

a) Sotto il primo profilo, ossia ai diritti di tipo patrimoniale, possono crearsi categorie di azioni che

att i uis o o ai elativi possesso i u privilegio patrimoniale he o siste el di itto a un utile

maggiorato o maggiormente garantito rispetto agli altri azionisti; o una priorità nella riscossione

del diritto al dividendo entro certe percentuali (ad es. gli azionisti ordinari possono concorrere al dividendo

solo dopo che gli azionisti speciali abbiano ricevuto una remunerazione pari al 2% del capitale investito).

b) L a t. , o. , p e isa i olt e he la dive sità della posizio e pat i o iale dell azio ista può igua da e a he l’i ide za delle pe dite , io a issi ile la eazio e di u a atego ia

azio a ia he att i uis e all azio ista spe iale il di itto di su i e l i putazio e delle pe dite della

società solo dopo che esse abbiano colpito la partecipazione degli altri soci.

c) Azioni rappresentative di una partecipazione particolare sono le c.d. azioni correlate che si

a atte izza o i ua to fornite di diritti patrimoniali correlati ai isultati dell’attività so iale i u determinato settore e io da u a pa ti ola e po zio e dell attività o dalla ealizzazio e di u o specifico affare. Tale correlazione dei diritti ai risultati di un determinato settore implica tuttavia un

onere contabile più gravoso in capo agli organi sociali, vista la necessità di accertare tali risultati in

documenti che estraggono, dal conto economico, i costi e i ricavi del settore: si prevede quindi che

sia lo statuto a indicare, oltre quali siano tali costi e ri avi, a he le odalità di e di o tazio e degli stessi.

d) Da punto di vista dei diritti amministrativi, i ve e, l a t. o se te sia il potenziamento che la

o p essio e dell’ o di a ia posizio e del socio, fino ad ammettere che si possano creare sia

azioni a voto plurimo, sia che si possa del tutto escludere il diritto di voto dell’azionista (si parla di

azioni a voto escluso o azioni a voto limitato ad una particolare materia). Si potrà anche

subordinare il diritto di voto delle azioni speciali al verificarsi di particolari condizioni (azioni a voto

condizionato sta ile do, ad es. he il di itto di voto spetti solo se, ell ese izio p e ede te, o siano stati distribuiti utili.

Unici limiti inderogabili alla creazione di tali categorie sono rappresentati dal divieto del patto leonino e

dal rispetto di un equilibrio tra rischio e potere, ell allo a e il di itto di voto t a le va ie atego ie.

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La ricorrenza di una pluralità di emissioni diversificate, determina un sistema di governo societario più

diversificato. Dunque, da un lato vi è la necessità di proteggere la posizione dei portatori degli interessi

della categoria in minoranza, o t o l eve tualità di de isio i della aggio a za; dall alt o fo da e tale che la maggioranza possa assumere decisio i oppo tu e ell i te esse so iale. Per rispondere a tali esigenze, il legislatore prevede l’istituzio e di u o ga o pa ti ola e, ossia l’asse lea speciale degli azionisti di categoria.

Al fi e della tutela degli i te essi di atego ia, l a t. , o. , dispo e he, quando le deliberazioni

dell’asse lea p egiudi a o i di itti di u a atego ia di azio i, esse devo o esse e app ovate a he dall’asse lea spe iale degli appa te e ti alla categoria interessata e ciò a pena di inefficacia di tali

deliberazioni.

I alt e pa ole, l asse lea ge e ale degli azio isti può, o le o suete aggio a ze, a he odifi a e i diritti delle azioni speciali e non occorre che ricerchi il consenso individuali dei loro titolari, ma non può

neppure farlo in modo autonomo imponendo la propria decisione su quella dei soci di categoria: dovrà

invece ottenere il consenso della maggioranza di uesti esp essa i fo a di deli e a dell asse lea speciale.

U o degli ele e ti fo da e tali he spiega l a pia diffusio e delle s.p.a. la possi ilità offe ta agli azio isti di pote disi vesti e p i a della o lusio e dell affa e utilizza do la via del e ato se o da io , cioè tramite il trasferimento delle azioni a terzi. Per garantire la circolazione delle azioni, il legislatore ha

approntato un sistema di regole rivolto a rendere possibile la creazione di un efficiente mercato secondario

delle azioni.

a) A questo scopo è previsto che la s.p.a. si possa avvalere dello strumento di emissione dei titoli

azionari, la cui trasmissione è governata dalla regole sui titoli di credito. Questa operazione di

emissione è accompagnata dalla consegna al socio di documenti che rappresentano tali azioni: essi

diventeranno un mezzo e essa io pe pe ette e la essio e della pa te ipazio e e l ese izio dei relativi diritti.

Tali documenti hanno un contenuto tipico, p evisto dall a t. , o. , ai se si del uale le azio i devono indicare: 1) la denominazione e la sede della so ietà; la data dell atto ostitutivo e della sua is izio e e l uffi io del egist o delle i p ese dove la so ietà is itta; il lo o valo e nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, del loro numero complessivo e

l a o ta e del apitale so iale; l a o ta e dei ve sa e ti pa ziali sulle azio i o interamente liberate; 5) i diritti e gli obblighi ad esse inerenti. Si tratta di indicazioni che

pe etto o la o os e za, da pa te dell a ui e te, delle a atte isti he esse ziali dell affa e i ui investe.

b) L a t. , o. , fa salve le disposizio i delle leggi spe iali i te a di st u e ti fi a zia i egoziati o desti ati alla egoziazio e ei e ati egola e tati . Tali st u e ti finanziari non

possono essere rappresentati da documenti, quindi ne consegue che per le azioni negoziate in

e ati egola e tati o può avve i e u ’e issio e di titoli i fo a a ta ea. Infatti, il

t asfe i e to e l ese izio dei di itti de iva ti da tali azio i, devo o effettua si i o fo ità alla

c.d. dematerializzazione degli strumenti finanziari, vale a dire che le azioni saranno rappresentate

da titoli scritturali, le cui regole di circolazione sono analoghe a quelle dei titoli di credito.

Si tratta però di un sistema non esclusivo in quanto sta ilito dal TUF he l e itte te degli st u e ti fi a zia i può assoggetta li a tale dis ipli a a deve esse e contemplata nello statuto.

c) Lo statuto può a he sta ili e l adozio e di u siste a i te edio tra quelli di emissione

cartolare e di dematerializzazione, potendosi prevedere che i titoli azionari, dopo essere stati

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emessi nella forma cartacea, possono essere affidati in deposito a una società di gestione

accentrata e così assoggettati allo stesso regime di circolazione previsto in caso di

de ate ializzazio e: si pa la di dematerializzazione parziale . d) I fi e, la do u e tazio e dell azio e i fo a a ta ea o s ittu ale o o ligato ia t a e he

pe le azio i uotate . L a t. , o. , p e isa i fatti he lo statuto può es lude e l’emissione di

tali titoli e i uesta eve tualità a ade he all atto della eazio e segui à solo l is izio e dell azio ista el li o dei so i e all atto del t asfe i e to segui à l is izio e dell a ui e te i tale libro.

L e issio e dei titoli azio a i o se te l appli azio e di u a dis ipli a volta a pe ette e a da e velocità e

certezza a due o e ti fo da e tali ella vita dell o ga izzazio e so ieta ia: l ese izio dei di itti so iali e la circolazione delle azioni.

Il possesso dei titoli aziona i da pa te dell azio ista o se te, a zitutto, di i o os e gli la .d. legitti azio e all’ese izio dei di itti attribuitagli dalle azioni possedute.

Il concetto di legittimazione va distinto da quello di titolarità i ua to, uest ulti a, igua da solo la spettanza del di itto, e t e la p i a igua da l i dividuazio e del soggetto a ui o pete di fatto il potere

di esercitarlo nei rapporti con i terzi.

Nell ipotesi dei titoli di edito, legitti ato all ese izio del diritto è il possessore del titolo. Il possesso però

non attribuisce di per sé la titolarità del diritto ma a farlo è la legittimazione, che consiste nel potere di

pretendere la prestazione dal debitore senza dover provare la titolarità del diritto stesso, e il debitore, a sua

volta, sarà liberato dal suo obbligo se pagherà al legittimato senza dolo o colpa grave.

La separazione tra legittimazione e titolarità realizza efficienza: i ua to o se te il velo izza si dell azio e o essa all ese izio di un diritto, specie dove questo è sottoposto ad una serie di trasferimenti. Infatti da

u a pa te l a ui e te pot à ese ita e le p op ie p etese senza essere soggetto a contestazioni circa

l effettività del p op io a uisto; dall alt a pa te, la pe so a soggetta alla pretesa altrui, potrà a sua volta

effettuare la prestazione richiestagli dal legittimato, se za dove ope a e ve ifi he sull’esiste za e validità del rapporto sottostante.

E pe uesto he l e issio e di u titolo azio a io, ella isu a in cui attribuisce la legittimazione

all ese izio dei di itti so iali a hi assu a il possesso legitti o del titolo, o fe is e allo stesso odo i caratteri di e tezza e apidità all’attività so iale.

Certezza e rapidità caratterizzano anche la circolazione delle azioni rappresentate da titoli. Infatti, chi

acquista un titolo azionario ne può prontamente assumere la legittimazione e quindi con essa la possibilità

di un efficiente esercizio delle proprie prerogative. In secondo luogo, il possesso legittimo del documento

conferisce pure la titola ità dell’azio e nel senso di non poter essere contestato un suo eventuale acquisto

a non dominio.

Pe ta to, l i vestito e he de ida di a uista e azio i, non dovrà investigare circa la reale titolarità

dell’ipotetico veditore, esse do suffi ie te, ai fi i dell a uisto della titola ità, he gli sia ga a tita l assu zio e del possesso legitti o dei titoli stessi.

Ai se si dell a t. , o. , i titoli possono essere nominativi o al portatore a scelta del socio, se lo

statuto o le leggi spe iali o dispo go o dive sa e te . Tale p evisio e isale all e a azio e del odi e ivile; tuttavia vi u alt o p ovvedi e to he s e tis e l o igi a ia s elta del odi e e he a o a

vige te, he sta ilis e he le azioni delle società aventi sede nello Stato devono essere nominative . Vi è quindi l obbligatorietà delle azioni nominative; fanno eccezione solo i rari casi in cui la legge ha

esp essa e te auto izzato l e issio e di azio i al po tato e he oggi p evista solo per le azioni di

risparmio e per le azioni delle Sicav (società destinate allo svolgimento di attività di gestione del risparmio).

La o i atività azio a ia o po ta a zitutto l appli azio e di u pa ti ola e egi e i te a di i olazio e che si articola in due diverse modalità di trasferimento. L a t. , o. , i via al siste a del .d. transfert.

Ai sensi di questa disposizione, il trasferimento azionario si opera con la c.d. doppia annotazione del nome

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dell a ui e te sul titolo e sul egist o dell e itte te, o o ilas io i u uovo titolo i testato al uovo so io. Queste fo alità so o a u a dell a i ist ato e e posso o avve i e su i hiesta: a dell alie a te, he deve p ova e la p op ia ide tità e apa ità di dispo e edia te u apposita ertificazione; b)

dell a ui e te, il uale deve esi i e il titolo e di ost a e il suo di itto edia te atto aute ti o. Alternativamente al transfert, l a t. , o. , sta ilis e he il t asfe i e to delle azio i o i ative può avve i e a he edia te girata autenticata dal notaio o da altro soggetto secondo quanto previsto dalle

leggi spe iali . La gi ata deve esse e pie a e, dove le azio i o sia o i te a e te li e ate, deve esse e sottoscritta anche dal giratario. La circolazione mediante girata non elimina però la rilevanza del libro dei

soci; i fatti il gi ata io ha il di itto di otte e e l a otazio e del t asfe i e to el li o dei so i. In relazione poi alla disciplina della legittimazione all ese izio dei di itti i o po ati el titolo azio ario, la

spe iale dis ipli a dettata pe le s.p.a. o tie e u a de oga a ua to p evisto pe i titoli o i ativi ell a t. 2021. Infatti la regola contenuta in questa disposizione, secondo cui il possessore consegue la

legitti azio e pe effetto dell i testazio e a suo favo e o te uta el titolo e el egist o dell e itte te , per le azioni vale solo per il caso di circolazione tramite transfert. Nel trasferimento mediante girata, infatti,

l a t. p evede he il gi ata io he si di ost i possesso e i ase ad u a se ie o ti ua di gi ate è

comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali a o o o e he il possesso e del titoli hieda e otte ga l is izio e el li o dei so i. Solo i seguito all ese izio dei di itti da pa te dell azio ista, la società

dovrà iscrivere il nome del giratario nel libro dei soci.

Con riferimento, invece, alla trasparenza della titolarità di azioni, essa è disposta solo per il caso in cui il

socio non rimanga un investitore inerte ma si attivi esercitando i diritti sociali.

Per le azioni al portatore, invece, si applica un regime più snello e, premesso che la loro emissione può

avvenire solo nel momento in cui le azioni sono interamente liberate, esse si trasferiscono con la consegna

del titolo. L ese izio dei di itti so iali, pe ta to, avve à o la sola di ost azio e del possesso del documento.

Nel te po, di f o te all evoluzio e del o testo economico, la forma cartolare si è rivelata non più

adeguata ai suoi s opi. I p i o luogo, sop attutto o l avve to della te ologia, il i o so alla chartula si è

rivelato un fattore di rallentamento della i olazio e; i se o do luogo, l affe a si dell intermediazione

finanziaria ha favo ito il fe o e o dell i teg ale affidamento fiduciario delle negoziazioni a persone ed

entri professionalmente dedicati a tale attività, soggetti a vigila e e a ga a ti e l aute ti ità degli s a i riuscendoci in misura maggiore rispetto al vecchio sistema della c.d. incorporazione del diritto nel titolo.

Per queste ragioni sono state elaborate tecniche più efficienti per realizzare gli scopi di circolazione e

legittimazione che evitano o riducono la necessità del ricorso allo scambio fisico del documento, grazie al

coinvolgimento di intermediari professionali, chiamati a raggiungere tali obiettivi attraverso una serie di

contabilizzazione delle emissioni e degli scambi.

Il legislatore ha riservato la possibilità di emettere titoli azionari cartacei solo dove si tratta della

circolazione di azioni non quotate in mercati regolamentati. Invece, gli strumenti negoziati o negoziabili in

tali mercati, non possono essere rappresentati da documenti: dunque per le azioni che rientrano in questa

categoria è stabilito un regime caratterizzato dalla c.d. de ate ializzazio e dell’e issio e

(dematerializzazione totale), dove la creazione e circolazione dei documenti azionari è stata sostituita

integralmente da un sistema di iscrizioni e annotazioni dei nomi degli azionisti su registri tenuti da appositi

intermediari.

Pure le azioni non quotate però, dove previsto dallo statuto, possono essere assoggettate a tale sistema o a

quello della c.d. dematerializzazione della circolazione (dematerializzazione parziale) i ui l affida e to della i olazio e delle azio i agli i te edia i soggetto al deposito dei titoli p esso u gesto e .

Il sistema di dematerializzazione totale degli strumenti finanziari prevede la necessaria scelta da parte

dell e itte te di u a società di gestione accentrata, a ui affida e il uolo di o ta ilizza e l e issio e e sov ai te de e alle ope azio i di t asfe i e to. Questa so ietà deve esse e u i a pe ias u a e issio e

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di st u e ti fi a zia i i Italia la sola società che svolge tale attività è la Monte Titoli s.p.a.).

U a volta s elta la so ietà di gestio e a e t ata, ad essa l e itte te o u i a l a o ta e glo ale dell e issio e di st u e ti fi a zia i, il suo f azio a e to e gli i te edia i a ui accreditare i titoli

e essi , i uali sa a o a he, si , age ti di a io he pe o to dei si goli lie ti o u i he a o alla s.p.a. le dichiarazioni di sottoscrizione. La società di gestione accentrata: a) apre per ogni emissione un

o to a o e dell emittente; b) accende, per ogni intermediario che gliene faccia richiesta, un conto

destinato a registrare tutte le disposizioni azionarie operate.

Quindi le operazioni originarie sono state sostituite, nel sistema della dematerializzazione, da una serie di

scritturazioni contabili. In particolare, la prima consegna dei titoli ai sottos itto i sostituita dall is izio e sia p esso la so ietà di gestio e a e t ata, i u o to titoli a o e della s.p.a. e itte te e i più o ti a nome dei vari intermediari incaricati alla trasmissione degli ordini di sottoscrizione, sia presso gli stessi

intermediari presso i vari conti intestati ai sottoscrittori. Il successivo trasferimento delle azioni, invece,

avve à t a ite l adde ito e l a edito dei o ti te uti dai titolari delle azioni presso gli intermediari e il

corrispondente addebito e accredito dei conti che gli intermediari stessi hanno aperto presso la società di

gestione accentrata (operazione di giro).

Si è detto che il titolare dei conti, ossia colui il quale ha ottenuto la registrazione in suo favore, in base a

titolo idoneo e in buona fede, non è soggetto a pretese o azioni da parte dei precedenti titolari. Lo stesso

vale anche in caso di dematerializzazione in quanto è protetto anche l’a uisto azionario a non dominio,

pu h sia avve uto i uo a fede e o l osse va za delle fo alità di legge. Il titola e di azio i dematerializzate, inoltre, gode di una posizione equivalente a quella del possessore di un titolo cartaceo,

ossia quella della c.d. autonomia obbligatoria: i fatti, a hi isulta titola e del o to p esso l i te edia io, l e itte te può oppo e solo le eccezioni personali al soggetto stesso e quelle comuni a tutti gli altri titolari

degli stessi diritti.

Quanto infine alla legitti azio e dell’azio ista, il titola e del o to p esso l i te edia io ha la legitti azio e pie a ed es lusiva all ese izio dei di itti elativi agli st u e ti fi a zia i i esso egist ati. Pe l ese izio di tali di itti, tale legitti azio e attestata da apposite certificazioni rilasciate

dall i te edia io o da u a comunicazione t as essa da uesto di etta e te all e itte te. Inoltre,

l ese izio dei di itti so iali può avve i e sia personalmente, sia tramite lo stesso intermediario, con

apposito mandato. Pe i di itti pat i o iali, il a dato all i te edia io ope a ex lege ed è inderogabile, in

quanto è stabilito che tali diritti possono esercitarsi solo tramite gli intermediari.

La s.p.a. può anche statutariamente decidere di non adottare affatto strumenti rivolti ad agevolare la

apida e si u a i olazio e delle azio i, es lude do l e issio e dei titoli sia i fo a a ta ea he scritturale).

Con riferimento alla disciplina della circolazione delle azioni, in caso di non emissione dei titoli, la legge

stabilisce che il t asfe i e to delle azio i ha effetto ei o f o ti della so ietà dal o e to dell’is izio e nel libro dei soci.

E p i ipio ge e ale dell o di a e to delle s.p.a. la li e a i olazio e della zio i. Nelle società quotate nei mercati regolamentati, la libera circolazione delle azioni è fondamentale per

consentire il buon funzionamento della gestione. Tuttavia ciò non significa che non sia ammesso e

giustificato che in una s.p.a. si adottino regole di limitazione della circolazione delle azioni. Infatti, là dove

si tratti di una società che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, gli azionisti possono avere

interesse a controllare e condizionare il ricambio elle uote di titola ità dell i p esa, pe evita e he esso co du a a u alte azio e degli assetti p e ede ti della governance.

Il legislatore prevede espressamente la possibilità che, nei casi di emissione di azioni nominative o di

mancata emissione dei relativi titoli, il principio di libera circolazione delle azioni possa subire vincoli o

condizionamenti ad ope a dell auto o ia statuta ia.

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Pe o se ti e, i olt e, l oppo i ilità delle li itazio e statuta ia ai te zi a ui e ti, sta ilito he le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo.

i. Con riferimento ai contenuti di tali vincoli, è prevista la possibilità che si vieti del tutto, via

statuto, il trasferimento delle azioni (divieto di trasferimento). Esso è tuttavia temporalmente

contenuto ex lege, ed ha una durata massima di cinque anni dalla costituzione della società o

dal momento in cui il divieto viene introdotto.

ii. La prassi prevede ulteriori clausole che implicano deroghe meno radicali. Ampia diffusione

ritrovano le lausole statuta ie di p elazio e , con le quali viene stabilito che il socio che

intenda trasferire le azioni è vincolato a offrirle prima agli altri soci, i quali avranno diritto ad

esse e p efe iti ell a uisto ispetto al te zo i te essato. La lausola p evede he l alie a te debba comunicare la propria intenzione di vendere alla società e che gli altri soci abbiano un

certo periodo di tempo entro il quale far valere le loro eventuali dichiarazioni di esercizio della

prelazione. Se questa non è esercitata o se è esercitata solo parzial e te, l alie a te li e o di cedere le proprie azioni al terzo.

iii. Vera e propria clausola di chiusura della compagine sociale è quella c.d. di gradimento che si ha

quando il trasferimento delle azioni viene subordinato al consenso degli organi sociali. In questa

ipotesi gli azio isti ha o l i te to di selezio a e le pe so e he posso o e t a e a fa pa te della compagine sociale, da ammettere sulla base di criteri predeterminati.

Si tratta di una clausola lecita che deve essere però compatibile con la regola secondo la quale

l azio ista può vede si o essa la possi ilità di disi vesti e. Pe uesta agio e valida la clausola che puntualizza ex ante i criteri in base ai quali deve essere concesso il consenso

so ieta io all aspi a te a ui e te lausola di gradimento non mero: ad es. il gradimento può essere

egato all a ui e te he a ia ivestito a i he politi he ileva ti e ui di possa p egiudi a e l i agi e di assoluta neutralità politica che la società vuole dare di sé).

L a t. , o. , sta ilisce invece che le clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al

mero gradimento degli o ga i so iali io he o i di a o i ite i sui uali dov à asa si la loro decisione) sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un

o ligo di a uisto oppu e il di itto di e esso dell alie a te. Stesa i effi a ia olpis e la lausola che sottopone a particolari condizioni il trasferimento delle azioni mortis causa, salvo che sia

previsto il gradimento e questo sia concesso.

Il reperimento delle risorse finanziarie nel mercato può avvenire anche con strumenti diversi dalle azioni. E prevista in particolare la possibilità di emettere obbligazioni con la cui emissione la s.p.a. riceve risorse

fi a zia ie a de ito col conseguente impegno a restituire a una data scadenza la somma originariamente

ricevuta e a effettuare pagamenti aggiuntivi nei confronti dei finanziatori, a titolo di interessi.

La p evisio e di u i o so delle so e ve sate app ese ta p op io l ele e to he le o t addisti gue dalle azio i. Me t e l e issio e di ueste ulti e p esuppo e l adesio e del titola e al o t atto di so ietà, il appo to sottosta te all e issio e delle o ligazio i ide tifi ato i u mutuo o un'altra operazione di

tipo creditizio.

Come le azioni, anche le obbligazioni sono titoli di massa. Esse presuppongono, infatti, la creazione da

parte della s.p.a. di una pluralità di strumenti, aventi uguale valore, ell a ito di u ’u i a ope azio e finanziaria. Al contrario di quanto avviene per le azioni non è prevista la mancata emissione delle

obbligazioni, in quanto caratterizzate come titoli: si tratta infatti di titoli di credito (appartenenti al genere

dei titoli di debito, distinto da quello dei titoli partecipativi a cui appartengono le azioni).

La prassi prevede una varia tipologia di obbligazioni, in dipendenza a termini e condizioni alle quali

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vengono sottoposti.

Dal punto di vista del contenuto economico, si distinguono: le obbligazioni aventi una struttura semplice

con la previsione della restituzione finale della somma prestata e del pagamento degli interessi, che può

esse e o isposto pe iodi a e te, o i glo ato ell a o ta e del apitale da estitui e, o p ezzo di emissione sotto la pari (zero coupon bond); e obbligazioni complesse, come quelle indicizzate, nelle quali la

quantificazione della somma dovuta a titolo di interessi è legata a diversi parametri (indici di borsa ecc.);

quelle a premio, le quali prevedono la corresponsione di somme aggiuntive rispetto a quelle

o di a ia e te spetta ti i ase al appo to di edito; l a t. , co.2, ammette anche la possibilità di

emettere obbligazioni partecipative i ui i te pi e l e tità del paga e to degli i te essi posso o va ia e i dipe de za dell a da e to e o o i o della so ietà. Sul piano del contenuto giuridico, invece, meritano particolare attenzione: le obbligazioni postergate, nelle

quali il rimborso del prestito è condizionato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società; e le

obbligazioni convertibili in azioni a atte izzate dal di itto dell o ligazio ista di assegnare azioni in cambio

delle obbligazioni possedute.

Data l esse zialità della fo a a tola e delle o ligazio i, la lo o esiste za p esuppo e u p o edi e to che consiste nella delibera e nella successiva materiale emissione.

La delibera di creazione delle obbligazioni è di competenza degli amministratori, ma solo se lo statuto o la

legge o dispo e dive sa e te att i ue do tale o pete za all asse lea . La o pete za pot e e essere anche attribuita dal consiglio di amministrazioni ad organi delegati (comitato esecutivo o singoli

amministratori delegati).

Ai se si dell a t. , o. , la de isio e i o di e all e issio e delle o ligazio i, deve isulta e da u verbale redatto dal notaio e deve essere depositata e iscritta nel registro delle imprese. Inoltre il notaio

deve esercitare un controllo di legalità sulla delibera e se il controllo dà esito negativo, gli amministratori

devo o valuta e se assu e e u a uova deli e a o se i o e e al t i u ale pe l o ologazio e. L emissione dei titoli, invece, si ha con la sottoscrizione da parte degli investitori, a cui segue la consegna

dei titoli cartacei o la realizzazione delle formalità previste in tema di dematerializzazione.

I titoli emessi possono essere nominativi o al portatore e devono co te e e le i di azio i ele ate ell a t. 2414.

L e issio e di o ligazio i assu e pa ti ola e ileva za sul pia o fi a zia io sia sul pia o ua titativo he qualitativo.

Dal primo punto di vista occorre considerare come la creazione di obbligazioni comporta un aumento

dell esposizio e fi a zia ia della so ietà e ui di u i e e to dell i po to o plessivo delle iso se epe ite a edito, o l a es e si delle passività egist a ili i ila io.

Dal secondo punto di vista vanno tenuti presenti i caratteri del prestito obbligazionario, la cui restituzione è

stabilita nel medio-lungo periodo, e i cui titolari sono investitori spesso anonimi, reperiti o operanti sul

e ato dell i te ediazio e fi a zia ia. Sebbene per regola generale gli amministratori e le società sono liberi di definire la composizione del

debito finanziario della società, tale discrezionalità incontra un limite per quanto riguarda l’e tità del prestito obbligazionario. I pa ti ola e sta ilito he la so ietà può e ette e o ligazioni per una somma

non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili che risultano

dall ulti o ila io app ovato . La ratio del divieto olto dis ussa. I fatti, si o t appo go o l opi io e se o do ui esso sa e e i o du i ile all esiste za di ga a ti e gli o ligazio isti dell esiste za di fo di suffi ie ti alla estituzio e

del p estito; e l o ie ta e to he te de a vede e la o a ome regola rivolta a contenere la leva

fi a zia ia dell i p esa so iale, pe evita e u a e essiva sp opo zio e t a de ito e pat i o io so iale. La p i a tesi stata s e tita dalla legge he asseg a all e issio e u tetto supe io e ispetto a uello o solo del capitale sociale ma dello stesso patrimonio netto complessivo. La seconda opinione è invece

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incoerente con il fatto che non è imposto nessun rapporto dalla legge tra patrimonio netto e livello di

indebitamento complessivo della società.

In conformità alla sua ratio, lo stesso art. 2412 prevede una serie di ipotesi in cui il limite non si applica.

a) Nell ipotesi i ui le o ligazio i e ede ti ispetto a tale soglia so o desti ate alla sottos izio e da parte di investitori professionali, soggetti a vigilanza prudenziale e che quindi sono in grado di

valutare i rischi assunti con la sottoscrizione dei titoli societari e decidere se giudicare

l i vesti e to p ude te. Pe evita e poi he il ollo a e to p esso tali soggetti possa rappresentare solo un escamotage per raggiungere investitori sprovveduti, tale comma stabilisce

he i aso di su essiva i olazio e delle o ligazio i, hi le t asfe is e ispo de della solve za della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professio ali .

b) Pe l e issio e delle o ligazio i desti ate a esse e uotate ei e ati egola e tati o i siste i ultilate ali di egoziazio e .

c) Pe l e issio e di o ligazio i he da o il di itto di a uisi e o sottos ive e azio i , io pe le obbligazioni convertibili in azioni o cui sono collegati warrants nei confronti di azioni emesse o di

nuova emissione. La conversione e i warrants devono avere ad oggetto azioni della stessa società

emittente.

d) Qua do i o o o pa ti ola i agio i he i te essa o l e o o ia azio ale , se p e he la so ietà i uesto aso sia auto izzata o p ovvedi e to dell auto ità gove ativa all e issio e sop a la soglia di legge e o l osse va za dei li iti, delle odalità e delle autele sta ilite el provvedimento stesso .

La legge i o os e all o ligazio ista u i te esse a o ito a e il o po ta e to della so ietà, ave do igua do sia all attività i ge e ale, sia alle vi e de i ide ti sul appo to editizio. Questo t ova

fo da e to ell i te esse degli o ligazionisti, da un lato, al rispetto del programma contrattuale,

dall alt o alla tutela del valo e di s a io del titolo stesso. In questa prospettiva la legge prevede due organi: l’asse lea degli o ligazio isti e il app ese ta te comune.

L assemblea degli obbligazionisti l o ga o i di ato ad assu e e tutte le de isio i he igua da o il p estito o ligazio a io, i o side azio e dell i te esse o u e a t. . La legge p evede u ele azio e delle competenze che spettano a tale organo, stabilendo che esso delibera

in ordine a: 1) la nomina e la revoca del rappresentante comune; 2) le modifiche delle condizioni del

prestito; 3) la proposta di concordato; 4) la costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela degli

interessi comuni e sul relativo rendiconto; 5) su altri oggetti di interesse comune per gli obbligazionisti.

In relazione al rappresentante comune degli obbligazionisti, l a t. p evede he uesto o deve essere necessariamente scelto tra gli stessi e precisa che questa carica può essere rivestita da persone

giu idi he auto izzate all ese izio dei se vizi di i vesti e to o da so ietà fidu ia ie. Si t atta di u o ga o necessario e una volta nominato dura in carica non più di tre esercizi ma può essere rieletto; può anche

essere revocato ad nutum dall asse lea degli o ligazio isti, spetta dogli il di itto al isa i e to del danno nel caso in cui fosse revocato senza giusta causa.

I dove i p evisti dalla legge fa o di uesto u a so ta di o ga o titola e di u a funzione esecutiva : io olt e a dove u a e l ese uzio e delle deli e azio i asse lea i degli o ligazio isti e assiste e alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni, deve anche tutelare gli interessi comuni degli obbligazionisti nei

rapporti con la società. Inoltre assiste all’asse lea dei so i. Ai se si dell a t. , i fi e, il app ese ta te o u e ha di itto di esa i a e il li o delle o ligazio i e quello delle adunanze dei soci, oltre che ottenere estratti.

Fuo i dai asi i ui oi volto l i te esse comune dei soci, la tutela della posizione di tali soggetti è affidata

alla loro iniziativa individuale, limitata solo nella circostanza che il comportamento eventualmente

contestato sia stato approvato in gruppo. Si tratta di un limite rigido e inderogabile.

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U tipo pa ti ola e di o ligazio i a ui la legge dedi a u apposita dis ipli a all i te o del odi e ivile, o l a t. -bis, è quello delle c.d. obbligazioni convertibili in azioni.

Lo st u e to p evede he il appo to o igi a io, ato o e o essio e di edito dall i vestito e alla società, si converta nel corso dello svolgimento della relazione, in rapporto sociale: cioè la somma

originariamente acquisita dalla società a titolo di apitale di de ito , dopo la conversione viene a

o side a si o e apitale di is hio , i ua to si att i uis o o all i vestito e dei titoli he app ese ta o la sua mutata situazione, vale a dire che gli vengono attribuite azioni, al posto delle originare obbligazioni.

Si ealizza osì, da u lato, l i te esse della so ietà a otte e e i ediata li uidità; dall alt o si off e all i vestito e la possi ilità di effettua e u i vesti e to più edditizio. Tale situazione è assoggettata ad una serie di regole spe iali i di izzate a da e p otezio e all o ligazio ista in quanto detentore di una potenziale partecipazione. Anzitutto la delibera di emissione delle obbligazioni

convertibili è di o pete za dell’asse lea st ao di a ia, anziché del consiglio di amministrazione.

Questo pe h l ele e to fo da e tale he a atte izza tale fattispe ie la p evisio e he a a to alla decisione di emissione delle obbligazioni vi è quella che la società assuma una deliberazione di aumento

del capitale sociale per un ammontare pari alle azioni da attribuire in conversione.

Le società per azioni sono caratterizzate dalla presenza di una struttura organizzativa complessa, articolata

in tre organi sociali, ai quali la legge assegna specifiche funzioni, le quali sono inderogabili da parte dello

statuto.

La tipologia degli organi sociali e le relative competenze, variano a seconda del sistema di amministrazione

e o t ollo adottato dalla so ietà. Me t e il . . del p evedeva un solo sistema organizzativo, basato

sulla tripartizione tra assemblea, organo amministrativo e collegio sindacale, la riforma del 2003 ha previsto

la possibilità per la s.p.a. di adottare due sistemi alternativi, cioè il sistema dualistico, di derivazione

tedesca, e il sistema monistico, di derivazione anglosassone.

Quando la società adotta uno dei sistemi alternativi, variano sia la tipologia degli organi sociali (nel sistema

dualistico avremo un consiglio di sorveglianza e un consiglio di gestione; nel sistema monistico, avremo un

comitato per il controllo sulla gestione), sia le relative competenze (in particolare, nel sistema dualistico il

consiglio di sorveglianza svolge sia le funzioni di controllo di legalità della gestione, assegnate nel sistema

tradizionale al collegio sindacale, sia al u e fu zio i asseg ate all’asse lea, come la nomina e la revoca

degli a i ist ato i e l app ovazio e del ila io . I dipe de te e te dal siste a di a i ist azio e e o t ollo, l o di a e to delle s.p.a. p evede u assetto societario interno, caratterizzato dal principio della ripartizione fissa di competenze. Questo

assetto ha o e o iettivo uello di assi u a e la defi izio e di e a is i di gove o dell i p esa .d. corporate governance) che privilegiano l’i te esse all’effi ie za della gestione.

In questo sistema, l’ese izio dell’i p esa è i te a e te affidato all’o ga o a i ist ativo, specializzato

ell attività di gestio e e espo sa ile a he ve so i edito i ed i te zi pe i da i a e atogli o il p op io operato (art. 2392, 2394, 2395); viceversa, le decisioni di tipo organizzativo (nomina delle cariche sociali,

approvazione del bilancio, modifiche statutarie), sono rimesse alla competenza dei soci, i quali sono

desti ata i dei isultati dell attività so iale. I olt e, le so ietà azio a ie so o a atte izzate dalla p ese za, all i te o dell o ganizzazione societaria, di

u ’auto o a fu zio e di o t ollo sulla legalità e sulla correttezza della gestione imprenditoriale e

dell’assetto azie dale, e sulla egola ità dei ila i e delle s ittu e o ta ili. La prima funzione è assegnata

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al collegio sindacale (o al consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico, o al comitato di controllo in quello

monistico); la seconda al revisore, salvo che lo statuto assegno tale compito al collegio sindacale.

I pote i dell asse lea isulta o a et ati ispetto alla posizio e degli a i ist ato i i uali ha o u a competenza esclusiva su tutto iò he igua da la gestio e dell i p esa so iale, a uesto o deve esse e visto come rivolto ad attribuire minore importanza agli interessi degli azionisti. Tali interessi possono essere

tutelati attraverso altri strumenti come la previsione di ampi spazi per il recesso dalla società (art. 2437),

l azio e di espo sa ilità della i o a za a t. , la possi ilità di impugnare le decisioni del consiglio

(art. 2388).

Anche nelle società non quotate il modello organizzativo è caratterizzato da una forte rigidità; infatti nelle

s.p.a. possi ile se plifi a e solo al u i aspetti p o edu ali ed o ga izzativi se o da i ad es. prevedere

fo e pe so alizzate dell avviso di o vo azio e dell asse lea, au e ta e al u i quorum costitutivi e deliberativi, ricorrere alla

figu a dell a i ist ato e u i o), mentre non si può intervenire sulle caratteristiche principali del funzionamento

di tale modello.

Per le società quotate è prevista, inoltre, una disciplina rafforzata ed articolata, caratterizzata da obiettivi

omogenei voti ad incentivare l’i vesti e to del ispa io p ivato elle so ietà e itte ti: accrescendo la

tutela delle minoranze, aumentando il livello di efficienza dell o ga o a i ist ativo e la qualità e la

quantità dei controlli sul suo operato e migliorando il livello di trasparenza delle informazioni al mercato.

Per quanto riguarda la dis ipli a dell’asse lea, le particolarità principali riguardano la previsione di

maggiori obblighi informativi pre-asse lea i a a i o degli a i ist ato i; l i t oduzio e di istituti spe ifi i o e l i t oduzio e dell o di e del gio o; la fissazio e di quorum più articolati pe l asse lea

st ao di a ia e la eazio e di u apposita dis ipli a pe la app ese ta za i asse lea. Per quanto riguarda l’o ga o a i ist ativo, la dis ipli a p evede u a ti olazio e più o plessa di uesta funzione, ed in particolare la compresenza di amministratori esecutivi e non, amministratori indipendenti

ed amministratori nominati dalla minoranza, per assicurare una maggiore efficienza e correttezza della

gestione. Prescrizioni più specifiche sono dettate per le c.d. operazioni con parti correlate, volte a ridurre i

rischi che gli amministratori e i soci di maggioranza estraggano benefici privati dalla loro posizione, e quelle

in materia di piani di incentivazione per i compensi degli amministratori in modo da garantire maggiore

trasparenza nei meccanismi di remunerazione delle cariche.

Anche la funzione di controllo, infine, è regolata in modo più stingente. Per il collegio sindacale sono

p evisti: l elezio e di u si da o da pa te della i o a za o fu zio i di p eside te del ollegio; e uisiti

speciali di indipendenza e professionalità e limiti al cumulo degli incarichi.

Quanto alla revisione contabile, il TUF prevede per le società quotate una disciplina più severa volta ad

assicurare maggiore indipendenza dei revisore e la prestazione di servizi aggiuntivi a pagamento.

L’asse lea dei so i è presente in tutti i sistemi di amministrazione e controllo, ma le sue competenze

risultano più limitate in caso di scelta del sistema dualistico.

Le sue principali caratteristiche sono queste. In pri o luogo, l asse lea un organo rappresentativo

degli azionisti della società, anche se non è necessariamente composta da tutti gli azionisti. Tale possibilità

rispetta le esigenze delle società aperte, caratterizzate dal disinteresse di una rilevante parte dei soci

rispetto alla vita interna.

In secondo luogo è un organo insopprimibile e necessariamente collegiale: lo statuto, infatti, può al

massimo consentire ai soci di esprimere il proprio per corrispondenza o elettronicamente, ferma restando

però la necessità di convocare e tenere la seduta assembleare; pertanto, ogni avente diritto al voto ha il

diritto di assistere ai lavori assembleari per assicurare che le scelte fondamentali per la vita societaria

vengano adottate in seguito ad un procedimento che assicuri le esigenze di partecipazione, ponderatezza e

certezza delle decisioni.

In terzo luogo, le competenze dell asse lea so o dete i ate dalla legge e, salvo li iti p evisti da uesta, non sono derogabili in favore di altri organi della società.

I fi e, l asse lea de ide se o do la regola di maggioranza, sulla base di aliquote di capitale fissate in

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misura variabile a seconda della materia (c.d. quorum costitutivi e deliberativi), in tal modo si assicura che i

soci di controllo abbiano la possibilità di indirizzare la gestione e di adattare la struttura organizzativa con

modifiche statutarie.

Le o pete ze dell asse lea, i sede o di a ie e st ao di a ia, so o ispettiva e te sta ilite dagli a t. 2364 e 2365.

La divisione tra assemblea ordinaria e straordinaria ha la funzione di assicurare che:

le de isio i pe iodi a e te e essa ie pe il fu zio a e to dell’o ga izzazio e so iale siano

adottate i sede ordinaria , se o do egole di fu zio a e to più s ello e u a aggio a za e o elevata;

le decisioni riguardanti le regole di funzionamento (modifiche statutarie), le vicende evolutive

(liquidazione, trasformazione, fusione e scissione) e alla struttura finanziaria (operazioni sul

capitale, obbligazioni convertibili), siano invece adottate i sede straordinaria se o do egole he assicurano una maggiore partecipazione dei soci, grazie a quorum più elevati e una maggiore

certezza di regolarità della decisione, mediante la presenza del notaio.

A. Le competenze fondamentali e indisponibili dell asse lea o di a ia, p eviste dall a t. so o: 1) l’app ovazio e del ila io e la desti azio e degli utili; 2) la nomina e la revoca degli altri

organi sociali; 3) la determinazione del compenso degli amministratori e dei sindaci; 4) la

deliberazio e dell’azio e di espo sa ilità contro altri organi della società; 5) ogni altra

competenza i essa da alt e disposizio i di legge all asse lea dei so i, se za spe ifi azio e riguardo alla sede ordinaria o straordinaria.

Si esclude che lo statuto possa att i ui e all asse lea ulte io i o pete ze, ispetto a uelle p eviste dalla legge. Qua to disposto dall a t. , . , si ife is e solo alle ipotesi i ui la legge stessa a i ette e all asse lea u a dete i ata de isio e, o alle ipotesi in cui la legge stessa

sta ilis e he lo statuto possa de oga e ad u a o pete za dell o ga o a i ist ativo. Nel sile zio della legge, uest ulti o l’o ga o a o pete za ge e ale all’i te o della so ietà.

Vi u ulte io e materia, però, di eventuale spetta za dell’asse lea, ossia quella della

autorizzazioni eventualmente richieste per il compimento di atti degli amministratori.

I ge e ale, o e si detto, la gestio e dell i p esa so iale spetta agli a i ist ato i i odo es lusivo, tuttavia l a t. 64 consente allo statuto di prevedere che, per certe operazioni, gli

a i ist ato i de a o otte e e l auto izzazio e dell asse lea. Co l auto izzazio e, la legge es lude he lo statuto possa att i ui e all asse lea u a competenza

diretta su atti di gestione e limita il suo intervento al caso in cui gli amministratori abbiano già

deli e ato di o pie e l atto e de a o ui di i eve e il o se so dell o ga o asse lea e pe esegui e l ope azio e. Auto izza do l ope azio e, l asse lea o e può pe ò i porre il

compimento; infatti gli amministratori restano liberi di decidere di eseguirla o meno e quindi anche

di ivaluta e la lo o de isio e, ta to ve o he l auto izzazio e o li solleva dall o ligo di valuta e o la o ale dilige za l oppo tu ità di o pi e to dell ope azio e, dalla espo sa ilità pe i

danni che da questi derivano eventualmente alla società.

La o a p e isa he, el aso i ui l asse lea o eda l auto izzazio e agli atti di gestio e p evista dallo statuto, resta ferma la piena responsabilità degli amministratori per gli atti

compiuti nei confronti della società.

Ne o segue he sia il ollegio si da ale o la i o a za, sia l asse lea o di a ia stessa, o se va la legitti azio e all azio e so iale di espo sa ilità pe danni cagionati al patrimonio sociale.

Il i o so del legislato e all auto izzazio e i du e pe ò a ite e e he, i aso di diniego da parte

dell asse lea, gli a i ist ato i o so o legitti ate a o pie e l ope azio e, i ua to il o pi e to dell atto gestionale, nonostante la mancata autorizzazione, li esporrà alla piena

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espo sa ilità pe tutti i da i o segue ti all ope azio e o piuta, olt e a dete i a e la sussistenza di una giusta causa di revoca.

