Vent’anni di corsi a Bressanone L’ Oggetto dei Contratti ... · L'accordo delle parti la causa...

Vent’anni di corsi a Bressanone

L’ Oggetto dei Contratti PubbliciXX Corso

Prof. Avv. Eugenio PicozzaDott.ssa Serena Oggianu

Università di Roma Tor Vergata

Bressanone (Bz), 19-22 maggio 2009

Bressanone, 18-22 maggio 2009Prof. Avv. Eugenio PicozzaDott.ssa Serena Oggianu

L’OGGETTO DEICONTRATTIPUBBLICIIl codice dei contratti pubblicio Codice Appalti o Codice DeLise D.Lgs.163/2006 e s.m.i

Prof. Avv. Eugenio PicozzaDott.ssa Serena OggianuBressanone, 18-22 maggio 2009

CONTRATTO DI DIRITTOPUBBLICO La fattispecie si contraddistingueva per la

mancanza di libertà nel fine (Giannini)

Si affermava la non riconducibilità del contrattodi diritto pubblico nella nozione di autonomiadelineata dall’art. 1322 c.c. (in fattispecie,infatti, il soggetto che agisce non può esserevincolato nella valutazione degli interessi)

IMPORTANTI NOVITA’ DACONSIDERARE Il diritto comunitario

Legge sul procedimento amministrativo n.

241/1990 e s.m.i., in particolare

Novità introdotte alla legge 241/90 dalla legge

15/2005, art. 1, comma 1 bis

LEGGE 241/1990 NOVELLATADALLA LEGGE 15/2005Art. 1 Principi generali dell'attività

amministrativa1. L’attività amministrativa persegue i fini

determinati dalla legge ed è retta da criteri dieconomicità, di efficacia, di pubblicità e ditrasparenza secondo le modalità previste dallapresente legge e dalle altre disposizioni chedisciplinano singoli procedimenti, nonché daiprincipi dell’ordinamento comunitario.

1-bis. “La pubblica amministrazione,

nell’adozione di atti di natura non autoritativa,

agisce secondo le norme di diritto privato salvo

che la legge disponga diversamente”.

Utilizzazione dello strumento negoziale in tutti i

casi di attività non autoritativa (importanza del

consenso)

IL CONTRATTO ART. 1321 C.C.

Il contratto è l'accordo tra due o più parti per

costituire, regolare o estinguere tra loro un

rapporto giuridico patrimoniale.

REQUISITI ESSENZIALI DELCONTRATTO ART. 1325 C.C. L'accordo delle parti la causa (cioè la ragione socio-economica del

contratto) l'oggetto (il contenuto del contratto, che deve

essere possibile, lecito, determinato odeterminabile [art. 1346 c.c.])

la forma, quando risulta che è prescritta dallalegge sotto pena di nullità

ANCORA OGGI PERO’ NEICONTRATTI CON LA P.A.: Permangono condizionamenti di natura

pubblicistica sulla disciplina del contratto (es.elementi quali la personalità dell’ente o loscopo da perseguire)

Ma non possono incidere sulla natura dellostrumento giuridico che deve essere regolatodalle norme di diritto privato

PROCEDURE PREVISTE PER LAFORMAZIONE DEL CONTRATTO Sono oggi espressione della prospettiva

comunitaria

Si sono trasformate da procedure preordinatealla tutela dell’interesse pubblico a proceduredirette a garantire l’interesse dei privati (graziead una maggiore articolazione degli obblighiimposti ai soggetti pubblici nelle fasi diperfezionamento del contratto)

LA NECESSITA’ DI GARANTIRE LACONCORRENZA TRA OPERATORI Impone la permanenza di tratti di disciplina

pubblicistica nei contratti della PA Prescrizioni derogatorie che siano dirette:

A limitare l’esercizio del potere discrezionale(prevenendo le patologie)

Assicurare la correttezza delle scelte (inconsiderazione degli interessi coinvolti, es.risparmio della spesa pubblica)