I olt e lo statuto può defi i e l a ito di appli azio e dell auto izzazio e, i dividua do categorie

di atti, secondo criteri di tipo quantitativo (ad es. eccedenti un certo valore), qualitativo (ad es. che incidono

sulla struttura imprenditoriale e finanziaria della società), analitico (ad es. le essio i d azie da) o generico (ad es.

operazioni aventi valore strategico , fe o esta do il p i ipio se o do ui l asse lea o può de ide e nella gestione corrente.

B. Le competenze fondamentali dell assemblea straordinaria so o fissate dall a t. e sono

limitate alle modificazioni statutarie e alla nomina dei liquidatori. Vi sono però anche altre

competenze stabilite dal codice civile e in particolare: la deliberazione di non emissione delle

azio i, l e issio e di o ligazio i o ve ti ili i azio i, l auto izzazio e alla o essio e di p estiti e ga a zie pe la sottos izio e o l a uisto di p op ie azio i. Il testo di tale articolo esclude la possibilità che lo statuto possa aumentare le competenze

statuta ie dell asse lea st ao di a ia i ua to l este sio e delle o pete ze può de iva e solo da o e spe iali di legge. U aso isolato di possi ile a plia e to statuta io p evisto dall a t. 2410 in materia di emissione delle obbligazioni.

Viceversa, sono previste numerose ipotesi di delega all’o ga o a i ist ativo, tramite clausola

statutaria, del potere di deliberare modificazioni statutarie che presentino carattere minore o che

risultino ollegate o l’a ito gestio ale. Al u e so o: l i o po azio e di alt e so ietà già controllate per intero o quasi; 2) istituzione o la soppressione di sedi secondarie; 3) il trasferimento

della sede legale ell a ito del te ito io azio ale; la s elta degli a i ist ato i dotati del potere di rappresentanza; 5) la riduzione del capitale in caso di e esso del so io; l adegua e to dello statuto a disposizio i di legge; il t asfe i e to della sede all i te o del te ito io

azio ale. Ad esse si aggiu go o alt e ipotesi o te plate dal . .: l au e to di apitale a paga e to, i lusa l eve tuale de isio e di es lude e il di itto di opzio e dei so i; l e issio e di obbligazioni convertibili; 3) la nomina del direttore generale e dei liquidatori.

L asse lea u tipi o organo collegiale, il cui funzionamento è caratterizzato dalle fasi tipiche dei

procedimenti collegiali, regolate dal c.c.

I momenti essenziali del procedimento collegiale hanno carattere formale (cioè devono rispettare forme

vi olate e so o: o vo azio e dell o ga o o elativo o di e del gio o , ostituzio e e iu ione,

discussione, votazione e deliberazione, proclamazione e verbalizzazione.

Le regole di fonte legale possono essere integrate, e talvolta derogate, da apposite clausole statutarie. Il

rispetto di tali regole è condizione di validità delle deliberazioni: salvo i due casi estremi di mancata

convocazione e mancata verbalizzazione che determinano la nullità della deliberazione (art. 2379), la non

conformità della deliberazione alla legge e allo statuto è causa di annullabilità della delibera (art. 2377), a

meno che il vizio non risulti ininfluente sul risultato deliberativo.

a) La prima fase del procedimento deliberativo è quella della convocazione, he de isa dall o ga o amministrativo ogni qual volta lo ritenga opportuno.

Al verificarsi di alcune circostanze, però, la convocazione diviene obbligatoria: in particolare

quando si determinano perdite superiori ad un terzo del capitale sociale o si verifichi una causa di

s iogli e to della so ietà. I olt e, la o vo azio e dell asse lea o di a ia obbligatoria in via

ge e ale al e o u a volta all’a o, pe l app ovazio e del ila io. Il te i e pe la elativa deli e a o può esse e supe io e a gio i dalla hiusu a dell ese izio he oi ide di egola o la fi e dell a o sola e e ui di l asse lea deve essere convocata con congruo anticipo in

modo da rispettare tale termine.

La convocazione è obbligatoria anche se sussiste la richiesta della minoranza di tanti soci che

rappresentano un decimo del capitale sociale. La percentuale minima richiesta per la convocazione,

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può essere modificata dallo statuto solo in diminuzione e non in aumento.

La richiesta dev esse e a o pag ata a he dall i di azio e di a go e ti da t atta e. Essa deve ave e e essa ia e te ad oggetto ate ie di o pete ze dell asse lea e o dell o ga o amministrativo (ad es. non può essere utilizzata per discutere e deliberare su materie gestionali) e inoltre non è

a essa su a go e ti ei uali l asse lea deli e a su p oposta o elazio e degli a i ist ato i (ad es. approvazione del bilancio, decisioni di fusione e scissione).

L otte pe a za all’o ligo di o vo azio e può avve i e a he da pa te dell o ga o di o t ollo ollegio si da ale, o siglio di so veglia za i aso di i e zia dell o ga o a i ist ativo. La

convocazione deve avve i e se za ita do , io he gli a i ist ato i so o o ligati a p ovvede e el te i e di t e ta gio i, sta ilito dall a t. , he p evede sa zio i amministrative pecuniarie a carico degli amministratori e dei sindaci.

Dove non sia dato seguito alla richiesta, i soci possono rivolgersi al tribunale che provvede con

decreto, sentiti i componenti degli organi di amministrazione e controllo, i quali potranno opporre

l esiste za di u giustifi ato otivo. Il ifiuto legitti o solo se fo dato su ragioni di illegittimità

della i hiesta, o su agio i di a uso del di itto da pa te della i o a za. b) L atto di o vo azio e dell asse lea di competenza dell’o ga o a i ist ativo e deve essere

deliberato collegialmente dal consiglio di amministrazione. Questa regola è derogabile in parte e si

ritiene quindi che lo statuto può rimettere tale competenza anche a singole cariche amministrative,

come il presidente del c.d.a., ferma resta do la titola ità i apo all o ga o ollegiale he può se p e deli e a e i ate ia. U a volta deli e ata la o vo azio e da pa te del o siglio, l avviso di convocazione è emesso dal presidente del c.d.a. a meno che il consiglio non autorizzi un altro

amministratore indicato ad hoc. Altri soggetti titolari del potere di convocazione, nelle ipotesi

previste dalla legge, sono: i sindaci (art. 2386, quando vengono a mancare tutti gli amministratori o

l a i ist ato e u i o; ua do la o vo azio e sia o ligato ia e l o ga o a i ist ativo o provvede; quando il collegio ravvisa fatti censurabili di rilevante gravità), il tribunale,

l amministratore giudiziario e i liquidatori.

c) Le odalità di e a azio e dell avviso di convocazione variano a seconda delle caratteristiche della

società. Nelle società non quotate, esso deve essere pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della

Repubblica almeno quindici giorni prima di uello fissato pe l adu a za. Lo statuto può a he p evede e la pu li azio e su almeno un quotidiano i di ato i esso, fe o il ispetto del termine legale.

Nelle so ietà hiuse lo statuto può anche prevedere delle modalità di convocazione più semplici

e o te i e idotto, pu h ga a tis a o la p ova dell avve uto i evi e to dell avviso al eno

otto giorni prima dell asse lea. Qui di può esse e p evista la o u i azio e pe raccomandata

con ricevuta di ritorno, ma anche per posta elettronica certificata, telefax o consegnata

direttamente a mano dei soci.

L avviso di o vo azio e deve o te e e tutte le i di azio i elative alla data, all o a e al luogo della iu io e, olt e all o di e del gio o. Nelle società quotate, l asse lea o vo ata al e o trenta giorni prima della data di

svolgi e to dell asse lea, edia te avviso pu li ato sul sito internet della società e con le altre

modalità previste dalla Consob.

d) Quanto al luogo della seduta, l asse lea deve esse e o vo ata el comune dove ha sede la

società, a meno che lo statuto non autorizzi la convocazione anche in luoghi diversi. Infatti è

legittima la clausola che preveda o vo azio i all’este o, o in ambito provinciale e regionale. E invece invalida la clausola che non indichi specificamente i luoghi in cui è consentita la

convocazione.

e) L ordine del giorno ha la funzione di infor a e i so i sulle materie sulle uali si dov à dis ute e e deliberare. Non è necessario però che sia indicato il contenuto di specifiche proposte che saranno

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ava zate dall o ga o a i ist ativo, ui di può esse e si teti o a o ge e i o ad es. si potrà

i di a e il i ovo delle a i he so iali; l app ovazio e del ila io).

f) L asse lea si eputa valida e te ostituita ua do tutti i soci sono presenti alla riunione (c.d.

assemblea totalitaria: art. 2366). Tale eventualità consente: di rendere possibile lo svolgimento

dell asse lea a he i difetto di o vo azio e; sa a e og i eve tuale i egola ità p o edi e tale elativa alla fase di o vo azio e; di legitti a e l asse lea ad assu e e og i dete i azio e di

propria competenza, anche al di fuori dell o di e del gio o p evisto ell avviso di o vo azio e. A tal fine è sempre necessaria la presenza di tutti gli aventi diritti al voto, ma non occorre la

presenza di tutti gli amministratori e di tutti i sindaci, essendo sufficiente che assista la

maggioranza dei componenti dei rispettivi organi.

La validità delle deliberazioni assembleari della s.p.a. è subordinata al raggiungimento di un quorum

costitutivo, cioè della presenza alla riunione di un numero minimo di azioni richiesto per la validità della

seduta, ed al successivo raggiungimento di un quorum deliberativo, cioè di una maggioranza di voti

favorevoli alla decisione, che può essere calcolata secondo diversi criteri: in particolare, in base alla

maggioranza, può essere semplice o rafforzata; in base al computo, può essere prevista la maggioranza del

capitale sociale o del solo capitale presente in assemblea.

Il quorum costitutivo consiste nella regola per cui, se non interviene alla seduta un certo numero di soci

(rappresentanti una certa ali uota di apitale so iale , l asse lea o può i izia e i p op io lavo i i quanto risulta essere non regolarmente costituita. La funzione di questa regola è quella di garantire che le

decisioni vengano assunte con la partecipazione e il confronto tra un numero minimo di soci portatori di

u a uota adeguata dell i vesti e to azio a io. Per il calcolo del quorum ostitutivo o devo o o puta si le azio i istituzio al e te p ive del di itto di voto e di intervento, come le azioni di risparmio e quelle a voto limitato. Devono computarsi le azioni

o asio al e te p ive di tale di itto. Questo sig ifi a he el p i o aso vie e agevolata la possi ilità di ostitui e egola e te l asse lea. La ratio della o a isiede ell i te zio e di evita e he situazioni

occasionali, come la sospensione temporanea del diritto di voto, incida in modo tale da attribuire ad esigue

minoranze rilevanti poteri deliberativi, soprattutto in sede straordinaria.

Il quorum deliberativo risponde invece ad una funzione diversa: perché una decisione possa considerarsi

adottata, occorre che si sia espresso favorevole un certo numero di soci.

Per il calcolo del quorum deliberativo, la legge ricorre di volta in volta a due parametri: in alcuni casi è

computato sul capitale sociale complessivo della società; in altri, sul capitale presente in assemblea. In

questo secondo caso si tiene conto anche della posizione dei presenti non votanti o coloro che si sono

astenuti.

Con riferimento ad entrambi i paramenti, non si deve tener conto (e pertanto si riducono le maggioranze

necessarie per approvare la delibera): a) delle azioni del socio in conflitto di interessi, anche se non sia

sospeso il suo diritto di voto, qualora dichiari di astenersi in ragione della propria situazione personale; b)

dei soci il cui voto sia occasionalmente sospeso.

I quorum costitutivi e deliberativi sono fissati dalla legge in misura diversa a seconda della materia, della

convocazione e del tipo di società.

In sede di prima convocazione, pe l asse lea o di a ia il quorum costitutivo è pari alla metà del capitale

sociale; il quorum deliberativo, invece, è pari alla maggioranza assoluta del capitale avente diritto di voto e

p ese te i asse lea. Pe l asse lea st ao di a ia, i ve e, il quorum costitutivo è pari alla maggioranza

assoluta del capitale sociale per le società chiuse e alla metà del capitale sociale per quelle aperte; il

quorum deliberativo è pari alla maggioranza assoluta del capitale sociale complessivo per le società chiuse,

e a due terzi del capitale presente in assemblea per le società aperte.

I quorum legali di prima convocazione possono essere modificati in aumento dallo statuto, in via generale

o per singole materie. Tuttavia si ritiene generalmente inammissibile, nella s.p.a., una clausola statutaria

he i po ga l u a i ità o aggio a ze osì elevate da osta ola e il egola e fu zio a e to

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dell asse lea. Pe ta to tali lausole so o ulle o la o segue te e essità di appli a e i sostituzio e i quorum legali.

Poi h l a t. , o. , onsente le deroghe in aumento, è da ritenersi invece illegittima la modificazione

in diminuzione dei quorum, al fi e di ga a ti e u adeguata app ese tatività delle aggio a ze assembleari, in materie di particolare importanza.

Se all i izio della iu io e si ileva la a ata fo azio e del u e o legale, il p eside te dell asse lea deve dichiarare la mancata costituzione della seduta e l asse lea vie e o vo ata a uova data. Pe evitare di riavviare tutto il procedimento ex novo, l a t. p evede l istituto della seconda convocazione.

Essa deve essere fatta per un giorno diverso da quello della prima, ma la seduta deve tenersi entro trenta

giorni dalla prima.

La legislazione ha fissato regole volte a favorire la deliberazione ed abbassando la soglia dei quorum.

Nelle so ietà ape te di tipo o oope ativo, lo statuto può p evede e he l asse lea si te ga i convocazione unica, con applicazione dei quorum p evisti pe l asse lea di se o da o vo azio e i sede ordinaria e di quelli delle assemblee successive alla seconda in sede straordinaria.

I quorum legali pe le asse lee i se o da o vo azio i so o defi iti dall a t. . Pe l asse lea ordinaria non è previsto nessun quorum costitutivo, mentre il quorum deliberativo non è stabilito per cui

deve applicarsi la maggioranza assoluta del capitale presente.

Pe l asse lea st ao di a ia, il quorum costitutivo è pari a un terzo del capitale sociale e il quorum

deliberativo ai due terzi del capitale rappresentato in assemblea.

Un punto discusso in passato riguardava la legittimità di eventuali clausole statuarie che prevedessero

maggioranze superiori a uelle di legge pe l asse lea ordinaria in seconda convocazione. Tale problema

oggi stato isolto dall a t. , o. , pe il quale lo statuto può richiedere maggioranze più elevate,

tranne che per l’app ovazio e del ila io e pe la o i a e la evo a delle a i he so iali.

Il di itto di i te ve i e i asse lea spetta, olt e a tutti i o po e ti dell o ga o a i ist ativo e

dell o ga o di o t ollo, a he a tutti gli azionisti titolari di diritto di voto.

Il diritto di intervento in assemblea ha carattere puramente strumentale, e non gode di tutela autonoma

rispetto al diritto di voto; di conseguenza non hanno diritto di intervento gli azionisti privi del diritto di voto,

vale a dire: gli azionisti di risparmio nelle società quotate, il titolari di azioni di godimento e senza voto, il

udo p op ieta io o il de ito e he a ia dato i peg o le p op ie azio i e l azio ista he ha subito un

sequestro delle proprie azioni.

Anche nel caso di azioni a voto limitato i soci possono intervenire nelle sole assemblee in cui hanno diritto

di voto con la conseguenza che potrà cambiare la base di calcolo dei quorum.

Per essere ammesso alla si gola asse lea, l azio ista deve di ost a e la p op ia legittimazione. Salvo il

aso i ui o sia o stati e essi titoli, o o e disti gue e a se o da he l azio e sia do u e tata i u titolo cartaceo o risulti immessa nei sistemi di gestione accentrata.

Nella prima ipotesi il socio deve esibire i titoli azionari. La sua identità e la sua legittimazione cartolare

verranno accertate seduta stante dal presidente dell'assemblea. Lo statuto può però subordinare

l i te ve to del so io ad u a p e otazione da effettuarsi mediante deposito dei titoli azionari presso la sede

della so ietà, o p esso le a he i di ate ell avviso di o vo azio e. Il te i e assi o di p e otazio e, che può essere stabilito nello statuto, non è fissato dalla legge nelle società chiuse, mentre è fissato in due

giorni non festivi per quelle aperte.

Per le società con azioni soggette al regime di dematerializzazione, il controllo della legittimazione è

demandato agli intermediari presso cui sono registrate le azioni, i quali effettuano una comunicazione alla

so ietà, diet o i hiesta del so io. La legitti azio e all i te ve to spetta pe ta to al soggetto i di ato dall i te edia io i o fo ità alle p op ie s ittu e. U i po ta te ovità della ifo a ostituita dall a issibilità dell’i te ve to tele ati o e del voto per

corrispondenza diet o p evisio e di u apposita lausola statuta ia. Nel p i o aso, la pa te ipazio e del so io avvie e edia te l utilizzo di mezzi di telecomunicazione: ai

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soci che partecipano a distanza deve essere data la possibilità di intervenire attivamente anche nella

discussione assembleare e votare simultaneamente agli altri soci; deve essere garantita la parità di

trattamento tra partecipanti e la possibilità di identificarli in maniera attendibile. Le modalità di

svolgi e to dell asse lea so o p e isate ell avviso di o vo azio e. Nel caso di voto per corrispondenza, il socio non partecipa alla seduta assembleare ma invia il proprio voto

prima della seduta, in forma cartacea o elettronica, con le modalità indicate nello statuto. Il sistema del

voto pe o ispo de za i hiede, pe ò, he ell avviso di o vo azio e sia o fo ulate le si gole p oposte su cui dovrà esprimersi il voto favorevole, contrario o di astensione.

Il socio che esprime il suo vuoto pe o ispo de za si o side a i te ve uto all asse lea e ui di le relative azioni vanno calcolate nel quorum costitutivo.

Il p eside te dell’asse lea ha un ruolo di particolare importanza nel procedimento collegiale, perché ad

egli spettano: il o t ollo sulla egola e ostituzio e dell’o ga o, i luso l a e ta e to dell ide tità e della legittimazione dei presenti; la direzione dei lavori; lo scrutinio e la proclamazione dei risultati; la

verbalizzazione.

Le fasi di svolgimento dei lavori possono essere disciplinate da un regolamento assembleare interno ma

uesta figu a piuttosto a a ella p ati a. Il p eside te dell asse lea app ese tato dalla persona

indicata nello statuto (che di solito fa riferimento alla carica del presidente del c.d.a. o ad altra carica

amministrativa) o, in mancanza, da quella eletta con il voto di maggioranza dei presenti (calcolata per

teste), ed è di norma affiancato da un segretario, eletta nelle stesse modalità del presidente, che lo assiste

nelle varie operazione e collabora alla verbalizzazione, controfirmando il documento finale.

Le funzioni del segretario possono essere assunte dal notaio al quale è affidata la verbalizzazione.

Il odi e, i olt e, o dis ipli a l ipotesi della revoca del presidente dell asse lea, al fi e di assi u a e la massima stabilità della carica. In effetti, almeno nel caso in cui il presidente sia individuato mediante ricorso

alle clausole statutarie, è preferibile ritenere che esso non sia revocabile neanche in caso di giusta causa. Se

i ve e o i ato dall asse lea, p evale il p i ipio della evo a ilità di tutte le a i he. I fatti ve o he a he ell ipotesi i ui il p eside te sia stato eletto dall asse lea vige l esige za di u a e ta sta ilità della carica, che non potrebbe essere revocabile ad nutum; però è ammissibile la validità di una delibera di

revoca del presidente e di una sua sostituzione nel caso in cui ricorra una giusta causa, in caso di abuso di

poteri presidenziali o di manifesta incapacità a condurre i lavori assembleari.

La disciplina legale dello svolgimento dei lavori è per larga parte rimessa alle valutazioni del presidente, il

quale deve innanzitutto procedere alla verifica della legittimazione in capo ai presenti, escludendo dalla

partecipazione chi non ne ha diritto. Egli inoltre può regolare la discussione, imponendo limiti di tempo agli

i te ve ti ed ese ita do pote i di polizia i te i se si ve ifi a o a usi o s o ettezze da pa te di ual u o dei partecipanti.

Un punto molto deli ato ello svolgi e to dei lavo i asse lea i, ostituito dall ese izio del diritto di

informazione da parte degli azionisti. Spesso gli interventi di questi ultimi consistono in domande rivolte

agli amministratori o ai sindaci che hanno il dovere di rispondere, purché la domanda sia pertinente e la

materia di cui si tratta non sia coperta da segreto aziendale.

Il p eside te deve ispetta e i a zitutto l o di e del gio o, evita do osì alla ga e ti o est izio i ingiustificate della materia in dis ussio e. A he la su essio e degli a go e ti o te uta ell o di e del gio o dev esse e ispettata, salvo he l asse lea stessa deli e i u a i ve sio e dell o di e del gio o. La discussione deve essere regolata in modo da evitare ogni discriminazione a danno degli azionisti, ma è

possibile adottare un limite ai tempi di discussione. Il presidente può anche sciogliere la seduta, nel caso in

cui non sussistano le condizioni per un ordinato svolgimento dei lavori.

In ordine alla votazione, deve innanzitutto essere scelto il metodo, dal presidente. Fra i possibili metodi di

voto vi sono: le dichiarazioni verbali, il metodo per alzata di mano, il metodo per acclamazione, l utilizzo di schede precompilate. La votazio e deve esse e si ulta ea, ausa l alte azione nella successione nelle varie

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fasi. Se vi sono più proposte di deliberazione, spetta al presidente decidere quale mettere per prima in

votazione. Non è ammissibile invece il sistema del voto segreto, i ua to l a t. i po e l ide tifi azio e el verbale dei soci favorevoli, contrari e astenuti. Inoltre il voto segreto comporta delle

o pli azio i ai fi i dell ese izio del di itto di i pug azio e e del di itto di e esso, he spetta o ai dissenzienti o astenuti.

Infine, il voto segreto è incompatibile con la disciplina del conflitto di interessi, la cui applicazione impone di

verificare come abbia votato ogni socio.

Subito dopo la votazione, deve essere accertato il risultato dei lavori e il presidente deve effettuare la c.d.

proclamazione (cioè la di hia azio e he l asse lea ha a olto, o igettato, le si gole p oposte di deli e azio e , o la o segue za he la t attazio e del elativo pu to all o di e sia esau ito.

Le deliberazioni devono infine risultare da un verbale, che ha la funzione di documentare lo svolgimento

dell asse lea, e ha carattere obbligatorio e necessario, in quanto la sua assoluta mancanza determina la

nullità della deliberazione (art. 2379), mentre le irregolarità nella sua redazione determinano l’annullabilità

della delibera.

In caso di assemblea straordinaria, il verbale deve essere redatto da un notaio, che lo sottoscrive insieme

al presidente. La presenza del notaio si spiega in ragione della funzione di controllo attribuitagli in ordine

alla legalità della deliberazione: infatti va ricordato che le delibere hanno ad oggetto il più delle volte una

odifi a dello statuto e ui di l i sie e di egole fo da e tali soggette al o t ollo ota ile. Il otaio he ritrovi nella decisione un profilo concreto di nullità, è tenuto comunque alla sua redazione in quanto è

te uto a do u e ta e iò he a ade eal e te, a su essiva e te o p o ede à all is izio e el egist o delle i p ese, lo a do osì l ope atività della deli e a.

In caso di assemblea ordinaria, il verbale è redatto insieme e sottoscritto dal presidente e dal segretario.

Riguardo al contenuto del verbale, l a t. , o. , p e isa he deve esse e analitico , io deve i di a e l ide tità dei pa te ipa ti, il apitale app ese tato i assemblea, le modalità e il risultato delle votazioni, e

deve o se ti e l ide tifi azio e dei so i favo evoli, o t a i e aste uti. Co la sola e ezio e dell i di azio e elle odalità e del isultato della deli e a, tutti gli alt i ele e ti posso o essere allegati

(come il c.d. foglio firme, che serve ad indicare i presenti alla seduta).

Nel ve ale devo o esse e a he iassu te le di hia azio i, pu h pe ti e ti all o di e del gio o. La ve alizzazio e i esatta o i o pleta, dete i a l a ulla ilità.

Per quanto riguarda i tempi di redazione del ve ale, l a t. , o. , sta ilis e he o i hiesta la contestualità, in quanto esso può essere redatto in data posteriore alla seduta assembleare, purché senza

ritardo e in tempo utile per gli obblighi di deposito e pu li azio e. L o essa ve alizzazio e e t o tali termini, determina la nullità della deliberazione, salva la sanatoria per verbalizzazione tardiva che può farsi

valere nel termine di tre anni.

Nelle s.p.a. è consentito agli azionisti parte ipa e all asse lea pe so al e te, o edia te u p op io rappresentante. Questa opzione può risultare utile al socio per diverse finalità: avvalersi di soggetti

professionalmente qualificati, di ovviare una propria impossibilità o difficoltà di partecipare direttamente ai

lavori, quella di rafforzare il legame parasociale con gli altri soci.

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può però escludere questa

possibilità o limitarla in diversi modi (ad es. imponendo, per ragioni di riservatezza, che il delegato debba essere

necessariamente un socio).

La app ese ta za i asse lea oggi dis ipli ata dall a t. he p evede u a dis ipli a di ase pe tutte le s.p.a. e alcune norme particolari per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Inoltre prevede per le sole società quotate degli istituti speciali della sollecitazione di deleghe e

dell associazione di azionisti.

A. Alcune regole sono di carattere generale e valgono per tutte le società azionarie.

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i. In particolare, la delega deve essere sempre conferita per iscritto e i relativi documenti

devono rimanere conservati dalla società al fine di permettere il controllo successivo di

egola ità della deli e azio e. Può ite e si valida u eve tuale lausola statuta ia he disponga di requisiti formali convenzionali (ad es. autenticazione della firma o data certa della

procura), ma non una clausola che deroghi al requisito della forma scritta.

ii. E poi p es itta la ullità della delega in bianco, cioè priva di indicazione del nome del

delegato.

iii. La procura è revocabile a he se sia o fe ita ell i te esse del delegato. E i olt e da a ette si la evo a ta ita, he avvie e edia te p ese tazio e pe so ale dell azio ista in assemblea.

B. Nelle sole società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, la procura può essere solo per

singole assemblee e pertanto vale il divieto di delega a tempo indeterminato o per più di

u asse lea he ha la fu zio e di evita e a usi. Si o se te solo he la p o u a valga pe tutte le convocazioni, anche successive alla prima.

Nelle società chiuse, invece, la delega per più assemblee è ammessa, anche se rimane temperata

dalla revocabilità ad nutum della procura da parte del socio.

C. Il regime delle società quotate p evede l ese zio e da al u e egole, he valgo o pe le sole società chiuse e per quelle con azioni diffuse, e dalla presenza di istituti appositi.

i. Le disposizioni che non si applicano alle quotate sono:

Il numero massimo di delegati rappresentabili da parte di un singolo delegato è

defi ito dall a t. , o. , i ve ti nelle società chiuse; in cinquanta, cento e

due e to pe le so ietà ape te a se o da dell e tità del apitale. Lo statuto può introdurre anche limitazioni più rigide. Nelle società quotate, invece, i limiti non

valgo o e i uesto aso p evale l idea del legislatore secondo cui il ricorso alle

deleghe va incentivato, come strumento di contendibilità del controllo.

Vi è poi, sempre nelle sole società non quotate, un divieto di delega a favore di

membri degli organi di amministrazione e controllo della società o di dipendenti

della stessa. Anche in questo caso, però, il divieto è operante solo per la

app ese ta za volo ta ia, e o el aso i ui pa te ipa o all asse lea i rappresentanti legali o statutari di altri soggetti.

Per le società quotate la disposizione non contempla divieti rigidi, ma prevede una

disciplina di trasparenza applicabile a tutti i casi di potenziale conflitto di interessi

del app ese tate e i suoi sostituti. L a ito di uesta fattispe ie i lude, olt e gli organi di amministrazione e controllo, anche altri soggetti, fra cui il socio di

controllo della società (ma anche il socio legato da semplice rapporto di

collegamento e tutti i soggetti legati alla società da rapporti di natura

patrimoniale). La disciplina è però meno rigida in quanto si limita a prevedere la

comunicazione per iscritto al delegante delle circostanze da cui deriva il conflitto, e

l’o ligato ietà delle ist uzio i di voto pe ias u a deli e a.

ii. Si è poi detto che il regime delle società quotate prevede alcuni istituti specifici.

E p evisto i p i o luogo he la delega possa esse e ilas iata a favo e di u rappresentante obbligatoriamente designato dalla società, che dovrà votare

secondo le istruzioni di voto del socio e al quale i soci potranno conferire procura

entro la fine del secondo giorno precedente la data di prima o unica convocazione

dell asse lea, edia te sottos izio e di u odulo dis ipli ato da u regolamento della Consob.

Nelle società quotate è prevista poi una particolare procedura di agevolazione della

rappresentanza assembleare, denominata sollecitazione di deleghe che mira a

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o ilia e l esige za dei pi oli so i di pa te ipa e i di etta e te alla votazio e, con quella delle minoranze organizzate o di soggetti esterni che intendono favorire

il consenso dei risparmiatori su singole proposte deliberative.

No ostituis e solle itazio e il aso i ui il o fe i e to di deleghe sia effettuato anche a seguito di raccomandazioni o altre indicazioni di voto, da

associazioni di azionisti, costituite per scrittura privata autenticata, non esercenti

i attività d i p esa e o poste da al e o i ua ta so i, pe so e fisi he, ciascuna delle quali non detenga più dello 0,1% del capitale sociale rappresentato

da azioni con diritto di voto.

L ese izio del diritto di voto costituisce un diritto di partecipazione del singolo ed è pertanto rimesso al

libero apprezzamento del socio, he può s eglie e auto o a e te di pa te ipa e o e o all asse lea e di votare a favore o contro le singole proposte. Ne consegue che, in caso di impugnazione delle

deli e azio i asse lea i, l auto ità giudizia ia non può sindacare il merito della deliberazione, ma può solo

verificare se la delibera presenta aspetti di illegittimità.

Questo non significa che il diritto di voto nel diritto societario sia assolutamente libero ed insindacabile,

infatti esso incontra un limite esterno, tracciato dalla disciplina del conflitto di interessi.

L a t. idefi is e, ei o f o ti dell azio ista, u a egola ge e ale pe ui il o po e te dell o ga o che si trovi in o flitto d’i te essi o l e te, dov e e aste e si dal pa te ipa e alla votazio e sulla materia oggetto di conflitto.

Tale conflitto si verifica solo quando l’i te esse pe so ale del so io sia o t apposto a uello della so ietà, e

io ua do il so io posto ell alte ativa di p ivilegia e l i te esse so iale o uello pe so ale. In sostanza la legge o i po e all azio ista di o ie ta e il p op io voto i odo da pe segui e l i te esse sociale, dopo aver proceduto ad una valutazione di questo (ad es. il socio non potrà essere sanzionato per aver

considerato male le conseguenze che sarebbero de ivate dalla odifi a dell oggetto so iale, a he ualo a la s elta fosse stata avventata . L o di a e to o gli i po e ea he di pa te ipa e alle asse lee e di vota e, eppu e quando una delibera è vitale per la società. Ancora, la legge non si occupa ea he dell ipotesi i ui l azio ista pe segue, o il p op io voto, u i te esse ext aso iale, fi h uesto o e t a i o t asto o quello sociale.

Il legislato e o sa is e pe ò u o ligo di aste sio e a a i o dell azio ista i aso di o flitto

d i te essi, dispo e do he il suo voto ostituis e ausa di a ulla ilità della deli e azio e solo ua do: a sia stato determinante (c.d. prova di resistenza); b) abbia contribuito ad approvare una deliberazione

idonea a danneggiare la società.

Pertanto la disciplina normativa rimette al socio solo la decisione se astenersi o votare e il presidente

dell asse lea o può ai est o ette lo dalla iu io e, poi h si o e il is hio di a ulla e to della deliberazione se il voto viene esercitato in direzio e o t a ia all i te esse della so ietà. Se e dedu e he il gruppo di controllo, che si trovi in situazioni di conflitto di interessi, può deliberare legittimamente a

condizione di non assumere decisioni che arrechino danno al patrimonio sociale. In questo modo la

disciplina non incide sul piano sostanziale: ciò che rileva è che la decisione sia oggettivamente conforme

o l’i te esse so iale e o o l’i te esse este o del so io.

L idoneità a danneggiare la società deve comunque essere intesa in senso oggettivo e non va confusa con

la i osta za he l azio ista, att ave so u atto deli e ativo, ealizzi a he i p op i pe so ali i te essi. Pe questa ragione la giurisprudenza ritiene che le delibere di nomine a cariche sociali siano valide, anche nel

caso in cui determinati azionisti abbiano votato per sé stessi.

L u i a ipotesi i ui il odi e vieta il voto uella sta ilita dall a t. , o. , pe i soci-amministratori

nelle delibere che riguardano la loro responsabilità. In queste ipotesi il socio è privo di legittimazione al

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voto, pe ui il p eside te dell asse lea ha il dove e di es lude lo dalla votazio e, fe o esta do il suo diritto di partecipare alla discussione su materie che interessano la propria posizione.

Situazione diversa è quella che si determina se una deliberazione viene assunta dalla maggioranza per

danneggiare non la società, ma i soci in minoranza: tale situazione viene definita come abuso di

maggioranza.

A questo riguardo, è accettata la tesi secondo cui la deliberazione assembleare deve rispettare il principio

di buona fede ed è annullabile per non conformità alla legge in caso di violazione.

Anche il dovere di correttezza funge da limite esterno alla liberà di esercizio del diritto di voto da parte

dell azio ista, sa zio a do il o po ta e to del so io he pe segue, o il voto, l o iettivo di a e a e danno agli altri soci.

La sanzione o siste ell annullamento della delibera e nel risarcimento del danno a a i o dell azio ista e a favore dei soci danneggiati.

A a to al p o le a dell a uso di pote e della aggio a za, vi a he uello dell’a uso di pote e della minoranza, e io del aso i ui l adozio e della deli e a sia i pedita dal o portamento di alcuni soci,

finalizzato al raggiungimento di interessi extra sociali. Questo accade più facilmente nel caso in cui le

partecipazioni sono divise fra due soci in parti uguali, o nel caso di assemblee straordinarie di società

aperte, in cui si delibera con il voto favorevole di almeno due terzi del capitale presente, dal momento che

il socio detentore di più del terzo dello stesso può far rigettare qualsiasi proposta.

A he i uesto aso, l azio ista può esse e osso dall i te to di pe segui e un interesse personale in

danno di quello sociale o per danneggiare altri soci contro il principio di buona fede.

Rispetto a tali situazioni, deve riconoscersi la responsabilità civile dell azio ista he a ia te uto u a condotta abusiva. La giurisprudenza ritiene che non si possa annullare il voto e non si può attuare un

accertamento dell’app ovazio e della p oposta soste uta dal voto degli alt i azio isti. L i pug azio e della deliberazione negativa è inammissibile.

Appa e pe ò o etto ega e all autorità giudiziaria di poter sostituire la deliberazione invalida con quella

he sa e e de ivata se i so i di i o a za o avesse o votato i se so o t a io. L a ulla e to delle deli e azio i egative dov e e ave e ui di solo l esito di i po e he l’assemblea venga riconvocata sullo

stesso ordine del giorno.

Le deliberazioni assembleari possono essere viziate dalla violazione di norme che disciplinano le varie fasi

del procedimento deliberativo, o che riguardano il contenuto della delibera, determinandone l’i validità.

Come nella disciplina dei contratti, il codice non regola il fenomeno unitario di invalidità, ma prevede due

figure diverse: l’a ulla ilità e la nullità. Mentre nella disciplina dei contratti costituisce un rimedio

speciale, nella disciplina societaria essa costituisce la categoria generale e residuale, cioè quella che si

appli a pe la g a pa te delle fattispe ie. L a ulla ilità si dete i a o solo ua do vie e violata u a norma imperativa, ma anche quando viene violata una norma dispositiva o una clausola statutaria (art.

2377, co.2).

La nullità, a sua volta, si determina solo quando ricorre una delle tre cause tipiche p eviste dall a t. : l’ille eità o i possi ilità dell’oggetto, la a a za di o vo azio e e la a a za di deliberazione.

L a ulla ilità i hiede u i pug azio e te pestiva e t o gio i e a he la ullità deve esse e fatta valere entro un dato termine, sebbene più lungo (3 anni), mentre vi sono addirittura delibere che, non

appena ne viene data esecuzione (come nelle operazioni di fusione, scissione e trasformazione), divengono

o i pug a ili e l i pug azio e eve tual e te già p o ossa divie e i p o edi ile , allo s opo di assi u a e la sta ilità dell assetto o ga izzativo. La legitti azio e ad i pug a e l a ulla ilità spetta, o a tutti i soci, ma solo a chi detiene una determinata aliquota del capitale.

A. L a t. p evede due tipologie di ause di a ulla ilità. I via ge e ale, o. , dispo e l a ulla ilità delle deli e azio i he o sia o p ese in conformità

della legge o dello statuto . La difformità della delibera dalla legge o dallo statuto può

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determinarsi per la violazione di norme sostanziali o procedimentali.

Nel caso di vizi di contenuto, si determina un problema di distinzione dalla figura più grave della

illi eità dell oggetto , he dà i ve e luogo a ullità. No sussisto o i ve e diffi oltà di valutazio e se la disposizione di ordine sostanziale è di fonte statutaria o se la norma di legge violata è

derogabile, dovendosi in questo caso es lude e la i o e za di u illi eità dell oggetto. Anche

l a ulla ilità pe i vizi di procedimento, derivante dalla violazione di norme aventi fonte legale o

statutaria non pone problemi di distinzione con le cause di nullità, che sono circoscritte alle due

ipotesi di omessa convocazione e omessa verbalizzazione: qualunque altra violazione di norme

procedimentali, determina annullabilità e non nullità della deliberazione.

L a t. , o. , p evede poi delle ipotesi specifiche di annullabilità per le quali non è sufficiente la

e a sussiste za del vizio pe dete i a e l a ulla ilità della deli e azio e, o o e do i ve e che il vizio superi una determinata soglia di rilevanza sostanziale: la pa te ipazio e all asse lea di persone non legittimate è causa di annullamento solo se, a seguito della c.d. prova di resistenza,

la partecipazione sia risultata determinante per il raggiungimento del quorum costitutivo; 2) lo

stesso vale pe l i validità dei singoli voti (come un voto espresso in presenza di vizi di volontà:

viole za, dolo, e o e o pe il lo o e ato o teggio da pa te del p eside te dell asse lea; l i o pletezza o l i esattezza del ve ale so o i ve e ause di a ulla e to solo quando

i pedis o o l a e ta e to del o te uto, degli effetti o della validità della deli e a. B. La legittimazione ad impugnare le deliberazioni annullabili spetta, innanzitutto, ai soci assenti,

dissenzienti o astenuti che avevano diritto di voto sulle materie oggetto della deliberazione. Il

nuovo art. 2352, ult.co., ha poi risolto un vecchio problema, stabilendo che i diritti amministrativi

dive si dal voto, f a ui l i pug azio e, spetta o sia al so io, sia al edito e pig o atizio o all usuf uttuario; mentre nel caso di sequestro delle azioni, spettano unicamente al custode.

Vi è però un limite alle impugnative dei piccoli soci, in quanto la legittimazione ad impugnare spetta

solo a minoranze qualificate, che detengono determinate quote di capitale (5% del capitale sociale,

idotto all u o pe ille elle so ietà he fa o i o so al e ato del apitale di is hio . Lo statuto può tuttavia escludere o ridurre questo requisito. La soglia minima può essere raggiunta anche

sommando una pluralità di domande presentate separatamente.

I soci che non rappresentano la parte di capitale necessaria per essere legittimate a impugnare la

deli e azio e asse lea e ha o di itto al risarcimento del danno cagionatogli dalla non

conformità della deliberazione alla legge o allo statuto . La legitti azio e all azio e di a ulla e to data pu e agli amministratori e al collegio sindacale.

L i pug ativa att i uita agli o ga i della so ietà oggetto di u potere/dovere, che persiste anche

nel caso in cui la delibe azio e sia stata app ovata all u a i ità dai so i, e deve esse e ese itata valuta do la o eta possi ilità di p egiudizio pe l i te esse so iale.

C. Il termine pe l i pug ativa di novanta giorni e decorre dalla data della deliberazione, o

dall is izione nel registro delle imprese, o dalla data del deposito nel registro se la delibera è

soggetta solo a tale obbligo.

D. Con riferimento al procedimento di i pug azio e, l azio e si p opo e edia te atto di citazione

notificato alla società.

La proposizione dell azio e o sospe de l ese uzio e della deli e a da pa te degli a i ist ato i, ma la sospensione cautelare può essere disposta dal tribunale su richiesta degli attori se

l i pug azio e appa e so etta da valide agio i e se sussiste il is hio di g ave pregiudizio per le

agio i dell ista te el pe iodo he o o e pe defi i e il giudizio di e ito o se te za: il giudi e, in particolare, dovrà valutare comparativamente il pregiudizio che riceverebbe la società

dall eve tuale sospe sio e autela e (ad es. mancato afflusso di risorse in caso di sospensione della delibera di

aumento di capitale , o il p egiudizio he i eve e e il i o e te dall ese uzio e della deli e a ad

es. perdita di titolarità delle azioni) e che può essere anche di tipo indiretto, per il danno che la società

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stessa può subite dalla deliberazione impugnata.

A. Le cause di nullità delle deli e azio i asse lea i so o p eviste dall a t. , o. , e so o t e: u a di tipo sosta ziale, e io la illi eità o i possi ilità dell oggetto; due di tipo p o edi e tale, e io la a ata o vo azio e dell asse lea e la a ata ve alizzazione della deliberazione.

i. L illi eità dell’oggetto pone il problema di distinguere tale figura dalla non conformità

della deliberazione alla legge. La giurisprudenza indica come criterio generale di

distinzione tra delibere nulle e annullabili per vizi sostanziali quello dell’i te esse tutelato dalla norma violata: sono nulle le delibere che costituiscono violazione di

o e i de oga ili poste ell i te esse ge e ale, e t e so o se pli e e te annullabili quelle che costituiscono una violazione di norme, anche inderogabili, ma

poste ell i te esse e a tutela dei so i. ii. Riguardo la mancata convocazione dell asse lea, il vizio ausa di ullità solo se

assoluto e sostanziale. Questo vizio si verifica per il semplice fatto che anche uno solo

dei soci, avente diritto al voto, non sia avvertito nelle forme minime previste. La

o vo azio e o i ve e o essa , a solo i egola e se l avviso o ispetta i termini di convocazione o se manca di alcuni contenuti tipici della legge o dello statuto.

In particolare, affinché la convocazione possa essere solo irregolare e non mancante,

occorre che sia ricevuto p i a dello svolgi e to dell’asse lea, da ciascuno degli

aventi diritto al voto, u avviso p ove ie te da al e o u o po e te dell’o ga o di amministrazione o controllo, che contenga almeno la data dell asse lea, pe fa sì he l azio ista o ve ga olto di so p esa da u a de isio e adottata i sua i saputa.

iii. La mancanza del verbale ausa di ullità solo se o siste ell assoluta a a za di un documento, sottos itto dal p eside te dell asse lea, o dal p eside te del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal

otaio , e o te e te al e o l i di azio e dell oggetto e della deliberazione assunta

dall asse lea. La a ata i di azio e degli ele e ti di ui all a t. , può esse e solo causa di annullabilità. Si avrà semplice annullabilità anche se il verbale è

sottoscritto dai soggetti indicati ma sia privo della sottoscrizione del presidente

dell asse lea o del segretario.

I uesti asi si può p opo e u azio e volta ad a e ta e il o te uto della deli e a che sostituisca la verbalizzazione irregolare.

La nullità, invece, è santa con effetto retroattivo se la verbalizzazione interviene prima

dell asse lea su essiva, salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.

B. La legitti azio e all’i pug azio e spetta a chiunque vi abbia interesse compresi i soci che hanno

votato a favo e della deli e azio e. La ullità può esse e ilevata a he d uffi io dal giudi e. C. Le deliberazioni nulle possono essere impugnate nel termine di tre anni dall is izio e o dal

deposito nel registro delle imprese, se previsti dalla legge, o in caso contrario, dalla trascrizione nel

li o delle adu a ze dell asse lea. D. Un problema di ordine generale è quello relativo alla permanenza o meno del principio di

inefficacia originaria dell atto ullo, i ase al uale la ullità ope a ex tunc da allo a e la se te za ha atu a di e o a e ta e to. Sugli a i ist ato i g ava l o ligo di o dare

ese uzio e alle deli e azio i ulle, i dipe de te e te dall i te ve to dell auto ità giudizia ia. La mancata impugnazione nei termini di legge determina, invece, la sopravvenuta efficacia della

delibera.

E. Per quanto riguarda gli effetti della sentenza di nullità, la sentenza di nullità non pregiudica i diritti

acquisiti dai terzi in buona fede. La nullità inoltre è sanabile, mediante apposita sostituzione con

u alt a deli e a asse lea e.

72

Nel siste a t adizio ale di a i ist azio e e o t ollo, la gestio e dell i p esa so ieta ia affidata all o ga o a i ist ativo, he può esse e a omposizione unipersonale (amministratore unico) o

pluripersonale (consiglio di amministrazione). Gli amministratori hanno una competenza esclusiva

sull’attività di gestio e e ui di sul o pi e to di tutte le ope azio i volte ad attua e l oggetto so iale. La o pete za es lusiva dell o ga o a i ist ativo inderogabile e può essere limitata solo nei casi

previsti dalla legge (art. 2410, co.1, e 2447-ter, co.2).

L asse lea, i ve e, o ha pote i de isio ali i ate ia gesto ia e sulla gestio e può i idere solo

indirettamente grazie a: i) potere di scelta dei gove a ti dell i p esa; ii potere di controllo; iii) potere

normativo; iv) potere autorizzatorio su singoli atti di competenza degli amministratori attribuito dallo

statuto.

Questa regola di divisione dei poteri all i te o dell o ga izzazio e so ieta ia dettata dall o di a e to he i te de da e e tezza ed effi ie za al gove o dell i p esa, affo za do il uolo del pote e ese utivo

interno. I soci possono scegliere fra i diversi modelli di gove o dell i p esa legalmente tipici, ma non

possono crearne varianti atipiche.

L assemblea ordinaria nomina con propria deliberazione i candidati alla carica gestoria. Lo statuto fissa la

o posizio e u e i a, ossia l asse lea. La competenza assembleare per la nomina è sancita dagli art. 2364, n.2, e 2383, co.1, in base a un principio

fondamentale, inderogabile dagli statuti.

Il codice civile fissa, inoltre, alcune deroghe che prevedono la possibilità di nomine separate:

‐ l a t. , ult. o., consente che lo statuto attribuisca il potere di nomina di un consigliere

indipendente ai portatori di strumenti finanziari partecipativi;

‐ l a t. , p evede la possi ilità he lo statuto asseg i il pote e di o i a este a di un numero di

amministratori , pu h proporzionale alla partecipazione al capitale sociale , ad enti pubblici

titolari di partecipazioni in s.p.a. che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Laddove le

società fanno ricorso a tale mercato, tale possibilità è ammessa solo a favo e dell e te he sia portatore di strumenti finanziari partecipativi (c.d. golden share).

In materia di nomina degli amministratori, non sono stabilite norme generali a tutela delle minoranze, in

quanto la maggioranza assembleare può legittima e te o i a e l i te o o siglio di a i ist azio e. Solo elle so ietà uotate, il odello legale i po e siste i di o i a di a i ist ato i di i o a za . Tuttavia l a t. , o. , p evede he per la nomina alle cariche sociali, lo statuto può stabilire norme

particolari , i va io odo:

‐ stabilendo norme volte a garantire la c.d. rappresentanza delle minoranze;

‐ i hiede do he la o posizio e i te a dell o ga o a i ist ativo ispetti dete i ati requisiti di

professionalità dei singoli membri;

‐ fissando norme volte a garantire l’i dipe de za dei componenti del c.d.a.

Sono conosciute dalla pratica anche delle tecniche volte ad assicurare la app ese ta za delle i o a ze

in consiglio di amministrazione.

Ricorrono innanzitutto delle clausole sui sistemi di nomina che presuppongono una certa composizione

della compagine sociale. In particolare:

‐ nomina di uno o più amministratori pe g uppi di azio i, sia con sistemi di votazioni separate

all i te o dell asse lea ge e ale, sia o designazioni separate e su essiva app ovazio e i assemblea generale, sia tramite asse lee sepa ate che deliberano autonomamente

dall asse lea ge e ale; ‐ fissazione di requisiti di eleggibilità degli amministratori.

73

Altre tecniche non perdono di funzionalità al mutare degli assetti della compagine azionaria:

‐ modifiche statutarie ai quorum assembleari, con la previsione di maggioranze qualificate per la

delibera di nomina;

‐ sistemi elettorali con temperamento della regola di maggioranza (c.d. voto cumulativo, voto

limitato e voto scalare);

‐ c.d. voto di lista.

L elezio e o scrutinio di lista è la tecnica maggiormente diffusa nella pratica per consentire la nomina di

app ese ta ti di i o a za ta to da esse e i posto dal legislato e l adozio e pe le so ietà uotate.

Questa tecnica prevede di presentare più liste di candidati e consente di trarre gli amministratori da

eleggere non solo dalla lista maggiormente votata, ma anche da quella seconda per numeri di voti ricevuti.

Quindi nelle società quotate è stabilito che almeno un componente del c.d.a. deve essere espresso da una

lista di minoranza.

Possono essere nominati amministratori di s.p.a. sia soci, sia terzi, che non siano soci (art. 2380-bis, co.2).

Lo statuto pe ò pot e e s eglie e di li ita e l eleggibilità ai soli soci.

I so i t ova o tuttavia dei li iti ella s elta degli a i ist ato i. I fatti l o di a e to p evede delle cause

legali di ineleggibilità e di decadenza dalla a i a, uali l incapacità legale, il fallimento e le condanne penali

che co po ta o l i te dizio e dagli uffi i pu li i o p ivati. La nomina del soggetto ineleggibile è nulla (art. 2379), e se la causa di ineleggibilità sopravviene,

l a i ist ato e de ad à auto ati a e te dal suo uffi io. Il modello legale non prevede requisiti di professionalità e onorabilità per gli amministratori di tutte le

s.p.a., ma solo per quelle quotate o per alcune società a statuto speciale.

Ulteriori requisiti di professionalità/onorabilità possono essere stabiliti, però, dallo statuto in tutte le s.p.a.,

a he dive sifi a doli i ase alla fu zio e svolta dall a i ist ato e u a volta eletto. I aggiu ta ad essi, so o i posti ad al u i a i ist ato i a he e uisiti di indipendenza ei o f o ti degli azionisti di controllo e del management. Sia nelle società a statuto speciale che in quelle quotate, ai

consigli di amministrazione devono appartenere o un consigliere indipendente, o due se il consiglio è

composto da più di sette componenti. In tutte le s.p.a., poi, gli statuti possono prevedere che uno o più

amministratori siano indipendenti rispetto agli azionisti e agli altri amministratori.

Il e uisito dell i dipe de za volto a iglio a e gli sta da d di affida ilità sulla o ettezza dei gesto i, tramite la vigilanza affidata ad amminist ato i dotati di u auto o ia di giudizio a f o te di situazio i di conflitto di interessi in cui siano convolti o il gruppo di controllo o gli altri amministratori.

L a i ist ato e i dipe de te deve i a e e tale pe tutta la du ata della a i a. I fatti l a i ist ato e indipendente che, successivamente alla nomina, perda i requisiti di indipendenza, deve darne

o u i azio e al o siglio di a i ist azio e e de ade dalla a i a .

Pe l ipotesi di o o e te hia ato alla a i a di a i ist ato e, l a t. o tie e u divieto di

concorrenza, sancito a carico di determinati soggetti.

Tale divieto viene in rilevo solo con riferimento ad u attività svota in altra impresa in concorrenza attuale

o potenziale con quella svolta dalla società. Esso, quindi, vieta esp essa e te all a i ist ato e l ese izio di impresa individuale, di attività concorrente per conto altrui, l assu zio e di ualità di socio

illimitatamente responsabile, e l assu zio e della ualità di amministratore o direttore generale di altra

impresa.

Però è possibile u autorizzazione in deroga al divieto, che deve essere assunta da una delibera formale

dell assemblea ordinaria, senza necessitare di una specifica motivazione.

L eve tuale violazio e di tale divieto, può espo e l a i istratore a revoca per giusta causa e a

risarcimento dei danni.

74

L assu zio e della a i a di a i ist ato e o auto ati a, a i hiede u atto di accettazione, che può

essere anche tacito.

L a t. , o. , fissa gli adempimenti pubblicitari della nomina nel registro delle imprese, richiedendo

l is izio e dei dati a ag afi i el te i e di t e ta gio i dalla otizia della o i a, a u a di ias u a i ist ato e. Tale te i e de o e dal o e to dell a ettazio e da pa te dell eletto. La stessa pubblicità vale anche in caso di cessazione della carica.

E egato alla persona giuridica di essere nominato come amministratore.

Possono però, al contrario, essere amministratori anche soggetti non investiti formalmente dalla carica con

un atto di nomina seguito dall a ettazio e. Si t atta dell amministratore di fatto, ossia un soggetto (spesso

l azio ista di aggio a za he si inserisce nella gestione della società (con investitura tacita, cioè con piena

consapevolezza e consenso da parte degli azionisti) che svolge compiti amministrativi e talvolta anche

rappresentativi, se munito di procure speciali provenienti dagli amministratori di diritto della società. In

uesto aso la giu isp ude za i o os e he l a i ist ato e di fatto a ia gli stessi poteri e le stesse

responsabilità ivile e pe ale p op ie dell a i ist ato e di di itto.

La durata massima della carica è di tre anni (art. 2383, co.2). La norma è inderogabile, restando quindi

inammissibili amministratori a vita o in posizione privilegiata al mantenimento della carica.

Non è però sancita una regola di necessaria contemporaneità della data di cessazione delle cariche, ma lo

statuto può imporre la sincronicità dei a dati gesto i, spe ie pe ga a ti e l effettività dei siste i di nomina di amminist ato i di i o a za . L a i ist ato e cessa dalla carica anzitutto per i) scadenza del termine, ma può cessare anzitempo anche

per altre cause: ii) rinunzia (c.d. dimissioni); iii) revoca; iv) cause di decadenza previste ex lege (art. 2382) o

dallo statuto; e v) decesso.

Dove interviene la cessazione di uno o più amministratori per tali cause, la disciplina tende a salvaguardare

l effi ie za dell o ga izzazio e so ieta ia, ovvia do a soluzio i di o ti uità dell ese izio della fu zio e amministrativa.

i. Con riguardo alla scadenza del termine, l a t. , o. , fissa la egola della illimitata

prorogatio dell o ga o a i ist ativo io della pe a e za i a i a fi o alla sua sostituzio e da pa te dell asse lea.

ii. Le c.d. dimissioni dell a i ist ato e so o a esse dalla legge e o i hiedo o la forma scritta ad substantiam. Non necessitano neanche di una giustificazione, né

comportano alcun obbligo di indennizzo verso la società.

La rinunzia ha effetto immediato e una volta comunicata non può essere revocata. La

egola dell effetto i ediato pe ò de ogata ua do o po ta u a pa alisi dell o ga o a i ist ativo, o pe il ve i e o della aggio a za dei o po e ti i carica, o nel caso in cui il dimissionario sia amministratore unico. In questi casi, la

i u zia ha effetto solo dal o e to della sostituzio e dell o ga o a i ist ativo o nel momento in cui viene ricostituita la maggioranza degli amministratori.

iii. La revoca dell a i ist ato e, i ve e, può esse e ese itata, se za li iti, da parte

dell asse lea o di a ia. So o p evista a he ipotesi di evo a di di itto a t. , co.5) e di revoca giudiziale (art. 2409, co.4). Eccezione a tale regola è che il potere di

evo a dell a i ist ato e nominato da enti pubblici, è attribuito solo all e te pu li o stesso che ha effettuato la nomina.

La delibera di revoca non richiede alcuna motivazione e la sua efficacia non è

subordinata alla sussistenza di una giusta causa. La mancanza di giusta causa, però, dà

luogo al diritto al risarcimento del danno a favo e dell a i ist ato e evo ato.

Se nel corso del mandato vengono a mancare uno o più amministratori, per cause diverse dalla revoca

assembleare, soccorre la disciplina della sostituzione degli amministratori.

75

In particolare, in caso di cessazione di uno o più consiglieri, ma solo se rimane in carica la maggioranza

degli amministratori di nomina assembleare, l a t. p evede il pote e di cooptazione (scelta) di membri

del consiglio di amministrazione, con deliberazione del consiglio stesso, la quale deve essere approvata dai

sindaci.

L a i ist ato e ooptato du a i a i a fi o all asse lea i ediata e te su essiva alla o i a, la quale potrà confermarlo.

Quando però viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’asse lea, quelli rimasti in

a i a devo o o vo a e l asse lea pe la sostituzio e dei a a ti. I a a za di dive sa disposizio e, il o po e te ooptato, e o fe ato dall asse lea, s ad à dalla carica contemporaneamente alla scadenza del mandato di uei o siglie i he si t ovava o i a i a all atto della sua nomina.

L o ga o a i ist ativo può ave e u a composizione numerica varia, da una a più persone, secondo le

indicazioni dello statuto, che può anche limitarsi a fissare un numero minimo e massimo, chiedendone la

dete i azio e all asse lea o di a ia. Il numero minimo degli amministratori può anche corrispondere ad un solo amministratore, lasciando così

all asse lea la s elta t a a i ist azio e o o ati a o ollegiale. Tuttavia nelle s.p.a. quotate, deve prevedersi necessariamente un c.d.a., con amministratore di minoranza

e/o indipendente.

Se gli amministratori sono più di uno, essi costituiscono il consiglio di amministrazione, e l a i ist azio e dovrà allora essere attuata con metodo collegiale. Questo significa che le deliberazioni dovranno rispettare

questo metodo e dovranno avere come criterio decisionale quello di maggioranza.

Fo da e tal e te, pe il uo fu zio a e to dell o ga o o silia e vi la figu a del presidente del

consiglio di amministrazione che può essere nominato di etta e te dall’asse lea o essere eletto dal

consiglio stesso fra i suoi componenti.

Con riguardo alle sue competenze, il presidente del consiglio di amministrazione ha un ruolo centrale: a lui

spettano i) la convocazione dell o ga o; ii la fissazio e dell ordine del giorno; iii) la direzione della

discussione; iv) la proclamazione dei risultati della votazione; v) la verbalizzazione dove non sia previsto

l i te ve to del otaio. T a le fu zio i t adizio ali del p eside te, vi a he uella di curare la corretta

informazione di tutti i o po e ti dell o ga o, ai fi i della po de ata adozio e delle deli e azio i. Nel definire i poteri organizzativi del presidente, la disciplina ha formalizzato anche le fasi del

procedimento deliberativo.

i. La convocazione di tutti i consiglieri è essenziale per la legittimità della deliberazione

nelle forme previste dallo statuto. Essa è disposta dal presidente che emana un avviso,

ma ciascun componente ha il potere di richiedere che venga convocato il consiglio dal

presidente.

ii. L avviso deve o te e e l ordine del giorno, che non è derogabile da parte del

consiglio.

iii. Il consiglio adotta le proprie deliberazioni con i quorum fissati dall a t. , o. . I particolare con il quorum costitutivo della presenza della maggioranza degli

amministratori in carica e o il quorum deliberativo della maggioranza assoluta dei

presenti .

Le deliberazioni del consiglio di amministrazioni possono essere impugnati in caso di non conformità alla

legge o allo statuto (art. 2388, co.4).

La disciplina non distingue tra casi di nullità e annullabilità: tutti i possibili vizi delle deliberazioni consiliari

integrano sempre una causa di annullabilità, da far valere nel termine di novanta giorni dalla data della

deliberazione.

76

La legittimazione ad impugnare è attribuita agli amministratori assenti o dissenzienti o astenuti e al collegio

sindacale, per impedire la produzione di un danno alla società.

Anche il singolo socio è legittimato ad impugnare la deliberazione qualora sia lesiva dei suoi diritti, cioè

ua do p egiudi a situazio i soggettive he as o o all i te o dell o ga izzazio e so ieta ia.

Le funzioni amministrative possono essere delegate dal consiglio ad uno o più dei propri componenti (c.d.

amministratori delegati) o ad un collegio ristretto composto sempre dai propri componenti denominato

comitato esecutivo.

Questa opzio e vede l o ga o a i ist ativo a ticolarsi in un plenum (riunione planetaria), con funzioni di

o t ollo e i di izzo e i u u leo delegato: appu to l a i ist ato e delegato o a he più a i ist ato i delegati, che possono essere chiamati a formare un comitato esecutivo. A questo organo è affidata non

solo la gestione complessiva, a cominciare dal day-by-day management, ma anche la predisposizione delle

li ee st ategi he dell i p esa he poi devo o esse e oggetto d esa e del o siglio. Il plenum del consiglio, rimanendo titolare della funzione amministrativa, anche se non esercita

direttamente le funzioni gestorie delegate, avrà comunque il dovere di vigilare sull ope ato del delegato e di intervenire dove occorra, con diverse conseguenze in base a presupposti di responsabilità dei consiglieri

deleganti e dei consiglieri delegati, se questi ultimi abbiano compiuto atti di mala gestio nelle materie loro

delegate ai danni della società, dei creditori, dei singoli soci e dei terzi.

La delega soggetta all autorizzazione di u apposita lausola statutaria o di una deliberazione

dell asse lea o di a ia, ed att i uita o delibera consiliare, he dov à dete i a e il contenuto e i limiti della delega; i olt e es lusa l a issi ilità di u a delega generica che non contiene la

determinazione dei poteri delegati; mentre è ammissibile una delega generale.

Alcune competenze rimangono però non delegabili o e la edazio e del p ogetto di ila io, l au e to del capitale) e riservate al consiglio, senza possibilità di deroghe.

Gli organi delegati hanno comunque competenze ex lege, derogabili a favore della competenza del

o siglio. Il o. dell a t. , dispo e i fatti he gli o ga i delegati u a o he l’assetto o ga izzativo, amministrativo e contabile, sia adeguato alla atu a e alle di e sio i dell’i p esa . L o ga o delegato ha a he la o pete za di deli e a e sui piani strategici industriali e finanziari della

società , he il o siglio esa i a. Fatta salva la dive sa disposizio e statuta ia, il o siglio può limitarsi ad

u a p esa dell atto, o all esp essio e di u pa e e o a he a p o ede e all app ovazio e, alla odifi a pa ziale o totale, dei pia i dell a i ist ato e delegato. La delega, come già detto, può anche essere fatta ad un organo collegiale che prende il nome di comitato

esecutivo. Non è però esclusa la previsione di più comitati interni, che non sono titolari di deleghe

amministrative, ma hanno funzioni solo istruttorie all attività deli e ativa. Il consiglio mantiene una competenza concorrente e sovraordinata sulle materie delegate, e ha il dovere di

impedire direttive ai delegati e di avocare a sé la decisione su singole operazioni rientranti in materie

delegate, come pure di disporre la revoca della delega in qualsiasi momento, senza necessità di

giustifi azio e. Du ue, ell i sie e, il o siglio o se va tali pote i/dove i: a i di izzo; avo azio e (sospensione della delega per singoli atti); c) sostituzione; d) controllo.

I ase alle fu zio i di o t ollo, l a t. sa is e delle regole di corretta circolazione delle informazioni

all i te o del o siglio. Gli a i ist ato i delegati ha o l o ligo di fo i e egola e te i fo azio i esse ziali agli alt i o ga i sociali con periodicità non inferiore a sei mesi (tre mesi nelle quotate), sul generale andamento della

gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla

società e dalle sue controllate. Si tratta quindi di un obbligo di reporting che ogni delegato deve adempiere

ell a ito dell a ea gestio ale affidata alla sua u a. L obbligo di vigilanza del o siglio fissato dalla disposizio e pe ui il o siglio valuta sulla base della

relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione . L attività valutativa del consiglio è estesa a tutti gli elementi contenuti nei rapporti periodici dei delegati.

77

La disciplina impone anche a tutti gli amministratori un o ligo di agi e i odo i fo ato e li rende

responsabili per non avere assunto le opportune iniziative, in relazione alle informazioni possedute, avendo

il si golo a i ist ato e l o ligo di attiva si pe i pedi e il ealizza si di eve ti da osi.

Gli amministratori, diversamente dai soci, non sono titolari di un interesse, ma gestori di un interesse altrui,

e o e tali so o soggetti a egole di o po ta e to he atte go o all obbligo di diligente gestione, e

all o ligo del pe segui e to dell’i te esse so iale.

Può a ade e, tuttavia, he l a i ist ato e si t ovi ad esse e lato e he si assume un incarico) di interessi,

pe o to p op io o alt ui, dive si da uello so iale. Al fi e ui di di p eve i e disto sio i ell ese izio del p op io o pito, l o di a e to p edispo e u a dis ipli a a t. , i de oga ile dagli statuti e affo zata da tutela penale, che impone obblighi di trasparenza a carico degli amministratori stessi, che dovranno

informare sia tutti gli alt i o po e ti dell o ga o di gestio e, sia i si da i, ei asi i ui sia o portatori di

interessi personali, per conto proprio o di terzi.

L o ligo di o u i azio e agli alt i a i ist ato i e ai si da i si agg ava, dive e do u ve o e p op io obbligo di astensione, quando la situazione si presenta in capo ad un amministratore delegato. In questo

aso, uesti ha l o ligo di i fo a e l o ga o, e dov à poi o fo a si alla sua de isio e. Se po tato e di i te esse i ve e l amministratore unico, questi non è obbligato ad astenersi, ma solo a

o u i a e ai si da i la situazio e i ui si it ova pe poi da e otizia a he alla p i a asse lea utile . Il o siglie e lato e dell i te esse, olt e all o ligo di i fo a e, ha a he uello di votare in modo non

pregiudizievole all i te esse della so ietà. No i ve e o ligato ia l aste sio e al voto. Una volta informato, il consiglio, per deliberare in presenza di un interesse di un amministratore, ha

l o ligo di adeguata motivazione della deli e azio e: deve ui di espli ita e ragioni e convenienze della deliberazione per la società e dovranno indicarsi sia i presupposti della deliberazione, sia le sue

finalità.

La delibera assunta in violazione della disciplina è invalida. In caso di mancato adempimento degli obblighi

sia di o u i azio e he di otivazio e, o voto dete i a te dell a i ist ato e i te essato, la deli e a soggetta ad impugnazione, entro 90 giorni, ma solo quando possa arrecare danno alla società.

La pronuncia di invalidità deve essere suppo tata dall’i te esse o eto e attuale della società a rimuovere

gli effetti di una decisione su una data operazione, per violazione della disciplina.

Resta ferma comunque la tutela risarcitoria per violazione della disciplina sugli interessi degli

a i ist ato i, a he pe il da o da lu o essa te. La tutela isa ito ia sussiste a he ell ipotesi i ui l a i ist ato e si app ofitti, ell i te esse pe so ale o di te zi, di i fo azio i he ha a uisito

ell ese izio delle sue fu zio i all i te o della so ietà .d. corporate opportunities).

Una disciplina speciale, che rafforza le cautele sugli interessi degli amministratori, si applica solo alle società

che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Essa si sostanzia in un obbligo di informazione al

mercato e in un obbligo di istruttoria per i casi in cui il rischio di decisioni in conflitto di interessi è

aggio e, he i o e tutte le volte i ui l o ga o a i ist ativo deli e i di ealizza e u ope azio e economica che ha o e o t opa ti soggetti pa ti ola e te p ossi i alla so ietà e che la disciplina

ualifi a o e parti correlate a t. -bis). Essa o p e de soggetti he appa te go o all a ea del controllo e del collegamento societario, a quella dei dirigenti con

espo sa ilità st ategi he, e i fi e a uella dei soggetti vi i i ai p e ede ti pe legami personali.

U operazione con una parte correlata è un trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni, indipendentemente dal fatto che sia

stato pattuito u o ispettivo .

L ese izio delle fu zio i dell a i ist ato e avvie e o al e te a titolo oneroso: il diritto al compenso

dell a i ist ato e as e di etta e te ex lege e non richiede apposita clausola statutaria, né deliberazioni

assembleari.

a) I compensi agli amministratori sono stabiliti, in via generale, dalla stessa assemblea che li nomina;

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b) I compensi del comitato esecutivo posso o esse e sta iliti di etta e te dall asse lea o dal o siglio all atto di o i a;

c) I o pe si degli a i ist ato i investiti di particolari cariche i o fo ità allo statuto e io del presidente e degli amministratori delegati, sono stabiliti dal o siglio di a i ist azio e, all atto della nomina o della delega, previo parere del collegio sindacale.

La compensazione esige un grado di trasparenza: nelle società non quotate essa è moderata, dovendosi

i di a e ella ota i teg ativa solo l ammontare cumulativo dei compensi degli amministratori e non

dovendo dare alcuna indicazione al riguardo in caso di bilancio redatto in forma abbreviata.

L esige za di t aspa e za t ova aggio e tutela elle società quotate, dove e essa ia l i di azio e dei

compensi percepiti da ciascun componente.

Il o. dell a t. p evede esp essa e te he il o pe so degli a i ist ato i può essere costituito da

una partecipazione agli utili conseguiti dalla società, o dal diritto di opzione alla sottoscrizione o

all a uisto di azio i.

La so ietà ope a all este o att ave so pe so e fisi he. Qui di e essa io i dividua e u a o più pe so e che abbiano il potere di agire in nome e per conto della società.

Si distingue, a tale proposito, fra rappresentanza organica (o statutaria) e rappresentanza volontaria.

La forma di rappresentanza volontaria è eventuale ed è disciplinata da mere regole generali. Si tratta di

una rappresentanza di secondo grado che può essere conferita con una procura speciale da parte del

app ese ta te statuta io. Se la so ietà a he titola e di u i p esa o e iale, vi poi a he la possibilità, oltre a quella di rappresentanza fondata su procura speciale, di una rappresentanza a contenuto

più o meno ampio, derivante da altre regole relative alla rappresentanza commerciale.

La rappresentanza organica, i ve e, e essa ia pe la so ietà pe pote agi e all este o, e t ova dis ipli a ell a t. . Tale pote e di app ese ta za può esse e att i uito solo ad uno o più

amministratori, con indicazione inserita nello statuto che gli stessi amministratori potrebbero modificare

su delega statutaria. Qualora siano individuati più amministratori come rappresentanti, lo statuto stesso

preciserà se il potere di rappresentanza è attribuito in via congiuntiva o disgiuntiva.

Per i rappresentanti statutari vige una disciplina di particolare tutela dei terzi contraenti, secondo una

o ativa a atte izzata da u a tutela se p e più estesa dell affidamento dei terzi. La regola presuppone

che il rappresentante statutario è necessariamente rappresentante generale e che gli eventuali limiti

statutari dell a ito della app ese ta za non sono opponibili, anche se pubblicati nel registro delle

imprese, tranne al terzo che abbia intenzionalmente agito a danno della società (c.d. exceptio doli). Ai limiti

statutari sono equiparati quelli disposti con delibera assembleare una tantum, con riferimento a

determinate operazioni.

Nella stessa dis ipli a ie t a il dive so aso i ui l atto o piuto dal app esentante non sia tanto il

violazione di espressi e precisi limiti statutari, ma risulti persino est a eo all’oggetto so iale (c.d. atto ultra

vires), in quanto esso costituisce un limite implicito ai poteri di rappresentanza statutari. La società

potrebbe oppo e il supe a e to al te zo solo ella isu a i ui ie t i ella spe ie dell exceptio doli.

La norma protegge i terzi non solo nel caso di vizio del potere rappresentativo derivante dalla violazione di

clausole statutarie, ma anche nel caso di limiti legali, in cui il vizio sia costituito dalla violazione di una

norma di legge.

Dive so t atta e to i eve l atto o piuto dal app ese ta te i situazio e di o flitto d’i te essi, che

trova un regime speciale più severo per il terzo, in quanto entra i gio o la dis ipli a dell a ulla ilità tutte le volte in cui il rappresentante abbia agito in conflitto di interessi, senza il supporto di una delibera

autorizzativa del consiglio di amministrazione.

Le regole generali sulla responsabilità civile degli amministratori per violazione di obblighi inerenti al

proprio ufficio sono dettate dagli artt. 2392 ss. Lo schema tradizionale della disciplina prevede tre ipotesi di

responsabilità civile: verso la società, verso i creditori sociali e verso i singoli soggetti.

79

La responsabilità civile verso la società è la più importante perché spesso ingloba le altre. La responsabilità

degli amministratori verso la società è un tipo di responsabilità contrattuale, per inadempimento

dell o ligo di o etta a i ist azio e e in particolare per violazione dei doveri ad essi imposti dalla legge

e dallo statuto, a ui devo o ade pie e o la dilige za i hiesta dalla atu a dell i a i o e dalle lo o specifiche competenze (art. 2392, co.1). Il danno risarcibile si ritrova in tutti i casi in cui la cattiva gestione

porti ad un deterioramento dello stato patrimoniale o del conto economico della società.

La responsabilità contrattuale degli amministratori è fondato su un criterio di colpevolezza.

In proposito, dalla disciplina e e ge u a disti zio e f a l obbligo generale di diligenza, in cui il

comportamento dovuto non è dettato dalla legge ma si determina alla stregua dei criteri della negligenza,

imprudenza ed imperizia, e gli obblighi specifici di diligenza per i quali il comportamento dovuto è tipizzato

dalla legge e ui di la olpa dell a i ist ato e si i teg a pe il solo fatto di o ave ade piuto al comportamento imposto dalla legge.

La disti zio e ha o e o segue za l onere della prova in giudizio.

La olpa dell a i ist ato e ella violazio e dell obbligo generale di diligenza va valutata secondo tre

criteri: negligenza, imprudenza e imperizia.

Co igua do all imprudenza, l o ligo di dilige te gestio e si di à violato solo ua do l a i ist ato e abbia fatto scelte assolutamente irrazionali e incompatibili o la logi a d i p esa. Se si rileva che vi sia stata violazione del dovere generale di diligenza, la prova della colpa deve essere data

dalla società attrice.

Se, invece, si rileva la violazione di un obbligo specifico di diligenza, l o e e della p ova a a i o della so ietà att i e o siste à solo ella p ova dell i ade pi e to e o a he della olpevolezza. Se o do le regole generali colpevolezza sussiste nel caso in cui si dimostri che il comportamento degli amministratori

ha i pli ato l i osse va za di o e giu idi he o te i he. Resta pe ò se p e salva la p ova dell errore

scusabile da pa te dell a i ist ato e o ve uto, il uale sa à ese te da espo sa ilità se di ost a u a causa che ha reso impossibile l ade pi e to o di ost i u fatto i peditivo dell ade pi e to. La responsabilità degli amministratori è poi solidale e si estende ai c.d. amministratori di fatto.

In proposito la disciplina distingue tra una responsabilità diretta di ciascun consigliere di amministrazione,

che sorge per gli atti di competenza del consiglio di cui fa parte, ed una responsabilità per omessa o

difettosa vigilanza, che può addebitarsi al singolo consigliere non delegato rispetto ad atti di competenza

di amministratori delegati.

Al riguardo, agli amministratori è imposto un obbligo di intervento tutte le volte sia a conoscenza di fatti

pregiudizievoli per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

Il singolo amministratore può però sottrarsi dal vincolo di solidarietà nella responsabilità con gli altri

amministratori dando la prova contraria, dimostrando di essere estraneo al vincolo di solidarietà in ragione

della lontananza che separa il singolo comportamento dannoso compiuto da un altro amministratore,

rispetto alla sfera di funzioni che gli competono o al proprio ambito di competenze professionali.

A he se l a i ist ato e o i g ado di sott a si al vi olo di solida ietà, dispo e o u ue di u mezzo per separare la propria posizione dagli atti produttivi di responsabilità, rispettando la procedura di

dissociazione p evista dal o. dell a t. . Tale procedura lo esonera da responsabilità a tre condizioni:

i) che faccia annotare il suo dissenso senza ritardo nel libro delle adunanze del consiglio; ii) che informi

i ediata e te del suo disse so il p eside te del ollegio si da ale; iii he l a i ist ato e he si sia dissociato risulti effettivamente esente da colpe. Sotto uest ulti o aspetto, ui di, o deve essere

rimasto inadempiuto né l’o ligo di agi e i fo ati di ciascun amministratore, l’o ligo di vigila za e di intervento dei consiglieri non delegati sugli organi delegati.

L azione sociale di responsabilità necessita di deli e azio e dell’asse blea ordinaria, anche se non è

i di ato elle ate ie da t atta e a t. , o. i de oga del p i ipio pe ui l oggetto della deli e azio e deve esse e i di ato ell o di e del gio o. Ma la deli e azio e o se tita solo se la responsabilità è legata a fatti o p esi ell ese izio oggetto di dis ussio e e o a fatti p eg essi o

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successivi.

Olt e all asse lea, a he il collegio sindacale ha competenza a deliberare, con la maggioranza qualificata

dei due terzi dei componenti.

La deliberazione di ese izio all azio e o po ta la revoca degli amministratori, purché approvata con voto

favorevole di almeno 1/5 del capitale (se adottata in assemblea). La revoca automatica comporta anche

l o ligo dell asse lea di p ovvede e alla o i a di uovi a i istratori.

E i olt e ella pie a dispo i ilità dell asse lea deli e a e esp essa e te la rinunzia all azio e o u a transazione gli amministratori, senza che occorra alcuna motivazione.

La deli e a di i u zia o t a sazio e può esse e pe ò i pedita dall esercizio di un diritto di veto con voto

contrario da esprimersi in assemblea da parte di una minoranza qualificata.

Il legislato e att i uis e la legitti azio e all ese izio dell azione sociale di responsabilità anche ad una

minoranza qualificata (art. 2393-bis).

La uota di apitale i hiesta pe h la i o a za possa ese ita e l azio e , elle so ietà hiuse / % e, in quelle aperte, di 1/40 (2,5%).

L azio e ese itata dagli azio isti di i o a za ha carattere surrogatorio (che può sostituire qualcosa con

gli stessi effetti , ed i fatti defi ita dalla legge o e azio e so iale di espo sa ilità tale he le so e dovute pe l eve tuale se te za di o da a o t a sazio e va o alla so ietà e o ai so i he ha o agito.

La società potrà poi sempre rinunciare o transigere l azio e spetta te alla i o a za. L aspetto più iti o di uesto istituto, app ese tato dall accesso alle informazioni necessarie per avviare

e suppo ta e l azio e da pa te delle i o a ze. Il sistema infatti non consente agli azionisti indagini

esplo ative all i te o dell o ga izzazio e so ieta ia, la o sultazio e di li i so iali e do u e tazio e elativa all a i ist azio e.

L azio e di espo sa ilità dei creditori sociali è fondata su due presupposti (art. 2394):

i. a zitutto o o e he sia adde ita ile agli a i ist ato i l inosservanza degli obblighi

i e e ti alla o se vazio e dell’i teg ità del pat i o io so iale ; ii. l azio e, poi, può esse e p oposta dai edito i solo i via sussidiaria, cioè quando il

patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

L azio e di espo sa ilità dei edito i so iali ha natura autonoma ed dis ipli ata dall a t. -bis che,

ell i testa e al u ato e falli e ta e la legitti azio e all azio e di espo sa ilità, fa ife i e to alla plu alità di azio i. Data la atu a auto o a e segue l i oppo i ilità ai edito i delle e ezio i he gli a i ist ato i posso o i vo a e ve so la so ietà e he il isultato utile dell azio e on verrà acquisito dal

patrimonio della società, ma solo a quello di chi agisce.

La prescrizione ui ue ale de o e dal o e to i ui si a ifestato l eve to da oso, io l i suffi ie za del pat i o io so iale, e ui di l i solve za; i p ati a, dalla dichiarazione di fallimento che

fa presumere che il deficit patrimoniale si sia rilevato in quel momento, salva la prova contraria

dell i te essato i a il fatto he l i suffi ie za del pat i o io al soddisfa i e to dei edito i si sia manifestata in un momento anteriore alla dichiarazione di fallimento.

L eve tuale i u zia o t a sazio e dell azio e so iale di espo sa ilità si iflette sull azio e di espo sa ilità dei creditori: in particolare la rinunzia è inopponibile ai creditori, mentre la transazione produce effetto

anche nei loro confronti.

E po o f e ue te pe ò he l azio e di espo sa ilità ve ga p o ossa da pa te della so ietà o della minoranza, ma è anche raro che essa venga promossa dai creditori dal momento in cui il pregiudizio

pat i o iale tipi a e te e e ge ua do l i solve za della so ietà o la ata ell a ito di procedura

concorsuale. E p op io i uesta sede he le azio i di espo sa ilità so o f e ue ti e, al igua do, la riforma del 2003 ha introdotto un nuovo art. 2393-bis. Con questo articolo, è stata accolta la tesi secondo

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ui, i aso di falli e to della so ietà, l azio e del u ato e ostituis e la sintesi delle azioni di cui agli artt.

2393 e 2394. Quindi al curatore è consentito avvalersi della disciplina più favorevole per la curatela, e la

p es izio e dell azio e de o e à dal o e to della o os i ilità pe i edito i dell i suffi ie za patrimoniale.

Se o do i p i ipi dell onere della prova, il curatore ha gli stessi oneri di allegazione e prova dei fatti su cui

si fonda la responsabilità degli amministratori, il nesso causale e il danno risarcibile.

I fi e, l o di a e to att i uis e al si golo azio ista o a te zi he sia o stati direttamente danneggiati dagli

amministratori, la legittimazione a promuovere o t o di essi u azione diretta di responsabilità. Quindi

non può avere ad oggetto i da i iflessi , he l azio ista può su i e pe la pe dita di valo e delle sue azio i a seguito di atti di mala gestio degli amministratori che hanno impoverito il patrimonio sociale. In questo

aso, i fatti, l o di a e to sott ae a uesti ulti i l azio e he fi i e e pe espo e gli a i ist ato i alla duplice riparazione dello stesso danno.

Il o po ta e to doloso o olposo dell a i ist ato e he ha ausato p egiudizio al terzo, è di solito la

comunicazione di informazioni false. Altri fatti produttivi di danno risarcibile possono essere eventuali

azioni discriminatorie compiute dagli amministratori a danno di un singolo azionista.

Nell azio e i dividuale di espo sa ilità, a a i o dell atto e fo i e la prova specifica del fatto colposo o

doloso dell a i ist ato e, e del nesso di causalità con il danno direttamente subito dal terzo.

Il codice, inoltre, considera la figura del direttore generale, al fine di estenderle il regime speciale di

responsabilità civile dettato pe gli a i ist ato i, se p e he uesti sia o i ato dall asse lea o dall o ga o di a i ist azio e sulla ase di auto izzazio e statuta ia a t. . Per essere assoggettati a tale regime, occorre che ricorrano i connotati tipologici propri della figura: per

direttore generale si intende un funzionario dirigente, posto al vertice della struttura aziendale, che opera

i elazio e di etta o l o ga o a i ist ativo. Tale figura non è obbligatoria ma è sempre presente nelle

imprese di dimensioni medio-g a di, he posso o ave e a he più di u o, o a sio i sia di alta gestio e he più li itate alla gestio e ese utiva uotidia a.

La funzione di controllo interno è propria di ogni organizzazione imprenditoriale che mira all effi ie za e, nelle s.p.a., il legislatore assegna tale funzione sia ad organi o uffici interni all o ga izzazio e della so ietà, sia a soggetti esterni.

Nel modello di amministrazione tradizionale, la funzione di controllo è suddivisa tra un organo sociale,

ossia il collegio sindacale, e un soggetto esterno, ossia il revisore legale dei conti.

Il ollegio si da ale pe ò se p e l o ga o al ve ti e dei siste i di o t ollo, il uale, a o a dell a t. , a zitutto vigila sull’osse va za della legge e dello statuto .

Il controllo di legalità è sostanziale, i ua to il ollegio deve vigila e a he sul ispetto dei principi di

corretta amministrazione , e o p e de la vigila za sull adeguatezza dell assetto a i ist ativo, organizzativo e contabile adottato dalle so ietà e el suo fu zio a e to a t. , o. . Si tratta di un controllo non censorio su atti, ma di una vigilanza complessiva sull’attività, che si estende

fi o alla valutazio e dell adeguatezza te i o-produttiva, finanziaria, del personale e che può implicare la

eazio e di uffi i ido ei al o t ollo i te o. Il o t ollo o igua da, i fatti, solo l attività degli a i ist ato i, a tutta l attività so iale e ui di si i hiedo o sistemi formalizzati di controlli interni su cui

il collegio sindacale è chiamato a vigilare, anche in relazione alla verifica della corretta attuazione di

eventuali regolamenti interni.

L attività di vigila za dei si da i sulla o ettezza dell a i ist azio e o può pe ò igua da e a he u controllo di merito, quindi è estranea dal controllo del collegio sindacale ogni valutazione circa la

o ve ie za, l oppo tu ità e sul livello di is hio delle de isio i di gestio e; ispetto a tali de isio i i si da i

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devono solo rilevare se la scelta gestionale non presenti una violazione delle regole di comportamento.

La funzione di controllo dei sindaci deve essere, inoltre, continuativa ed esse do u o t ollo sull attività, non necessita la verifica di ogni singolo atto.

Al collegio sindacale è quindi assegnata una posizione di alta sorveglianza rispetto al sistema di controlli

i te i, la ui u a di volta i volta de a data o all o ga o di a i ist azio e o al eviso e legale esterno.

Al collegio sindacale della società quotata i testato il pote e di vigila za sia sull adeguatezza

o ga izzativa dei siste i di o t ollo i te o, sia sull attività di evisio e legale dei o ti. Ai sindaci però non spettano funzioni dirette di controllo contabile che è rimesso ai revisori legali dei conti,

pur restando in capo al collegio sindacale compiti di supervisione sulla regolarità della loro funzione.

Tuttavia, solo gli statuti delle s.p.a. hiuse che non sono tenute alla redazione del bilancio, possono

operare una scelta diversa, assegnando al collegio sindacale anche la funzione di controllo contabile; ma in

tal caso i sindaci dovranno tutti possedere la qualifica di revisori legali dei conti.

Olt e all attività di o t ollo, il ollegio si da ale ha compiti di info azio e dell’asse lea e o sultivi obbligatori, sop attutto o igua do alla elazio e he deve esse e depositata ai se si dell a t. i occasione della redazione del bilancio.

Tale elazio e e t ale pe l i fo azio e dei so i, i ua to il ollegio si da ale deve ife i e: a l attività svota ell ade pi e to dei p op i dove i; sulla valutazio e dei isultati dell ese izio so iale; su osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione.

Fermo il dovere di segnalare eve tuali i egola ità o iti ità is o t ate ell ese izio delle p op ie fu zio i di o t ollo sull attività so iale, il ollegio si da ale ella elazio e o esp i e pe ò u giudizio te i o-

p ofessio ale i ua to esso ise vato al eviso e legale esterno.

Tutti gli altri poteri sono tipizzati dalla legge. Rimangono eccezionali quelli di amministrazione attiva, di

approvazione di atti degli amministratori e la legge tipizza i casi in cui il collegio sindacale deve rendere

pareri obbligatori; non è però escluso che questi possano esprimere pareri facoltativi, igua do all esige za di una leale cooperazione tra organi societari.

L o ga o di o t ollo ha composizione numerica rigida, infatti lo statuto può scegliere solo fra due

alternative: 3 o 5 membri effettivi. Devono essere comunque nominati due supplenti. Solo nelle società

uotate o se tita u a de oga ve so l alto. I sindaci devono godere di determinati requisiti di professionalità: almeno uno di essi deve essere revisore

legale dei conti, mentre occorre che gli altri siano iscritti in appositi albi professionali individuati da

regolamento o scelti fra professori universitari in materie economiche o giuridiche.

Tali requisiti sono a pena di nullità della nomina, o di successiva decadenza in caso di perdita sopravvenuta

(art. 2399, ult.co).