NEL PROCEDIMENTOAMMINISTRATIVO LA PA Fa emergere le ragioni che giustificano la

scelta del modulo convenzionale Definisce l’assetto degli interessi destinati ad

essere disciplinati con lo strumento negozialeassicurando concretezza ed effettivitàdell’attività contrattuale evidenziando: Atti e qualificazioni funzionalizzati a garantire

La convenienza amministrativa

Le opportunità imprenditoriali

TEMA DEI CONTRATTI DELLA PA

In passato: presento nell’ottica della dialetticapubblico/privato

Oggi: si riconosce pacificamente che siapplicano discipline diverse a seconda dellearee, ad esempio Il provvedimento è retto da un regime pubblicistico Le obbligazioni contrattuali sono disciplinate da un

regime privatisticoDi norma non vi è una netta separazione tra gli ambiti

ma le discipline concorrono e si intersecano

Bressanone, 18-22 maggio 2009Prof. Avv. Eugenio Picozza

Dott.ssa Serena Oggianu

DIRITTOCOMUNITARIO

TECNICHE DI UNIFORMAZIONEDEL DIRITTO NAZIONALE SOSTITUZIONE o UNIFORMAZIONE:

convenzioni, regolamenti, decisioni ARMONIZZAZIONE: AZIONE DIRETTA: procedure ad effetto diretto

direttive appalti AZIONE INDIRETTA:

Mutuo riconoscimento Equipollenza

I PRINCIPI COMUNITARI

Parità di trattamento

Non discriminazione

Trasparenza

Proporzionalità

Mutuo riconoscimento

Tutela dei diritti fondamentali

PREVALENZA DIRITTOCOMUNITARIO E INTERNAZIONALE Recezione della tesi della prevalenza del diritto

comunitario sent. Corte Costituzionale n.406/05 e 129/06

Prevalenza diritto internazionale sent. CorteCostituzionale 348 e 349 del 2007

Obbligo di interpretazione conforme alla fontesuperiore sent. Corte Costituzionale 50/07

Sentenza 30254 del 23.12.08 abolizionepregiudiziale

APPLICAZIONE DEI PRINCIPI EREGOLE EUROPEE Prevalenza delle disposizioni comunitarie in

caso di conflitto effettivo (non apparente);ovvero lacuna nella recezione. Obbligo per laPA di adottare queste regole. Si veda22.6.1989, causa 103/88, caso CostanzoMeazza

Obbligo di interpretazione conforme in basealla giurisprudenza CGE

Segue APPLICAZIONE DEIPRINCIPI E REGOLE EUROPEE

Solo per i contratti sotto la soglia comunitaria:

intermediazione della giurisprudenza

amministrativa se difforme.

DIRETTIVECOMUNITARIE

- direttiva 92/50/CEE (appalti pubblici servizi)- direttiva 93/36/CEE (appalti pubblici forniture)- direttiva 93/37/CEE (appalti pubblici di lavori)Ora: n. 2004/17/CE procedure di appalto degli enti erogatori

di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizidi trasporto e servizi postali

n. 2004/18/CE procedure di aggiudicazione degliappalti pubblici di lavori, di forniture e servizi

n. 2007/66/CE direttiva ricorsi, in attesa ditrasposizione, termine ultimo per la trasposizione20.12.2009

DIRETTIVE

Quali settori residuano all’identitànazionale? Concessioni opere pubbliche? No, vedi artt. 142 e ss

Concessioni di lavori? No, vedi artt. 148 e ss

Concessioni di servizi? Si applicano i principi. NB: nonconcessione ma appalto se rientrano nell’allegato (vediprosieguo)

Concessioni di pubblico servizio? Forse, novità neldecreto Tremonti art. 23 bis, d.l. 112/08 (introdotto conlegge n. 133 del 6 agosto 2008)

SERVIZI PUBBLICILOCALI DIRILEVANZACOMUNITARIAART. 23 BIS D.L. 112/2008

SERVIZI PUBBLICI LOCALI DIRILEVANZA COMUNITARIAART. 23 BIS D.L. 112/2008Le disposizioni del presente articolo disciplinano l'affidamento e la

gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, inapplicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la piùampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà distabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatorieconomici interessati alla gestione di servizi di interesse generalein ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti allauniversalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livelloessenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondocomma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando unadeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi disussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione. Le disposizionicontenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblicilocali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esseincompatibili.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI DIRILEVANZA COMUNITARIAART. 23 BIS D.L. 112/2008Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in

via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunqueforma costituite individuati mediante procedure competitive adevidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato cheistituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi aicontratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità,efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, nondiscriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento,proporzionalità.