Solo nelle società che abbiano potuto scegliere di attribuire, per statuto, le funzioni di controllo contabile al

ollegio si da ale, l o ga o deve esse e o posto esclusivamente da revisori legali dei conti.

La nomina del collegio sindacale è di o pete za i de oga ile dell’asse lea ordinaria, secondo la regola

di maggioranza: l o issio e della o i a o po te à lo s iogli e to della so ietà pe i possi ilità di egola e fu zio a e to dell asse lea della società.

Le cause di cessazione del rapporto, oltre al decesso, sono: a) scadenza del termine; b) decadenza; c)

rinuncia; d) revoca per giusta causa.

a) Quanto al termine, i si da i esta o i a i a pe t e ese izi, e s ado o alla data dell asse lea o vo ata pe l app ovazio e del ila io elativo al te zo ese izio della a i a. La s ade za

si ulta ea pe l i te o ollegio, a he là dove u o o più dei suoi o po e ti sia stato sostituito

durante il mandato. Fino alla nomina del nuovo collegio, i precedenti sindaci rimangono in carica in

regime di prorogatio, senza limitazioni di potere (art. 2400, co.1).

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b) Le cause di decadenza si suddividono a seconda che riguardino la sopravvenuta perdita del

e uisito di eleggi ilità, o all i ade pi e to di u dove e dei si da i. Queste ultime cause di decadenza necessitano di un accertamento circa la carenza di giustificazione

dell asse za e va o di hia ate o u p ovvedi e to di accertamento costitutivo.

c) La rinuncia è sempre ammissibile in ogni momento, senza che la società possa avanzare pretese

risarcitorie verso il sindaco dimissionario: per integrarsi è sufficiente che sia comunicata al

presidente del collegio sindacale, e il supplente subentrerà automaticamente.

I aso di ve i e o di u o po e te, a salvagua dia dell i teg ità dell o ga o so iale, p evisto per i sindaci il sistema appunto della supplenza, ferma però la regola per la quale, nella prima

assemblea possi ile, deve p ovvede si a i o po e l o ga o ollegiale, o la o i a dei si da i effettivi e dei supplenti necessari.

L effettività della funzione di o t ollo affidata a due a atte isti he dell o ga o so iale: l indipendenza e

l inamovibilità dei componenti.

Il p i ipio dell’i dipe de za ricade sia sul piano dei requisiti di eleggibilità alla carica, sia sul piano

dell eve tuale rimozione dalla carica stessa.

Qua to ai p i i, l a t. fissa ipotesi he fa o p esu e e la a e za del e uisito di indipendenza, con

conseguente nullità della delibera di nomina; o, in caso di loro sopravvenienza, di decadenza dalle funzioni.

Sono cause legali di ineleggibilità e decadenza, non derogabili dallo statuto:

a) quelle previste per gli amministratori (incapacità legale, fallimento, pene accessorie);

b) il o iugio, la pa e tela o l affi ità e t o il ua to g ado o a i ist ato i della so ietà o di alt e società del gruppo;

c) i rapporti di lavoro di carattere continuativo con la società o con altre società del gruppo;

d) gli alt i appo ti di atu a pat i o iale he e o p o etta o l i dipe de za .

Alt a egola a salvagua dia dell i dipe de za del si da o uella sull invariabilità dei compensi: essi

devo o esse e fissati o testual e te alla o i a da pa te dell asse lea, i isu a e ua el quantum, e

a scadenza periodica annuale, senza che possano essere modificati nel corso del mandato. Il diritto al

compenso è irrinunciabile.

A salvagua dia dell i dipe de za del si da o, vi la egola he egli sia revocabile solo per giusta causa con

deli e azio e dell asse lea o di a ia, la uale, pe ave e effi a ia, deve poi esse e approvata con decreto

del Tribunale.

L o ga o si da ale è pienamente collegiale, quindi le proprie deliberazioni contemplano le fasi basilari di

un collegio (convocazione, riunione, discussione, votazione, proclamazione e verbalizzazione). Deve riunirsi

ogni 90 giorni, salvo che la diligenza professionale imponga riunioni più ravvicinate.

Non si tratta di un collegio perfetto (che funziona solo con la presenza di tutti i suoi componenti), ma è

regolarmente costituito con la maggioranza dei sindaci (quorum costitutivo) e delibera a maggioranza

assoluta dei presenti (quorum deliberativo).

Nell ese izio delle p op ie fu zio i, l attività dei si da i si a ti ola i t e fasi: istruttoria, valutativa e

reattiva.

I ias u a di ueste fasi, i pote i dell o ga o posso o esse e individuali o collegiali; inoltre essi sono

poteri/doveri, il cui mancato esercizio dà luogo a responsabilità dei sindaci.

Nella fase istruttoria, i sindaci godono di poteri ispettivi individuali (esame dei documenti sociali, ispezione

degli stabilimenti, interrogazione dei dipendenti), laddove la richiesta di informazioni agli amministratori è

di competenza del collegio. Nelle società quotate, però, i sindaci hanno anche poteri di informazione

individuali. Gli amministratori sono tenuti a fornire tutte le informazioni richieste, a pena di reato di

i pedito o t ollo a t. . La fase valutativa deve essere esercitata collegialmente, ma al sindaco dissenziente resta la possibilità di far

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uso di strumenti residuali di reazione individuali.

La fase reattiva può concretizzarsi in diverse iniziative.

Per quanto riguarda i poteri da esercitarsi collegialmente, i sindaci possono e devono direttamente

o vo a e l’asse lea in caso di omissione o di ingiustificato ritardo degli amministratori nella

o vo azio e o ligato ia dell asse lea. Il ollegio si da ale o vo he à l asse lea pu e pe l adozio e di p ovvedi e ti u ge ti, i aso di fatti

censurabili di rilevante gravità , o essi dagli a i ist ato i o ilevati all i te o di uffi i della so ietà i violazione dei rispettivi doveri.

I aso di gravi irregolarità nella gestione , i si da i posso o p ese ta e denuncia al Tribunale e alla

Consob per le quotate.

Il collegio sindacale è anche legittimato ad impugnare le deliberazioni assembleari o consiliari illegittime,

dove ritenga che esse siano da eliminare. Quindi ha il potere/dovere di p o uove e l’ese izio dell’azio e sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, con la maggioranza dei due terzi dei

componenti.

Al singolo sindaco è dato comunque di reagire individualmente rispetto ad accertate irregolarità.

L i te ve to dei si da i può esse e poi solle itato dagli azio isti, t a ite apposita denuncia.

Ad ogni socio è dato, infatti, la possibilità di spingere il collegio sindacare ad indagare su fatti censurabili,

he il ollegio av e e dovuto già ileva e ell ese izio delle fu zio i di o t ollo .d. denuncia semplice).

In tal caso, il collegio stesso dovrà tener co to di tale de u ia ella elazio e a uale all asse lea. Se la denunzia proviene da una minoranza qualificata, il collegio sindacale, dopo aver indagato senza

ritardo, dovrà riferirne alla prima assemblea utile.

In ogni caso, i sindaci dovranno convo a e l asse lea là dove, a seguito dell i dagi e, ha o ilevato fatti censurabili di gravità e vi sia urgenza di provvedere.

I sindaci devono adempiere ai propri doveri con lo standard della diligenza professionale. Un punto di

riferimento di tale standard di comportamento dovuto dai sindaci si ritrova nei Principi di comportamento.

I sindaci sono solidalmente responsabili con gli amministratori colpevoli di mala gestio, se il danno non si

sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità dei propri doveri (art. 2407, co.2).

All azio e di espo sa ilità ei o f o ti dei si da i si appli a la dis ipli a sull azio e o t o gli amministratori.

Si tratta di una responsabilità per fatto proprio, in modo che il sindaco non risponde automaticamente in

caso di accertata responsabilità degli amministratori, ma solo là dove gli possa essere imputata la violazione

degli obblighi di vigilanza della carica, e sempre che si dia prova del nesso di causalità fra il comportamento

del sindaco in violazione dei suoi dove i, e la p oduzio e dell eve to da oso a seguito del o po ta e to di mala gestio degli amministratori.

La funzione di controllo contabile, è stata sottratta dal collegio sindacale e attribuita ad un revisore esterno.

Essa trova la propria regolamentazione nel d.lgs. 39/2010 della direttiva CE. Il decreto istituisce un Registro

dei revisori legali i ui so o is itti, sotto la vigila za del Mi iste o dell E o o ia, i soggetti abilitati alla

revisione legale dei conti.

La funzione di controllo contabile ha o e o te uto tipi o il o pito di ve ifi a e la regolare tenuta

della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione . Ulteriore compito del revisore è il giudizio sul ila io d’ese izio e, dove presente, del bilancio consolidato.

Ovvia e te il eviso e o deve ga a ti e he il ila io sia ve o , a ha l o ligo di i e a e l esiste za di possi ili f odi o ta ili. Il revisore deve quindi formulare un giudizio sul bilancio che presenta uatt o fo e a se o da dell esito: positivo, positivo con rilievi, negativo, o con impossibilità di emettere giudizio.

Se il giudizio è positivo, il revisore attesta non solo la conformità del bilancio alle norme che ne disciplinano

la redazione, ma anche se il bilancio rappresenta in modo veritiero e corretto, sia la situazione patrimoniale

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e fi a zia ia della so ietà, sia il isultato e o o i o d ese izio. Il o t ollo o ta ile deve ese ita si el o so dell ese izio e ui di con continuità.

Al fine di ottimizzare i controlli, sia il revisore sia il collegio sindacale hanno obblighi di tempestiva e

reciproca informazione riguardo informazioni rilevanti per lo svolgimento delle relative funzioni. Quindi il

revisore dovrà segnalare al collegio sindacale eventuali fatti censurabili e sulla regolarità contabile.

La vigente disciplina sulla revisione legale dei conti mira a rimuovere le principali criticità per un efficienza

dei eviso i, pu ta do su egole he dov e e o a e tua e l indipendenza.

In punto di nomina del revisore, si tenta di non lasciare al gruppo di maggioranza una completa autonomia

sulla scelta del revisore, infatti essa è su proposta otivata dell’o ga o di o t ollo; l asse lea, pe ò, rimarrà libera di non nominare il soggetto desig ato dall o ga o di o t ollo, a o può o u ue procedere alla nomina di un revisore diverso da quello proposto.

La durata dell i a i o di t e ese izi. Sotto il profilo del corrispettivo, esso deve esse e adeguato all i a i o, p evisto i sede di nomina e non è

variabile.

La revoca del eviso e, i ve e, può esse e deli e ata dall asse lea solo per giusta causa, ma è soggetta a

pa e e dell’organo di controllo.

L a t. , d.lgs. / i t odu e u a lausola ge e ale sull indipendenza del revisore, il quale non deve

essere coinvolto in alcun modo nei processi decisionali della società revisionata (c.d. obiettività del

revisore).

Il legislato e pu ta sull autoresponsabilità del revisore, il quale deve adottare tutte le misure atte ad

ovviare ai fatti he posso o i a e l i dipe de za e a o effettua e la evisio e legale dove i o o o i osta za pe le uali l i dipe de za può appa i e o p o essa.

Tuttavia, il legislatore non richiama per il revisore la disciplina delle cause di ineleggibilità e decadenza

o e pe i si da i, e i via all autodis ipli a dettata dalle asso iazio i p ofessio ali. Per adempiere alle funzioni di controllo contabile, il revisore esterno gode di poteri informativi, avendo il

diritto ad ottenere dagli amministratori documenti e notizie utili all attività di evisio e legale, a a he poteri ispettivi, potendo procedere ad accertamenti, controlli ed esame di atti e documentazione.

La responsabilità del revisore è solidale con gli amministratori verso la società, i soci e i terzi per i danni

cagionati in violazione dei propri doveri, secondo i criteri di diligenza professionale.

Nel caso in cui il revisore legale sia una società di revisione, responsabili in solido sono anche il responsabile

della revisione e i dipendenti he ha o olla o ato all attività di evisio e.

Pe le so ietà pe azio i l o di a e to p evede, olt e a st u e ti di o t ollo i te o, a he st u e ti di controllo esterno, di natura giudiziaria. Si consente così di attuare un controllo giudiziario sulla gestione, in

caso di gravi irregolarità commesse dagli amministratori in violazione dei propri doveri.

I p esupposti pe la de u ia al T i u ale so o defi iti o e fondato sospetto di gravi irregolarità . Siccome non tutti i legittimati alla denuncia possono disporre della documentazione sociale, il legislatore

pone come rimedio la presenza di indizi, che non devono quindi necessariamente essere definite come

prova piena.

Le gravi irregolarità devo o riguardare la gestione, ma non devono essere di tipo organizzativo, ma

devono consistere nella violazione di dove i degli a i ist ato i che si traducono in atti idonei a

danneggiare la società o le società controllate.

La legittimazione alla denunzia è in capo agli azionisti che rappresentano almeno il 10% del capitale

sociale, o il 5% per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

La legitti azio e a he p op ia dell organo di controllo e i soci che non raggiungo la soglia di

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partecipazione per la legitti azio e pot a o ui di ivolge e la de u zia all o ga o di o t ollo pe sollecitare il ricorso.

La procedura prende avvio dalla denuncia presentata da uno dei legittimati presso il Tribunale civile nella

cui circoscrizione ha sede la società. Il Tribunale convoca innanzitutto in camera di consiglio gli

amministratori e i sindaci, per verificare la fondatezza della denuncia stessa, fissando un termine per la

notifica.

Il T i u ale pot à de ide e, ui di, l a hiviazio e pe i fo datezza della de u ia, o di sospendere la

p o edu a pe u te po dete i ato, a seguito di u ravvedimento operoso della so ietà he ha sostituito gli a i ist ato i e i si da i o alt i soggetti di adeguata p ofessio alità he si impegnano a

procedere in autotutela in base a un dettagliato programma di risanamento.

In mancanza di tale ravvedimento, e sempre che la denuncia abbia fondatezza, il Tribunale può ordinare

l ispezione giudiziale della società, nominando un ispettore.

Al termine di tale ispezione, se sussistono le irregolarità denunciate, il Tribunale adotta gli opportuni

provvedimenti provvisori e la o vo azio e dell’asse lea per le conseguenti deliberazioni.

Nei casi più gravi, verrà nominato un amministratore giudiziario, in sostituzione degli amministratori e dei

sindaci, che verranno così revocati giudizialmente.

L attività della società deve essere documentata in un complesso di scritture, chiamate a dare evidenza

sto i a ed u a app ese tazio e osta te dei dive si aspetti della vita dell e te. Esse posso o esse e suddivise in diversi gruppi, a seconda del loro oggetto.

1) Co ti dell’i iziativa e o o i a. Innanzitutto la società deve tenere i libri e le altre scritture

contabili i di ati ell a t. a p es i de e dalla atu a dell attività ese itate. Si appli a o se za eccezioni gli artt. 2214 ss. per quanto riguarda la forma, il contenuto e le modalità di conservazione

della documentazione.

Al bilancio di esercizio, documento periodico chiamato a dare una rappresentazione della

situazione patrimoniale e finanziaria della società al termine di ciascun esercizio e del risultato

economico, il codice dedica una vasta disciplina e assume anche un ruolo centrale

ell i fo azio e so ieta ia. 2) Libri sociali (art. 2421). Si tratta di ulteriori scritture la cui tenuta è obbligatoria. Possono essere

raggruppati in due categorie:

a) i li i i ui va do u e tata l’attività degli o ga i, che contengono i verbali delle relative

riunioni. Ogni organo ha il proprio libro e a questi si aggiungono i documenti e le carte di

lavoro relativi alla revisione legale dei conti, conservati dal soggetto incaricato della stessa;

b) i libri che contengono le informazioni relative ai rapporti di investimento e finanziamento

di natura societaria, come il libro dei soci, il libro delle obbligazioni e degli strumenti

fi a zia i, o l i di azio e dei p oprietari dei titoli, dei trasferimenti e dei vincoli.

Le scritture contabili e i libri sociali sono documenti interni, che i soci non possono consultare, se non in

minima parte, avendo diritto di esaminare e trarre estratti solo del libro soci e di quello delle adunanze

assembleari.

La funzione informativa del mercato è svolta invece dal bilancio, il quale va depositato presso il registro

delle imprese. Esso, infatti, è l’u i o st u e to att ave so ui i so i e i te zi posso o a oglie e dati e formare giudizi sulla situazio e pat i o iale e fi a zia ia della so ietà e sull’a da e to e o o i o della gestione.

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Il ila io l insieme dei documenti, edatti o pe iodi ità a uale dall o ga o a i ist ativo ed app ovati dall asse lea. Si defi is e bilancio d’ese izio perché va redatto dopo la chiusura di ciascun

pe iodo i ui, pe legge, vie e s a dita l attività e he deve ave e durata inderogabilmente annuale.

Esso si articola in stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa: i primi due sono documenti

contabili, cioè sequenze di voci e dei relativi valori numerici; il terzo invece è un documento descrittivo e

illustrativo. Lo stato patrimoniale (art. 2424) rappresenta una situazione statica, in quanto illustra le

attività e le passività che co po go o il pat i o io della so ietà alla hiusu a dell ese izio e e i di a il valore; non si tratta però di un inventario in quanto gli elementi non vengono elencati singolarmente, ma

raggruppati per voci e sottovoci, distinte in base alla natura e alla desti azio e dei e i all i te o della società. Il conto economico (art. 2425), invece, è la sintesi di un processo dinamico, i quanto riepiloga i costi

e i i avi soste uti e ealizzati el o so dell ese izio, ed evide zia pe sott azio e il isultato, positivo o

negativo, dello stesso. La nota integrativa (art. 2427), infine, contiene dati numerici e notizie in forma

narrativa che completano o illustrano le informazioni ricavabili dai primi due documenti.

Il legislatore regola con dettaglio la struttura del bilancio, i principi di redazione e valutazione delle poste

contabili e il procedimento di formazione approvazione e pubblicità.

Le ragioni di tale attenzione riguardano le due funzioni fondamentali assolte dal bilancio: essenziale è la

funzione informativa, accessibile a chiunque in quanto esso è depositato presso il registro delle imprese, e

si rivolge a tutti gli attori del mercato.

Non meno importante è la fu zio e esti ativa dei isultati dell’attività e ad essa si affianca la funzione

organizzativa, in quanto i suoi dati fungono da parametro di riferimento e limite per la legittimità di certe

operazioni.

La atu a degli i te essi he il ila io deve soddisfa e spiega l inderogabilità della relativa disciplina.

Questa ha u a ti olazio e di tipo piramidale: a) al vertice vi sono le clausole generali, o principi

fondamentali, che rappresentano i pilastri su cui poggia il bilancio: verità, chiarezza e correttezza (art. 2423,

co.2); b) i principi di redazione (art. 2423-bis) che contiene i criteri generali di iscrivibilità e valutazione

degli elementi patrimoniali; c) disposizioni attuative che delineano la struttura e la composizione del

bilancio (artt. 2424, 2425, 2427) e dettano le regole di valutazione dei singoli tipi di beni (art. 2426).

I a o i fo da e tali a ui il ila io deve ispi a si so o i di ati ell a t. o. : esso va edatto o chiarezza e la rappresentazione fornita deve essere veritiera e corretta.

Il principio di verità è correlato alla funzione informativa del bilancio: poiché questo fornisce i dati

attraverso la cui lettura ogni interessato formula le proprie valutazioni ed orienta le proprie scelte di

investimento, finanziamento e di conduzione di propri rapporti con la società, la situazione patrimoniale e

fi a zia ia app ese tata deve esse e ve a e deve esse e ve o il isultato dell ese izio. Perché ciò si realizzi, è necessario: a) che gli elementi patrimoniali, i proventi e i costi iscritti siano reali e

completi; b) che ciascun elemento sia iscritto secondo il suo valore reale.

Sul piano valutativo va però fatta una precisazione: se alcuni cespiti hanno un valore sicuro e univoco

o e il de a o i assa, i de iti pe u ia i e . , la valutazio e di og i alt o ele e to dell attivo e del

passivo e o e ta, o e l utilizza ilità esidua degli i pia ti, l e tità del is hio d i solve za del debitore ecc., così come i beni immateriali.

Per ciascun bene quindi si può definire un range di valori tutti realistici. Il principio di verità quindi

rispecchia il dovere non di cercare un valore assolutamente certo, ma di esprimere una valutazione

discrezionale, ma oggettiva, tecnicamente corretta, ragionevole e realistica, in definitiva veritiera.

Il principio di chiarezza i po e u esposizio e o di ata, t aspa e te e dettagliata dei dati fo iti. E di

rango pari a quello di verità poiché la funzione del bilancio non è solo quella di determinare un dato

numerico, ma principalmente quella di fornire un certo tipo di informazioni con un certo grado di

approfondimento; quindi un bilancio vero, se non è chiaro, è viziato.

La chiarezza è garantita innanzitutto dalla struttura delineata dalla legge per le diverse parti del bilancio. La

sua articolazione rappresenta il grado di dettaglio minimo, poiché nessun raggruppamento di voci e

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nessuna compensazione tra voci di segno opposto sono legittimi. Deve però essere fornita ogni

informazione complementare che risulti rilevante ai fini della chiarezza: attraverso una ulteriore

sottodistinzione delle voci o una specifica indicazione su ulteriori aspetti rispetto a quello di legge, nella

nota integrativa.

Il principio della chiarezza impone anche di rispettare l’o di e delle vo i e la collocazione delle

informazioni previsti dalla legge, per favorirne la lettura e la comparazione tra bilanci diversi.

La chiarezza esigibile è circoscritta alle funzioni cui il bilancio deve assolvere, perciò non impone di fornire

prospetti contabili aggiuntivi ad altre esigenze. Infine, essendo un documento contabile, la chiarezza va

misurata sulla base della sua leggibilità tecnica, non in base alla sua comprensibilità da parte di un lettore

ignaro del linguaggio in cui è formulato.

Terzo è il principio di correttezza che funge da corollario agli altri. Un bilancio è vero quando adotta i

corretti criteri contabili e le corrette regole, quindi in questo caso correttezza equivale ad adeguatezza

tecnica. Inoltre un bilancio è chiaro quando i dati siano forniti in modo trasparente, quindi in questo caso

correttezza equivale a buona fede oggettiva.

I tre principi sono strumento di interpretazione e sono sovraordinati rispetto alle disposizioni attuative, al

pu to he ua do i asi e ezio ali, l appli azio e di u a di esse i o pati ile o la app ese tazio e ve itie a e o etta, la disposizio e o vie e appli ata . Idonei a garantire la verità e la correttezza del bilancio sono i criteri valutativi ed è a questi che si riferisce il

p i ipio della disappli azio e, he p esuppo e il o figu a si di u aso e ezio ale : si deve t atta e di circostanze straordinarie riguardanti uno specifico elemento del patrimonio sociale (ad es. un anonimo dipinto

acquistato per pochi soldi e che successivamente si scopre essere di Van Gogh, dovrà essere iscritto non al costo di acquisto, ma al

valore di stima). L’i e e to di valo e deve dis e de e dalle a atte isti he fisi he o giu idi he del e e.

L a t. -bis enuncia i c.d. principi di redazione del bilancio, ossia i criteri tecnici generali cui ci si deve

attenere nella sua elaborazione. Essi rispettano per definizione le clausole generali e sono sovraordinati

rispetto alle disposizioni attuative che li seguono: hanno anche valenza percettiva autonoma e fungono da

criterio interpretativo.

a) Il principio di prudenza i ide sull is ivi ilità degli ele e ti dell attivo e del passivo e sulla lo o valutazione, dovendosi procedere evitando di far risultare il patrimonio non certo. Esso è alla base

di importanti disposizioni e di altri principi fondamentali di redazione.

Il principio di realizzazione, pe ui si posso o i di a e solo gli utili ealizzati alla data di hiusu a dell ese izio; gli i e e ti pat i o iali so o is ivi ili solo se giuridicamente

conseguiti dalla società, non se sono meramente attesi o sperati, per quanto alte siano le

probabilità della loro futura effettiva realizzazione.

Il principio di dissimmetria, per cui le diminuzioni patrimoniali devono essere iscritte non

solo al momento della loro concretizzazione, ma anche quando sono solo temute e

probabili.

Il principio di prudenza impone infine di scegliere, quando due valutazioni sono di pari grado di

attendibilità, quella inferiore.

b) Il p i ipio di o ti uità dell’attività incide sui criteri di valutazione degli elementi patrimoniali,

orientandola non tanto verso la determinazione del loro valore corrente, quanto verso quello che

essi ha o pe la so ietà ella p ospettiva della o ti uazio e dell attività . Tale principio va rispettato comunque, anche quando la società ha in progetto di cedere in futuro

un determinato cespite o di li uida e l i te o pat i o io. c) Il principio di competenza costituisce il criterio temporale di selezione degli elementi patrimoniali

da is ive e. Il ila io d ese izio u ila io per competenza e non per cassa, cioè che le poste

attive e passive va o is itte el ila io elativo all ese izio a ui so o giu idi a e te ed

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e o o i a e te i puta ili, i dipe de te e te dalla data dell effettivo i asso o paga e to ad

es. il o ispettivo della ve dita di u e e va is itto el ila io d esercizio in cui si è prodotto il trasferimento della

p op ietà del e e della so ietà all a ui e te, a he se il paga e to avve à ell ese izio su essivo). Tale principio

non è in contrasto con quello di realizzazione, poiché per incremento realizzato non si intende

quello incassato, ma quello giuridicamente certo.

Il bilancio è composto, come si è detto, da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa (art.

2423, co.1).

Lo schema dello stato patrimoniale (art. 2424) è articolato in due blocchi: attivo e passivo.

All attivo vanno iscritti gli elementi patrimoniali positivi, ripartiti per macrovoci e sottovoci. Esso distingue

le immobilizzazioni dall attivo circolante. Le immobilizzazioni sono i beni utilizzati durevolmente dalla

società i o ili, a hi a i, e i i ate iali, e i fi a zia i ; e t e l attivo i ola te fo ato da rimanenze, crediti, liquidità e disponibilità finanziarie non immobilizzate.

Al passivo invece vanno iscritti gli elementi patrimoniali negativi, sempre per voci, vale a dire i debiti e i

fondi per rischi e oneri.

Al passivo va anche iscritto il patrimonio netto della società. Questo è costituito dalla differenza tra il valore

dell attivo e gli ele e ti egativi. Di pe s esso o ostituis e u a o po e te negativa del patrimonio,

ma la sua iscrizione al passivo è puramente convenzionale e consente la chiusura contabile del bilancio con

un pareggio tra attivo e passivo.

Importante però è la valutazione del patrimonio netto. Il netto è un numero che non rappresenta il valore

di singoli beni, ma è il risultato di una sottrazione tra attivo e passivo; esso viene ripartito tra una pluralità

di voci.

Il capitale è la porzione del netto soggetta al vincolo di indisponibilità. Se il netto è inferiore, la sottovoce

apitale sa à ila iata da u is izio e o seg o e o, alla vo e pe dite d ese izio e/o pe dite po tate a uovo . Se il etto aggio e del apitale, a uesto si affia a o is izio i a ise va o a utili. Le riserve rappresentano ricchezza superiore al capitale, che la società conserva nel proprio patrimonio.

Esse possono essere diverse:

a) La riserva legale viene formata obbligatoriamente prelevando annualmente il 5% degli utili

d ese izio fi h o aggiu ge u valo e pa i al ui to del apitale.

b) Sono previste altre riserve dalla legge come quella in cui vanno imputati i proventi che derivano da

rivalutazioni e che non sono distribuibili finché non siano effettivamente realizzati, o come la

riserva diretta a riequilibrare il valore delle azioni proprie possedute dalla società.

c) Le riserve statutarie sono previste dallo statuto, che sono indistribuibili.

d) Le riserve facoltative deli e ate dall asse lea he app ova il ila io, la uale può de ide e sulla distribuzione degli utili, può stabilire di o dist i ui li, e di ei vesti li ell attività so iale.

Anche gli utili di bilancio rappresentano ricchezza superiore al capitale, ossia incrementi del patrimonio

non apportati a riserva: tale voce può risultare dalla non imputazione a riserva di risultati positivi degli

ese izi p e ede ti utili po tati a uovo , a ui può aggiu ge si il isultato positivo dell ese izio attuale utile d ese izio . Quest ulti o se pli e e te il isultato positivo del o to e o o i o dell ese izio e

rappresenta una ricchezza superiore al capitale solo se il patrimonio netto di partenza era almeno pari al

apitale; ualo a i ve e vi fosse stata u a pe dita i iziale, l utile d ese izio ei teg e à il apitale. Le perdite gravano prima di tutto sugli utili di bilancio e successivamente sulle riserve facoltative, statutarie

e legale, e solo alla fine sul capitale.

Il conto economico (art.2425) è un conto a scalare il cui risultato si forma attraverso la somma progressiva

dei ricavi, dei costi, degli altri proventi ed one i, e dete i a il isultato e o o i o dell ese izio. Le prime due macrovoci riguardano il valore della produzione e i costi della stessa. Anche questo

do u e to ela o ato o il ite io della o pete za, pe ui i i avi e i osti d ese izio o

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necessariamente coincidono con gli incassi e gli esborsi. Inoltre, il conto rappresenta il valore integrale della

produzione del periodo e o solo della p oduzio e ve duta, pe iò ai i avi va aggiu to l eve tuale incremento delle rimanenze di magazzino. Allo stesso modo, i costi da iscrivere sono quelli riferibili alla

produzione del periodo.

Le altre macrovoci riguardano i p ove ti e gli o e i dive si da uelli as e ti dall’ese izio dell’attività. Al

risultato della somma algebrica delle diverse voci va o det atte le i poste, pe otte e e l utile etto dell ese izio. L a t. detta i criteri di valutazione dei beni, suddivisi per tipi.

a) Le immobilizzazioni sono iscritte al costo di acquisto o di produzione. Questo criterio deriva dal

principio di conti uità dell attività, i ua to o se te di ileva e il valo e d uso del e e, e t e ne trascura il valore corrente; discende pure dal principio della prudenza, perché, anche se il bene

si fosse nel tempo rivalutato nel mercato, solo se lo si cedesse si realizzerebbe e si potrebbe

iscrivere la plusvalenza. Se invece il bene si è durevolmente svalutato, va iscritto il minor valore e se

il bene a natura limitata nel tempo dal valore di costo deve essere detratta anno per anno una

quota di ammortamento fino all azze a e to ua do l utilità essa. b) Gli incrementi di produttività derivanti da ricerche, pubblicità ecc. sono iscrivibili al costo; ma,

p ude za, dal o e to he o isu a ile l utilità effettiva e te i avata della so ietà, devo o essere in essa a te ute ise ve tali da op i e il lo o valo e. A he l avvia e to is ivi ile solo se a uisito a titolo o e oso; a se la so ietà ve de l azie da ealizza do u a plusvale za, uesta verrà iscritta.

c) I crediti devono essere iscritti al valore di presumibile realizzo, tenendo conto cioè delle eventuali

contestazioni riguardo al suo ammontare e della possibile incapienza del patrimonio del debitore.

d) Le rimanenze e le attività finanziarie circolanti vanno iscritte al costo o al presumibile valore di

realizzo, desu to dall a da e to del e ato.

Il terzo documento componente il bilancio è la nota integrativa (art.2427), che raccoglie una serie di

informazioni illustrative dei dati contabili, utili per una più completa conoscenza della situazione societaria.

Le informazioni contenute nella nota sono in parte numeriche e in parte narrative, e sono prescritte dalla

legge se za es lude e he il p i ipio di hia ezza esige l i se i e to di ulte io i otizie. Si t atta di dati relativi alla composizione delle voci contabili, alle loro variazioni, ai criteri di valutazione applicati e ad

alcuni aspetti riguardanti la struttura finanziaria della società.

Non appartiene al bilancio invece la relazione degli amministratori (art.2428). Si tratta di un resoconto,

narrativo e u e i o, he o tie e u a alisi della situazio e della so ietà e dell a da e to e del isultato della gestio e el suo o plesso e ei va i setto i i ui ha ope ato. Ad essa segue l ele azio e di u a serie di informazioni che la relazione deve for i e e t a le uali ileva o l evoluzio e della gestio e e i fatti di ilievo avve uti dopo la hiusu a dell ese izio. A he ui la elazio e deve off i e u a alisi fedele, e uili ata ed esau ie te, oe e te o l e tità e la o plessità degli affa i della so ietà . Essa i a e este a al ila io i odo he la violazio e di uesti p e etti o l o issio e delle i fo azio i o lo e de falso, e non è neanche soggetta ad approvazione assembleare.

Il progetto di bilancio edatto dall o ga o gesto io i fo a ollegiale. Esso poi sottoposto all o ga o di controllo e al soggetto incaricato della revisione legale, il primo deve redigere una propria relazione con la

des izio e dell attività svolta e le osse vazio i elative al p ogetto; il se o do i ve e deve formulare il

proprio giudizio sulla verità e sul rispetto della disciplina che presiede la sua relazione.

Su essiva e te l’asse lea o di a ia app ova il ila io.

L asse lea può modificare il progetto e solo o l app ovazio e il ila io a uista rilevanza giuridica e

deve essere depositato presso il registro delle imprese, con le relazioni che lo accompagnano.

Il bilancio è inoltre oggetto della delibera assembleare, e come ogni altra, anche questa può essere invalida

e quindi può essere impugnata.

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I vizi procedimentali e dete i a o l a ulla ilità o la ullità. Se il ila io o o fo e alla dis ipli a che presiede alla sua redazione, la delibera è nulla per contrarietà a norme imperative, e quindi per illiceità

dell’oggetto. Il bilancio è nullo anche se non è conforme a verità e questo accade quando si omettono

elementi patrimoniali esistenti o se ne indicano di fittizi o si procede a valutazioni contrarie ai criteri legali.

Nullo è anche il bilancio vero ma non conforme al principio di chiarezza.

La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse (art.2379). Con la riforma del 2003, il

legislatore ha apposto dei limiti alla possibilità di impugnazione. Innanzitutto un termine di decadenza

flessi ile: l i pug azio e, io , o può esse e p oposta o t o u ila io dopo l app ovazio e di uello successivo. In sostanza non è più utile impugnare bilanci precedenti, o perché quello più recente ha

eliminato il vizio, o perché lo riproduce e quindi si agirà contro di esso.

In secondo luogo, un requisito di legittimazione: se il revisore non ha formulato rilievi sul bilancio,

l i pug azio e può esse e p oposta dai so i he app ese ta o al e o il % del apitale.

La società a responsabilità limitata risulta uno dei tipi societari più diffusi nella prassi. Tale circostanza

dipende dalla sua adattabilità e dalla sua utilizzabilità sia in contesti molto ristretti, come le società

familiari, sia in contesti più ampi, come le società. Lo stesso vale per quanto riguarda le sue dimensioni, in

quanto le s.r.l. possono essere sia piccole imprese, che medio-grandi e questo è reso possibile dalla stessa

normativa che non prevede una soglia massima di capitale sociale o altri parametri che possano delimitare

l a ea di appli azione di tale modello.

L attuale dis ipli a volta sop attutto ad enfatizzare la figura dei singoli soci e ad attribuire ad essi ampi

poteri. Infatti i soci delle s.r.l. sono di norma un numero limitato e soprattutto sono interessati a

partecipare attivamente alla vita della società (c.d. soci imprenditori) e ad interloquire in relazione ad

aspetti riguardanti la gestione, differenziandosi quindi dalla s.p.a. in cui la compagine sociale può essere

anche molto ampia e la gestione spetta esclusivamente agli amministratori. Si comprendono così quelle

norme che da un lato impediscono che le partecipazioni dei soci siano rappresentate da azioni e possano

costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, e contestualmente attribuiscono ai soci ampi

poteri di controllo e di intervento nella gestione societaria.

Inoltre, le regole introdotte nel 2003 accentuano il uolo dell’auto o ia egoziale e dei rapporti

o t attuali t a i so i. L a pia auto o ia i o os iuta alle pa ti t ova solo dei limiti in alcune norme

imperative poste a tutela dei terzi, in considerazione del fatto che la s.r.l. è dotata di autonomia

patrimoniale perfetta, e in specifiche disposizioni che possono fissare gli elementi distintivi della s.r.l.

rispetto ad altri tipi societari, così che pur restando una società di capitali e mantenendo un regime di

autonomia patrimoniale perfetta, può presentare, in diversi casi, diversi elementi che la distinguono ed

avvicinarsi alla società di persone: come ad es. la facoltà di adottare i sistemi di amministrazione

disgiu tivi o o giu tivi, o la possi ilità di i t odu e ell atto ostitutivo delle lausole di es lusio e pe giusta ausa, o o fe i e ti di p estazio i d ope a o se vizi. Proprio tale vicinanza con la società di persone, talvolta, può rendere difficile accertare la disciplina

applicabile in caso di lacune nella medesima normativa. Se da u lato la a a za di u apposita o ativa in relazione ad uno specifico tema non sempre viene interpretata come una lacuna, in quanto può essere

he il legislato e a ia de iso auto o a e te di o dis ipli a lo, dall alt o, i p ese za di u a e tata lacuna, non appare corretto rinviare alle norme della s.p.a. essendo in alcuni casi più opportuno rivolgersi

alla disciplina posta in essere per le società di persone.

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La s.r.l. può essere costituita unicamente mediante costituzione simultanea, a differenza della s.p.a. per la

quale è possibile anche una costituzione attraverso pubblica sottoscrizione.

Essa può essere costituita, ai sensi dell a t. , o u o t atto o o atto u ilate ale; i fatti pe essa la ostituzio e di u a s. .l. u ipe so ale. Data pe ò la possi ilità he l u i ità del so io possa app ese ta e u aspetto egativo sop attutto pe i te zi, il legislato e p evede alcune disposizioni volte appunto a

tutelare i creditori.

Si tratta di principi che coincidono con quelli delle s.p.a.

1. Ai se si dell a t. , ua do l i te a pa te ipazio e appa tie e ad u u i o so io o uta la pe so a dell u i o so io, gli a i ist ato i o il so io stesso devo o deposita e pe l is izio e el egist o delle i p ese e t o t e ta gio i dall avve uta va iazio e della o pagi e so iale, u a

dichiarazione che contiene tutte le generalità del socio.

2. I ase all a t. , allo s opo di tutela e l i teg ità del apitale so iale, si i hiede he, i p ese za di u u i o so io fo dato e, sia ve sato i ediata e te l i te o a o ta e del apitale sottoscritto, mentre, se la pluralità dei soci viene meno successivamente, i versamenti ancora

dovuti devono essere effettuati entro novanta giorni da tale evento.

In caso di violazione di tali obblighi, il socio risponde personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni

sociali sorte nel periodo in cui è stato unico socio, sempre se la società risulti i solve te. Questa l u i a deroga prevista alla regola generale della responsabilità limitata, in forza della quale per le obbligazioni

sociali risponde solo la società con il suo patrimonio.

Per dare vita ad una s.r.l. occorre, innanzitutto, redige e l atto ostitutivo i fo a di atto pu li o. L atto ostitutivo deve e essa ia e te o te e e, se o do l a t. , tali aspetti, olt e ad alt e p evisio i he le

parti possono decidere di inserire:

i. Gli elementi identificativi di ciascun socio fondatore;

ii. Gli elementi essenziali e identificativi della società io la de o i azio e o te e te l i di azio e s. .l. , il o u e dove posta la sede e le eve tuali sedi se o da ie , l attività he ostituis e l oggetto so iale;

iii. Gli elementi identificativi delle risorse destinate alla società e delle corrispondenti partecipazioni

assu te dai so i fo dato i, e io l a o ta e del apitale sottos itto e di uello ve sato, i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura, la quota di

partecipazione di ogni socio;

iv. Le norme relative al funzionamento della società, le pe so e a ui affidata l a i ist azio e, il sindaco o il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

Non è dedicata nessuna norma ai patti parasociali posti in essere dai soci: tale mancanza può dipendere dal

fatto he il legislato e o fida he i so i p efe is o o i t odu e già ell atto ostitutivo og i p evisio e circa le loro negoziazioni, dando così ad esse efficacia reale e rendendole così opponibili ai terzi. Questo

però non toglie che pure nella s.r.l. i soci stipulino un patto parasociale; in questo caso è difficile capire

quale sia la normativa applicabile e quindi se sia possibile ricorrere alle regole previste per la s.p.a. o la

disciplina generale in tema di contratti.

Ai se si dell a t. e essa io he il apitale so iale sia sottos itto pe i te o, he sia o ispettate le previsioni relative ai conferimenti e sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi

speciali per la costituzione della società in base al suo particolare oggetto.

Il otaio, u a volta p edisposto atto ostitutivo ed effettuato u o t ollo di legalità, deve deposita lo entro venti gio i p esso l uffi io del egist o delle i p ese, allega do i va i do u e ti e o testual e te i hiede e l is izio e della so ietà el edesi o egist o. L uffi io del egist o, ve ifi ata la egola ità

formale della documentazione, iscrive la società e con essa questa acquista personalità giuridica.

Pe le ope azio i o piute i o e della so ietà p i a dell is izio e so o illi itata e te e solidal e te

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responsabili verso i terzi coloro che hanno agito e a he l u i o so io fo dato e e uelli t a i so i che

ell atto ostitutivo o o atto sepa ato ha o de iso, auto izzato o o se tito il o pi e to dell ope azio e; se su essiva e te all is izio e la so ietà app ovi l ope azio e, essa sa à allo a responsabile in sostituzione dei soci.

Come nella s.p.a. anche in questo caso il legislatore limita i casi che possono dare luogo a nullità della

so ietà, u a volta avve uta l is izio e el egist o delle i p ese. I fo za dell a t. , la ullità della so ietà può esse e p o u iata solo i aso: a di ancata stipulazione

dell atto ostitutivo ella fo a di atto pu li o; illi eità dell oggetto so iale; a a za ell atto ostitutivo di og i i di azio e he igua da la de o i azio e della so ietà, i o fe i e ti, l a o ta e del

capitale sociale o l oggetto so iale. Si appli a poi la dis ipli a p evista pe egola e gli effetti della ullità, dettata dall a t. volta a ga a ti e la tutela dei terzi e la stabilità degli atti posti in essere dalla società.

Le odifi azio i dell atto ostitutivo sono riservate generalmente alla competenza dei soci che devono

necessariamente esprimersi in assemblea, con voto favorevole di tanti soci in grado di rappresentare

almeno la metà del capitale sociale.

Al u e odifi he dell atto ostitutivo, i o side azio e degli effetti he p odu o o sull o ga izzazio e, danno luogo al diritto di recesso per il socio non consenziente.

Il verbale trascritto nel libro delle decisioni dei soci, deve essere redatto da un notaio il quale deve, previo

controllo di legalità, deposita lo e i hiede e l is izio e el egist o delle i p ese. L uffi io del egist o, ve ifi ata la egola ità fo ale della do u e tazio e, is ive la deli e a el egist o. E solo o l’is izio e he la deli e a odifi ativa dell’atto ostitutivo acquista efficacia.

Nel 2012 il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento la società a responsabilità limitata

semplificata (art. 2463-bis) che può avere un capitale minimo addirittura pari a un euro. Questo è uno

strumento volto ad incentivare la nascita di nuove iniziative imprenditoriali che non necessitano di un

capitale sociale minimo elevato e con costi di costituzione ridotti.

La scelta di tale sub-modello non è irreversibile in quanto la società può evolvere verso la s.r.l. ordinaria, o

trasformarsi in qualsiasi altro tipo di società, o partecipare ad operazioni di fusione e scissione con società

diverse.

La s.r.l. semplificata, in origine, era stata pensata solo per i soggetti persone fisiche non aventi 35 anni

d età; oggi i ve e può esse e costituita da chiunque, purché persona fisica.

La costituzione della società semplificata avviene mediante contratto o atto unilaterale redatto dal notaio a

titolo gratuito, in conformità ad un modello standard, non modificabile dalle parti, introducendo quindi un

fo te li ite all auto o ia pat i o iale. Per permettere ai terzi di conoscere lo status di uesta so ietà, ell atto ostitutivo o o e i di a e he la società è una s.r.l. semplificata e tale indicazione deve anche apparire negli atti e nella corrispondenza della

so ietà e ello spazio elett o i o desti ato alla o u i azio e, assie e all a o ta e del apitale sottos itto e ve sato, la sede della so ietà e l uffi io del egist o p esso ui is itta. Essa, come si è detto, deve avere un capitale sociale sottoscritto e interamente versato pari a un euro ed

i fe io e a . €. Il o fe i e to deve fa si i de a o ed esse e ve sato all o ga o a i ist ativo. Sotto il profilo finanziario essa non è una società senza capitale, quindi deve provvedere, per sopravvivere,

all au e to del apitale o alla t asfo azio e i u a so ietà di pe so e. P op io la possi ilità di ostitui e u a so ietà dotata di u auto o ia pat i o iale pe fetta e o u apitale i iso io ha posto delle iti he. I particolare si segnala come questo possa rendere difficoltoso

per la società il ricorso al credito e soprattutto può creare problemi per i creditori sociali.

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Con riferimento al capitale sociale e i conferimenti, il legislatore introduce per la s.r.l. una disciplina

apposita volta a garantire che la società operi in una situazione di equilibrio economico-finanziario.

Il capitale sociale minimo (art. 2463) non può esse e i fe io e a . €, a diffe e za della s.p.a. dove esso o può esse e i fe io e a . €.

Altre differenze possono riscontrarsi per quanto riguarda le entità conferibili. Innanzitutto il legislatore

prevede (art. 2464) che possono essere conferiti tutti gli ele e ti dell’attivo sus etti ili di valutazio e economica. Questo permette di ritenere che i conferimenti effettuabili sono molteplici purché dotati di un

valore misurabile secondo parametri oggettivi.

Inoltre, a differenza della s.p.a. sono ammesse anche le p estazio i d’ope a o di se vizi. In questo caso,

pe ò, il legislato e p evede, a tutela dei te zi e al fi e di ga a ti e l effettiva fo azio e del apitale so iale, che il soggetto conferente debba fornire alla società una polizza di assicurazione o una fideiussione

a a ia o ui devo o esse e ga a titi gli o lighi assu ti, pe l i te o valo e asseg atogli. Per quanto riguarda i conferimenti in denaro, devo o esse e ve sati agli a i ist ato i o i ati ell atto costitutivo già al o e to della sottos izio e, al e o il % e l i te o sov app ezzo, salvo il aso dell u i o so io pe il uale il ve sa e to deve avve i e pe i te o. Pe ò p evisto, e ui sta la p i ipale differenza rispetto alla s.p.a., che il versamento possa essere sostituito dalla stipula, per un importo

analogo, di una polizza assicurativa o di fideiussione bancaria. Il socio, inoltre, può cambiare in ogni

o e to la polizza o la fideiussio e o il ve sa e to dell i po to i de a o. Riguardo, invece, al conferimento di beni in natura e di crediti, il legislatore, dopo aver chiarito che le

partecipazioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della

sottoscrizione, si limita a richiedere una relazione giurata predisposta da un revisore legale o da una società

di evisio e legale is itti ell apposito egist o e s elti dal so io stesso e o o i ati, o e elle s.p.a., al tribunale (art. 2465). Nella relazione deve essere contenuta una descrizione dei beni o crediti conferiti,

o h l i di azio e dei ite i di valutazio e adottati e l attestazio e he il lo o valo e al e o pa i a uello ad essi att i uito ai fi i della dete i azio e del apitale so iale e dell eve tuale sov app ezzo.

Inoltre non è richiesto un controllo da parte degli amministratori in relazione alle valutazioni contenute

ella elazio e e o so o, ui di, i di ate le o segue ze he de iva o da u eve tuale diffe e za t a valore accertato e valore effettivo. Questo non ha impedito però di ritenere comunque necessario un

controllo di merito da parte degli amministratori e, anche, di ipotizzare, in presenza di una differenza di

valo e a e tato ed effettivo, l appli a ilità della dis ipli a i te a di so io o oso o dell appli a ilità della disciplina prevista dalla s.p.a.

Il valore complessivo dei o fe i e ti effettuati o può esse e i fe io e all a o ta e glo ale del capitale sociale. Può però avvenire che esso risulti superiore, data la presenza di eventuali sovrapprezzi

versati dai soci che non vengono imputati a capitale ma iscritti in riserva.

Qualo a il so io isulti i ade pie te ispetto all o ligo di effettua e i o fe i e ti p o essi, si appli a la disciplina relativa al socio moroso (art. 2466) che dispone che nel caso in cui il socio non esegua il

conferimento nel termine prescritto, gli amministratori devono diffidarlo ad adempiere entro trenta giorni.

Decorso inutilmente tale termine, gli amministratori possono vendere la partecipazione agli altri soci, in

proporzione alla loro partecipazio e, pe il valo e isulta te dall ulti o ila io app ovato. Se la ve dita non avviene per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme

riscosse e il capitale sociale deve essere ridotto in misura corrispondente.

Una volta costituita la società, il capitale sociale nominale può subire delle modifiche nel corso del tempo

Possono, infatti, verificarsi degli aumenti o delle riduzioni dello stesso.

A. Iniziando dei primi, è possibile distinguere due tipi di aumento del capitale: un aumento nominale e

gratuito ed uno reale o oneroso.

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i. L aumento nominale consiste nel semplice passaggio delle riserve e/o altri fondi iscritti in

bilancio a capitale, dando così alla società maggiore solidità patrimoniale. In questo caso la

quota di partecipazione di ciascun socio deve restare immutata.

ii. L aumento di capitale reale o siste, i ve e, i u effettivo i e e to dell attivo patrimoniale, dato che il capitale viene aumentato mediante nuovi conferimenti dai soci o

da soggetti terzi. La decisione di aumentare il capitale non può essere attuata, però, fino a

quando i precedenti conferimenti dovuti non siano stati eseguiti integralmente, così da

evitare che la società possa ottenere nuovo capitale di rischio fino a quando non ha

interamente ricevuto quello già promesso. I conferimenti devono essere effettuati con le

odalità p eviste pe la ostituzio e, e l au e to deve esse e i te a e te sottos itto, a meno che la decisione abbia consentito un aumento scindibile: in questo caso, il capitale è

innalzato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte.

Ai soci spetta il diritto di sottoscrivere il capitale in proporzione alle partecipazioni

possedute, osì da pote a te e e i va iata la p op ia posizio e all i te o della compagine sociale.

L atto costitutivo può tuttavia p evede e he l au e to possa esse e attuato a he mediante offerta di partecipazioni di nuova emissione a terzi e senza che sia necessario

introdurre un sovrapprezzo. Date le conseguenze che l esclusione del diritto di

sottoscrizione può determinare per i soci, i quali possono vedere modificati i precedenti

equilibri partecipativi, è riconosciuto il diritto di recesso per coloro che non hanno

consentito alla decisione.

B. Per quanto riguarda invece la riduzione del capitale sociale, si può distinguere tra riduzione reale e

riduzione nominale.

i. La riduzione reale o po ta u effettiva iduzio e del pat i o io so iale e può ave si edia te i o so ai so i delle uote pagate o edia te li e azio e dall o ligo dei

versamenti ancora dovuti.

Il legislatore prevede che tale decisione può essere eseguita solo dopo novanta giorni

dall is izio e el egist o delle i p ese della stessa, pu h e t o tale te i e essu edito e so iale a te io e all is izio e a ia fatto opposizione. In caso di opposizione il

tribunale può comunque disporre che la riduzione abbia luogo quando ritiene infondato il

pe i olo di p egiudizio pe i edito i o la so ietà a ia p estato u ido ea ga a zia. ii. Per quanto riguarda, invece, la riduzione nominale, essa consiste in una semplice

operazione contabile attraverso la quale si procede ad un adeguamento del capitale sociale

a fronte di una perdita che si è già verificata.

Vi possono essere dei casi di riduzione del capitale per perdite facoltativi e altri obbligatori.

Per quelle obbligatorie, il legislatore prevede due ipotesi di riduzione caratterizzate da una

gravità e una conseguente disciplina differente.

La prima si ha quando si verifica una perdita superiore ad un terzo del capitale sociale: in

uesto aso gli a i ist ato i devo o o vo a e l asse lea dei so i e sottopo li ad u a elazio e sulla situazio e pat i o iale della so ietà. L asse lea assu e poi gli oppo tu i

provvedimenti, anche se non è tenuta per forza a ridurre immediatamente il capitale

so iale. Se pe ò, e t o l ese izio su essivo, la pe dita o isulta di i uita a e o di u te zo, l asse lea deve esse e uova e te o vo ata pe l app ovazio e del ila io e pe la riduzione del capitale in proporzione alle perdite accertate. In mancanza, gli

amministratori ed, eventualmente nominati, il sindaco o il soggetto incaricato della

revisione legale, devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale a

seguito delle perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede con decreto da iscriversi

nel registro delle imprese a cura degli amministratori.

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Nella seconda ipotesi di riduzione obbligatoria prevista dal legislatore, invece, la perdita

deve averlo ridotto al di sotto del minimo legale. In questo caso gli amministratori devono

se za i dugio o vo a e l asse lea pe deli e a e la iduzio e del apitale e il contemporaneo aumento dello stesso ad una cifra non inferiore al minimo, o la riduzione

del capitale e la trasformazione, o ancora la nomina dei liquidatori e ogni altro

provvedimento relativo allo scioglimento della fase di liquidazione.

In tutti i casi di riduzione del capitale per perdite, è esclusa ogni modifica delle quote di

partecipazione e dei diritti spettanti ai soci: le perdite devono, pertanto, incidere

p opo zio al e te su tutti i so i i odo tale he og u o possa o se va e l o igi a io valore della quota di partecipazione e i diritti connessi.

Con la l.99/2013 il legislatore ha riconosciuto che pure la s.r.l. ordinaria può essere costituita con un

capitale sociale inferiore a diecimila euro, purché pari almeno ad un euro. In questa ipotesi i conferimenti

devono essere effettuati esclusivamente in denaro ed essere versati per intero alle persone cui è affidata

l a i ist azio e. Tale disciplina trova applicazione sia in sede di costituzione che in sede di aumento di

capitale.

Viene anche prevista una disciplina più rigorosa rispetto a quella generale riguardo la riserva legale. In base

all a t. i hiesto he dagli utili etti annuali sia dedotta una somma corrispondente almeno alla

ventesima parte di essi, così da costituire una riserva legale, fino a che questa non abbia raggiunto il quinto

del capitale sociale.

La normativa del 2013 impone, invece, di dedurre dagli utili netti risultanti in bilancio una somma pari

almeno ad un quinto degli stessi, fino a che tale riserva e il capitale sociale non abbiano raggiunto

l’a o ta e di die i ila eu o. U a volta aggiu to tale a o ta e, all a a to a e to si appli he à la disciplina ge e ale dell a t. . . La ise va può poi esse e utilizzata solo pe i pug azio e a apitale e per copertura di eventuali perdite con obbligo di reintegrazione laddove essa sia diminuita. Non sono

invece stati introdotti un termine di scadenza entro il quale la società è obbligata a raggiungere tale soglia

della ise va legale, l obbligo di imputare a capitale quanto accantonato.

I ase all a t. , o. , le partecipazione dei soci nella s.r.l. non possono essere rappresentate da azioni:

da questo deriva che esse non possono essere suddivise in frazioni omogenee di capitale, né incorporate in

titoli. Ciascun socio, quindi, deve considerarsi titolare di una sola partecipazione, rappresentativa di un

complesso di situazioni giuridiche, qualunque sia l a o ta e, il ui peso all i te o della so ietà si determina o in percentuali (ad es. una partecipazione del 10%), o in termini assoluti (ad es. una partecipazione di mille

euro). In caso di comproprietà della partecipazione, i diritti sociali devono essere esercitati da un

rappresentante comune.

Le partecipazioni dei soci non possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, in

questo modo impedendo alla s.r.l. di ricorrere al mercato dei capitali di rischio.

Le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento effettuato, anche se

possi ile i t odu e u a dive sa disposizio e ell atto ostitutivo: osì le ito he i so i si a o di o e i t odu a o ell atto ostitutivo una previsione in base alla quale, ad es., due soci conferiscono entrambi la

stessa somma, ma ad uno di essi è attribuita una partecipazione maggiore in ragione del suo ruolo

privilegiato e, soprattutto, dai suoi intensi rapporti con i possibili clienti e fornitori.

La regola della proporzionalità vale anche in relazione ai diritti sociali: più p e isa e te, ell a t. , co.2, si riconosce che i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione posseduta

da ciascuno, fermo restando che vi possono essere dei diritti sociali che competono ai soci

i dipe de te e te dall e tità della pa te ipazio e dete uta ad. es. il diritto di impugnativa delle decisioni dei soci

spetta a ciascun socio).

L atto ostitutivo può a he p evedere l attribuzione ai singoli soci di diritti particolari. L asseg azio e di tali di itti può se vi e a p e ia e al u a a atte isti he del so io, e essa ie o oppo tu e alla lu e delle

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esigenze societarie. Si pensa ad esempio ad un diritto particolare attribuito ad un socio finanziatore o ad un socio in grado di

apportare alla società competenze e conoscenze specifiche in un determinato settore.

Il legislato e spe ifi a he i di itti pa ti ola i posso o igua da e l amministrazione della società o la

distribuzione degli utili.

I elazio e all amministrazione, possono essere attribuiti particolari privilegi per quanto riguarda: i) la

facoltà di scelta di alcuni amministratori o di esprimere il proprio gradimento in base alle persone indicate

dagli altri soci; ii) la riserva a favore del socio stesso della funzione di amministratore; iii) il diritto di veto o

anche di decisione su determinati atti gestori.

Per quanto riguarda i privilegi riguardanti la distribuzione degli utili, è possibile prevedere clausole che

riservano ad uno o più soci percentuali qualificate, non legate alla misura della partecipazione.

Il privilegio sulla distribuzione degli utili può consistere in una priorità nel prelievo del dividendo.

Il legislatore ha voluto assegnare direttamente al socio i di itti pa ti ola i. L asseg azio e di tali di itti al socio e non alla partecipazione comporta che, in caso di trasferimento di uest ulti a, i di itti pa ti ola i non circolano con essa, ma si estinguono.

La dottrina inoltre esclude la possibilità di creare nella s.r.l. delle categorie di quote e quindi delle serie di

partecipazioni, dotate di diritti diversi da quelli spettanti ad altre partecipazioni e attributive di questi diritti

i odo i diffe e ziato a hiu ue ve ga ad a uista le. Nell a ito dell a t. , o. , si p evede he tali diritti possano essere direttamente modificati solo con il consenso unanime dei soci. La stessa regola deve

appli a si a he al aso di i t oduzio e degli stessi ell atto ostitutivo, fatta salva dive sa disposizio e i uest ulti o. I uesto odo i so i posso o ei t odu e pe le modifiche dirette la regola maggioritaria.

E poi i o os iuto he, i p ese za di u a modifica indiretta, cioè attuata non attraverso una formale

va iazio e dell atto ostitutivo, a edia te il o pi e to di u ope azio e gesto ia app ovata dai so i a maggioranza, capace di incidere indirettamente sul diritto particolare (si pensi al caso in cui venga costituita una

joint venture con altre imprese, con cui si programma un coordinamento o una combinazione delle azioni amministrative, da

ridurre così in modo significativo il diritto di veto riconosciuto ad un socio), spetti al socio non consenziente il diritto di

recesso.

Le partecipazioni nella s.r.l. sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di

morte, salvo contraria disposizione dell atto ostitutivo. Quest ulti o può li ita e il t asfe i e to delle partecipazioni introducendo clausole di gradimento o di prelazione, o escludendo del tutto la loro

trasferibilità. Questo fa sì che la s.r.l. possa caratterizzarsi come società chiusa nell a ito del uale le partecipazioni non risultano liberamente trasferibili.

Per quanto riguarda gli altri tipi di clausola, nella s.r.l. il potere di pronunciarsi sul gradimento può essere

concesso non solo ai singoli soci, ma anche a terzi estranei.

Il legislato e, a tutela dell i te esse del so io a o esta e p igio ie o ella so ietà, p evede he ualo a l atto ostitutivo i t odu a l i t asfe i ilità della pa te ipazio e o e su o di i il t asfe i e to al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi, o ponga condizioni o limiti che ne impediscono il

trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso. L atto costitutivo può solo stabilire un termine non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla

sottoscrizione della partecipazione prima del quale il recesso non può essere esercitato.

La disciplina relativa al trasferimento della partecipazione o te uta ell a t. . I a zitutto o o e stipula e l atto di t asfe i e to per iscritto con sottoscrizione autenticata da parte di un notaio. Esso, per

essere efficace nei confronti della società, deve essere depositato a cura del notaio autenticante presso

l uffi io del egist o delle i p ese ella ui i os izio e sta ilita la sede della società.

Dal momento del deposito il trasferimento della partecipazione ha effetto di fronte alla società, quindi essa

e de possi ile l a uisto della ualità di so io a o p i a he si sia o pletato il p o esso di is izio e. E stata invece abolita la precedente disposizione contenuta nello stesso art. 2470 la quale dava rilevanza

all is izio e el li o dei so i. L atto di t asfe i e to deve poi esse e iscritto nel registro delle imprese e in caso di contrasto tra più

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acquirenti a fronte della doppia alienazione della stessa, è preferito colui che per primo ha effettuato in

buona fede la suddetta iscrizione nel registro delle imprese, anche se il suo titolo è di data posteriore.

I fo za dell a t. , la s. .l. o può i al u aso acquistare o accettare in garanzia partecipazioni

proprie, o accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione.

Per quanto riguarda le conseguenze derivanti dalla violazione di tali divieti, la dottrina considera nullo l atto contrario alla norma 2474.

La partecipazione può formare oggetto di espropriazione (art.2471). Il pignoramento si esegue mediante la

otifi a al de ito e e alla so ietà e su essiva is izio e el egist o delle i p ese. L o di a za del giudi e dell ese uzio e he dispo e la ve dita della pa te ipazio e deve esse e otifi ata alla so ietà a u a del creditore.

Nel caso di partecipazione non liberamente trasferibile, si applica una disciplina particolare volta a tutelare

sia l i te esse della so ietà ad evita e l i g esso ella o pagi e so iale di est a ei o g aditi, sia l i te esse dei edito i a soddisfa si sulla pa te ipazio e. Tuttavia, pe i pedi e he la pa te ipazio e possa esse e t asfe ita a soggetti o g aditi , si i o os e la possibilità per la società di rendere la vendite

p iva di effetto ualo a, e t o die i gio i dall aggiudi azio e, p ese ti u alt o a ui e te i g ado di offrire lo stesso prezzo.

Infine, la partecipazione può formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro. In questo caso il legislatore,

all a t. - is, i hia a le disposizio e p eviste ell a t. , i elazio e alla s.p.a., volte a dete i a e i diritti che spettano al socio e/o al titolare del diritto frazionato.

Anche nella s.r.l. i soci possono procedere spontaneamente ai versamenti erogando alla società somme

che, pur non venendo imputate a capitale, incrementano il patrimonio netto, e alla loro effettuazione non

si accompagna un obbligo di restituzione, se non per quello che residua una volta pagati i creditori sociali, al

termine della vita stessa della società. Questi versamenti rappresentano, quindi, per i soci operazioni di

i vesti e to ell attività a titolo di apitale di is hio. I finanziamenti rappresentano, invece, operazioni effettuate a titolo di capitale di credito, con diritto al

rimborso pieno, a favore del socio finanziatore, alla scadenza pattuita. In questo modo il socio assume la

veste di puro creditore della società.

Nelle s.r.l. era prassi costituire la società con un capitale sociale pari al minimo legale, anche se inadeguato

ispetto all oggetto so iale, e dota la osì di iso se fi a zia ie att ave so finanziamenti rimborsabili elargiti

dai soci stessi, i quali, in questo modo, fornivano alla società capitale di credito, piuttosto che capitale di

rischio. In questo modo la società veniva a trovarsi in una situazione di sottocapitalizzazione nominale.

Questo fenomeno, però, poteva determinare dei pregiudizi per i creditori sociali che si trovavano a

concorrere con i soci per quanto riguardava i finanziamenti da questi ultimi effettuati, vedendosi ridotte

così le prospettive di soddisfacimento nei confronti della società stessa.

Per arginare tale situazione, il legislatore del 2003 ha previsto, con una norma imperativa a tutela degli

interessi delle parti, che il rimborso dei finanziamenti effettuati dai soci a favore della società, sono

postergati rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.

Tale postergazione opera solo quando i finanziamenti sono stati elargiti dal socio in un momento in cui

risultava un eccessivo s uili io dell’i de ita e to ispetto al pat i o io etto o in una situazione

finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento piuttosto che un finanziamento.

Viene infine previsto che, se la so ietà fallis e e il fi a zia e to stato già i o sato ai so i ell a o precedente alla dichiarazione di fallimento, esso deve essere restituito.

Tale disciplina si applica ai fi a zia e ti i ualsiasi fo a effettuati e può essere applicata alle altre

società di capitali o ase azio a ia ist etta e o so i pa te ipi all attività e o o i a.

L a t. o se te alla s. .l. di e ette e titoli di debito e quindi titoli di massa rappresentativi di un

debito pecuniario. In questo modo la s.r.l. può ricorrere, indirettamente e con dei limiti, al mercato del

apitale di edito. Pe pote p o ede e all e issio e a t. e essa ia la p ese za di u apposita

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p evisio e ell’atto ostitutivo, il quale deve individuare a chi spetta decidere sull e issio e e o he odalità e aggio a ze e essa ie, olt e he a dete i a e eve tuali li iti all e issio e, he a diffe e za

di ua to a ade elle s.p.a. o so o i di ati dalla legge a i essi all auto o ia delle pa ti. Spetta poi al soggetto individuato ell atto ostitutivo sta ili e le condizioni del prestito e le modalità del

rimorso. La stessa decisione di emissione deve essere iscritta a cura degli amministratori presso il registro

delle imprese. Per la modifica delle condizioni del prestito e delle modalità di rimborso, la società deve

ottenere il consenso di tutti i possessori dei titoli, a meno che la stessa decisione di emissione non preveda

come sufficiente il consenso della maggioranza.

In questo tipo societario, il legislatore prevede che i titoli di debito devono essere sottoscritti unicamente

da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali (SIM; SGR; SICAV;

banche), i quali però, possono una volta sottoscritti i titoli, immetterli nel mercato secondario, vendendoli ad

altri soggetti. Al fine di tutelare i successivi acquirenti dei titoli contro il rischio che la società risulti

insolvente e non sia in grado di rimborsare il debito contratto, si riconosce che, in caso di successiva

circolazione, chi li trasferisce debba rispondere della solvenza della società. Tale garanzia opera purché

l a ui e te o sia a h esso u i vestito e p ofessio ale o u so io della so ietà stessa.

L us ita del so io di s. .l. dalla so ietà può adi a si elle ause di estinzione del rapporto tipiche dei sistemi

societari, ossia il recesso e l esclusione.

Il recesso egolato dall a t. . Esso svolge sop attutto la fu zio e di ila ia e il pote e della maggioranza e gli interessi della minoranza dissenziente, di fronte alle scelte più radicale assunte dalla

prima. A questo si deve la presenza di cause inderogabili di e esso. L atto ostitutivo, pe ò può a plia e le ipotesi i ui al so io o se tito po e fi e alla sua pe a e za i so ietà; l i t oduzio e di cause

statutarie di recesso consente di dare rilevo così a circostanze che i soci reputano fondamentali per il

mantenimento del vincolo con la società.

Le cause legali e inderogabili di e esso so o i di ate ella p i a pa te dell a t. . Il e esso permesso ai soci che non hanno acconsentito a:

a) a ia e to sig ifi ativo dell’oggetto so iale, cioè tale da dete i a e u alte azio e del is hio dell i vesti e to;

b) cambiamento del tipo di società;

c) fusione o scissione;

d) revoca dello stato di liquidazione;

e) t asfe i e to della sede all’este o;

f) eliminazione di una o più cause di recesso statutarie;

g) compimento di ope azio i gesto ie he o po ta o u a sosta ziale odifi a dell’oggetto so iale statutario o una rilevante modifica dei diritti particolari dei soci (ad es. conversione della società da ente

ope ativo a holdi g, edia te essio e dell azio e a so ietà controllate);

h) se la società è costituita a tempo indeterminato, ciascun socio può recedere in qualsiasi momento

con un preavviso di 180 giorni.

La legittimazione all ese izio del di itto spetta, ua do la ausa o siste i u a de isio e dei so i, a uelli

non consenzienti e a qualunque socio per il recesso dalla società a tempo indeterminato o le cui quote

sia o i t asfe i ili. No es luso pe ò he, ispetto a dete i ate fattispe ie, l atto ostitutivo la attribuisca solo ad alcuni soci, come diritto particolare.

Anche in relazione alle modalità di esercizio del diritto, l a t. i a da all atto ostitutivo. Questo quindi è libero di definire i termini e le forme entro cui la dichiarazione di recesso deve essere comunicata

alla società. Nel silenzio dell atto ostitutivo, si i a da all a t. -bis (dichiarazione mediante raccomandata

spedita alla so ietà e t o gio i dall is izio e el egist o delle i p ese della deli e a legitti a te, o dalla sua t ascrizione nel

libro delle decisione dei soci, se non è prevista iscrizione; entro 30 giorni dalla conoscenza del fatto legittimante diverso da una

decisione dei soci).

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Anche le modalità di attuazione del disi vesti e to e di i o so del e ede te so o affidate all atto costitutivo. Si procede in primis attraverso la cessione della quota ad altri soggetti che possono essere gli

altri soci in proporzione alle rispettive partecipazioni, o anche uno o più terzi, individuati dai soci. In

mancanza di interessati, la quota è liquidata ricorrendo alle riserve disponibili della società. Solo qualora

esse non siano sufficienti, si riduce il capitale, estinguendo la partecipazione; ma poiché si tratta di una

iduzio e eale i edito i posso o oppo si; se pe effetto dell opposizio e, la iduzio e e il imborso

ve go o i pediti, la so ietà vie e posta i li uidazio e. Questa pe ò l ipotesi est e a pe o ilia e l i te esse del e ede te o la tutela dei edito i: il p i o pa te ipa o gli alt i alla li uidazio e, e vie e rimborsato solo al termine di questa, non più secondo il valore che la sua quota aveva nel momento in cui il

recesso è divenuto efficace, ma secondo il valore che essa ha al termine della procedura di liquidazione.

Il termine entro cui si deve procedere al rimborso è 180 giorni dalla comunicazione del recesso.

Il valore della somma che spetta al recedente deve essere determinato proporzionalmente al patrimonio

sociale, applicando criteri di valutazione non contabili, ma tali da riflettere il valore reale del patrimonio

stesso nel momento in cui il recesso diviene efficace.

Ai se si dell a t. - is l atto ostitutivo può p evede e spe ifi he ipotesi di es lusio e pe giusta ausa del so io . A diffe e za delle so ietà di pe so e ui di lo strumento espulsivo qui è previsto come

eventuale e i esso all auto o ia statuta ia: i asse za di u apposita disposizio e dell atto ostitutivo, nessun socio può essere escluso, neanche in presenza di gravi motivi.

Qui di o pete all auto o ia egoziale l i dividuazio e delle ause di es lusio e e i uesto o li ite se non quello della giusta causa. I fatti l es lusio e legitti a solo al ve ifi a si di fatti relativi alla persona

di uno dei soci, che rendono oggettivamente non più opportuna la sua permanenza in società.

La giusta causa può consistere:

a) nella violazione, da parte del socio, degli obblighi nascenti dal rapporto sociale, diversi da quello di

conferimento (ad es. abuso del diritto di voto in assemblea, della divulgazione di notizie riservate);

b) in comportamenti del socio, eputati i o pati ili o l’attività so iale (ad es. l ese izio di u i p esa

concorrente, stipulazione di contratti con soggetti o categorie di soggetti sgraditi alla società);

c) nella perdita, da parte del socio, di alcuni requisiti soggettivi (iscrizione a un albo);

d) nel sopravvenire di altri fatti relativi alla sua persona (fallimento personale, interdizione, condanne penali

ecc).

il requisito della giusta causa è condizione di legittimità della clausola dell atto ostitutivo: o o e he l espulsio e del socio persegui un interesse obiettivamente meritevole dei soci. Inoltre quando la fattispecie

prevista non si riferisca ad una vicenda di cui basti verificare se si è o no verificata, ma richiede una

valutazione discrezionale, la giusta causa opera anche come criterio di valutazione della gravità e rilevanza

del fatto in concreto verificatosi.

L a t. -bis pone inoltre un secondo requisito di validità, in quanto esige che le ipotesi di esclusione

sia o spe ifi he , io e u iate ell atto ostitutivo in modo preciso e non generico: il requisito di

specificità tutela l i te esse di ias u so io a pote o os e e ex ante le conseguenze del proprio

comportamento o dei fatti che lo riguardano. Proprio la presenza di questo requisito fa sì che l’ele azione

statutaria sia da considerarsi tassativa.

E i essa all auto o ia statuta ia a he la dete i azio e della procedura di esclusione. L atto costitutivo potrà prevedere così ipotesi di esclusione automatica o facoltativa, attribuendo alla collettività

dei soci o agli amministratori, il potere di decidere se escludere o no il socio in relazione a cui si sia

ealizzato l eve to he legitti a l est o issio e. I og i aso, l es luso ha diritto di opporsi davanti al Tribunale, potendo anche richiedere la sospensione

dell ese uzio e. I o di e all attuazio e dell’es lusio e, io alle fo a att ave so ui l es luso vie e p ivato della titola ità

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della uota e i eve la li uidazio e del suo valo e, l a t. -bis rinvia alla disciplina del recesso. Il valore

della quota di liquidazione è determinato secondo il valore reale della partecipazione.

La disciplina riguardante la struttura organizzativa della s.r.l. si sviluppa, negli artt. 2475 ss., secondo due

direttrici: a) l’est e a flessi ilità del siste a di gove o dell’i p esa; b) l’att i uzio e ai so i di u uolo attivo e centrale nella vita della società.

Il modello legale, io uello he ope a se l atto ostitutivo o dispo e dive sa e te, si sviluppa se o do uno schema che pare analogo al sistema di governance tradizionale delle s.p.a., con soci chiamati a

decide e sulle odifi he dell atto ostitutivo e a o i a e gli a i ist ato i; o u o ga o a i ist ativo, u ipe so ale o ollegiale, ui affidata la gestio e dell i p esa; e u o ga o pe il controllo contabile e amministrativo. Ma nella s.p.a. la struttura organizzativa è caratterizzata da una forte

igidità i ua to l azio ista o ha pote i gesto i, di o t ollo di etto ed ade is e o disapp ova le st ategie i p e dito iali adottate dall o ga o a i ist ativo. Invece, nelle s.r.l., i soci sono parte attiva dell o ga is o e uesto ispe hia l autonomia negoziale, che

può avvenire sia attraverso una diversa distribuzione delle competenze e dei poteri, sia introducendo

fo e e p o edu e de isio ali più agili. Sotto il p i o aspetto, l atto ostitutivo può arricchire le

competenze gestorie della collettività dei soci o anche dei singoli. Sotto il secondo aspetto, invece,

l auto o ia statuta ia può s elli e le p o edu e ollegiali e pe fi o adotta e i egi i di a i ist azio e, disgiuntiva o congiuntiva, tipici delle società di persone.

Il ruolo della collettività dei soci è centrale all i te o della st uttu a o ga izzativa della s. .l. Essi i fatti ha o o pete ze i og i a po della gestio e i p e dito iale he l auto o ia statuta ia può affo za e ma non ridurre, se non a favore di prerogative riconosciute a singoli soci. Le competenze della collettività

dei soci si distinguono in:

A. Competenze necessarie (art. 2479) affidate inderogabilmente alla decisione del gruppo dei soci e

o sisto o o ella ileva za delle ate ie stesse, i ua to igua da o l assetto fo da e tale dell e te, o nella necessità di rispettare il normale equilibrio di poteri e funzioni tra gli organi.

B. Competenze normali, ma derogabili. Si tratta della nomina degli amministratori e della

distribuzione degli utili. Riguardo la prima, l atto ostitutivo può attribuire ai singoli soci un diritto

particolare che, investendoli individualmente della carica di amministratore o del potere di nomina,

es lude la o pete za del g uppo, i pa te o total e te, a se o da he l o ga o gesto io osì formato debba o meno essere integrato da componenti designati da gruppo stesso. Quanto alla

dist i uzio e degli utili, l atto ostitutivo può asseg a e a si goli so i u di itto di pe epi e gli utili che risultano dal bilancio, o parte di essi. Anche la revoca degli amministratori spetta alla

collettività.

C. Competenze legali eventuali. Si tratta di una competenza gestoria illimitata, concorrente con quella

degli amministratori, ma eventuale in quanto si attiva solo su richiesta dei soggetti indicati.

D. Competenze esclusive statutarie. L atto ostitutivo può attribuire ai soci ulteriori e rafforzate

competenze in ambito gestorio. L a t. p evede he ad essi possa spetta e il pote e di emissione dei titoli di debito. Nella s.r.l. l’auto o ia statuta ia o i o t a al u li ite di ateria:

la clausola può assegnare ai soci il potere decisionale, vincolate per gli amministratori, su qualsiasi

argomento.

102

Il coinvolgimento dei soci nella gestione nella s.r.l. è istituzionalizzato. Questo ruolo si rispecchia nella

disciplina della responsabilità per gli atti di mala gestio, per i quali rispondono in solido con gli

amministratori, i soci che li hanno decisi e autorizzati.

Il procedimento attraverso cui la collettività dei soci assume le proprie decisioni non ha necessariamente

natura assembleare. L a t. , o. , o se te i fatti all atto ostitutivo di p evede e he le de isio i dei so i sia o adottate edia te o sultazio e s itta o sulla ase del o se so esp esso pe is itto . La decisione indica ogni atto del gruppo dei soci, mentre la deliberazione costituisce solo una specie della

atego ia delle de isio i, ide tifi a do uelle adottate dall asse lea; a a to ad esse, ui di, posso o affiancarsi le decisioni non assembleari.

Il metodo assembleare resta il modello principale in quanto è il più adatto, attraverso il dibattito e il

o f o to t a i so i, all assu zio e di s elte po de ate ed e uili ate. Pe uesto otivo le ate ie di maggiore importanza devono essere inderogabilmente trattate in assemblea.

I procedimenti non assembleari perseguono obiettivi di efficienza da un punto di vista diverso: consentono

di assu e e de isio i o aggio e agilità e e se plifi a o l iter di formazione. La norma li identifica

o e o sultazio e s itta e o o se so esp esso pe is itto ; le te i he o se tite so o oltepli i, dalla sottoposizione ai soci di una proposta, inviata loro con qualsiasi mezzo, sollecitandoli ad una

dichiarazione di voto inviata con un mezzo analogo, fino alla circolazione tra i soci stessi di un documento

che contiene la proposta di decisione, che viene sottoscritto da coloro che vi aderiscono.

Tuttavia a he ua do so o p evisti dall atto ostitutivo, uesti etodi so o o o dava ti alla i hiesta, avanzata da uno o più amministratori o dai soci che rappresentano almeno un terzo del capitale, di

sottopo e l a go e to alla dis ussio e i asse lea.

L a t. - is si dedi a all asse lea sei so i. Il p o edi e to si a ti ola se o do il odello o u e alle s.p.a. Tuttavia l applicazione in via analoga di quella disciplina non può essere automatica in quanto la s.r.l.

ha le p op ie a atte isti he sia pe il aggio e spazio o esso all auto o ia statuta ia, sia pe la e t alità he le pe so e dei so i ha o all i te o della st uttu a o ga izzativa. Quindi ogni fase del

procedimento deliberativo richiede una ricostruzione specifica.

i. La convocazione avvie e elle fo e i di ate ell atto ostitutivo, tali da assi u a e la te pestiva informazione di tutti i soci sugli argomenti da trattare. Nel silenzio dell atto ostitutivo, si p o ede mediante la lettera raccomandata spedita almeno otto giorni prima della riunione. Queste è svolta

presso la sede della società. La norma non indica chi sia legittimato a procedere alla

convocazione. Si ritiene che lo siano gli a i ist ato i ed eve tual e te l o ga o di o t ollo, se o i ato. E i ve e du io se spetta a he ai so i he app ese ta o il te zo del apitale, o se

i ve e, ua do i te da o sottopo e all asse lea u a go e to, de a o i hiede e la convocazione agli amministratori.

ii. Hanno diritto di intervenire tutti i soci. Il principio è inderogabile, pertanto non è ammessa nelle

s.r.l. la creazione di quote senza diritto di voto o con diritto di voto condizionato o limitato a

particolari argomenti.

iii. L asse lea, p esieduta dalla pe so a i di ata ell atto ostitutivo o desig ata dagli i te ve uti, validamente costituita se sono presenti tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale

(quorum costitutivo). Essa delibera con voto favorevole della maggioranza del capitale presente o,

elle ate ie i di ate ei . e dell a t. odifi he dell atto ostitutivo e ope azio i gestorie fondamentali) con una maggioranza rafforzata, che rappresenti almeno la metà del

capitale sociale (quorum deliberativo). Il voto espresso da ciascun socio ha un peso proporzionale

alla sua partecipazione.

No du ue p evista elle s. .l., u a ti olazio e dell asse lea i o di a ia e st ao di a ia, a, come nella s.p.a., le deliberazioni più importanti richiedono maggioranze più elevate e sono

soggette a regole più rigide. Non è neanche prevista una divisione in prima e seconda

103

convocazione. Infatti se non si raggiunge il quorum costitutivo nella prima e unica riunione

prevista, è necessario avviare ex novo l ite p o edi e tale o u a uova o vo azio e. L atto ostitutivo può pe ò i t odu e u asse lea di se o da o vo azio e, idu e do l ali uota di

capitale prevista dalla norma.

iv. Anche per le assemblee della s.r.l. deve essere redatto il verbale, da trascrivere nel libro dei soci. Il

o te uto e i te pi della sua edazio e so o dis ipli ati dall a t. : esso ui di deve esse e fo ato se za ita do e deve i di a e, i allegato, l ide tità dei pa te ipa ti e il voto esp esso da ciascuno di essi.

v. Una volta adottate, le deli e e so o i ediata e te effi a i, t a e uelle odifi ative dell atto ostitutivo he a uista o effi a ia o l is izio e el egist o delle i p ese.

Non è dedicata nessuna norma alle tecniche non collegiali. Si tratta quindi di formule generiche che

lasciano ampia li e tà ella dete i azio e dell’ite p o edi e tale. Ciò che caratterizza questi

e a is i de iso i, l asse za di ollegialità. La procedura può comunque essere scandita da fasi prestabilite e regolamentate nelle forme e nei tempi,

o e el aso i ui si p eveda l i vio ai so i, da pa te degli a i ist ato i e o u ezzo spe ifi o, della sollecitazione a pronunciarsi su una determinata proposta, ed un termine entro il quale i soci devono far

prevenire presso la sede della società il proprio voto scritto o copia di esso.

Sono però anche previste forme destrutturate, come nel caso in cui si preveda che chiunque possa

assu e e l i iziativa di edige e u do u e to s itto o te e te la de isio e, da sottopo e poi all app ovazio e s itta e sepa ata da pa te di ias u o dei so i. L atto ostitutivo li e o di de ide e pe l u a o l alt a fo a. Alcuni principi risultano tuttavia inderogabili. Tutti i so i devo o esse e i fo ati i te po utile dell avvio del procedimento e tutti devono poter prendervi parte, non basterebbe quindi raccogliere i soli consensi

della maggioranza, senza interpellare la minoranza. Infatti ogni voto resta revocabile fino alla chiusura del

p o edi e to e fi o a uesto o e to può hiede si l i terruzione della procedura e della convocazione

dell asse lea, da pa te di ias u a i ist ato e o del te zo del apitale. E a he p evisto u quorum disti to ispetto a uello pe l assu zio e delle deli e e asse lea i: la decisione è presa con il voto favorevole della maggioranza che rappresenta almeno la metà del capitale, ma

lo statuto può disporre diversamente, sia innalzandolo che riducendolo.

L a t. -te dis ipli a l i validità delle de isio i, se za disti zio e t a uelle asse lea i e uelle non

collegiali. Vale lo stesso sistema delle s.p.a. per cui risulta totalmente autonomi rispetto allo schema di

ullità/a ulla ilità, i ua to si i o e all impugnazione. Infatti, mentre la disciplina del contratto si

focalizza esclusivamente sul rispetto delle norme e sulla libera determinazione della volontà nella

o lusio e del o t atto, l o di a e to so ieta io, pu p esidia do la o fo ità dell azio e alla legge e all atto ostitutivo, deve assi u a e la sta ilità delle ope azio i e o o i he, nel predisporre i rimedi in

presenza di vizi.

Come nella s.p.a. i vizi invalidanti si dividono in due categorie: quella della non conformità alla legge o

all’atto ostitutivo e quella che comprende l’asse za assoluta di i fo azio e e l’illi eità o l’i possibilità

dell’oggetto. I olt e, l a t. -ter non ricorre alle nozioni di annullabilità e nullità, ma in entrambi i casi la

decisione è impugnabile, e diversi sono i soggetti legittimati e i termini.

a) L assenza assoluta di informazione consiste nella mancata comunicazione ad uno o più soci

dell avvio del p o edi e to de isio ale e o ispo de al vizio di a ata o vo azio e . L illiceità

o i possi ilità dell’oggetto dis e do o dalla o t a ietà a o e i pe ative, all o di e pu li o e al buon costume, o dall i possi ilità ate iale o giu idi a del o te uto della de isio e.

b) Ogni altro vizio rientra nel difetto di o fo ità alla legge o all’atto ostitutivo come: ogni

irregolarità procedimentale compresa la mancata verbalizzazione della delibera assembleare; il

104

conflitto di interessi del so io il ui voto sia stato dete i a te pe l assu zio e di u a de isio e da osa pe la so ietà e l a uso del di itto di voto a da o degli alt i so i.

Legitti ato all’i pug azio e è ciascun socio che non ha consentito alla decisione, ciascun amministratore

e l o ga o di o t ollo. P op io pe h la legitti azio e del so io o dipe de dalle di e sio i della sua partecipazione, non è prevista la tutela risarcitoria.

La decisione va impugnata negli stretti termini di novanta giorni e di tre anni, decorrenti dalla trascrizione

della de isio e el li o delle de isio i dei so i. E i pug a ile se za li iti di te po, i ve e, la deli e a he introduce un oggetto sociale impossibile o illecito.

Ai se si dell a t. , l a i ist azio e della so ietà affidata a u o o più so i o i ati o de isio e dei so i se l atto ostitutivo o dispo e dive sa e te. Gli amministratori hanno una competenza gestoria generale in quanto il loro compito è quello di elaborare

piani strategici imprenditoriali e di darvi attuazione.

Tuttavia la competenza degli amministratori di s.r.l. non è esclusiva, infatti la collettività dei soci conserva

una competenza legale concorrente sull i te a gestio e e he l atto ostitutivo può sott a e alcune

prerogative agli amministratori per affidarle ai soci. Clausole di questo tipo introducono limiti ai poteri degli

amministratori e li vincolano a dare esecuzione alle decisioni prese dai soci.

La nomina avviene con decisione presa dai soci stessi, a a he sotto uesto aspetto l auto o ia egoziale può disporre diversamente. Ad es. si può, infatti, attribuire ad uno o più soci individualmente il potere di designare gli

amministratori, o il potere di indicare una rosa di nomi tra cui la collettività dovrà poi scegliere, o la carica di amministratore anche

a tempo indeterminato. La o i a va is itta el egist o delle i p ese e l eve tuale i validità dell atto o opponibile ai terzi che non ne fossero a conoscenza.

La legge non indica la durata della carica, ui di l atto ostitutivo o uello di o i a a dete i a e la durata e può procedersi anche ad una nomina a tempo indeterminato; inoltre gli amministratori sono

rieleggibili.

No ea he dis ipli ata l ipotesi di revoca, il che non significa che quindi essa non sia legittima. Occorre

però fare delle distinzioni. Gli amministratori che sono tali in forza di un atto di nomina della collettività dei

soci o di uno di essi sono revocabili in qualunque momento dai soggetti titolari del potere di nomina; in

assenza di giusta causa, però, la società è tenuta al risarcimento del danno. Se però la carica era a tempo

indeterminato, il risarcimento è dovuto solo se non viene dato un congruo preavviso. Ogni socio, inoltre,

può richiedere la revoca in caso di g avi i egola ità o piute dall a i ist ato e. Al o t a io, olo o a ui la carica è attribuita come diritto particolare, non sono revocabili se non in caso di gravi irregolarità, dal

momento che il loro diritto è immodificabile senza il consenso unanime dei soci.