In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2,per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche,sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale diriferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato,l'affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplinacomunitaria.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI DIRILEVANZA COMUNITARIAART. 23 BIS D.L. 112/2008Nei casi di cui al comma 3, l'ente affidante deve dare adeguata

pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi delmercato e contestualmente trasmettere una relazione contenentegli esiti della predetta verifica all'Autorità garante dellaconcorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione delsettore, ove costituite, per l'espressione di un parere sui profili dicompetenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezionedella predetta relazione.

Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestionepuo' essere affidata a soggetti privati.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI DIRILEVANZA COMUNITARIAART. 23 BIS D.L. 112/2008E' consentito l'affidamento simultaneo con gara di una pluralità di

servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato chetale scelta sia economicamente vantaggiosa. In questo caso ladurata dell'affidamento, unica per tutti i servizi, non può esseresuperiore alla media calcolata sulla base della durata degliaffidamenti indicata dalle discipline di settore.

Le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze ed'intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decretolegislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni,possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini digara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamentodelle economie di scala e di scopo e favorire una maggioreefficienza ed efficacia nell'espletamento dei servizi, nonchél'integrazione di servizi a domanda debole nel quadro di servizi piùredditizi, garantendo il raggiungimento della dimensione minimaefficiente a livello di impianto per più soggetti gestori e la coperturadegli obblighi di servizio universale.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI DIRILEVANZA COMUNITARIAART. 23 BIS D.L. 112/2008 Salvo quanto previsto dal comma 10, lettera e) le concessioni

relative al servizio idrico integrato rilasciate con procedure

diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non

oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessita' di apposita

deliberazione dell'ente affidante. Sono escluse dalla cessazione

le concessioni affidate ai sensi del comma 3.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI DIRILEVANZA COMUNITARIAART. 23 BIS D.L. 112/2008I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati

mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché isoggetti cui e' affidata la gestione delle reti, degli impianti e dellealtre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separatadall'attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire lagestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne'svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne'direttamente, ne' tramite loro controllanti o altre società che sianoda essi controllate o partecipate, ne' partecipando a gare. Il divietodi cui al periodo precedente non si applica alle società quotate inmercati regolamentati. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblicilocali possono comunque concorrere alla prima gara svolta perl'affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenzapubblica, dello specifico servizio già a loro affidato. In ogni caso,entro la data del 31 dicembre 2010, per l'affidamento dei servizi siprocede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI DIRILEVANZA COMUNITARIAART. 23 BIS D.L. 112/2008Il Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le regioni ed

entro centottanta giorni alla data di entrata in vigore della legge diconversione del presente decreto, sentita la Conferenza unificatadi cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, esuccessive modificazioni, nonché le competenti Commissioniparlamentari, emana uno o più regolamenti, ai sensi dell'articolo17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di:

a) prevedere l'assoggettamento dei soggetti affidatari diretti diservizi pubblici locali al patto di stabilità interno e l'osservanza daparte delle società in house e delle società a partecipazione mistapubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l'acquistodi beni e servizi e l'assunzione di personale;