Per quanto riguarda le forme di esercizio del potere gestorio, possiamo dire che questo può essere affidato

ad un amministratore unico o ad una pluralità di soggetti, secondo la previsione statutaria o la decisione

dei soci al momento della nomina. In caso di pluralità di amministratori, il modello legale prevede che

l ese izio delle fu zio i avve ga edia te ostituzio e di u consiglio di amministrazione, come nelle

s.p.a. Tuttavia l atto ostitutivo può a he opta e pe siste i propri alle società di persone come

l amministrazione disgiuntiva o congiuntiva, o per un sistema misto. L u i o li ite i posto dall a t. , ult. o. igua do la edazio e del p ogetto di ila io, di uelli di fusio e e s issio e, e pe l au e to

di capitale delegato che devono essere decisi in forma collegiale.

Il passaggio dall’u o all’alt o siste a possi ile i og i o e to a i hiede u a odifi a dell atto costitutivo.

La rappresentanza legale è attribuita agli amministratori secondo i criteri i di ati ell atto ostitutivo a anche qui, come nelle s.p.a., tale rappresentanza è generale e i relativi limiti, a he se isulta o dall atto costitutivo iscritto nel registro delle imprese, non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che essi

hanno agito intenzionalmente a danno della società.

105

Gli a i ist ato i so o solidal e te espo sa ili ve so la so ietà dei da i de iva ti dall i osse va za dei lo o dove i ad essi i posti dalla legge e dall atto ostitutivo a t. , o. . Il principio consacra l’o ligo degli a i ist ato i di gesti e diligentemente l’i p esa pe l attuazio e dell oggetto so iale. Nell a ito della discrezionalità tecnica che ogni attività imprenditoriale presenta, gli

amministratori sono liberi di determinare i tempi, le strategie e le modalità del suo esercizio, definendo e

realizzando tutte le operazioni in cui essa si articola: richiede che la gestione si svolga secondo il criterio

della diligenza professionale i hiesta dalla atu a dell i a i o. La responsabilità degli amministratori è solidale, i ua to ias u o ispo de dell i te o da o ei confronti della società, salvo il diritto di regresso nei confronti degli altri nella misura e secondo il grado

della rispettiva colpa. Tuttavia la responsabilità non si estende a chi sia immune da colpa e, conoscendo il

fatto dannoso, abbia fatto constatare il proprio dissenso.

Qui di pe hi i te da sott a si all o ligo isa ito io, vi l o e e di seg ala e la p op ia o t a ietà all ope azio e di ui sia a o os enza. Il dissenso non richiedere il rispetto di precise formalità, ma nei

diversi sistemi di governo adottabili da una s.r.l., variano le modalità della sua comunicazione e le funzioni

che esso deve assolvere: per il consiglio di amministrazione è sufficiente il voto negativo, mentre, in caso di

a i ist azio e disgiu tiva, e essa ia l opposizio e al o pi e to dell atto, e ell a i ist azio e o giu tiva si i hiede all u a i ità l ese izio del pote e di veto. Tuttavia la legge i hiede he

l a i ist ato e sia a he i u e da olpa ed g ava o su di esso l obbligo di agire in modo informato e

l obbligo di intervento; pe ta to, ispo de dei da i a he hi o ha avuto o os e za dell atto lesivo pe aver violato il dovere di vigilanza e chi, conosciutolo, non si sia attivato per impedirne il compimento o

attenuarne gli effetti.

La responsabilità, inoltre, grava senza distinzioni a prescindere dal titolo e quindi anche sul socio il cui

potere gestorio sia accordato come diritto particolare, in quanto tale diritto è anche dovere di

amministrare con la diligenza professionale e ell’i te esse della so ietà.

L azione di responsabilità p opo i ile i dividual e te da ualu ue so io, a p es i de e dall e tità della sua partecipazione; essa però non esclude he a he la so ietà possa p o uove e l azio e. Il singolo socio può anche richiedere la revoca cautelare dell a i ist ato e i aso di g avi i egola ità, sia unitamente alla proposizione della domanda di risarcimento, sia anticipatamente o indipendentemente da

questa.

I olt e, la espo sa ilità o oi volge solo gli a i ist ato i, a l a t. , o. , sa is e la responsabilità solidale dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il fatto dannoso.

Tale disposizione trova applicazione nei confronti di tutti i soci che consentono il compimento di

u ’ope azio e da osa pe la so ietà, i edito i e i te zi ell’ese izio, a he o asio ale, del pote e gestorio di cui essi dispongono.

L esiste za di u organo di vigilanza nelle s.r.l. è meramente casuale e diviene obbligatoria solo se si

ve ifi a o le o dizio i fissate ell a t. . Il controllo è affidato a ciascuno dei soci non amministratori, anche quando sia presente il sindaco, che

ha o il di itto di ave e dagli a i ist atori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare,

a he t a ite p ofessio isti di lo o fidu ia, i li i so iali e i do u e ti elativi all a i ist azio e . Si determina così una sorta di internazionalizzazione del controllo.

Il loro contenuto è ampio in quanto riguarda le informazioni e i dati relativi alle singole operazioni, alle

li ee st ategi he o all a da e to ge e ali dell i p essa; i documenti consultabili sono tutti quelli che

riguardano le vicende della gestione, senza eccezione e senza che gli amministratori possano respingere la

i hiesta del so io pe agio i di ise vatezza e seg eto azie dale, esse do l u i o li ite uello dell ese izio

del di itto se o do uo a fede e i odo da o i t al ia e la o duzio e dell i p esa. Si tratta di un diritto non eliminabile né comprimibile dall atto ostitutivo, pe h appa tie e a uegli elementi che caratterizzano la s.r.l. e come tratto che coinvolge i so i alla vita dell i p esa. L atto costitutivo resta però libero di accrescere i diritti di controllo, come di regolarne le modalità di esercizio.

106

Solo al superamento di determinate soglie si rende obbligatoria l attivazio e di u a funzione di controllo

svolta da un soggetto indipendente e professionalmente qualificato.

Le condizioni e essa ie alla o i a so o: a l esse e la so ietà o ligata a edige e il ila io o solidato e l esse e al ve ti e di u g uppo; l esse e o t olla te di u altra società obbligata alla revisione legale

dei o ti; il supe a e, pe due ese izi o se utivi, due li iti elativi all a o ta e dell attivo e dei i avi e al u e o dei dipe de ti fissati ell a t. -bis.

Al verificarsi di queste circostanze l i te esse alla o etta gestio e dell i p esa o più solo u a uestio e i te a all i p esa a deve esse e este alizzata.

Per quanto riguarda il tipo di controllo o ligato io, l a t. , o. , i hiede la o i a di u o ga o di controllo o di un revisore: esso deve riguardare irrevocabilmente sia il profilo gestorio che quello contabile.

L o ga o di ui i hiesta la o i a monocratico, se l atto ostitutivo o dispo e dive sa e te e ad esso si applica la disciplina sui sindaci di s.p.a. Pertanto poteri e doveri del soggetto a cui è affidato il

controllo so o uelli sta iliti dagli a t. ss. e dall’a t. d.lgs. 9/ ma essa va coordinata con

l a t. , poi h deve ite e si he og i so io sia legitti ato ad agi e ei suoi o f o ti. Il rinvio alla disciplina della s.p.a. consente di sancire automaticamente anche per la s.r.l. l’i odifi a ilità delle funzioni e dei poteri attribuiti al titolare del controllo. Tale soggetto ha il compito di vigilare

sull osse va za della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e

sull adeguatezza dell assetto o ga izzativo, a i ist ativo e o ta ile adottato dalla so ietà . I olt e ha il o pito di ve ifi a e osta te e te la egola e te uta della o ta ilità so iale e la corretta rilevazione dei

fatti di gestio e elle s ittu e o ta ili , o h di esp i e e i u apposita elazio e il giudizio sul bilancio.

Al di fuo i delle ipotesi di o i a o ligato ia, l atto ostitutivo può o u ue p evede e la p ese za di un

o ga o di o t ollo o o ati o o plu ipe so ale, e/o di u eviso e, pote do e dete i a e a he le competenze con una certa libertà (controllo facoltativo).

L affida e to dei pote i di vigila za a soggetti este i, i dipe de ti e ualifi ati, svolge sia la funzione di

i e e ta e le ga a zie pe i so i o a i ist ato i he di favo i e l i agi e della so ietà sul e ato, in quanto la presenza di un ufficio deputato al controllo suscita nei terzi un affidamento che limita

pa zial e te l auto omia dei soci per quanto riguarda le sorti ed ai poteri di tale ufficio. La legge affida

all atto ostitutivo il o pito di defi i e i pote i, a la li e tà egoziale deve ispetta e il ite io della oe e za ispetto alle fu zio i tipi he dell’uffi io stesso: cioè al sindaco potranno essere attribuiti solo i

poteri di controllo sulla gestione e contabile ma non funzione di revisione dei conti, mentre al revisore

pot à esse e affidata uest ulti a fu zio e a o alt e. L auto o ia statuta ia o può i tervenire sulla competenza alla nomina, né sui requisiti necessari per

assumere la carica, e non è lecita neanche la revoca delle presone già designate, in assenza di giusta causa

i uesto aso se l asse lea vo à i uove e il si da o o il eviso e, pot à fa lo a ella do l uffi io .

Il codice civile, dagli art. 2484 al 2496, disciplina unitariamente, per tutte e tre le società di capitali, quella

fase della vita della società che, dal verificarsi di una causa di scioglimento e passando attraverso la

liquidazione del patrimonio sociale, conduce alla sua estinzione.

Con lo scioglimento, la società prosegue e mantiene la propria personalità giuridica, infatti lo scioglimento

in sé non incide sui rapporti giuridici in essere che fanno capo alla società e ciò vale anche per quei rapporti

he p esuppo go o l ese izio di u attività d i p esa ad es. consorzi, associazione, agenzia ecc.)

107

Le ause di s iogli e to delle so ietà di apitali so o ele ate ell a t. a he se o si tratta di

u ele azio e o pleta i ua to il o. i via ad alt e ause p eviste dalla legge . I olt e alle ause di s iogli e to legali si posso o affia a e a he uelle convenzionali p eviste dallo statuto.

Le cause legali sono:

a) Il decorso del termine. Questa causa di scioglimento oggi, per effetto della possibilità di costituire

anche una società a tempo indeterminato, è divenuta una causa destinata ad operare solo per

quelle società il cui atto costitutivo prevede una scadenza.

Ovviamente, anche quando è prevista una scadenza, prima che questa subentri, è possibile

prorogare il termine per mezzo di una modifica statutaria. Per la s.p.a. e la s.a.p.a., la deliberazione

dell asse lea st ao di a ia di proroga del termine deve essere assunta con il quorum deliberativo

rafforzato, mentre non è prevista alcuna eccezione ai quorum stabiliti per le s.r.l. Inoltre va

sottoli eato he ella s.p.a. e ella s.a.p.a., il so io he o ha o o so all app ovazio e della delibera di proroga del termine ha diritto di recedere dalla società. Nella s.r.l., invece, visto che la

proroga del termine non rientra tra le cause per cui viene attribuito il diritto di recesso, questo

spetta solo se p evisto ell atto ostitutivo. La p o oga del te i e deve o u ue essere

deliberata.

b) Il o segui e to dell’oggetto so iale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo. Il suo

o segui e to può avve i e solo là dove esso o siste i u attività desti ata a o lude si ad es.

la ealizzazio e di u ope a).

Qua to all impossibilità, questa può essere sia materiale che giuridica, come nel caso in cui lo

svolgimento di una determinata attività economica, prima consentito, sia successivamente vietato

ai privati per effetto di un intervento legislativo. Essa inoltre deve essere assoluta e definitiva e

avere carattere oggettivo, quindi senza dipendere da una mera impossibilità soggettiva della

società.

In questa ipotesi gli amministratori sono o ligati a o vo a e l’asse lea per eventuali modifiche

statutarie, prima di procede e all a e ta e to del ve ifi a si della ausa di s iogli e to. Nella o alità dei asi, l asse lea pe evita e lo s iogli e to, dov à odifi a e l oggetto so iale,

a he se ge e al e te si fa ife i e to alle opportune modifiche statutarie pe h , a fronte di

u i possi ilità sop avve uta, il i edio pot e e a he o siste e pe es. i u a deli e a di trasformazione o in un aumento di capitale.

c) L impossibilità di funzionamento o la o ti uata i attività dell’asse lea. Le due fattispecie sono

accomunate in quanto si riferiscono entrambe a una situazio e patologi a dell’o ga o assembleare, ma mentre la prima comporta una definitiva e irreversibile paralisi, la seconda

prevede che sia sufficiente una prolungata inerzia. La pa alisi dell o ga o deve, per essere

considerata causa di scioglimento, i pedi e l’adozio e di deli e e e essa ie ed esse ziali per il

fu zio a e to della so ietà, o e l app ovazio e del ila io d’ese izio e il rinnovo degli organi

sociali.

d) La riduzione del capitale al di sotto del minimo legale. Non tutte le riduzioni al di sotto del minimo

legale costituiscono causa di scioglimento, ma solo quella che si realizza per effetto di una perdita

di oltre un terzo del capitale, cioè una perdita che rende obbligatoria la riduzione del capitale.

e) Il recesso del socio può determinare causa di scioglimento quando per il rimborso della

partecipazione è necessaria la riduzione del capitale, ma questa operazione risulta impedita

dall opposizio e di u o o più edito i so iali. f) La delibe azio e dell’asse lea. La possibilità di deliberare lo scioglimento della società prima

della scadenza del termine o siste ell appo ta e u a odifi a all atto ostitutivo. La de isio e deve esse e assu ta dall asse lea st ao di a ia ella s.p.a. e dall asse lea ella s. .l.

108

Tra le cause legali di scioglimento p eviste i o e dive se dall a t. , va i o data sop attutto uella che si determina per effetto della dichiarazione di nullità della società già iscritta nel registro delle imprese.

Il n. dell a t. p evede he sia las iata all auto o ia p ivata la possi ilità i se i e ei do u e ti costitutivi della società cause di scioglimento ulteriori (convenzionali) rispetto a quelle legali (ad es. per

mancato superamento di certe soglie di fatturato ad una certa data). Qualora ciò si verifichi è necessario effettuare gli

adempimenti pubblicitari richiesti.

L a t. , o. , defi is e he gli effetti dello scioglimento di producono solo con l’is izio e el egist o delle imprese della deli e azio e asse lea e o della di hia azio e o ui l organo di gestione ha

accertato il verificarsi di una delle altre cause previste.

I vista degli ade pi e ti pu li ita i p evisti i tale a ti olo, l o ga o di gestio e deve p o ede e se za

i dugio all accertamento della causa di scioglimento e convocare, dove necessario, l’asse lea per le

deliberazioni relative alla liquidazione.

In caso di omissione da parte degli amministratori, spetta al tribunale, su istanza dei singoli soci, sindaci o

a i ist ato i, di p ovvede e o de eto da is ive si el egist o delle i p ese, all a e ta e to del verificarsi di una causa di scioglimento.

Al di là degli obblighi loro imposti, al verificarsi di una causa di scioglimento gli amministratori subiscono un

ridimensionamento del loro potere di gestione. I fatti, l a t. sta ilis e he essi o se va o il pote e di gestire ma solo ai fi i della o se vazio e dell’i teg ità e del valo e del pat i o io so iale.

Se eccedano nella gestione o omettano di compiere atti di gestione finalizzati alla conservazione del

patrimonio sociale, gli amministratori assumono responsabilità per gli eventuali danni arrecati alla società,

ai soci, ai creditori sociali e ai terzi.

Il procedimento di liquidazione delle società di capitali è complesso, che si apre con la nomina dei

liquidatori, ed inderogabile anche quando manchino le attività e le passività da liquidare.

Ai se si dell a t. , o. , la nomina dei liquidatori spetta all’asse lea che delibera con le maggioranze

p eviste pe le odifi azio i dello statuto o dell atto ostitutivo. Non è sempre necessaria però una

deliberazione ad hoc i ua do la legge p evede l eve tualità he le disposizio i i te a di li uidazio e sia o o te ute già ello statuto o ell atto ostitutivo he pot e e o a he i di a e o i ativa e te i liquidatori).

A he se ella s.p.a. spetta all asse lea st ao di a ia p ovvede e alla o i a, l a ti olo si ife is e i modo generale a tutti i tipi di società di capitali in modo indifferente.

La deliberazione ha un contenuto complesso perché alla nomina dei liquidatori si accompagna:

l’i di azio e dei ite i in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; la definizione dei poteri dei

li uidato i o igua do alla essio e dell azie da e dei e i so iali; la li uidazio e degli atti e essa i pe la conservazio e del valo e dell’i p esa, o p eso l eve tuale esercizio provvisorio della stessa.

L asse za ella deli e azio e di o i a di ulte io i i di azio i può pe ò po e u a se ie di p o le i applicativi e con riferimento al fu zio a e to dell’o ga o e ai poteri esercitabili dai liquidatori.

Dove vi sia o più li uidato i, i asse za di i di azio i da pa te dell asse lea, uesti devo o ope a e secondo il metodo collegiale, mentre, sempre in assenza di indicazioni assembleari, la rappresentanza

dovrebbe spettare disgiuntamente a ciascuno dei liquidatori. Inoltre, non essendo previsto dalla legge un

termine per la durata in carica di questi, essi, in assenza di indicazioni contrare nella deliberazione di

nomina o nei documenti costitutivi, rimangono in carica per tutto il corso della liquidazione.

Dopo ave p evisto l i te ve to sostitutivo del t i u ale i aso di i e zia degli a i ist ato i ell a e ta e to del ve ifi a si u a ausa di s iogli e to, ell a t. , o. , so o dis ipli ati a he alt i

109

due i te ve ti dell auto ità giudizia ia: pe il aso di a ata o vo azio e dell’asse lea per la nomina

dei liquidatori e per il caso di mancata costituzione o di mancata deliberazione dell asse lea.

L ult. o a dell a t. el dis ipli a e la revoca dei liquidatori, non riserva tale potere alla

maggioranza assembleare, anche se ricorra solo una giusta causa.

Quanto alla revoca assembleare è da ritenere che, in assenza di una giusta causa, spetta ai liquidatori il

risarcimento del danno.

Quanto alla revoca giudiziale, invece, la legittimazione è attribuita al pubblico ministero.

Ai se si dell a t. -bis, co.1, la pubblicità di nomina dei li uidato i e l eve tuale dete i azio e dei lo o poteri si realizza mediante iscrizione nel registro delle imprese.

Se p e o l i te to di fo i e u adeguata i fo azio e ai te zi, la legge p es ive a he l o ligo di aggiungere alla denominazione sociale l i di azio e he si t atta di u a so ietà i li uidazio e. Questa aggiunta, non essendo considerata come una modifica della denominazione, non necessita di essere

ealizzata edia te odifi a dell atto ostitutivo o dello statuto, e va effettuata solo al seguito dell avve uta pu li ità. L is izio e della o i a dei li uidato i el egist o delle i p ese non è importante solo ai fini pubblicitari,

ma anche perché segna il momento in cui cessano dalla carica gli amministratori e avviene il passaggio dei

poteri in capo ai liquidatori. A questo fine gli amministratori consegnano ai liquidatori i libri sociali e u a situazione dei conti alla data effettiva dello scioglimento, insieme ad un rendiconto sulla loro gestione

elativo al pe iodo su essivo all ulti o ila io app ovato .

L a t. si dedi a alla dis ipli a dei poteri e degli obblighi dei liquidatori, ma è necessario considerare

a he l a t. he dis ipli a al u i pote i e dove i pa ti ola i e le o e i te a di ila i i fase di li uidazio e e uella elativa alla a ellazio e della so ietà dal egist o delle i p ese di ui all a t. 5.

A differenza di quanto previsto per la società di persone, qui non è previsto per i liquidatori il divieto di

o pie e uove ope azio i, a zi lo o i o os iuto il pote e di o pie e tutti gli atti utili per la

li uidazio e della so ietà salvo i li iti e e ge ti dall atto ostitutivo o dallo statuto o dalla deli e azio e di nomina.

Il tema più delicato è quello della o ti uazio e dell’attività d’i p esa in quanto si richiede se la decisione

di p osegui e l attività può esse e f utto di u auto o a scelta dei liquidatori. Questa è consentita solo se

dete i a u utilità pe la li uidazio e e può esse e li itata solo se p evisto dallo statuto o dell atto di nomina.

Per quanto riguarda gli obblighi dei li uidato i, l a t. o. , affe a he essi devono agire

ell ade pi e to dei lo o o lighi o la professionalità e la diligenza i hieste dalla atu a dell’i a i o.

I fatti, ell a t. si p evedo o: il pote e dei li uidato i di hiede e ai so i i versamenti ancora dovuti

circa i conferimenti promessi; il divieto di ripartire tra i soci acconti sul risultato della liquidazione e una

responsabilità dei liquidatori per illecita ripartizione di tali acconti.

Riguardo la possibilità di chiedere ai soci di completare i versamenti, i liquidatori hanno il potere di

richiederli solo se i fondi disponibili risultano insufficienti per soddisfare i creditori.

Riguardo il divieto di distribuzione ai soci di acconti sul risultato della liquidazione, va sottolineato che i

liquidatori hanno la possibilità di de oga e il divieto og i volta he dai ila i isulti he la ipa tizio e o i ide sulla dispo i ilità di so e ido ee all i teg ale e te pestiva soddisfazio e dei edito i so iali .

Se o do ua to p evisto dall a t. , la responsabilità dei liquidatori per i danni derivanti

dall i osse va za dei lo o dove i dis ipli ata se o do le o e igua da ti la espo sa ilità degli amministratori, a cui si aggiungono due previsioni di responsabilità per il caso di illecita ripartizione tra i

soci di acconti sul risultato della liquidazione e per il caso di cancellazione della società dal registro delle

imprese senza aver provveduto al pagamento dei creditori sociali.

110

L a t. o fe a la continuità della struttura organizzativa della società anche nel corso della fase di

liquidazione, mentre meno evidenti sono, da un lato, individuare quali sono in concreto le decisioni dei soci

o le deliberazioni assembleari da ritenere compatibili con la liquidazione e assumibili quindi anche in

uesta fase, e dall alt o, il sig ifi ato da att i ui e al ife i e to alla o ti uità delle disposizio i sugli o ga i a i ist ativi, ella p evisio e della lo o essazio e all atto dell is izio e el egist o delle i p ese della nomina dei liquidatori.

Rigua do l i dividuazio e delle decisioni sociali compatibili con la liquidazione, la disciplina non incontra

molti ostacoli, infatti durante la liquidazione è possibile deliberare una fusione, una scissione o una

trasformazione. Vi è maggiore libertà anche riguardo alle deliberazioni delle operazioni sul capitale.

Anche nella fase di liquidazione vi è la regola della redazione periodica del ila io d’ese izio, cui sono

te uti i li uidato i e he deve esse e p ese tato pe l app ovazio e all asse lea o ai so i . Esso, nella liquidazione, ha la stessa struttura di uello di fu zio a e to e ui di si o po e di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa.

Soprattutto con riferimento ai criteri di valutazione delle diverse poste, il bilancio nella fase di liquidazione

si fonda su un sistema contabile flessibile, che può subire modifiche nel progredire della liquidazione e che

deve trovare adeguata motivazione nella nota integrativa. Assume particolare rilievo informativo la

relazione che a o pag a il ila io, ella uale, ai se si del o. , a t. , i li uidato i devo o illust a e l a da e to, le p ospettive della li uidazio e e i p i ipi e i ite i adottati pe ealizza la . Ai liquidatori compete poi di dare continuità ai bilanci e quindi è posta particolare attenzione al primo

bilancio di competenza dei liquidatori, nel quale questi, allegandovi i due documenti contabili (situazione

dei conti alla data dello scioglimento e rendiconto sulla gestione relativo al periodo successivo all ulti o bilancio approvato), devono dare conto delle va iazio i ei ite i di valutazio e adottati ispetto all’ulti o bilancio predisposto dagli amministratori e delle ragioni e conseguenze di tali variazioni.

La so ietà può evo a e i og i o e to lo stato di li uidazio e o deli e azio e dell asse lea p esa o le aggio a ze i hieste pe le odifi azio i dell atto ostitutivo a t. -ter. co.1).

Il ito o della so ietà all o di a ia ope atività o u ue o dizio ato dalla rimozione della causa di

scioglimento he aveva dete i ato l ape tu a della li uidazio e delle eve tuali alt e ause i so te el corso di questa. In questo contesto occorre verificare la sussistenza di un capitale minimo richiesto per il

tipo di società e quindi si impone la redazione di un bilancio straordinario.

La decisione di revoca attribuisce inderogabilmente al socio non consenziente il diritto di recedere dalla

so ietà ed ga a tita l opposizione a tutela dei creditori sociali.

Una volta che è stato approvato il bilancio finale, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società

dal registro delle imprese. Disposta la cancellazione, dove permangono creditori sociali non ancora

compiutamente soddisfatti, questi avranno azione esclusivamente nei confronti dei soci o anche nei

confronti dei liquidatori se il mancato pagamento sia dipeso da loro colpa.

Questo disposto dall a t. , o. , fe a esta do l estinzione della società o segue te alla sua a ellazio e. L aggiu ta di tale i iso i posta dal legislatore della Riforma per contrastare

l o ie ta e to della giu isp ude za, fo atosi p i a del , he egava l effetto esti tivo alla cancellazione ogni qual volta fossero residuati rapporti giuridici non estinti.

Pe effetto dell i te ve to del ifo ato e oggi p evale la tesi dell efficacia costitutiva della cancellazione.

Tuttavia gli i te p eti si divido o sull irreversibilità o meno della cancellazione, in relazione non tanto

all esiste za di passività insoddisfatte, quanto in relazione alla sussistenza di attività non distribuite ai soci.

Al igua do, e t e u a pa te della dott i a i a e fe a el soste e e l effetto esti tivo della cancellazione affermando che le eventuali sopravveniente attive andranno regolate secondo la disciplina

della o u io e t a ex so i, l alt a pa te itie e utilizza ile lo st u e to della a ellazio e d uffi io dal egist o delle i p ese, pe ezzo del uale pot e e otte e si la a ellazio e della a ellazio e della

so ietà , i uove do osì i suoi effetti.

111

A ti ola e il is hio d i p esa sig ifi a adotta e st u e ti giu idi i he, ell ese izio di u a plu alità di attività produttive o nello svolgimento di una pluralità di affari, consentono di esporre al rischio di un loro

insuccesso solo una parte del patrimonio.

A uesto p oposito oto il p i ipio ge e ale defi ito ell a t. i fo za del uale il de ito e ispo de dell ade pi e to delle o ligazio i o tutti i suoi e i p ese ti e futu i . Lo stesso p i ipio ope a a he o ife i e to alle so ietà, il he sig ifi a he il is hio d i p esa esteso a tutto il pat i o io. E pe ò possi ile deli ita e uesto is hio e il legislato e itie e uesto i te esse

e itevole di tutela, fo e do degli st u e ti giu idi i atti a o se ti e l articolazione del rischio

d’i p esa.

Alla realizzazione di questo obiettivo vi è innanzitutto la creazione di un gruppo di società. S.p.a. e s.r.l.

possono essere partecipate anche da un unico socio, perciò è consentito ad un soggetto dare vita ad una

pluralità di società unipersonali che a loro volta potrebbero essere socie di altre società, in modo da

esercitare una pluralità di attività he so o ife i ili a soggetti disti ti l u o dall alt o, a he e o o i a e te ha o u u i o e t o di ife i e to. Così possi ile svolge e u attività o plessa articolandola in più attività settoriali. Il legislatore regola questo fenomeno per assi u a e he l i teg azio e t a le dive se so ietà del g uppo o o po ti u u io e di i te essi tale da p egiudi a e la sa a gestio e delle diverse attività, determinando così danni ai creditori e ai soci di minoranza.

Altro strumento giuridico per realizzare effetti simile è la creazione di patrimoni destinati ad uno specifico

affare. Le società azionarie possono cioè individuare e destinare determinate risorse allo svolgimento di

u ope azio e e o o i a, isola dole dal esto del pat i o io. Questo destinato è un patrimonio separato

a ui vie e li itato il is hio d i p esa elativo all affa e.

A differenza di altri paesi dove sono diffuse le c.d. public companies (cioè quelle società nelle quali le azioni

sono di titolarità di molteplici soggetti e manca un socio che detiene una percentuale rilevante), in Italia la

proprietà è spesso concentrata in capo a pochi soggetti ed è possibile individuare un socio di controllo.

Il soggetto che si trova in una posizione di controllo è spesso contraddistinto da un interesse

pa te ipativo ei o f o ti della so ietà, io spesso ese ita u i fluenza dominante che può sfociare in

u attività di direzione e coordinamento nei confronti delle società controllate. Questo fenomeno

caratterizza i gruppi di società, cioè quelle strutture organizzative cui il legislatore, con la riforma del 2003,

ha dedicato apposite norme contenute negli art. 2497 ss. che sono suddivise in norme fisiologiche, tese a

ga a ti e t aspa e za sull esiste za del g uppo e alle ope azio i poste i esse e da uesto, e le norme

patologiche, che invece si occupano degli abusi della capogruppo e dei finanziamenti elargiti a società

sottocapitalizzate. Complessivamente le norme sono volte a tutelare i soci di minoranza e i creditori sociali

delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, mentre risultano del tutto trascurati i

creditori sociali e gli eventuali soci di minoranza della capogruppo.

L a t. i dividua t e disti te forme di controllo: i) il controllo di diritto; ii) il controllo di fatto; iii) il

controllo contrattuale.

Si ha controllo di diritto quando una società dispone della maggioranza dei voti ese ita ili ell’asse lea o di a ia di u ’alt a so ietà; mentre si ha controllo di fatto quando una società detiene, non la

maggioranza dei voti, ma voti sufficienti per esercitare u ’i flue za do i a te ell’asse lea o di a ia.

Infine si ha controllo contrattuale ua do u a so ietà isulta sotto l i flue za do i a te di u alt a in virtù

di particolari vincoli contrattuali (ad es. è il caso di una società A che ha come unico cliente la società B e si trova ad essere

i u a situazio e di dipe de za e o o i a ispetto ad essa dato he il ve i e o dell a o do contrattuale potrebbe

o p o ette e la p ose uzio e dell attività i p e dito iale della p i a).

112

La posizione di controllo esprime una possibilità di ese ita e l i flue za do i a te. La possi ilità he u a so ietà possa ese ita e tale i flue za su u alt a dà luogo all appli azio e di u apposita e o plessa disciplina vota a tutelare una molteplicità di esigenze ed interessi.

Le finalità a cui è volta questa disciplina sono: a) accentuare gli obblighi di vigilanza da parte degli organi

a i ist ativi e di o t ollo della o t olla te sull attività della so ietà o t ollata; fo i e a tutti gli interessati una corretta ed adeguata informazione i e ito alla sussiste za del o t ollo e all a da e to generale della controllante e delle controllate; c) garantire la conservazione del capitale sociale delle

società controllante e controllata ed evitare delle alterazioni nei meccanismi di formazione delle

maggioranze assembleari.

a) La prima esigenza (doveri di vigilanza t ova is o t o ell a t. , o. , he sta ilis e he gli organi delegati devono riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale sul generale

andamento della gestione e sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue

o t ollate; l a t. -bis, co.2, prevede poi in capo al collegio sindacale il potere di richiedere agli

a i ist ato i otizie sull a da e to delle ope azio i so iali o su determinati affari e di scambiare

informazioni con gli organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e

o t ollo e sull a da e to ge e ale dell attività so iale. b) La seconda esigenza (informazione al mercato) è tutelate mediate diverse disposizioni volte a far

emergere dalle scritture contabili una serie di dati ed informazioni. In forza degli art. 2424, 2428 e

2429, occorre: i) indicare nello stato patrimoniale le partecipazioni detenute in altre società e i

rapporti finanziari tra società controllante e controllata; ii) effettuare, nella relazione sulla gestione,

u a alisi dei va i setto i i ui la so ietà ha ope ato; iii deposita e, ella sede della o t olla te, u a opia i teg ale dell ulti o ila io delle o t ollate i sie e al bilancio della prima. Va disposto

un bilancio consolidato cioè da cui è possibile evincere la situazione patrimoniale, finanziaria ed

economica di tutte le società nel loro insieme.

c) La terza esigenza (effettività del capitale) trova riscontro nelle norme degli art. 2359-bis e 2359-

quinquies secondo cui la società controllata non può sottoscrivere azioni o quote della

controllante, mentre può acquistare azioni o quote dalla stessa, solo nei limiti degli utili

distribuibili e delle riserve disponibili risulta ti dall ulti o ila io app ovato. Nel aso tali li iti o ve ga o ispettati, so ge l o ligo di alie a e e t o u a o dal lo o acquisto le partecipazioni, e qualora questo non sia possibile, la controllante deve procedere al loro

annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale.

Posso o esse e a uistate solo le azio i i te a e te li e ate e l a uisto deve esse e auto izzato dall asse lea o di a ia della o t ollata. U a volta a uistate azio i o uote della o t olla te, la società cont ollata o può ese ita e, ell asse lea della p i a, il di itto di voto i e e te alle partecipazioni. Tale previsioni sono volte sia a tutelare il capitale sociale e la sua effettività, sia a

prevenire distorsioni nella formazione della volontà assembleare, che si produrrebbe se il voto

fosse esercitato dalla controllata.

I gruppi di società sono delle forme organizzative ell a ito delle uali vi u soggetto capogruppo) che

ese ita u ’attività di di ezio e e oo di a e to nei confronti di altre società, che mantengono comunque

la loro autonomia giuridica e patrimoniale.

L ele e to he a atte izza tale fe o e o, ui di, l’attività di di ezio e e oo di a e to: qui si passa

da una situazione di possibilità di influenza dominante, ad una situazione di effettività dell ese izio di u attività di di ezio e e oo di a e to. I benefici de iva ti dall appa te e za ad u g uppo pe le si gole so ietà so o oltepli i ad es. la possibilità di

usare un marchio di gruppo assai noto, di ricorrere a prestiti intragruppo a condizioni più favorevoli rispetto a quelle di mercato, di

disporre di maggior potere contrattuale), anche se non possono essere trascurati i rischi (ad es. l eve tualità he la capogruppo, del dare attuazione ad una politica di gruppo, impartisca direttive pregiudizievoli nei confronti di alcune società a

vantaggio di altre). In questi casi, i soggetti più esposti al verificarsi di eventi patologici sono i soci di minoranza

113

e i creditori sociali delle società sottoposte ad attività di direzione e coordinamento.

P e ede te e te alla ifo a del o e a p ese te ell o di a e to italia o u a o ativa spe ifi a pe i g uppi di so ietà, o a i ve e vi u apposita dis ipli a he aff o ta uesti te i, egli a t. ss. No è specificato a quali tipi devono appartenere la società coinvolte nella direzione e nel coordinamento, così

nel silenzio della legge si ritiene che la disciplina si applica a tutti i tipi di società.

P esupposto pe l appli a ilità della dis ipli a l’ese izio da parte della capogruppo di u attività di

direzione e coordinamento. Essa o siste el fatto he la apog uppo svolge u attività di pia ifi azio e delle principali scelte imprenditoriali attinenti alle società del gruppo e una conseguente attività di

coordinamento e di indirizzo mediante direttive impartite alle diverse società.

Prima della riforma del diritto societario del 2003, la dottrina e la giurisprudenza si erano più volte

interrogate sulla liceità o e o dell ese izio di tale attività, i o side azio e dell auto o ia he dov e e a atte izza e l ope ato delle so ietà. Il g uppo pe ò, el da e vita ad u o ga izzazio e complessa, non fa venire meno la distinta soggettività delle singole società coinvolte, quindi questo

determina, con le norme fissate egli a t. ss., u ge e alizzato a ogli e to della li eità dell attività purché non leda i principi generali fissati dalle norme stesse.

Il legislato e al fi e di agevola e l o e e della p ova, i t odu e u a presunzione relativa, in merito

all esiste za e all ese izio di u attività di di ezio e e oo di a e to. L a t. -sexies afferma, infatti,

he si p esu e, salvo p ova o t a ia, he l attività sia ese itata dalla so ietà o dall’e te te uto al consolidamento dei bilanci o dal soggetto in posizione di controllo.

Le norme fisiologiche hanno come obiettivo quello di garantire la massima trasparenza ed informazione in

ordine:

i. Esistenza del gruppo. Il legislato e i po e, i a zitutto, la eazio e di u apposita sezione nel

registro delle imprese e l iscrizione da parte delle diverse società coinvolte nella sezione.

L is izio e deve avve i e el più eve te po possi ile a u a degli a i ist ato i della so ietà controllata, i quali incorrono in responsabilità se non adempiono a tale obbligo, o se non

p ovvedo o alla a ellazio e dal egist o el aso i ui ve ga e o l ese izio dell attività di coordinamento e di direzione. In questi casi gli amministratori rispondono dei danni che la mancata

conoscenza dei fatti ha recato ai soci o ai te zi. All is izio e el egist o delle i p ese vie e generalmente riconosciuto valore di pubblicità notizia.

ii. Ope azio i poste i esse e ell’a ito del g uppo e agli effetti de iva ti dal o pi e to di queste. Vi sono quindi anche altre disposizioni che hanno come obiettivo quello di rendere

t aspa e te l’ope atività stessa del g uppo. Il o. dell a t. -bis prevede che gli amministratori

debbano indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita attività di

direzione e coordinamento e con le altre società soggette a tale esercizio.

Deve i olt e esse e i di ato l effetto he l attività ha avuto sull ese izio dell i p esa so iale e sui suoi risultati. Sempre gli amministratori della società controllata devono poi espo e, i u apposita sezione della nota integrativa, u p ospetto iepilogativo dei dati esse ziali dell ulti o ila io della capogruppo.

iii. Motivazio i sottese all’assu zio e di dete i ate de isio i adottate sotto l’i flue za della capogruppo. Il legislatore vuole quindi garantire una trasparenza anche delle motivazioni che

ha o spi to ad assu e te u a pa ti ola e de isio e. L a t. -ter prevede così che le decisioni

adottate dalla società soggette ad attività di direzione e coordinamento, debbano essere

analiticamente motivate e recare indicazione delle ragioni e degli interessi che hanno inciso sulla

decisione.

Pe ga a ti e poi a he ai te zi l a esso a tali i fo azio i, si p evede he de a esse e data u adeguata i fo azio e delle de isio i e delle motivazioni nella relazione sulla gestione, soggetto

a pubblicità.

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Le norme patologiche, i ve e, so o di ette ad a gi a e le possi ili disto sio i ell ese izio dell attività di di ezio e e oo di a e to. I fo za dell a t. , possi ile pe i soci e i creditori di una società

ete odi etta ese ita e u azione di responsabilità nei confronti della capogruppo.

a) La legittimazione attiva è attribuita ai soci e ai creditori della so ietà soggetta all attività di direzione e coordinamento, ai quali spetta il risarcimento eventualmente riconosciuto. La

responsabilità nei confronti dei soci sussiste se si è verificato un pregiudizio alla redditività ed al

valore della partecipazione sociale; invece quella nei confronti dei creditori sociali sussiste nel caso

di lesio e agio ata all’i teg ità del pat i o io della so ietà ete odi etta.

b) Pe pote o figu a e u a espo sa ilità ai se si dell a t. , o. , e essa io he i o rano i

seguenti presupposti: i sia stata posta i esse e u attività di di ezio e e oo di a e to da pa te di una società o di un ente, li ita do l a ito appli ativo della o a ai soli soggetti dive si dalle persone fisiche; ii) la capogruppo abbia agito ell’i te esse i p e dito iale p op io o alt ui e in

violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale; iii) la violazione dei

suddetti principi abbia determinato un pregiudizio.

i. Per quanto riguarda il primo requisito, il legislato e, pe agevola e l o e e della p ova, ha introdotto le presunzioni e la pubblicità che però non rappresenta una condizione

e essa ia pe l ese izio dell azio e di espo sa ilità. ii. Il legislato e i hiede poi he la so ietà o l e te a ia o agito ell i te esse i p e dito iale

proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria o imprenditoriale.

iii. Il pregiudizio, i ve e, o siste i u da o patito dalla so ietà ete odi etta e dall atto e. La responsabilità per abusivo esercizio dell attività di di ezio e e oo di a e to o sussiste quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento o sia integralmente eliminato. I fatti ell a ito dei g uppi di società è necessario utilizzare un criterio valutativo che non si fermi al singolo atto ma che

gua di all attività ese itata e he te ga o to dei oltepli i appo ti i esse e el g uppo e dei possi ili va taggi he u a so ietà può t a e dall appartenenza al gruppo o da altre

operazioni in grado di compensare un pregiudizio precedentemente subito (c.d. vantaggi

compensativi).

c) Al o. dell a t. si p evede he il so io e il edito e so iale possa o agi e o t o la so ietà o l e te apog uppo, solo se non sono stati soddisfatti. Se infatti il danno per cui il socio richiede il

risarcimento è quello subito in primis dalla società eterodiretta, questa non solo subisce un

p egiudizio da u alt a, a te uta a isa i e di tale p egiudizio i p op i so i. d) Ai sensi del co.2 dello stesso art. sono responsabili, in solido con la capogruppo, coloro che abbiano

preso parte al fatto lesivo e quanti ne abbiano tratto beneficio consapevolmente. Grazie a tale

previsione è possibile estendere la responsabilità a una molteplicità di soggetti, anche non

appartenenti al gruppo di società e sarà possibile configurare una responsabilità in capo: i) agli

a i ist ato i e/o i si da i della apog uppo e della so ietà soggetta all attività di di ezio e e coordinamento; ii) ai soci della società capogruppo; iii) alle società sorelle; iv) a soggetti terzi che

hanno preso parte al fatto lesivo o ne hanno tratto beneficio.

Per quanto riguarda coloro che non hanno partecipato al fatto lesivo, ma ne hanno tratto

consapevolmente beneficio, la responsabilità è limitata dalla legge al vantaggio conseguito.

e) Discussa infine è la natura della responsabilità dalla quale possono derivare importanti

o segue ze elative, ad es. all o e e della p ova, al te i e di p es izio e appli a ile e al da o risarcibile.

E f e ue te he ell a ito dei g uppi ve go o effettuati, da pa te della apog uppo o da pa te di u a società appositamente dedicata, dei finanziamenti a favore di altre entità. Molto spesso questi flussi

finanziari servono per porre riparo ad una situazione di sottocapitalizzazione presente in alcune unità del

115

gruppo.

Per evitare che una determinata forma di finanziamento pregiudichi gli altri creditori, il legislatore ha

i t odotto elle s. .l. u apposita o a i hia ata a he ei g uppi di so ietà. Pe effetto di uesto richiamo, il rimborso dei finanziamenti effettuati a favore di una società appartenente ad un gruppo deve

essere postergato ispetto alla soddisfazio e degli alt i edito i e, se già avve uto ell a o p e ede te la dichiarazione di fallimento, deve essere restituito.

Tale regola si applica ai finanziamenti effettuati dal soggetto che esercita attività di direzione e

coordinamento, e dalle altre società sottoposte a tale attività. Non risultano, invece, sottoposti a tale

disciplina i finanziamenti posti in essere dalle società eterodirette a favore della capogruppo.

Affinché operi la postergazione e la restituzione, è necessario che il finanziamento sia stato effettuato in un

momento in cui la società beneficiaria dello stesso risultasse avere un eccessivo squilibrio

dell’i de ita e to rispetto al patrimonio netto.

L a t. fa ife i e to ai fi a zia e ti i qualsiasi forma effettuati, così che possono rientrarvi anche

quelli in natura (ad es. concessione di beni in godimento), le fideiussioni e le garanzie.