SERVIZI PUBBLICI LOCALI DIRILEVANZA COMUNITARIAART. 23 BIS D.L. 112/2008

b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e diadeguatezza di cui all'articolo 118 della Costituzione, che i comunicon un limitato numero di residenti possano svolgere le funzionirelative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata;

c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e lefunzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso larevisione della disciplina sulle incompatibilità;

d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile aidiversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili invia generale per l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali dirilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettricae gas, nonchè in materia di acqua;

e) disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restandoil limite massimo stabilito dall'ordinamento di ciascun settore per lacessazione degli affidamenti effettuati con procedure diversedall'evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fasetransitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni inessere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendotempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbanocessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo;

f) prevedere l'applicazione del principio di reciprocità ai finidell'ammissione alle gare di imprese estere;

g) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietàorizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regimed'esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attivitàeconomiche di prestazione di servizi di interesse generale inambito locale compatibili con le garanzie di universalità edaccessibilità del servizio pubblico locale;

h) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme diammortamento degli investimenti e una durata degli affidamentistrettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recuperodegli investimenti;

i) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di

proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzionedel servizio;

l) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anchecon riguardo agli utenti dei servizi;

m) individuare espressamente le norme abrogate ai sensi delpresente articolo.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI DIRILEVANZA COMUNITARIAART. 23 BIS D.L. 112/2008L'articolo 113 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli

enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e

successive modificazioni, e' abrogato nelle parti incompatibili con

le disposizioni di cui al presente articolo.

Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di

entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto

IL CODICE DEICONTRATTI

STRUTTURA GENERALECODICE Parte Prima

Principi e disposizionicomuni e contrattiesclusi in tutto o in partedall'ambito diapplicazione del codice(artt. 1-27)

Parte SecondaContratti pubblici relativia lavori servizi e forniturenei settori ordinari(artt. 28-205)

Parte TerzaContratti pubblici dilavori, servizi e forniturenei settori speciali(artt. 206-238)

Parte QuartaContenzioso(artt. 239-246)

Parte QuintaDisposizioni dicoordinamento finali etransitorie. Abrogazioni(artt. 247-257)

STRUTTURA PARTICOLAREParte I (Art. 1-27)Principi e disposizioni comuni econtratti esclusi in tutto o in partedall'ambito di applicazione del codiceTitolo IPrincipi e disposizioni comuniTitolo IIContratti esclusi in tutto o in partedall'ambito di applicazione del codice

Parte II (Art. 28-205)Contratti pubblici relativi a lavori servizie forniture nei settori ordinariTitolo IContratti di rilevanza comunitaria

Cap. ICap. II: Requisiti dei partecipanti alle procedure di

affidamentoCap. III: Oggetto del contratto, procedure di scelta

del contraente e selezione delle offerteCap. IV: Servizi attinenti all'architettura e

all'ingegneriaCap. V: Principi relativi all’esecuzione del contratto

Titolo II

Contratti sotto soglia comunitaria

Titolo III

Disposizioni ulteriori per i contratti relativi a lavori pubblici

Cap. I: Programmazione, direzione ed esecuzione dei lavori

Cap. II: Concessioni di lavori pubblici

Cap. III: Promotore finanziario, società di progetto e disciplina della locazione finanziaria per i lavori

Cap. IV: Lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi

Titolo IV Contratti in taluni settori

Capo I: Contratti nel settore della difesaCapo II: Contratti relativi a beni culturali

Parte IIIContratti pubblici di lavori, servizi, forniturenei settori speciali

Titolo IContratti pubblici di lavori, servizi,forniture nei settorispeciali

di rilevanza comunitariaCapo I: Disciplina applicabile, ambito oggettivo e soggettivo(settori di attività ed enti aggiudicatori)Capo II: Soglie e contratti esclusi dall’ambito di applicazione del presente titoloCapo III:Procedure di scelta del contraente, selezione

qualitativa dei concorrenti, selezione delle offerte

Capo IV: Concorsi di progettazione

Parte IVContenzioso

Parte VDisposizioni di coordinamento, finali e transitorie -abrogazioni

Allegati

REGOLAMENTO ATTUATTIVO Il Regolamento è stato nuovamente sottoposto

all’esame del CSLLPP (il 6.11.2008), dopol’adeguamento al parere del Consiglio di Stato, alleosservazioni dell’Autorità per la Vigilanza sui contrattipubblici e della Corte dei conti e alle disposizioniintrodotte dal secondo e dal terzo correttivo al Codice(hanno ampliato le materie demandate al regolamento)

Nell’Assemblea Generale del 19.12.2008, il ConsiglioSuperiore dei Lavori Pubblici ha espresso Parerefavorevole sul Regolamento attuativo del Codice deicontratti pubblici

Si è ora in attesa del parere del Consiglio di Stato(dovrebbe essere favorevole)

OGGETTO In senso stretto: vedi art 1 codice appalti In senso lato: disciplina anche le concessioni,

in particolare Concessione di servizio pubblico a livello

generale Appalti sotto soglia, in conformità ai principi del

diritto comunitario Possibili applicazioni analogiche: accordi

bonari, transazioni, arbitrati

CONTRATTI O CONTRATTIPUBBLICI ART. 3 CODICE

I «contratti» o i «contratti pubblici» sono:

i contratti di appalto o di concessione aventi

per oggetto l'acquisizione di servizi, o di forniture,

ovvero l'esecuzione di opere o lavori,

posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti

aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.

SETTORI ORDINARI E SPECIALIART. 3 CODICE I «settori ordinari» dei contratti pubblici sono i settori

diversi da quelli del gas, energia termica, elettricita',acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di areageografica, come definiti dalla parte III del presentecodice, in cui operano le stazioni appaltanti comedefinite dal presente articolo.

I «settori speciali» dei contratti pubblici sono i settoridel gas, energia termica, elettricita', acqua, trasporti,servizi postali, sfruttamento di area geografica, comedefiniti dalla parte III del presente codice.

APPALTO PUBBLICOART. 3 CODICE Gli «appalti pubblici» sono

contratti a titolo oneroso,

stipulati per iscritto

tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e

uno o più operatori economici,

aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di

prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal

codice.

APPALTI PUBBLICI LAVORIART. 3 CODICE Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici

aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, laprogettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero,previa acquisizione in sede di offerta del progettodefinitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione,relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I,oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II,titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo,di un'opera …

APPALTI PUBBLICI FORNITUREART. 3 CODICE Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi,

aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza

opzione per l'acquisto,di prodotti.

APPALTI PUBBLICI SERVIZIART. 3 CODICE

Gli «appalti pubblici di servizi» sono

appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o

di forniture,

aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui

all'allegato II.

CONTRATTI MISTIART. 14

I contratti misti sono contratti pubblici aventi per

oggetto:

lavori e forniture;

lavori e servizi;

lavori, servizi e forniture;

servizi e forniture.

CONTRATTI MISTIART. 14I contratti misti sono considerati appalti pubblici di

lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni dilavori, secondo le disposizioni che seguono:un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura

di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa inopera e di installazione e' considerato un «appaltopubblico di forniture»;

un contratto pubblico avente per oggetto prodotti eservizi di cui all'allegato II e' considerato un«appalto pubblico di servizi»quando il valore dei servizi supera quello deiprodotti oggetto dell'appalto;

un contratto pubblico avente per oggetto dei servizidi cui all'allegato II e che preveda attività ai sensidell'allegato I solo a titolo accessorio rispettoall'oggetto principale del contratto e' considerato un«appalto pubblico di servizi»;

CONTRATTI MISTIART. 14Ai fini dell'applicazione del comma 2, l'oggetto

principale del contratto e' costituito dai lavori sel'importo dei lavori assume rilievo superiore alcinquanta per cento, salvo che, secondo lecaratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbianocarattere meramente accessorio rispetto ai servizi oalle forniture, che costituiscano l'oggetto principale delcontratto.