Al fine di tutelare i soci di minoranza delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento davanti

ad eve ti i g ado di odifi a e le o dizio i di is hio dell i vesti e to, il legislato e i t odu e, ell a t. 2497-quarter, alcuni casi di recesso che si sommano a quelli previsti con riferimento ai diversi tipi societari.

i. I a zitutto l a t. -quarter prevede che il socio della società eterodiretta possa recedere

quando la capogruppo abbia deliberato una trasformazione che implica un mutamento del suo

scopo sociale (ad es. il caso in cui la capogruppo – società lucrativa – si trasformi in società cooperativa). Questa

circostanza, pur riguardando la capogruppo è considerata dal legislatore ipotesi rilevante e

legittimante il diritto di recesso per il socio della società soggetta ad attività di direzione e

coordinamento.

ii. Il recesso spetta anche nel caso in cui venga odifi ato l’oggetto so iale della capogruppo. Il

recesso è anche in questa ipotesi, collegato ad una circostanza che coinvolge la società che esercita

l attività di direzione e coordinamento. In questo caso però il socio che intende recedere deve

di ost a e he tale i osta za p odu a delle o segue ze a he ell a ito della so ietà soggetta a tale attività di direzione.

iii. Il socio può inoltre recedere quando sia stata pronunciata una condanna a suo favore da chi

esercita attività di direzione e coordinamento. Al socio della società eterodiretta, in presenza di

abusi da parte della capogruppo, è concesso non solo uno strumento di tutela risarcitoria ma quindi

anche un diritto di recesso. La condanna, per dare luogo alla possibilità di recesso, deve essere

adottata con decisione esecutiva.

iv. I fi e, i o os iuta al so io la possi ilità di e ede e all inizio ed alla cessazione dell attività di direzione e coordinamento.

La fa oltà di e ede e pe ò legata i uest ulti o aso alla sussiste za di dive se o dizio i. I a zitutto non si deve trattare di una società con azioni quotate nei mercati regolamentati. In secondo luogo, non

deve esse e stata p o ossa u offerta pubblica di acquisto. In altre parole il recesso è accordato solo

quando non sussistono altre forme di exit in capo al socio.

I fi e, affi h il e esso possa esse e ese itato, e essa io he si ve ifi hi u alterazione delle

o dizio i di is hio dell’investimento. In definitiva, il socio che intende recedere deve dimostrare che

l i izio o la essazio e dell attività di di ezio e e oo di a e to a ia dete i ato u uta e to del livello di is hio dell i vesti e to.

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Le società cooperative as o o ella età dell pe eagi e alle p ofo de disuguaglia ze ge e ate dalla ivoluzio e i dust iale. I uel pe iodo sto i o si avve tiva l esige za di u odello d i p esa de o ati o , ido eo ad i e e ta e il e esse e dei eti e o p ivilegiati, offrendo loro beni primari e

soprattutto occasioni di lavoro in un mercato caratterizzato da forte disoccupazione.

Questa funzione sociale dell i p esa oope ativa a a atte e di utualità se za fi i di spe ulazio e p ivata o siste el e de e possibile ai soci cooperatori la realizzazione dei loro bisogni ed economie

individuali attraverso la riduzione dei costi ed il miglioramento dei servizi. La funzione sociale è

salvagua data dalla Costituzio e a t. he i vita il legislato e a favo i e l incremento della cooperazione

a carattere mutualistico e non speculativo, con i mezzi più idonei ad assicurarne le finalità, anche mediante

gli opportuni controlli. Quindi alle società cooperative viene dedicato un trattamento riservato che si

concretizza in rilevanti benefici ed agevolazioni tributarie, previdenziali e finanziarie.

La disciplina delle società cooperative è molto articolata e consiste in un nucleo di norme generali collocate

nel codice civile (art. 2511-2545), modificate dalla riforma del 2003, e di numerose disposizioni contenute

nelle leggi speciali: alcune applicabili a tutte le società cooperative, altre invece relative a cooperative che

operano in determinati settori produttivi (agricole, di credito ecc.).

Le eventuali lacune della disciplina delle società cooperative vanno colmata con il richiamo al regime

residuale delle disposizioni delle società per azioni a t. , o. . Tuttavia l atto ostitutivo può prevedere che trovino applicazioni, in quanto compatibili, anche le norme sulle società a responsabilità

limitata, a o dizio e he il u e o di so i oope ato i sia i fe io e a ve ti o he l attivo pat i o iale o sia superiore ad un milione di euro (art.2519, co.2).

Qualunque sia il modello adottato dalla cooperativa, per le obbligazioni sociali risponde esclusivamente la

società con il suo patrimonio (art. 2518).

Il codice civile qualifica le società cooperativa in base a due requisiti fondamentali: lo scopo mutualistico ed

il capitale variabile (art. 2511).

Tuttavia il codice non prevede alcuna definizione di scopo mutualistico, ma per determinarne i tratti

a atte isti i si fa ife i e to all o igi a ia elazio e del . . se o do ui l attività di i p esa prevalente

delle società cooperative consiste, a seconda del settore d attività, nel fornire beni o servizi o occasioni di

lavo o di etta e te ai e i dell’o ga izzazio e a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero

sul mercato . Questo obiettivo viene raggiunto in quanto la cooperativa rinuncia al proprio profitto imprenditoriale a

beneficio dei soci fruitori dei suoi servizi: in questo modo essi riescono a conseguire un determinato bene o

servizio (nelle cooperative di consumo) ad un prezzo inferiore a quello di mercato, in quanto la società si

accontenta di coprire i costi di produzione. Allo stesso modo nelle cooperative di lavoro, i soci lavoratori

riescono a conseguire un salario maggiore rispetto a quello di mercato in quanto la società distribuisce loro

l i te o i avo t atto dalla ve dita a te zi dei suoi prodotti, anche qui rinunciando a trattenere il proprio

profitto.

Quindi, diversamente dalle società lucrative, lo scopo-fine perseguito dai soci di una società cooperativa

consiste nel soddisfacimento di un particolare bisogno economico e non dalla più elevata remunerazione

del capitale investito in società.

Dal punto di vista dell’i p esa lo scopo mutualistico non incide sugli elementi tipici del contratto di società,

o e l ese izio i o u e dell’attività e o o i a; né vieta che i criteri di gestione della società tendano a

massimizzare la produzione di utili (lucro oggettivo : l asse za di spe ulazio e p ivata, i fatti, o po ta solo l’asse za di lu o soggettivo. Infatti, a beneficio dei soci ciò che conta non è che la società ceda loro direttamente beni

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o servizi a prezzo di costo, potendo cederli a prezzo di mercato e conseguendone un profitto, purché poi questo non venga

dist i uito ai so i i agio e del apitale posseduto e ui di o e e u e azio e dell i vesti e to lu o soggettivo , a venga

loro restituito in ragione della natura e della quantità di beni e servizi mutualistici acquistati da ciascun socio.

L a t. , o. , o se te all atto ostitutivo di u a oope ativa di p evede e he la so ietà svolga la propria attività anche con terzi. Questa attività può essere fonte di utili consistenti che, reinvestiti

ell i p esa, posso o assi u a le ezzi fi a zia i ido ei a ga a ti e ai so i l effettivo soddisfa i e to del loro bisogno economico.

Dal punto di vista dei soci, la mutualità comporta che il rapporto associativo sia qualificato dalla c.d.

gestione di servizio, cioè dalla tendenziale destinazione ai soci dei beni e servizi prodotti dalla cooperativa. I

soci, pertanto, devono essere i fruitori delle prestazioni mutualistiche. La realizzazione della gestione di

se vizio e de e essa ia la p evisio e, ell atto ostitutivo della so ietà oope ativa, di requisiti soggettivi

pe l’a issio e di uovi so i a t. . Qui di l a esso alla oope ativa o ape to a hiu ue, a solo a coloro che sono potenzialmente idonei ad intrattenere il rapporto mutualistico con la società o che

nutrono effettivo interesse ad ottenere quella prestazione.

La gestio e di se vizio pe ò o i pli a l esiste za di u diritto soggettivo del socio alle prestazioni

mutualistiche, i fatti il so io dispo e solo di u a legittima pretesa di esse e p efe ito a te zi ell e ogazio e della prestazione mutualistica che si traduce in un potere di controllo indiretto sull attività

mutualistica svolta dalla società.

Inoltre, le prestazioni mutualistiche conseguite dai soci non discendono direttamente dal rapporto sociale,

ma nascono da autonomi contratti di scambio stipulati tra la cooperativa ed i suoi soci. Quindi è dalla

stipulazio i degli s a i utualisti i e i p opo zio e all’e tità di uesti che il socio trae il suo vantaggio.

Va anche sottolineato che il socio è libero di scegliere se e in che quantità avvalersi delle prestazioni

mutualistiche: ciò è vero nelle cooperative di consumo ma non in quelle di lavoro o in quelle che si

avvalgo o, pe la p op ia attività, dei p odotti dei so i, elle uali vi l esiste za di u obbligo del socio a

giovarsi degli scambi mutualistici.

La mutualità comporta anche una reciprocità di prestazioni tra la cooperativa ed i suoi soci, poiché

o dizio e esse ziale pe la ealizzazio e dell ese izio utualisti o dell i p esa la sussiste za di u a

pluralità di scambi: da qui la previsione di un numero minimo di soci.

I rapporti economici alla base delle prestazioni mutualistiche devono però rispettare la disciplina contenuta

nei regolamenti he dete i a o ite i e egole di svolgi e to dell attività mutualistica tra la società e i

so i. Essi ua do o ostituis o o pa te i teg a te dell atto ostitutivo, so o p edisposti dagli a i ist ato i ed app ovati dall asse lea a t. , o. . Lo scopo mutualistico ha notevole incidenza anche sulla struttura della società cooperativa. Sono infatti

previste regole specifiche che valorizzano la partecipazione personale del socio il quale, con il suo apporto,

rende possibile la realizzazione della gestione di servizio. Viene quindi a considerarsi la struttura aperta

della cooperativa, basata sul principio della porta aperta, secondo cui coloro che possiedono i requisiti

soggettivi di pa te ipazio e sa iti dall atto ostitutivo della oope ativa, e ita o u a spe ifi a tutela ell a issio e alla so ietà e deve esse e i e tivato l a esso; allo stesso odo o o e agevola e l us ita

dalla società dei soci non più interessati alla fruizione della prestazione mutualistica.

Questo p i ipio o esso all alt a fo da e tale a atte isti a st uttu ale, io la variabilità del capitale.

Ciò i ua to l us ita e l e t ata dei so i dalla oope ativa o po ta u auto ati o uta e to del apitale se za la e essità di u a fo ale odifi a dell atto ostitutivo. Questa a atte isti a del apitale si t adu e anche ell assenza di limiti minimi alla sua entità, sia che la società adotti il regime della s.p.a., sia della

s.r.l.

F a i p i ipi fo da e tali dell i p esa oope ativa va i o dato il suo carattere democratico, contenuto

nel voto capitario: cioè ad ogni socio spetta un solo voto qualunque sia il valore della quota o il numero

delle azioni possedute. Al fine di evitare che alcuni soci acquisiscano comunque situazioni di predominio, è

anche stabilito un limite massimo al possesso di quote e azioni.

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La disciplina codicistica introduce una distinzione tra cooperative a mutualità prevalente e cooperative

dive se , finalizzate a limitare i benefici fiscali alle prime. Anche queste però, come quelle a mutualità

prevalente, possono godere di agevolazioni finanziarie, creditizie, previdenziali e di privilegi sui crediti.

La distinzione tra le due categorie, in sostanza, assume rilevanza esclusivamente fiscale.

Sono cooperative a mutualità prevalente quelle che, in ragione del tipo di scambio mutualistico praticato,

svolgono prevalentemente la loro attività in favore dei soci, consumatori o utenti di beni e servizi, o si

avvalgono prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci, o degli apporti di beni o servizi da parte dei

soci.

Al fine di godere di benefici fis ali devo o esse e is itte i u a spe ifi a sezio e dell Albo delle

cooperative, tenuto presso il Ministero dello sviluppo economico, nel quale depositano annualmente i

propri bilanci.

Il codice civile prevede dei criteri legali per la definizione della prevalenza e requisiti statutari di prevalenza

(art. 2514).

I criteri legali sono legati a parametri basati sul tipo di scambio mutualistico praticato dalla cooperativa e

devono essere documentanti dagli amministratori e dai sindaci nella nota integrativa al bilancio della

società.

Le cooperative a mutualità prevalente devono inoltre prevedere nei propri atti costitutivi quattro clausole

statutarie antilucrative: a il divieto di dist i ui e divide di i isu a supe io e all i teresse massimo dei

buoni fruttiferi postali aumentato di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato; b) il

divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore

al due percento rispetto al limite massimo previsto per i dividendi; c) il divieto di distribuire riserve tra i soci

oope ato i; d l o ligo di devoluzio e, i aso di s iogli e to della so ietà, dell i te o pat i o io so iale. Il mancato rispetto, per due esercizi consecutivi, dei criteri legali di prevalenza o la modifica, con delibera

adottata o le aggio a ze dell asse lea st ao di a ia, delle lausole statuta ie a tilu ative comportano la perdita della qualifica di cooperativa a mutualità prevalente.

Il procedimento di costituzione delle società cooperative richiama quello previsto per le s.p.a. e le s.r.l.,

a he se il o te uto dell atto ostitutivo e il o t ollo ota ile p ese ta o al u e pe ulia ità o esse agli specifici caratteri della cooperativa.

L atto costitutivo, redatto per atto pubblico a pena di nullità, deve stabilire la disciplina dei rapporti

utualisti i e defi i e le egole pe lo svolgi e to dell attività, il ui o te uto può esse e spe ifi ato ei regolamenti mutualistici. Esso deve contenere: i) le generalità dei soci, il cui numero non può essere

inferiore a nove se la cooperativa ha forma di s.p.a. o a tre se adotta lo schema delle s.r.l.; ii) la

de o i azio e so iale he deve o te e e l i di azio e di so ietà oope ativa; iii la uota di capitale

sottoscritta da ciascun socio deve essere contenuta nei limiti legali.

Le particolarità più significative però riguardano:

a) l’i di azio e spe ifi a dell’oggetto so iale con riferimento ai requisiti e agli interessi dei soci . L oggetto so iale assume un ruolo centrale poiché consente di individuare lo scopo mutualistico

programmato e di selezionare i soggetti effettivamente interessati a quel bisogno economico che la

cooperativa si prefigge di soddisfare;

b) l i di azio e ell atto ostitutivo dei e uisiti, o dizio i e p o edu a pe l’a issio e dei so i, e

del modo e del tempo in cui devono essere eseguiti i conferimenti. I criteri di ammissione devono

risultare non discriminatori e coerenti con lo scopo mutualistico.

Ulteriori indicazioni tipi he dell atto ostitutivo delle oope ative so o le o dizio i pe l eve tuale recesso

o pe l esclusione dei soci, le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la distribuzione dei ristorni.

Il otaio he ha i evuto l atto ostitutivo deve depositarlo e t o ve ti gio i p esso l uffi io del egist o delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede della società a o a dell’a t. 0.

Al o e to del deposito il otaio deve allega e i do u e ti attesta ti l esiste za delle condizioni per la

119

costituzione: i soci quindi sono tenuti a versare il 25% dei conferimenti in denaro presso una banca ed

occorre una relazione giurata di stima per i conferimenti in natura.

L iscrizione presso il registro delle imprese ha efficacia costitutiva in quanto è grazie ad essa che la società

acquista personalità giuridica e viene ad esistenza come soggetto di diritto distinto dai soci.

Alle società cooperative si applicano le cause tassative e gli effetti della nullità della s.p.a., con la

conseguenza che la dichiarazione di nullità non ha carattere retroattivo ma opera come causa di

scioglimento ed è sanabile.

Anche le odifi he dell’atto ostitutivo devo o esse e deli e ate dall asse lea, sottoposte al controllo

notarile ed iscritte nel registro delle imprese.

Le cooperative, tuttavia, sono società a capitale variabile, i ua to l au e to e la iduzio e di apitale o o po ta o odifi he dell atto ostitutivo. Resta pe ò la fa oltà della so ietà di deli e a e au e ti di

capitale a pagamento con conseguente riconoscimento ai soci del diritto di opzione sulle azioni di nuova

e issio e; i uesto aso, l i g esso di uovi so i i pli a u es lusio e o u a li itazio e di tale di itto, he può esse e auto izzata dall asse lea solo su p oposta otivata degli amministratori.

Come già detto le società cooperative sono regolate dalle disposizioni sulla s.p.a. in quanto compatibili e

dalle norme sulla s.r.l., ma tale facoltà è delimitata da due limiti legali: a) essa si trasforma in un obbligo

quando il numero dei soci è inferiore a nove; b) al contrario, le norme sulla s.r.l. non possono applicarsi se la

cooperativa ha un u e o di so i supe io i a ve ti e l’attivo pat i o iale supe a u ilio e di eu o.

Si deduce quindi che solo se la cooperativa, per legge o per statuto, abbia adottato lo schema della s.r.l., la

partecipazione sociale deve essere necessariamente rappresentata da quote; al contrario se la cooperativa

è modellata secondo le norme della s.p.a., le partecipazioni devono essere rappresentate da azioni.

Al fine di rispettare il principio della porta aperta e di evitare deviazioni allo scopo mutualistico, la legge

prevede limiti massimi al valore delle azioni e delle quote detenibili da un socio: in assenza di diversa

disposizione normativa, nessun socio può avere una quota superiore a centomila euro, né azioni il cui

valo e supe i tale a o ta e. L atto ostitutivo delle oope ative o più di cinquecento soci può elevare

tale limite fino alla soglia del due per cento del capitale.

Inoltre è possibile creare categorie di azioni fornite di di itti dive si i ase all’oggetto della p estazio e mutualistica o, in caso di cooperativa modellata sulla s.r.l., attribuire ad alcuni soci diritti particolari.

La rappresentazione della partecipazione sociale in quote o in azioni non ha alcuna incidenza sul

trasferimento della partecipazione sociale. Questo è inefficace nei confronti della società se la cessione

non è autorizzata dagli amministratori.

E a he possi ile p evede e ell atto ostitutivo un divieto di circolazione della quota o delle azioni. In

questo caso il socio può esercitare, dopo il decorso di due anni dal suo ingresso in società, il diritto di

recesso con un preavviso di novanta giorni.

Come già detto, uno degli elementi fondamentali della società cooperativa consiste nel principio della

porta aperta, se o do ui l i g esso di uovi so i avvie e se o do u a p o edu a se plifi ata he o i pli a al u a odifi a dell atto ostitutivo. Questa procedura oggi è molto articolata, allo scopo di li ita e la dis ezio alità dell’o ga o amministrativo e garantire trasparenza sulle modalità di accesso praticate dalle singole cooperative.

L ammissione di un nuovo socio è deliberata dagli amministratori su do a da dell i te essato. La deli e a di a issio e deve esse e o u i ata all i te essato e a otata el li o dei so i a u a degli amministratori. Il consiglio di amministrazione, entro sessanta giorni, deve motivare l eve tuale deliberazione di rigetto della domanda di ammissione e comunicarla agli interessati, i quali, entro sessanta

gio i da tale o u i azio e del di iego, posso o hiede e he si p o u i l asse lea ella p ossi a iu io e. La de isio e dell asse lea vi ola te pe gli a i istratori.

Il singolo rapporto sociale si sciogli per recesso, esclusione e morte del socio.

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a) Il recesso del so io oope ato e stato visto o sfavo e dal legislato e pe ti o e he u e essiva li e tà las iata al so io potesse i e tiva e l us ita dalla società in caso di squilibri economici,

ge e a do osì u a isi di li uidità tale da ette e i pe i olo la sop avvive za stessa dell i p esa. Nell attuale dis ipli a vi so o delle disposizio i volte a o p i e e i te ti spe ulativi dei so i, come il divieto di recesso parziale che mira appunto a scongiurare comportamenti opportunistici

dei soci.

Il socio cooperatore può recedere nei asi p evisti dalla legge e dall’atto ostitutivo. L u i a ipotesi di recesso legale la p ese za ell atto ostitutivo di un divieto di cessione della quota; altre

fattispecie legali di recesso si ricavano dalla disciplina della s.p.a. o della s.r.l. a seconda del modello

adottato.

E p evisto u procedimento articolato per la dichiarazione di recesso. Essa deve essere comunicata

alla società con raccomandata che deve poi essere esaminata dagli amministratori entro sessanta

giorni dalla ricezione: la loro valutazione si limita ad accertare i presupposti del recesso; se questi

non sono ritenuti sussistenti, gli amministratori ne devono dare immediata comunicazione al socio

che, entro sessanta giorni, può proporre opposizione al tribunale.

Per quanto riguarda gli effetti del recesso, quelli che incidono sul rapporto sociale (diritto di voto,

agli utili ecc.) si producono dal giorno della comunicazione del provvedimento di accoglimento della

domanda; per contro, quelli sui rapporti mutualistici tra socio e società vengono differiti alla

hiusu a dell’ese izio i o so, se comunicato tre mesi prima o, in caso contrario, alla chiusura

dell ese izio su essivo. b) L esclusione del socio dalla cooperativa può essere disposta per cause legali e convenzionali

previste dallo statuto.

Le fattispecie legali di esclusione sono: a) l’i ade pi e to totale o pa ziale, dei o fe i e ti relativi alle azio i o uote sottos itte. Il so io può esse e es luso solo i seguito all i ti azio e degli a i ist ato i ad ade pie e e ad u a su essiva deli e a dell o ga o a i ist ativo o dell asse lea; pe gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal contratto

sociale, dal regolamento o dal rapporto mutualistico; c) la mancanza o perdita dei requisiti

soggettivi di partecipazione alla società; d) interdizione, inabilitazione o condanna ad una pena del

so io he po ta all i te dizione dai pubblici uffici; e) sopravvenuta inidoneità ad eseguire il

conferimento per cause non imputabili ad esso; f) fallimento del socio.

L atto ostitutivo può p evede e a he ulte io i asi di es lusio e fattispecie convenzionali) che

possono sempre igua da e l i ade pi e to degli o lighi p evisti dal o t atto so iale o dal rapporto mutualistico, più specifiche di quelli previsti dalla legge.

L es lusio e deve esse e deliberata dagli a i ist ato i e può esse e de isa dall asse lea solo quando è previsto espressamente in una clausola statutaria. Il provvedimento di esclusione

comporta obbligatoriamente una motivazione congrua e specifica e deve essere comunicato al

socio, il quale entro sessanta giorni può proporre opposizione al tribunale.

L esclusione del socio determina lo scioglimento immediato anche dei rapporti mutualistici

pendenti, salva diversa disposizione dello statuto.

c) Per la morte del socio è previsto che il rapporto sociale si scioglie e gli eredi hanno diritto alla

liquidazione della quota o al rimborso delle azioni. Tuttavia è consentita una previsione statutaria

che consenta agli eredi provvisti dei requisiti soggettivi, di subentrare nella partecipazione del socio

deceduto, nominando un rappresentante comune, se la quota non è divisibile.

Il a atte e de o ati o della oope ativa i flue za la dis ipli a dell asse lea, a ifesta do a zitutto nella regola del voto per teste; esso incide anche sulle modalità di calcolo delle maggioranze per la

costituzione e per la validità delle deliberazioni, che sono calcolate secondo il numero dei voti spettanti ai

soci.

La legittimazione al voto spetta esclusivamente ai soci iscritti da almeno novanta giorni nel libro dei soci, al

121

fi e di i pedi e he gli a i ist ato i de ida o l a issio e di u o siste te u e o di so i i vista di una certa assemblea per influenzarne gli esiti.

Un altro aspetto del carattere democratico della coope ativa l istituto delle assemblee separate, previsto

pe agevola e l attiva pa te ipazio e dei so i alla vita so iale, sop attutto elle oope ative di g a di dimensioni. Per effetto di questo sistema applicabile alle sole società con azioni non quotate nei mercati

regolamentati, la formazione della volontà sociale avviene per gradi: le assemblee separate vengono

convocate nei luoghi, indicati dallo statuto, in cui risiede un certo numero di soci per deliberare su tutte le

ate ie oggetto dell o di e del gio o dell asse lea ge e ale e pe elegge e i so i delegati. L asse lea generale è costituita dai soci delegati designati nelle assemblee separate e delibera sugli argomenti indicati

ell o di e del gio o.

Le pa ti ola ità dell organo amministrativo riguardano soprattutto i requisiti soggettivi. Infatti è previsto

che la maggioranza degli amministratori debba essere scelta tra i soci cooperatori o tra le persone indicate

dai soci cooperatori persone giuridiche. L atto ostitutivo può a he p evede e he uno o più

a i ist ato i sia o s elti t a gli appa te e ti alle dive se atego ie di so i i p opo zio e all i te esse he ias u a atego ia ut e ell attività so iale. Ai possesso i di st u e ti fi a zia i può esse e att i uito dallo

statuto il diritto alla nomina degli amministratori ed è anche possibile che la designazione di alcuni

amministratori sia riservata allo Stato o ad enti pubblici.

Il collegio sindacale, invece, è necessario nelle società cooperative nei casi in cui sia obbligatoria la nomina

del si da o ella s. .l., e ua do la so ietà ha e esso st u e ti fi a zia i o pa te ipativi titoli di debito, obbligazioni).

Le agevolazioni tributarie e di altra natura concesse alle cooperative giustificano la loro sottoposizione a

vigilanza amministrativa, fi alizzata a ve ifi a e l effettivo e o etto pe segui e to dello s opo mutualistico e la tutela della funzione sociale della cooperativa.

Oggi è poi esteso a tutte le società cooperative il controllo giudiziario sulla gestione in quanto assicura una

vigila za più i isiva e u a tutela dei so i di i o a za, osì aggio e te i e tivati all i vesti e to i cooperativa.

In particolare, se vi è il fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella

gestione che possono arrecare danno alla società, i soci titolari di almeno un decimo del capitale possono

farne denunzia al tribunale.

Lo scopo mutualistico delle società cooperative non determina alterazioni nel procedimento di formazione

del bilancio, che richiama quello già visto per le società per azioni; impone solo quale informazione

supplementare, da fornire ai soci, circa le modalità di gestione praticate, negli allegati di bilancio da parte

dei sindaci e degli amministratori.

Un tratto caratteristico dello scopo mutualistico è la presenza di limiti legali e statutari alla distribuzione

dei dividendi nelle società cooperative.

Tali società possono perseguire uno scopo di lucro oggettivo, ma quanto allo scopo di lucro soggettivo,

ossia alla distribuzione del profitto conseguito in proporzione alla quote posseduta, è limitato

dall o di a e to, allo s opo di p ese va e la fu zio e tipica della cooperativa.

La variabilità del capitale comporta anzitutto, a tutela dei creditori sociali, che le cooperative non quotate

possono distribuire dividendi ai soci cooperatori solo a condizione che il rapporto tra il patrimonio netto e il

complessivo indebitamento della società sia superiore a un quarto. Questo vincolo impone quindi alle

cooperative eccessivamente indebitate di destinare gli utili generati ad autofinanziamento.

L atto ostitutivo poi i di a le egole, le odalità e la pe e tuale massima di ripartizione dei dividendi tra i

soci cooperatori. La nuova disciplina non prevede una soglia massima per la ripartizione degli utili per le

cooperative a mutualità non prevalente, mentre quelle a mutualità prevalente, al fine di comprimere il

lu o soggettivo, devo o osse va e il divieto di dist i ui e i divide di i isu a supe io e all i te esse

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massimo dei buoni fruttiferi postali, aumentato di due punti e mezzo rispetto al capitale versato.

La tecnica con la quale i soci della cooperativa conseguono a determinate scadenze il vantaggio

mutualistico è il ristorno. I ristorni, anche se sono pur sempre una o po e te dell’ava zo di gestio e in

quanto possono essere distribuiti ai soci se il bilancio si è chiuso in perdita, devono distinguersi dagli utili

per i criteri di loro ripartizione che sono proporzionali alla quantità e alla qualità degli scambi

mutualistici e non al capitale conferito da ciascun socio.

Ai fini di una loro corretta determinazione, le cooperative devono riportare separatamente in bilancio i dati

elativi all attività svolta o i so i, disti gue do le dive se gestio i utualisti he. No si appli a o ai isto i i li iti p evisti pe la dist i uzio e degli utili i ua do o vi l esige za ui di limitare un lucro soggettivo, ma si tratta di consentire ai soci di trarre il beneficio tipico relativo agli scambi

mutualistici posti in essere.

La società cooperativa si scioglie, oltre che per le cause previste per le società di capitali, per l’i teg ale perdita del capitale sociale e per mancata reintegrazione del numero minimo dei soci entro un anno da

quando è sceso al di sotto del limite legale.

Nel caso di insolvenza della società, l auto ità gove ativa ui o pete il o t ollo sulla so ietà dispo e la liquidazione coatta amministrativa. Se la società svolge attività commerciale può anche essere soggetta a

fallimento, ma la determinazione della procedura concorsuale da applicare segue il criterio della

prevenzione, nel senso che la dichiarazione di fallimento preclude la possibilità di applicare la liquidazione

coatta amministrativa e viceversa.

La differenza più grande tra società cooperativa e società lucrativa risiede nella quota di liquidazione.

I fatti e t e elle so ietà lu ative l esito fi ale della li uidazio e la ipa tizio e t a i so i dell eve tuale residuo attivo, le società cooperative sono obbligate per legge a destinare il residuo attivo di liquidazione ai

fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione (c.d. devoluzione disinteressata) per

evitare che le risorse finanziarie accumulate dalla società grazie alle agevolazioni fiscali vengano sottratte

alle cooperazioni (c.d. proprietà cooperativa).

Le mutue assicuratrici ostituis o o u tipo di so ietà oope ative po o diffuso el uale l a uisto e la permanenza della qualità di socio è subordinato alla stipulazione di un contratto di assicurazione con la

so ietà, o la o segue za he il si golo appo to so iale si s ioglie o l esti gue si dell assi u azio e. L i te dipe de za t a appo to so iale e appo to assi u ativo se ve a disti gue e le utue assicuratrici

dalle cooperative di assicurazione in cui, i soci cooperatori, non hanno alcun diritto di ottenere le

prestazioni assicurative, a meno che non stipulino con la società un eventuale contratto di assicurazione

che però resta totalmente autonomo e distinto dal rapporto sociale. Per contro, i soci delle mutue

assicuratrici devono necessariamente essere assicurati.

Queste so ietà so o pe u ve so egolate dalla dis ipli a ge e ale delle oope ative, dall alt o so o soggette ai controlli stabiliti dalle leggi spe iali sull ese izio dell assi u azio e e dal odi e delle assicurazioni.

123

Nel sistema originario del codice civile del 1942 la trasformazione e a defi ita o e la odifi a dell atto

costitutivo avente ad oggetto il cambiamento del tipo di società. Caratteristica di tale mutamento è il suo

ealizza si a p es i de e dall esti zio e della so ietà e dalla su essiva ostituzio e el uovo tipi, ui di la stessa società che assume la nuova veste giuridica, conservando i diritti e gli obblighi anteriori alla

trasformazione. Questa opportunità di realizzare una o ti uità dell’attività di i p esa in un assetto

giuridico diverso presenta vantaggi economici e fiscali, evitando così la dispersione di risorse economiche

connessa allo svolgimento della fase di liquidazione.

L attuale dis ipli a affia a alle t adizio ali ope azio i di odifi a statuta ia igua da ti il cambiamento del

tipo di società, anche nuove fattispecie di trasformazione, definite eterogenee, caratterizzate da una

modifica più radicale che consiste nel a ia e to della fo a giu idi a dell’i p esa (ad es. passaggio dalla

fo a di asso iazio e o o u io e d azie da, ad u a so ietà di apitali , he può oi volge e l autonomia patrimoniale

o lo scopo-fine dell e te he ese ita l attività. Non è prevista una nozione generale di trasformazione ma essa è qualificata giuridicamente in virtù della

continuità dei rapporti giuridici he tale ope azio e assi u a: i fatti, o la t asfo azio e l e te trasformato conserva tutti i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti, anche processuali (art.

2498).

I vantaggi comprendono anche l’asse za di li iti espli iti all ope azio e, i fatti l a t. o se te la trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le

finalità della stessa.

Nella disciplina sono presenti alcune regole generali ed altre disposizioni differenziate a seconda della

specifica tipologia di trasformazione attuata.

In primo luogo, la regola generale di tutte le trasformazioni che abbiano come destinazione un tipo di

società di capitali, è quella per cui tale operazione deve rispettare alcune regole formali. Infatti è

necessario che la trasformazione risulti da atto pubblico, contenente le indicazioni richieste dalla legge per

l atto ostitutivo di ueste so ietà. I olt e, l atto di t asfo azio e deve osse va e sia la dis ipli a del tipo adottato e le forme di pu li ità, sia le egole di pu li ità p eviste pe la a ellazio e dell e te he ha effettuato la t asfo azio e. L effi a ia della t asfo azio e de o e dall ulti o degli ade pi e ti pubblicitari compiuti (art. 2500).

Norma comune a tutte le fattispecie di trasformazione l a t. -bis che dispone la disciplina

dell invalidità della trasformazione. Per assicurare una completa stabilità dei rapporti giuridici, si prevede

he l i validità della t asfo azio e o può esse e p o u iata u a volta eseguita la sua iscrizione nel

registro delle imprese. Resta salvo solo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai

pa te ipa ti dell e te t asfo ato ed ai te zi da eggiati dalla t asfo azio e.

L attuale dis ipli a utilizza la fo ula trasformazioni eterogenee pe defi i e sia il passaggio da so ietà di apitali ad alt i e ti o so zi, so ietà oope ative, o u io i d azie da, asso iazio i e fo dazio i , sia il

passaggio dagli altri enti a società di capitali. Alla trasformazione eterogenea o segue l appli azio e di u a specifica disciplina a protezione dei creditori.

Si può ui di defi i e trasformazione omogenea il cambiamento del tipo di società che non implica

anche la modifica dello scopo-fine.

Questo principio trova però una eccezione, ossia la trasformazione di società cooperative a mutualità non

prevalente in società di capitali.

Poiché la trasformazione rientra tra le modifiche dello statuto, è necessario rispettare delle regole

procedimentali. In particolare la trasformazione di società di persone in altra società di persone deve

124

essere decisa all’u a i ità. La trasformazione di s.p.a. in altra società di capitali deve essere deliberata

dall assemblea straordinaria con conseguente verbalizzazione notarile e relativo deposito pe l is izio e nel registro delle imprese. Se poi a società deliberante non fa ricorso al mercato del capitale di rischio,

occorre il voto favorevole di più di un terzo del capitale sociale, anche in seconda convocazione. La

trasformazione di s.r.l. in altra società di capitali deve esse e de isa dall asse lea dei so i e il ve ale redatto da un notaio.

Pe o t o, la p ese za di al u e egole spe iali e de e essa io isola e, all i te o della t asfo azio i omogenee, il passaggio da società di persone a società di capitali (trasformazione progressiva) e

l ope azio e i ve sa trasformazione regressiva).

La disciplina della trasformazione di società di persone in società di capitali consiste: a) nella decisione di

trasformazione: b) formazione del capitale sociale risultante dalla trasformazione; c) assegnazione di quote

e azioni ai soci della società risultante dalla trasformazione; d) la responsabilità dei soci per le obbligazioni

so iali so te a te io e te all is izio e el egist o delle i p ese dell atto di t asfo azio e.

a) Cominciando dalla decisione di trasformazione è decisa con il consenso della maggioranza dei soci

determinata secondo la arte attribuita a ciascuno negli utili, salvo diversa disposizione del contratto

so iale. L adozio e della aggio a za te pe ata dal diritto di recesso del socio che non ha

concorso alla decisione.

b) Il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base

di valori attuali degli ele e ti dell attivo e del passivo, i pa ti ola e, di fissa lo i u a if a o eccedente il patrimonio netto risultante da una relazione giurata di stima di un esperto designato

dal tribunale (per le s.p.a.) o scelto dai soci tra gli iscritti nel registro dei revisori (nelle s.r.l.). Quindi

il patrimonio della società di persone che si trasforma è l’u i o o fe i e to i atu a sottoposto a

valutazione di un terzo imparziale dotato di adeguati requisiti di professionalità, a tutela dei terzi e

dei creditori sociali. Se la società di persone si trasforma in s.p.a. è anche applicabile la disciplina di

evisio e della sti a el te i e di gio i dall is izio e dell atto di t asfo azio e el egist o delle imprese. Nel caso in cui la consistenza del patrimonio netto della società risultante dalla stima

sia inferiore al minimo legale stabilità per la costituzione della società, è necessario che i soci

effettuino nuovi conferimenti.

c) Per quanto riguarda la tutela dei soci nella trasformazione è sancito il diritto di ciascun socio

all’asseg azio e di u u e o di azio i o di u a uota p opo zio ale alla partecipazione detenuta

nella società personale.

d) Infine, riguardo la responsabilità dei soci, l esige za di tutela dei edito i so iali a te io i alla trasformazione impone che essa non liberi i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le

o ligazio i so iali so te p i a dell’is izio e dell’atto di trasformazione nel registro delle imprese.

Tuttavia si prevede un procedimento volto ad agevolare la liberazione dei soci dalla responsabilità

illimitata. Il consenso dei creditori sociali alla liberazione dei soci si presume solo se questi non lo

neghino entro sessanta giorni dalla ricezione dalla comunicazione.

La trasformazione di società di capitali in società di persone è sottoposta a regole più gravose.

La deliberazione di trasformazione deve essere adottata con le maggioranze previste per le modifiche

statutarie, ma è richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità

illimitata. Questi necessitano di una tutela più incisiva del solo diritto di recesso in quanto rispondono

personalmente e illimitatamente anche per le ob ligazio i so te a te io e te all is izio e dell atto di trasformazione nel registro delle imprese.

Tuttavia si prescrive un obbligo degli amministratori di predisporre una relazione che illustri e giustifichi le

motivazioni e gli effetti della trasformazione, che deve restare depositata in copia presso la sede sociale

durante i trenta giorni che precedono la deliberazione e di cui i soci possono prendere visione ed estrarre

una copia.

125

Al fine di evitare che i soci cooperatori potessero, dopo aver goduto dei privilegi ed agevolazioni,

riappropriarsi delle risorse accumulate sottraendole al movimento cooperativo, è vietata solo la

trasformazione delle società cooperativa a mutualità prevalente, in società lucrative.

E i ve e le ita la t asfo azio e sia delle altre società cooperative in società lucrative o consorzi, sia della

trasformazione della società di capitali in cooperative.

Le società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente possono deliberare la trasformazione in

qualsiasi società lucrativa con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà dei

soci.

Questa operazione è tuttavia particolarmente onerosa in quanto la società cooperativa che intende

trasformarsi deve devolvere il valore effettivo del suo patrimonio ai fondi mutualistici.

Pe trasformazione eterogenea deve i te de si u a ia e to dell assetto o ga izzativo dell i p esa ella p ose uzio e di di itti, o lighi e appo ti giu idi i dell e tità he ha effettuato l ope azio e. L attuale

disciplina consente di realizzare o ti uità dell’attività d’i p esa nel passaggio sia da società di capitali a

società con diverso scopo-fi e, ad e ti ollettivi o so ieta i o a o u io i d’azie da; sia da enti

ollettivi o so ieta i, da o u io e d’azienda o da società consortili a società di capitali.

La trasformazione eterogenea non implica alcun trasferimento di beni e consente quindi di modificare

l assetto o ga izzativo dell i p esa a p es i de e dai u e osi e ostosi ade pi e ti di i olazio e dei

e i pe ua to igua da la t asfo azio e da o u io e d azie da a so ietà di apitali. Il procedimento di t asfo azio e p evede u a se ie di p esidi a tutela dei so i e dei edito i dell e te he si trasforma.

In particolare, nella trasformazione di società di capitali in altri enti, la tutela dei soci si sostanzia nella

previsione di un quorum rafforzato dei due terzi degli aventi diritto al voto, fermo restando il consenso dei

so i he ell e te t asfo ato assu o o espo sa ilità illi itata. I oltre gli amministratori sono tenuti a

predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione che deve restare

depositata p esso la sede della so ietà du a te i t e ta gio i he p e edo o l asse lea o vo ata pe deliberare la trasformazione.

La trasformazione eterogenea in società di capitali è più agevole in quanto la deliberazione di

trasformazione può essere assunta a maggioranza: unica eccezione è la trasformazione di comunione

d azie da i so ietà di apitali, pe la quale la deliberazione deve essere assunta all’u a i ità. Il patrimonio

dell e te he si t asfo a sottoposto a relazione di stima e l atto di t asfo azio e deve isulta e da atto pubblico e contenere tutte le indicazioni del tipo di società prescelto.

La tutela dei creditori invece è affidata al diritto di opposizione. La trasformazione eterogenea non ha

effetto o l is izio e dell atto el egist o delle i p ese, a dopo sessa ta gio i, salvo he o po ti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori non consenzienti. Entro tale termine, i creditori possono

fare opposizione al tribunale il quale, qualora ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori o la

so ietà a ia p estato ga a zia, può dispo e he l ope azio e a ia luogo o osta te l opposizio e.

La fusione è uno strumento di concentrazione tra imprese societarie. Si tratta di una concentrazione

giuridica i ua to o se te l u ifi azio e i u a sola so ietà di due o più so ietà p eesiste ti. Possiamo individuare: a) una disciplina generale della fusione tra società però azioni; b) regole speciali per

le fusioni tra società non azionarie che consistono in semplificazioni rispetto al procedimento e ai limiti

imposti per le società azionarie; c) disposizioni speciali applicabili alla fusione a seguito di acquisizione con

indebitamento.

126

Infine, una specifica disciplina è stata prevista per le fusioni transfrontaliere intracomunitarie, ossia fra

so ietà ave ti la p op ia sede i dive si Stati e i dell U io e eu opea.

L a t. p evede due forme di fusione: la fusione in senso stretto, eseguita mediante la costituzione di

una nuova società in cui vengono unificate le società preesistenti; la fusione per incorporazione nella quale

una società già operante incorpora una o più società: in entrambe le forme di fusione, le società

incorporate o fuse si estinguono per effetto della fusione.

La so ietà isulta te dalla fusio e o l i o po a te assu o o i di itti e gli o lighi delle so ietà pa te ipa ti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione (art. 2504-bis,

co.1). La fusione costituisce una vicenda modificativa degli atti costitutivi delle società coinvolte; tale

continuazione dei rapporti investe anche i soci, ai quali vengono attribuite, in cambio delle partecipazioni

originariamente dete ute, azio i o uote dell i o po a te o della so ietà he isulta dalla fusio e. Se la fusione coinvolge società dello stesso tipo, è omogenea; se invece partecipano alla fusione società di

tipo diverso, la fusione è detta eterogenea, per evidenziare che vi è la trasformazione di almeno una delle

società coinvolte.

Sono anche possibili fusioni trasformative eterogenee, ossia fusioni tra società con diverso scopo-fine o tra

e ti dive si dalle so ietà: si pe si all i o po azio e di u a fo dazio e i u a s.r.l. o viceversa.

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società per azioni in liquidazione che abbiano iniziato la

dist i uzio e dell attivo a t. , o. . Il li ite o sussiste i ve e pe le fusio i ui o pa te ipa o società con capitale rappresentato da azioni, cioè tra fusioni di s.r.l. o tra cooperative basate sul modello

della s.r.l.

Tale li ite es lude he l attuazio e della fusio e t a so ietà azio a ie sia o pati ile o la permanenza

dello stato di liquidazione, nel senso che la società incorporante anche se in liquidazione prima

dell ese uzio e dell ope azio e, ese iti u attività e o o i a all esito della fusio e. Al contrario, la fusione tra s.r.l. o società di persone può essere attuata a prescindere dallo stato di

avanzamento della liquidazione ed anche al fine di concentrare in un unico procedimento la dissoluzione di

più entità, con un risparmio di costi.

La p e lusio e alla fusio e t a s.p.a. i li uidazio e he a ia o già i iziato la dist i uzio e dell attivo on è

però assoluta: infatti, la sua esecuzione implica solo una deliberazione di revoca della liquidazione con

l osse va za di tutte le autele p eviste i favo e dei so i e dei edito i. L attuale dis ipli a o p evede essu divieto di pa te ipazio e alla fusione per le società sottoposta a

procedure concorsuali.