L'affidamento di un contratto misto secondo il presentearticolo non deve avere come conseguenza di limitareo escludere l'applicazione delle pertinenti normecomunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizio forniture, anche se non costituiscono l'oggettoprincipale del contratto, ovvero di limitare o distorcerela concorrenza

CONTRATTI DI RILEVANZACOMUNITARIA ART. 3 CODICE

I contratti «di rilevanza comunitaria» sono

i contratti pubblici il cui valore stimato al netto

dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.)

e' pari o superiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32,

comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235,

e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

CONTRATTI SOTTO SOGLIACOMUNITARIA ART. 3 CODICE

I contratti «sotto soglia» sono

i contratti pubblici il cui valore stimato al netto

dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.)

e' inferiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32,

comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che

non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

CONTRATTI ESCLUSIART. 3 CODICE

I «contratti esclusi» sono

i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in

tutto o in parte alla disciplina del presente codice,

e quelli non contemplati dal presente codice.

IMPORTANTE LA SOGLIACOMUNITARIA Secondo un orientamento della Corte di Cassazione la

soglia influirebbe addirittura sul riparto di giurisdizionein tema di contratti. Questa impostazione complicanotevolmente il quadro

Importante l’introduzione nel codice dei contratti di untitolo dedicato ai contratti sotto la soglia comunitaria e,in particolare, dell’art. 121, disciplina comuneapplicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi eforniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria.

TITOLO II CONTRATTI SOTTO LASOGLIA COMUNITARIAArt. 121. Disciplina comune applicabile ai contratti

pubblici di lavori, servizi e forniture, di importoinferiore alla soglia comunitaria.

Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi,forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanzacomunitaria, si applicano oltre alle disposizioni dellaparte I, della parte IV e della parte V, anche ledisposizioni della parte II in quanto non derogate dallenorme del presente titolo.

I SOGGETTI

AMMINISTRAZIONEAGGIUDICATRICE ART. 3 CODICELe "amministrazioni aggiudicatrici" sono:

le amministrazioni dello Stato;

gli enti pubblici territoriali;

gli altri enti pubblici non economici;

gli organismi di diritto pubblico;

le associazioni, unioni, consorzi, comunque

denominati, costituiti da detti soggetti.

ORGANISMO DIRITTO PUBBLICOART 3 CODICE E' qualsiasi organismo, anche in forma societaria: istituito per soddisfare specificatamente esigenze di

interesse generale, aventi carattere non industriale ocommerciale;

dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo

Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi didiritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di

questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione

o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piu'della meta' e' designata dallo Stato, dagli entipubblici territoriali o da altri organismi di dirittopubblico.

IMPRESE PUBBLICHEART. 3 CODICE

le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici

possono esercitare, direttamente o indirettamente,

un'influenza dominante o perchè ne sono proprietarie, o

perche' vi hanno una partecipazione finanziaria, o in

virtu' delle norme che disciplinano dette imprese.

PRESUNZIONE INFLUENZA DOMINANTEAI FINI DELL’APPLICAZIONE DEL CODICE

Quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamenteo indirettamente, riguardo all'impresa,alternativamente o cumulativamente: detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioniemesse dall'impresa;

hanno il diritto di nominare piu' della meta' dei membri delconsiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanzadell'impresa.

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATOART. 3 CODICE, COMMA 15 TER

“Contratti di partenariato pubblico privato"sono contratti aventi per oggetto una o piu' prestazioniquali la progettazione, la costruzione, la gestione o lamanutenzione di un'opera pubblica o di pubblicautilita', oppure la fornitura di un serviziocompreso in ogni caso il finanziamento totale oparziale a carico di privati, anche in forme diverse, ditali prestazioni,con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni edegli indirizzi comunitari vigenti.

Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di

partenariato pubblico privato

la concessione di lavori

la concessione di servizi

la locazione finanziaria

l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto

le società miste

Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariatopubblico privato

l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivoper la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parteposticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per ilcommittente o per utenti terzi.

Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'art. 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano icontenuti delle decisioni Eurostat.

OGGETTO DELCONTRATTOPARTE II CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI ALAVORI, SERVIZI, FORNITURE NEI SETTORIORDINARITITOLO I CONTRATTI DI RILEVANZACOMUNITARIACapo III Oggetto del contratto, procedure di scelta delcontraente e selezione delle offerte

TIPOLOGIA E OGGETTO DELCONTRATTO ART. 53

I lavori pubblici possono essere realizzati

esclusivamente mediante contratti di appalto o di

concessione, come definiti all'art. 3

ECCEZIONE: i contratti di sponsorizzazione e i lavori

eseguiti in economia

APPALTI DI LAVORIART. 53

Il decreto o la determina a contrarre stabilisce,

motivando nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c), in

ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed

economiche, se il contratto ha ad oggetto:

OGGETTOAPPALTO DI LAVORI ART. 53la sola esecuzione;la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del

progetto definitivo dell'amministrazione aggiudicatrice;previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la

progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base delprogetto preliminare dell'amministrazione aggiudicatrice. Losvolgimento della gara e' effettuato sulla base di un progetto preliminare,nonché di un capitolato prestazionale corredato dall'indicazione delleprescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili.L'offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo. L'offerta relativa alprezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazionedefinitiva, per la progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori.

Per le stazioni appaltanti diverse dalle pubbliche amministrazionil'oggetto del contratto e' stabilito nel bando di gara.

CORRISPETTIVO DELCONTRATTO ART. 53 In sostituzione totale o parziale delle somme di denaro

costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara puòprevedere il trasferimento all'affidatario della proprietà di beniimmobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, giàindicati nel programma di cui all'art. 128 per i lavori, o nell'avvisodi preinformazione per i servizi e le forniture, e che nonassolvono più a funzioni di interesse pubblico. Possono formareoggetto di trasferimento ai sensi del presente comma anche ibeni immobili già inclusi in programmi di dismissione delpatrimonio pubblico, purché non sia stato già pubblicato il bandoo avviso per l'alienazione, ovvero se la procedura di dismissioneha avuto esito negativo.

PROCEDURE L’INDIVIDUAZIONEDEGLI OFFERENTI ART. 54 Per l'individuazione degli operatori economici che

possono presentare offerte per l'affidamento di un

contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano:

le procedure aperte

ristrette

negoziate

il dialogo competitivo, di cui al presente codice.

PROCEDURE L’INDIVIDUAZIONEDEGLI OFFERENTI ART. 54 Esse aggiudicano i contratti mediante procedura

aperta o mediante procedura ristretta.

Alle condizioni specifiche espressamente previste, lestazioni appaltanti possono aggiudicare i contrattipubblici mediante il dialogo competitivo.

Nei casi e alle condizioni specifiche espressamentepreviste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare icontratti pubblici mediante una procedura negoziata,con o senza pubblicazione del bando di gara.

NATURA GIURIDICACONTRATTO

E’ un negozio giuridico di diritto privato

Necessario non farsi influenzare dalla giurisprudenza

amministrativa sui rapporti tra aggiudicazione e

contratto

PROFILI SOSTANZIALI EPROCESSUALILa problematica relativa alle conseguenze sul contratto

derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazionecoinvolge due profili:

Sostanziale: relativo all’efficacia e validità del contrattostipulato

Processuale: in ordine all’individuazione del Giudicechiamato a pronunciarsi sulla sorte del contratto.

Dottrina e giurisprudenza hanno elaborato diversiorientamenti.

PROFILO SOSTANZIALE: TESIANNULLABILITA’ RELATIVAL’annullamento dell’aggiudicazione determinerebbe

l’annullabilità relativa, ex 1441c.c., del contratto:

Secondo una prima ricostruzione per vizio del

consenso ex art. 1427 c.c. che inficia la formazione

della volontà della p. a.

Secondo una diversa accezione per difetto della

capacità di contrattare ex art. 1425 c.c.

ANNULLABILITA’ RELATIVA:EFFETTI Riconoscimento della giurisdizione del G.O. nella

controversia sulla validità del contratto, quale fattispecieprivatistica generatrice di diritti soggettivi perfetti;

Individuazione della sola p.a. quale soggettolegittimato a proporre l’azione di annullamento (Ex. Art.1441 c.c. );

Prescrizione quinquennale dell’azione.