L u ifi azio e di più so ietà assu e i po ta za sul pia o della tutela dei so i e dei edito i. Il legislato e ui di pe assi u a e la t aspa e za dell ope azio e, ha p evisto u p o edi ento inderogabile scandito da

tre fasi: il progetto, la delibera e l atto di fusione.

a) Il progetto di fusione, redatto dagli amministratori ed unico per tutte le società coinvolte, indica le

a atte isti he dell ope azio e da p opo e ai so i, he su essivamente decideranno se approvarle

o e o i asse lea. Il p ogetto ostituis e l esito di u a p e ede te attività di p og a azio e ed analisi strategica condotta dagli amministratori delle società coinvolte nella fusione.

Il contenuto informativo del progetto di fusione è rilevante non solo per i soci, ma anche per i terzi:

l a t. ise va la legitti azio e all opposizio e alla de isio e di fusio e solo ai edito i a te io i all is izio e del p ogetto el egist o delle i p ese, e t e l a t. onsente alla

de isio e di fusio e la odifi a dei soli ele e ti del p ogetto he o i ido o sui di itti dei so i e dei te zi . L a t. -ter, co.1, esplicita il contenuto del progetto di fusione, dal quale devono risultare i dati

più rilevanti delle so ietà oi volte ell ope azio e tipo, de o i azio e o agio e so iale, sede e l atto ostitutivo della uova so ietà isulta te dall ope azio e o dell i o po a te, o le eve tuali

127

modifiche derivanti dalla fusione. Occorre poi indicare le regole di assegnazione delle

partecipazioni, il momento di decorrenza degli effetti contabili della fusione, l eve tuale trattamento riservato a particolari categorie di soci o possessori di titoli diversi dalle azioni e gli

eventuali vantaggi particolari proposti agli amministratori.

I po ta te poi l i di azio e del rapporto di cambio delle azioni o quote (c.d. concambio), ossia

l indice numerico in base al quale verranno poi assegnate le azioni o quote della società sorta dalla

fusione ai soci delle società incorpo ate o fuse. L i di azio e della otivazio e del appo to di a io, o se te ai so i di valuta e l effettiva o ve ie za alla fusio e.

O o e a he i di a e l eve tuale conguaglio in denaro da attribuire ai soci per compensare i resti

che possono risulta e dall appli azio e del o a io: elle so ietà azio a ie esso o può esse e superiore al 10% del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate.

b) Il progetto di fusione deve essere sottoposto a pubblicità legale mediante due modalità: il deposito

pe l is izio e el egist o delle i p ese del luogo i ui ha o sede le so ietà pa te ipa ti alla fusione, o la pubblicazione nel sito Internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza

del sito stesso, l aute ti ità dei do u e ti e la certezza della data di pubblicazione (art. 2501-ter,

co.3). Al fine di rendere possibile ai soci un esame accurato del suo contenuto è previsto un

termine minimo di t e ta gio i, he deve i te o e e t a l is izio e del p ogetto e la data fissata per la decisione di fusione. I soci possono però richiedere che il procedimento sia più rapido e

quindi rinunciare a questo termine con il consenso unanime.

c) Il contenuto del progetto deve essere completato dai relativi allegati: la situazione patrimoniale, la

relazione degli amministratori e la relazione degli esperti, finalizzati ad offrire ai soci ed ai

possesso i di st u e ti fi a zia i o di itto di voto i asse lea u i fo ativa più o pleta e dettagliata sui o te uti dell ope azio e ispetto a uella ricavabile dai dati esposti sinteticamente

nel progetto.

i. In pa ti ola e, l o ga o a i ist ativo delle so ietà pa te ipa ti alla fusio e deve edige e la situazione patrimoniale delle società stesse. Si tratta di un bilancio infraannuale (detto

bilancio di fusione), volto ad offrire un quadro contabile aggiornato ai soci e ai possessori di

strumenti finanziari di tutte le società partecipanti alla fusione, affinché possano esprimere

il proprio voto in assemblea.

Questo bilancio di fusione deve essere riferito ad una data non anteriore a 120 giorni

rispetto a quello del deposito del progetto di fusione presso la sede della società o della

pu li azio e el suo sito I te et. Nel aso i ui il ila io d ese izio sia stato hiuso o oltre sei mesi prima da questa data, la legge consente di allegarlo al progetto, evitando così

l o e e della edazio e del ila io i f aa uale. ii. Ulteriore allegato è la relazione degli amministratori, deputata ad illustrare e giustificare,

sotto il profilo economico e giuridico, il progetto di fusione e il rapporto di cambio,

esplicitando i criteri di determinazione e segnalando le eventuali difficoltà di valutazione.

I olt e, al fi e di assi u a e u i fo ativa aggio ata e atte di ile, gli a i ist ato i devono segnalare ai soci in assemblea e agli altri organi amministrativi delle altre società

pa te ipa ti alla fusio e, le odifi he ileva ti agli ele e ti dell attivo e del passivo avvenute tra la data di deposito o pubblicazione del progetto e la data di decisione della

fusione.

iii. Infine, sempre a salvaguardia dei soci e dei possessori di strumenti finanziari con diritto di

voto i asse lea delle so ietà pa te ipa ti alla fusio e, l a t. -sexis prevede che uno

o più esperti redigano, per ciascuna di esse, una relazione sulla congruità del rapporto di

cambio che indichi il metodo seguito per la determinazione del concambio e i valori che

risultano dalla sua applicazione. Agli esperti si richiede in particolare un parere

sull adeguatezza di teli etodi seguiti dagli a i ist ato i e pe l espleta e to di uesto,

128

ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società coinvolte nella fusione tutte le

informazioni e i documenti utili e di procedere ad ogni verifica necessaria.

Nelle fusioni trasformative tra società di persone e di capitali, gli esperti devono redigere la

relazione di stima del patrimonio della società di persone secondo gli stessi criteri della

valutazione dei conferimenti in natura.

d) Al fine di assicurare ai soci un voto consapevole sulla decisione di fusione mediante una completa

informazione, è previsto il deposito in copia nella sede di queste ultime o la pubblicazione nel sito

Internet delle stesse società, durante i trenta giorni che precedono la decisione di fusione, di una

serie di documenti, ossia il progetto di fusione, delle relazioni degli amministratori e degli esperti,

dei bilanci degli ultimi tre esercizi o le elazio i dei soggetti a ui o pete l a i ist azio e e la revisione legale delle situazioni patrimoniali delle società fondende. I soci hanno diritto di prendere

visione di questi documenti e di ottenerne gratuitamente una copia, che però la società non è

tenuta a fornire se li ha pubblicati sul sito Internet e quindi sia possibile effettuarne liberamente la

copia o la stampa.

La fusione deve essere decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del

relativo progetto. Questa approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della

maggioranza dei soci, salvo diritto di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione.

Nelle s.p.a. la delibera di fusione deve essere approvata con le normali maggioranze dall assemblea

straordinaria, i ua to o siste i u a vi e da odifi ativa dell atto ostitutivo delle so ietà he vi partecipano. Al socio non consenziente non è riconosciuto il diritto di recesso, a meno che la fusione sia

eterogenea (implichi una trasformazione) o comunque implichi una modifica statutaria per la quale è

previsto tale diritto (ad es. odifi a dell oggetto so iale ui o segue u sig ifi ativo uta e to dell attività della so ietà).

Nelle s.r.l. la deli e a di fusio e se p e assu ta a aggio a za e i hiede l osse va za del metodo

assembleare. Al socio che non ha consentito alla fusione spetta il diritto di recesso.

La decisione di fusione può apportare modifiche al progetto di fusione he non incidono sui diritti dei soci

o dei terzi . Le delibere di fusione delle società di capitali devono essere sottoposte a controllo notarile, all esito positivo del quale vengo o depositate pe l is izio e el egist o delle i p ese. Stesso p o edi e to si appli a alle de isio i di fusio e di so ietà di pe so e, ei asi i ui dall ope azio e isulta u a so ietà di capitali; fuori da queste ipotesi è sufficiente invece il deposito delle de isio i pe l is izio e el egist o delle imprese.

I edito i di al u e so ietà pa te ipa ti alla fusio e posso o isulta e p egiudi ati dall u ifi azio e dei patrimoni se ad essa partecipano società meno solide o in difficoltà finanziarie. È così disposto che la

fusione può essere attuata solo dopo il decorso di sessanta giorni dalla data di is izio e dell ulti a decisione di fusione.

Entro questo termine, i edito i a te io i all’is izio e o alla pu li azio e del p ogetto di fusione possono

presentare opposizione alla fusione. Questa opposizio e ha l effetto di sospe de e l attuazio e dell ope azio e fi h il t i u ale o a ia valutato l effettiva sussiste za del p egiudizio. Tuttavia, il tribunale, se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori o la società abbia prestato idonea

ga a zia, dispo e he la fusio e sia attuata o osta te l opposizio e. E pe ò possi ile he le so ietà oi volte ella fusio e a ia o esige za di u i ediata ese uzio e dell ope azione. Poiché possa realizzarsi una fusione anticipata è necessaria la sussistenza di: a) consenso

di tutti i edito i delle so ietà pa te ipa ti a te io i all is izio e o alla pu li azio e dei p ogetti di fusione; b) pagamento dei creditori non consenzienti; c) deposito delle somme corrispondenti presso una

a a. A ueste, l attuale dis ipli a aggiu ge a he l oppo tu ità dell affida e la elazio e degli espe ti ad u u i a so ietà di evisio e. La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali o tramite incorporazione in una

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società di capitali non libera automaticamente i soci dalla responsabilità illimitata. Affinché tale liberazione

sia possibile, deve risultare che i creditori abbiano dato il proprio consenso alla fusione che si presume se

essi, ai quali la deliberazione sia stata comunicata con la lettera raccomandata o con altri mezzi che

ga a tis a o la p ova dell avve uto i evi e to, o lo a ia o egato esp essa e te e t o il te i e di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione.

L ulti a fase del p o edi e to o siste ella stipula dell atto di fusione. Si tratta di un documento con il

quale i legali rappresentanti delle società partecipanti alla fusione eseguono le modifiche statutarie decise

dai rispettivi soci.

La fusio e deve i og i aso isulta e dall atto pubblico, a he se l i o po a te o la so ietà he i vie e dalla fusione) sia una società di persone. Entro trenta giorni da tale stipulazione, il notaio deve depositare

l atto di fusio e pe l is izio e p esso l uffi io del egist o delle i p ese dei luoghi della sede delle so ietà i o po ate o fuse, e dell i o po a te. L ultima di queste iscrizioni dell atto ha efficacia costitutiva della fusione.

Il legislatore italiano ha introdotto una specifi a egola sull invalidità della fusione secondo cui, una volta

eseguite le is izio i dell’atto di fusio e, la sua i validità può esse e p o u iata. Resta salvo il diritto al

risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.

Questa p e lusio e di p o u e di i validità t ova giustifi azio e ell esige za di sta ilizza e la uova organizzazione societaria generata dalla fusione ed infatti una sopravvenuta invalidità della fusione

comporterebbe la necessità di scomporre il patrimonio della società risultante dalla fusione e di riassegnare

alcuni elementi attivi e passivi che vi sono confluiti alle società incorporate o fuse, con grave pregiudizio alla

certezza dei traffici.

Queste considerazioni inducono quindi a co p e de e ell a ito di appli azio e di tale preclusione della

tutela reale, anche i vizi più gravi del procedimento di fusione, come la totale assenza di una delle sue tre

fasi, l’i o g uità del appo to di a io o l’is izio e dell’atto di fusio e i pe de za dell’opposizio e dei creditori.

Ai terzi danneggiati dalla fusione restano, anche in questi casi più gravi, i soli rimedi risarcitori (tutela

obbligatoria).

La scissione u a pa ti ola e te i a di io ga izzazio e dei o plessi pat i o iali desti ati all ese izio dell i p ese e la sua dis ipli a o te uta egli a t. ss. Essa può assumere varie forme.

Si ha scissione totale se la società che si scinde assegna tutto il proprio patrimonio a più società

beneficiarie. Questa operazione determina l’esti zio e se za li uidazio e della società scissa, dato che la

sua attività prosegue nelle società beneficiarie, a cui vengono imputati diritti ed obblighi della scissa in

proporzione alla quota di patrimonio loro trasferita.

Con la scissione parziale, invece, la società scissa assegna solo parte del proprio patrimonio ad una o più

società beneficiarie. Ne consegue che la società scissa non si estingue, ma continua ad operare con un

patrimonio ridotto; i suoi soci acquistano anche partecipazioni della società beneficiaria.

La configurazione della scissione e la sua disciplina cambiano a seconda che a beneficiare dell asseg azio e patrimoniale siano società di nuova costituzione o già preesistenti.

La p i a fattispe ie ota o e s issio e i se so st etto: i uesto aso l atto di scissione funge da atto

costitutivo delle nuove società i cui soci, almeno inizialmente, corrispondono a quelli della società estinta.

L asseg azio e di tutto o pa te del pat i o io della so ietà s issa a so ietà già p eesiste ti, dà luogo i ve e ad una s issio e pe i o po azio e: uesta ope azio e a atte izzata dall au e to di apitale delle so ietà e efi ia ie a se vizio dell att i uzio e delle lo o azio i o uote ai so i della so ietà s issa.

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Per la scissione valgono gli stessi limiti visti per la fusione.

Anzitutto, la scissione è omogenea se il patrimonio della scissa è assegnato a società beneficiarie dello

stesso tipo; è invece eterogenea se tutte le società beneficiarie o anche una sola di esse è di tipo diverso

dalla società scissa.

Non è poi consentita la scissione di società azionarie in liquidazione che abbiano iniziato la ripartizione

dell attivo, e t e, al pa i della fusio e, so o o se tite s issio i di so ietà sottoposte a p o edu e concorsuali.

a) Gli amministratori di tutte le società coinvolte nella scissione devono redigere un progetto di

scissione, corredato degli stessi allegati, obblighi pubblicitari e deroghe previsti per la fusione.

Il contenuto del progetto di scissione però risulta più articolato in quanto i dati vanno integrati con

indicazioni rese necessarie dalla pluralità di società che risultano dalla scissione. Questa circostanza

quindi rende necessario specificare: l’esatta des izio e degli elementi del patrimonio da

assegnare a ciascuna delle società beneficiarie e i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle

società beneficiarie. Rigua do uest ulti o aspetto l i di azio e del appo to di a io o sufficiente in quanto occorre anche definire la misura in cui i soci partecipano in ciascuna delle

società beneficiarie.

La disciplina della scissione, quindi, è composta da regole suppletive che vanno incontro ad

eventuali lacune del progetto. Si prevede così la sorte degli ele e ti dell’attivo i quali sono ripartiti,

in caso di scissione totale, tra le società beneficiarie in proporzione alla quota del patrimonio netto

assegnato a ias u a di esse; el aso di s issio e pa ziale, i ve e, l ele e to dell attivo o indicato nel progetto resta in capo alla società scissa, se questa non si estingue per effetto della

scissione.

Diverso è la regola che disciplina gli elementi del passivo, ispirata alla finalità di garantire maggiore

protezione dei creditori sociali. In particolare è prevista una responsabilità solidale delle società

beneficiarie, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna di esse.

b) Vi sono alcune peculiarità anche con la elazio e dell’o ga o a i ist ativo allegata al progetto di

scissione, che deve fornire una specifica illustrazione dei criteri di distribuzione delle azioni o quote

e le indicazioni circa il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie e di

quello eventualmente rimasto nella società scissa.

Dal progetto di scissione devono risultare anche i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società

beneficiarie. È quindi consentito decidere a maggioranza u a s issio e he p eveda u att i uzio e delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro partecipazione originaria; in questo caso però viene

assicurata ai soci che non approvano la scissione, una tutela particolare consistente nel riconoscimento di

un loro diritto di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato con i criteri

previsti per il recesso. Questo obbligo di acquisto e coloro che ne sono soggetti devono risultare dal

progetto di scissione. Ma la scissione può costituire anche uno strumento di rimodellamento e di

separazione di compagini sociali o più oese. L attuale dis ipli a o se te osì u a s issio e i se so soggettivo : o il o se so u a i e dei so i della so ietà s issa, ad al u i di essi o ve go o asseg ate azioni o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società scissa (c.d.

scissione asimmetrica).

Come la fusione, la decisione di scissione non può essere eseguita immediatamente.

La stipula dell atto di scissione può esse e effettuata solo dopo sessa ta gio i dall is izio e el egist o

delle i p ese dell ulti a de isio e di s issio e. E t o uesto te i e, ias u edito e anteriore alla

pubblicazione del progetto di scissione può proporre opposizione alla scissione. È anche possibile una

stipula anticipata dell atto di s issio e, pu hé vi sia il consenso di tutti i creditori anteriori alla

pubblicazione del progetto, il pagamento dei creditori non consenzienti o il deposito presso un istituto di

credito delle somme necessarie per pagarli.

131

Nella s issio e, la valutazio e dell eve tuale pregiudizio dei creditori deve tener conto della sussistenza di

un altro presidio a loro tutela, costituto dalla permanenza della responsabilità solidale di ciascuna società

oi volta ell’ope azio e, sia pure nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto.

L atto di s issio e deve isulta e da atto pu li o. Nell ipotesi di s issio e, l atto di s issio e vale a he come atto costitutivo delle società risultanti dalla scissione: perciò deve indicare anche tutti i loro soci, le

azioni e le quote spettanti ad ognuno, e deve sempre essere sottoscritto e stipulato dai soli amministratori

della società scissa in esecuzione della decisione di scissione.

La scissione acquista efficacia costitutiva el o e to i ui avvie e l ulti a is izio e dell atto di

scissione nel registro delle imprese dove sono iscritte le beneficiarie; tale adempimento comporta che

ueste ulti e assu a o i di itti e gli o lighi della so ietà s issa a ias u a asseg ati ell atto di s issio e. Dal momento in cui la scissione acquista efficacia, essa diviene inattaccabile, non essendo più consentito

di hia a e l invalidità. I soci e i creditori danneggiati dalla scissione possono solo richiedere il risarcimento.

I contratti (atti i ui si svolge l attività creditizia sono quelli con cui si concede al cliente una facilitazione

finanziaria, cioè con cui si soddisfa un bisogno di liquidità del cliente con conseguente esposizione

dell i te edia io al rischio di credito, vale a dire il rischio di non riottenere dal cliente quanto prestato per

soddisfare il bisogno.

Parte di questi contratti trovano disciplina nel codice civile o nel TUB (Testo Unico Bancario), altri invece

trovano qualche regola apposita in fonti normative differenti. Altri ancora, invece, sono del tutto

innominati o frutto della prassi negoziale finanziaria.

In generale, a prescindere dalla natura dei contraenti, non pochi contrati di finanziamento sono disciplinati

come o t atti a a i, cioè nel se so he la legge p evede solo l ipotesi he il fi a ziato e sia u a a a.

Il mutuo il o t atto o ui il utua te o seg a al utuata io de a o o alt e ose fu gi ili ed il mutuatario promette di restituire la somma ricevuta (art. 1813). Perché il mutuo si perfezioni, non è

sufficiente che mutuante e mutuatario si scambino la promessa di dare e ricevere a mutuo, ma è necessario

che il denaro sia consegnato. Quindi, il mutuo è tipizzato in un contratto reale e non consensuale, la cui

stipula e la relativa e ogazio e o avve go o o testual e te, a a dista za di al u i gio i l u o dall alt o. Esse ziale el utuo poi he l obbligo di restituzione della somma scada in un momento successivo a

uello i ui il de a o stato o seg ato e l o ligo è sorto: solo così il mutuatario potrà godere del

denaro. Pertanto, se il contratto non prevede il termine, questo è fissato dal giudice secondo le circostanze.

Di regola tale termine non è solo a favore del mutuatario, ma anche del mutuante in quando ha interesse a

far lucrare gli interessi che maturano ex lege a f o te del diffe i e to della s ade za dell o ligo di estituzio e, al tasso p evisto dall a t. : se o do la dis ipli a ge e ale e essa io u apposito patto

per escludere gli interessi e di un patto scritto per aumentarne il saggio.

Dal utuo si disti gue l apertura di credito bancario (artt. 1842 ss.), ossia un contratto consensuale e non

reale. La banca non consegna il denaro al cliente, ma lo mette a sua disposizione; il cliente acquista così la

facoltà di utilizzare il denaro (per es. prelevando o ordinando un bonifico). Se lo utilizzerà, nascerà

i ediata e te l o ligo di estitui e la so a utilizzata. Se o disposto dive sa e te, l ape tu a di edito in conto o otativa o revolving a t. . I questa forma di apertura, il cliente, utilizzata la disponibilità, può ripristinarla con successivi versamenti. Il

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appo to o essa, o e el utuo, a seguito dell i te a estituzio e di ua to utilizzato; i fatti, la disponibilità può essere utilizzata anche in modo frazionato e i versamenti possono essere effettuati per

qualunque importo e in qualsiasi momento, ripristinando la disponibilità per un importo corrispondente a

quello versato.

Dive sa e te dal utuo, poi, l apertura di credito può essere anche a tempo indeterminato. In questa

ipotesi, il rapporto di apertura di credito termina per effetto del recesso di una delle due parti. Cessato il

rapporto, il cliente non potrà più utilizzare la disponibilità e dovrà restituire quanto utilizzato. La cessazione

della fa oltà di utilizzo e/o s ade za dell o ligo di estituzio e so o diffe iti se o do il te i e di preavviso stabilito dalla legge o dal contratto.

Uno dei contratti innominati fra i più diffusi nella prassi è il leasing, che si divide in due forme: leasing

operativo, che corrisponde ad una semplice locazione sfornita di causa finanziaria e che ha la finalità di

consentire al conduttore di utilizzare il bene locato; e il leasing finanziario che costituisce una facilitazione

finanziaria per il cliente utilizzatore, avendo lo scopo di soddisfare il bisogno di liquidità del cliente per

l a uisto o il godi e to del e e oggetto del leasi g. Con riguardo alla struttura del contratto di leasing finanziario, possiamo dire che su incarico

dell utilizzato e, l i te edia io a uista da u te zo u e e i o ile o o ile, st u e tale all attività p ofessio ale dell utilizzato e o pe u isog o est a eo a tale attività. L i te edia io a ti ipa il apitale

e essa io all acquisto del bene da locare, pagandone il prezzo al fornitore. Quindi concede il bene in

godi e to all utilizzato e ve so il o ispettivo di u a o e al olato sulla ase di u pia o di a o ta e to di ua to e ogato dal o ede te all atto del paga e to del prezzo del bene locato, in

odo he, al te i e del pe iodo di lo azio e, il o ede te otte ga l i teg ale i o so del apitale fi a ziato e il paga e to dei elativi i te essi. I olt e, all utilizzato e o essa u opzio e pe l a uisto del bene verso corrispettivo, al termine del periodo stabilito per il godimento.

Una variante del leasing finanziario è il lease-back (o sale and lease back) che si differenzia perché

l ope azio e o t ilate ale, a ilate ale e l utilizzato e u i p e dito e già proprietario del bene, che

ve de all i te edia io, il uale o ede il e e i godi e to all utilizzato e ve so il o ispettivo di a o i e al te i e di tale pe iodo di godi e to, l utilizzato e pot à ese ita e l opzio e di a uisto.

Co l anticipazione bancaria, invece, la banca anticipa al finanziato, in tutto o in parte, il valore di titoli e

merci concessi in pegno (art. 1846). Il finanziato può rimborsare anche prima della scadenza la somma

anticipata e anche solo in parte. Man mano che rimborsa la somma anticipata in proporzione del rimborso,

può ritirare i titoli e le merci dati in pegno. Se il valore dei titoli e delle merci diminuisce di un decimo, la

banca può chiedere il reintegro della garanzia. Se il debitore non si attiene alla richiesta, la banca può

procedere alla vendita dei beni dati in pegno.

Figura particolare di mutuo è lo sconto bancario, o ui la a a a ti ipa, a titolo di utuo, l i po to del credito non ancora scaduto che il cliente vanta nei confronti di un terzo. L i po to del edito he vie e anticipato, è scontato degli interessi che verranno calcolati sulla somma anticipata fino alla scadenza del

credito scontato, che corrisponde anche al momento in cui la somma anticipata e gli interessi dovranno

restituirsi.

A f o te dell a ti ipazio e, il lie te ede alla a a il edito he va ta ve so te zi. La essio e se ve o ad estinguere il debito del cliente verso la banca del capitale anticipato e dei relativi interessi, ma a

garantirne il pagamento.

La cessione è salvo buon fine, in quanto il debito del cliente sarà estinto solo con la riscossione del credito

ceduto; qualora il debitore ceduto non paghi, la banca potrà rivolgersi al cliente per ottenere il rimborso di

quanto le è dovuto, oltre il risarcimento del danno.

Qualo a sia a ti ipato l intero credito ceduto, si fuoriesce dalla figura dello sconto. Questo è quanto avviene

el o t atto di anticipo fatture o i uello di anticipo effetti .

133

Anche il contratto di factoring prevede una cessione dei crediti da parte del cliente al factor. Si differenzia

perché prevede una cessione in massa dei crediti, anche futuri, versati dal cedente nei confronti dei suoi

clienti o alcuni di essi.

Nel factoring può a a e l’a ti ipo perché il factor si riserva la facoltà di anticipare in tutto o in parte il

edito eduto. I og i aso l a ti ipo può avve i e ei li iti o essi dal factor al cliente-cedente, che

fissa o l a o ta e assi o dei editi da a ti ipa e sia el lo o o plesso he o ife i e to a ias u

debitore ceduto. Se non vi è un anticipo, il factor, incassato il credito, sarà tenuto a riversare il relativo

importo al cliente. Se vi è anticipo, invece, il factor potrà trattenere quanto incassato. Nel caso di anticipo,

sulla somma anticipata verranno calcolati gli interessi. Comunque è dovuta una commissione per il servizio

di gestione del credito ceduto. Insieme a tale servizio, il contratto di factoring può prevedere un servizio di

consulenza.

I finanziamenti bancari sono spesso assistiti oltre che da garanzie reali (pegno, ipoteca, garanzie

finanziarie), anche da garanzie personali. Così, oltre al contratto di fideiussione specifica, cioè a garanzia di

uno specifico credito, la prassi bancaria prevede la fideiussione omnibus, prestata a garanzia di tutti i

crediti, presenti e futuri, che la banca può vantare nei confronti del soggetto garantito.

La fideiussione omnibus si caratterizza per diverse deroghe alla disciplina comune che allentano il rapporto

tra la garanzia e il credito garantito (ad es. la lausola a p i a i hiesta la quale prevede che il garante debba pagare

quanto dovuto a fronte della semplice richiesta della banca e dopo aver pagato potrà far valere eventuali eccezioni; o la clausola di

reviviscenza, per cui la fideiussione per ua to essata, to e à i vita ualo a to asse i vita l o ligazio e ga a tita, ad es. a seguito di revoca del pagamento).

La legge p evede li iti all auto o ia p ivata di tale odello. I p i o luogo il o t atto di fideiussio e omnibus deve prevedere l importo massimo garantito; inoltre, la banca non può concedere ulteriore

credito al debitore garantito sapendo che le condizioni patrimoniali di questo sono peggiorate al punto di

mettere in pericolo il pagamento, a meno che il fideiussore non la autorizzi a farlo.

Si parla di contratto autonomo di garanzia quando il contratto di garanzia non prevede solo che il terzo

garante non possa opporre eccezioni al creditore prima di aver pagato, ma che non possa opporle neppure

dopo (c.d. clausola di pagamento senza eccezioni).

Il garante potrà comunque rifarsi sul debitore garantito, il quale, se il pagamento al creditore non era

dovuto, potrà chiedere a costui il rimborso di quanto pagato. Inoltre, si ammette che se il garante dispone

di p ova li uida dell i fondatezza della richiesta del creditore, potrà rifiutare di soddisfare la pretesa

a usiva, oppo e do al edito e l exceptio doli.

Sia la fideiussio e he la ga a zia auto o a posso o esse e olt e he passive , io i evute dalle a he a garanzia dei p op i editi, a he attive io p estate dalle a he a ga a zia di de iti di p op i lie ti nei confronti dei terzi.

Il contratto con cui la banca si obbliga nei confronti del cliente a prestare fideiussione a favore di un suo

creditore, prende il no e di credito di firma .

La raccolta del risparmio tra il pubblico, si attua principalmente tramite depositi bancari di denaro e

obbligazioni bancarie.

I depositi bancari di denaro (art. 1834) sono la principale figura di depositi irregolari. Con la conclusione del

contratto, tramite la consegna del denaro, la banca ne acquista la proprietà e può disporne; allo stesso

tempo essa si obbliga a restituire la somma ricevuta alla scadenza del termine convenuto (deposito a

termine) o a richiesta del cliente (a vista). Tipicamente, nel deposito bancario, il cliente può incrementare la

somma depositata e può pretendere restituzioni parziali.

Il deposito a vista può essere regolato in conto corrente (art. 1852); in questo modo il deposito viene a

costituire la disponibilità che il cliente può movimentare, in ogni momento, ordinando alla banca di

eseguire pagamenti nei modi stabiliti dal contratto di conto corrente e la documentazione dello

svolgimento del rapporto è quella dei rapporti regolati in conto corrente.

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Un secondo strumento utilizzato per raccogliere risparmio fra il pubblico da parte delle banche è quello

delle obbligazioni bancarie. Tali obbligazioni sono contratti di finanziamento, incorporati in titoli di credito,

e offerti in serie al pubblico.

La nozione di servizi di investimento oggi o te uta ell a t. , o. , TUF e di tali se vizi o vie e fo ita u a defi izio e i ge e ale, a u ele azio e di si gole tipologie, tutte dotate di u a defi izio e, o la precisazione che esse devono avere per oggetto strumenti finanziari. Fra i servizi di investimento rientrano:

a) Il contratto di negoziazione per conto proprio, ossia un mandato o ui l i te edia io si o liga ad eseguire specifici ordini di acquisto o di trasferimento di strumenti finanziari, impartiti dal

lie te, stipula do i o t atti pe o to p op io a o u ue ell i te esse del lie te. b) Invece il contratto di esecuzione di ordini pe o to del lie te o liga l i te edia io a stipula e i

contratti esecutivi dello specifico ordine a nome del cliente.

c) Il contratto di gestione di portafogli è un mandato a gestire strumenti finanziari, con uno o più atti

di t asfe i e to e/o di a uisto, se o do u a valutazio e di o ve ie za affidata all i te edia io, ma sempre su base individualizzata.

d) Nel servizio di collocamento, l i te edia io si i peg a ad off i e al pu li o, i sottos izio e o i vendita, strumenti finanziari emessi o di cui è titolare il cliente. Se il collocamento è a fermo o con

garanzia, il collocatore si assume il ris hio he l ope azio e o vada a uo fi e: el ollo a e to a fe o, i fatti, il ollo ato e sottos ive o o p a egli stesso gli st u e ti fi a zia i, o l o ligo di rioffrirli al pubblico; nel collocamento con garanzia, invece, il collocatore si obbliga a

sottoscrivere o a comprare gli strumenti finanziari non collocati.

e) Nel contratto di ricezione e trasmissione di ordini, l i te edia io deve solo t as ette e/ i eve e gli ordini impartiti dal cliente a un altro intermediario.

f) La consulenza finanziaria il o t atto o ui l i te edia io si o liga a fo i e, o fo is e, a o a dazio i ad u lie te sull oppo tu ità di u a data ope azio e di i vesti e to.

A tali servizi può assimilarsi la gestione collettiva del risparmio. Questa è definita come la promozione,

istituzio e e o ga izzazio e di fo di o u i d i vesti e to e la gestio e del pat i o io di OICR di p op ia o di altrui istituzione. Gli OICR (organismi di investimento collettivo) sono a loro volta definiti come fondi

comuni e le SICAV. In particolare, il fo do o u e d’i vesti e to il pat i o io auto o o a olto, mediante una o più emissioni di quote, tra una pluralità di investitori con la finalità di investire lo stesso

sulla ase di u a politi a d i vesti e to; suddiviso i quote di una pluralità di partecipanti; gestito

ell i te esse dei pa te ipa ti e i auto o ia dai edesi i .

La tutela del cliente nei rapporti bancari è contenuta principalmente nel Titolo VI del TUB e nel d.lgs.

11/2010 sui servizi di pagamento; poi nelle Disposizio i attuative di Ba a d Italia sulla t aspa e za delle ope azio i e dei se vizi a a i e fi a zia i . La dis ipli a a p otezio e del lie te ei rapporti

d’i vesti e to, invece, è collocata nel Titolo II del TUF e nel Regolamento Intermediari Consob e nel

Regola e to o giu to Ba a d Italia e Co so . Sia o igua do ai appo ti a a i he a uell i vesti e to la tutela del lie te si o po e di due se ie di egole di ase: u a se ie volta ad assi u a e la trasparenza dei appo ti o t attuali; l alt a se ie

di etta a ealizza e l equilibrio del o te uto dei o t atti. Le regole di trasparenza servono a rendere agevolmente conoscibile e comprensibile al cliente il contenuto

dei contratti, sia nella fase precontrattuale, sia in quella di formazione del contratto, sia in quella di

svolgi e to del appo to. I tutte e t e le fasi dell ope azio e egoziale, so o i posti sop attutto doveri

informativi a a i o dell i te edia io he si ife is o o alla egola ge e ale di correttezza.

135

Il principio di trasparenza non è diretto solo alla tutela del cliente ma anche ad accrescere la concorrenza

t a gli i te edia i e ui di l effi ie za dei se vizi : il cliente, messo in grado di valutare la convenienza del

contratto, si orienterà verso l i te edia io he gli off e il o t atto più o ve ie te. Le o e pe l equilibrio dei o t atti, i ve e, o fo a o il o te uto: sia uello economico he p evede editi/de iti pe u ia i , sia uello disciplinare . Si t atta di o e he ha o vario scopo:

talvolta so o di ette a e de e e o i i uo il appo to, alt e volte a o fo a e la egola di diligenza

ell ese uzio e del o t atto. I tutti i asi l o iettivo uello di a es e e l effi ie za dei se vizi e l i teg ità dei e ati. Alle norme di trasparenza e di equilibrio fanno da contorno anche regole

organizzative delle imprese. Le regole, infine, sono presediate da sanzioni di varia natura: cioè invalidità dei

contratti, la loro risoluzione, obblighi risarcitori a carico degli intermediari e sanzioni amministrative.

Sia ell a ito dei appo ti a a i he i uello dei o t atti d i vesti e to, le regole si differenziano per

tipi di clienti e per tipi di operazioni.

La disciplina a tutela del cliente bancario è articolata per tipi di operazione e secondo che si tratti di credito

ai consumatori, di servizi di pagamento o di operazioni bancarie in genere.

La disciplina per le operazioni bancarie in genere è diversificata secondo il tipo di cliente. Più precisamente

le Disposizioni di Trasparenza dettano una disciplina per tutti i clienti e poi due ulteriori serie di regole per il

cliente al dettaglio e pe il consumatore . Anche la disciplina dei servizi di pagamento è organizzata secondo il tipo di cliente. Con riguardo a tali

servizi, in funzione del tipo di cliente non varia tanto il contenuto delle regole di legge, ma la loro natura.

P e isa e te le fo ti detta o u u i a dis ipli a he p evede l’i de oga ilità in danno del cliente solo se

questo è un consumatore; è consentita la deroga, invece, se il cliente è una microimpresa e se il cliente non

è né un consumatore né una microimpresa.

La disciplina per il credito ai consumatori, invece, è unica in quanto vi è un unico tipo di cliente a cui questa

operazione si riferisce.

Anche nel settore dei appo ti d’i vesti e to la normativa a tutela del cliente è diversificata secondo il

tipo di o t opa te dell i te edia io. Nel setto e dei se vizi d i vesti e to, la o ativa he vale pe og i cliente è estrema e te idotta e il lie te og i pe so a fisi a o giu idi a alla uale ve go o p estati servizi di investimento o accessori, inclusi anche i soggetti autorizzati ad operare nei mercati finanziari

(SIM).

Vi sono tre tipi particolari della fattispecie clie te: i clienti professionali ; le controparti qualificate ; i clienti al dettaglio .

La tutela del cliente finanziario è diversificata non solo in funzione della natura del cliente, come accade nel

settore bancario, ma anche in base al tipo di servizio.

La tutela del cliente bancario è articolata soprattutto che si tratti, come abbiamo detto, di credito al

consumo, servizi di pagamento o altre operazioni bancarie, sia con riguardo alle regole di trasparenza, sia a

uelle pe l e uili io he o ga izzative.

Regola base della trasparenza he i testi utilizzati dall i te edia io sia o facilmente leggibili, nel senso

che i loro contenuti possono essere compresi agevolmente dalla clientela e i termini tecnici impiegati

devono essere spiegati ed illustrati. La disciplina della trasparenza precontrattuale è alquanto diversificata

a seconda della tipologia di informazione.

Quasi omogenea per tutti i tipi di operazioni è invece la disciplina della trasparenza contrattuale. Per tutte

le operazioni è prescritta la forma scritta per la conclusione del contratto.

Diversa a seconda della tipologia di operazioni è invece la trasparenza post-contrattuale.

Pe tutte le ope azio i, o u ue, l i fo ativa i i a prevista dalla legge sullo svolgimento del

rapporto è gratuita, mentre quella supplementare, richiesta dal cliente, prevede il diritto dell i te edia io al rimborso dei relativi costi.

Alle tutele informative relative ai servizi di pagamento, il cliente può rinunciare se non è né un

136

consumatore né una microimpresa; invece, tutta la disciplina di trasparenza per le altre operazioni bancarie

è indisponibile dall auto o ia p ivata i da o del lie te.

La o ativa a di e i fu zio e dell e uili io del o te uto e o o i o dei o t atti a a i la disciplina antiusura. Tale disposizione estensibile ad ogni finanziamento, vieta la pattuizione di interessi

usurari, prevedendo la nullità della clausola che li prevede e la gratuità del finanziamento.

Sig ifi ativa a he la dis ipli a e e te i te a di data valuta igua da te la p assi egoziale a a ia (ad es. di poste ga e la data da ui i izia o a p odu si gli i te essi a favo e del lie te ispetto al o e to i ui l i te mediario

riceve la relativa somma). Alla normativa in tema di data valuta si lega a he uella di data di disponibilità cioè il tempo in cui la banca deve rendere disponibile al cliente somme da questo versate o ricevute da terzi

per conto del cliente.

Di u e to ilievo a he la dis ipli a delle spese .

Il Tit. VI del TUB interviene in merito a diversi aspetti del contenuto disciplinare dei contratti bancari. Tra

uesti di pa ti ola e i po ta za so o uello della possi ilità, pe l i te edia io, di va ia e u ilate al e te il contratto e quello della chiusura del rapporto per iniziativa del cliente. Si tratta di disposizioni dirette ad

agevolare l’exit del cliente dai contratti bancari, in misura diversa nei vari casi e secondo un disegno

finalizzato ad accrescere la concorrenza tra gli intermediari.

Sempre per quanto riguarda il contenuto disciplinare, va indicato inoltre che il d.lgs. 11/2010 si occupa di

vari profili regolamentari dei servizi di pagamento nella prospettiva di tutela del cliente.

L osse va za delle egola a tutela del lie te a a io esige he l i te ediario sia dotato di una struttura

organizzativa adeguata. Le Disposizioni di Trasparenza puntualizzano alcuni doveri organizzativi in funzione

del ispetto delle o e i dis o so. L appli azio e di ueste o e i os itta alla sola attività svolta ei o f o ti della lie tela al dettaglio .

Vi sono conseguenze civilistiche pe l i osse va za delle egola a tutela del lie te di ui si o upa o: gli a tt. e TUB pe i o t atti a a i i ge e e; l a t. TUB pe i se vizi di paga e to; l art. 125 TUB

pe il edito ai o su ato i e l a t. TUB pe tutti i o t atti. Essi p evedo o le nullità relative, cioè che

non possono essere fatte valere da chiunque vi abbia interesse, ma solo dal cliente, in quanto la nullità è a

protezione di quest ulti o. Vi sono anche sanzioni amministrative pe u ia ie o i i ito ie pe l i osse va za di tutte le egole a tutela del cliente, quando sono di rilevante gravità.

A ga a zia dell effettività delle egole di p otezio e del lie te stato istituito l Arbitro bancario

finanziario, di etto a supe a e i difetti della giustizia o di a ia, pe ette do l e e sio e a he di small

claims (pretese creditorie di modesto ammontare).

Nei appo ti d’i vesti e to, a tutela del cliente il TUF fa riferimento a regole elasti he e ge e ali , come quelle di correttezza e diligenza, o generali del settore come quella di trasparenza. Detta poche

regole di contenuto più dettagliato.

La più puntuale definizione delle regole è svolta dalle fonti secondarie, distinguendo secondo il tipo di

cliente.

Il quadro normativo che ne risulta si concentra sui doveri informativi, equilibrio disciplinare e

o ga izzazio e dell’i p esa.

Il Regolamento Intermediari fornisce una definizione più dettagliate della regola di trasparenza in senso

stretto, articolandola in doveri informativi precontrattuali, contrattuali e post-contrattuali. Questi doveri

sono posti quasi esclusivamente a favore dei clienti al dettaglio.

Al u e egole volte ad assi u a e l e uili io del o te uto dei o t atti si conforma alla regola di diligenza,

come quella della best execution. Tale egola o siste esse zial e te el dove e dell i te edia io di

137

otte e e ell ese uzio e degli o di i, il iglio isultato possi ile pe i lie ti ave do igua do al p ezzo, ai

osti, alla apidità e p o a ilità di ese uzio e e di egola e to, alle di e sio i, alla atu a dell o di e o a ualsiasi alt a o side azio e igua do i fi i della sua ese uzio e . Essa si appli a a favo e di tutti i lie ti

che non siano controparti qualificate.

Il dovere di adeguatezza riguarda il contratto di consulenza finanziaria e quello di gestione del portafoglio,

ualu ue sia il lie te. L i te edia io ha il dove e di valuta e l’adeguatezza dell’ope azio e pe il lie te e di astenersi dal consigliare o eseguire operazioni inadeguate per lo stesso.

Pe gli alt i se vizi fi a zia i p es itta la egola dell appropriatezza, di contenuto più blando rispetto a

uello dell adeguatezza e o appli a ile alle o t opa ti ualifi ate. L osse va za delle egole di adeguatezza e app op iatezza i pli a o l ade pi e to dell o ligo di acquisire informazioni necessarie dai clienti.

T a le egole a tutela del lie te, vi so o uelle elative al o flitto di i te essi i ui l i te edia io può

ve i e a t ova si ell off i e u o t atto o ell esegui lo. L a t. , o. , TUF o vieta all i te edia io di agi e i o flitto di i te essi pa te do dal p esupposto he questo è fenomeno non evitabile. Quindi pone regole volte ad evitare che il conflitto di interessi possa

t adu si i u da o pe il lie te, io he l i te edia io possa p ivilegia e, ella p op ia attività, l i te esse p op io a da o di uello del lie te. Queste regole sono anzitutto organizzative dell attività d i p esa dell i te edia io. Questo ui di deve adotta e og i isu a agio evole pe ide tifi a e i o flitti d’i te esse e misure per gestirli in modo da

evita e he i ida o egativa e te sugli i te essi del lie te .

Ancora più disorganica è la disciplina in ordine alle conseguenze civilistiche dell i osse va za delle egola a tutela del cliente finanziario. Il legislatore stabilisce, come per i contratti bancari, la nullità relativa del

contratto per inosservanza della forma p es itta e delle lausole di invio agli usi.

Sul piano delle sanzioni amministrative so o p eviste ello spe ifi o sa zio i pe u ia ie pe l i osse va za di tutte le regola a tutela del cliente, a carico non solo dei soggetti che svolgono funzioni amministrative o

di direzione, ma anche dei dipendenti. Nel caso di gravi irregolarità o di irregolarità di eccezionale gravità, si

posso o i hia a e ispettiva e te, l a i ist azio e st ao di a ia e la li uidazio e oatta a i ist ativa dell i te edia io.

LEGGE 11 agosto 2014, n. 116

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, recante disposizioni

urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e

universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche,

nonche' per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea.

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