TESIANNULLABILITA’ ASSOLUTA Contesta il principio di relatività dell’azione

Riconosce il diritto di agire per l’annullamento del

contratto anche in capo al privato vittorioso in sede di

annullamento dell’aggiudicazione, ritenendolo, ai sensi

dell’art. 1441 c.c., al pari della p.a. parte nel cui

interesse le norme sulla formazione del consenso della

p.a. sono dettate.

TESI ALTERNATIVE ESUCCESSIVE

la nullità del contratto strutturale o virtuale (violazione

norme imperative, ex art. 1418 c.c.)

la caducazione automatica degli effetti della

stipulazione (assoluta o relativa)

l’inefficacia sopravvenuta relativa

CADUCAZIONE AUTOMATICACASSAZIONE 15.4.2008, n. 9906

“L’annullamento del verbale di aggiudicazione di unappalto pubblico in seguito ad un provvedimentogiurisdizionale comporta che nessun effetto possaessere riconosciuto al provvedimento invalido (e agliatti presupposti ad evidenza pubblica su cui erafondato) fin dal momento del suo venire in essere e aidiritti soggettivi dallo stesso attribuiti, in quanto sorti daun atto non conforme alle condizioni prescritte dallalegge per la sua operatività; l'annullamento del verbaledi aggiudicazione, infatti, pone nel nulla l'intero effetto-vicenda derivato dall'aggiudicazione fin dall’origine, acominciare dal contratto di appalto”.

CADUCAZIONE AUTOMATICACASSAZIONE 15.4.2008, n. 9906

“Tale contratto non ha alcuna autonomia propria e noncostituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma,assumendo il valore di mero atto formale e riproduttivo,è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge ilprovvedimento cui è inscindibilmente collegato e arestare automaticamente e immediatamentecaducato, senza necessità di pronunce costitutivedel suo cessato effetto o di atti di ritirodell'amministrazione, in conseguenza dellapronunciata inefficacia del provvedimentoamministrativo "ex tunc", travolto”.

A favore della tesi della caducazione automatica cfr. Cass. Civ. n.7481/2007; 12629/2006; n. 17673/2004.

A SOSTEGNO DELLA TESI DELLACADUCAZIONE AUTOMATICA Art. 246 codice che dispone: “la sospensione o l’

annullamento dell’affidamento non comporta la

caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento

del danno eventualmente dovuto avviene solo per

equivalente”

La norma sembrerebbe confermare il rapporto regola

eccezione tra il travolgimento automatico del contratto e

la mancata caducazione dello stesso

ARTICOLI DEL CODICEIMPORTANTI Art. 11, c. 7: l’aggiudicazione definitiva non equivale ad

accettazione dell’offerta Art. 244, c. 1: sono devolute alla giurisdizione

esclusiva del g.a. le controversie relative alle proceduredi affidamento di lavori, servizi e forniture ed in base alquale la giurisdizione esclusiva del g.a. comprendeanche la tutela risarcitoria.

Art. 246, c. 4: l’annullamento dell’aggiudicazione per gliappalti relativi alle c.d. opere strategiche non importa lacaducazione del contratto (la norma sostituiscel’abrogato art. 14 L. obiettivo secondo cui, per detteopere, l’annullamento dell’aggiudicazione non importala risoluzione del contratto nel frattempo stipulato).

PROBLEMA DELLAGIURISDIZIONE Alcune recentissime sentenze mostrano che il

problema della

sorte del contratto e

del giudice competente a conoscere della stessa si

presentino ancora controverse ed oggetto di opposte

interpretazioni

SENTENZA CASSAZIONE SEZ.UNITE 28.12.2007, n. 27169“In materia di procedure di affidamento di appalti

pubblici di lavori, servizi e forniture, la giurisdizione

esclusiva del g.a., di cui agli artt. 6 e 7 della legge n.

205/00, si arresta alla fase pubblicistica dell’appalto,

senza involgere la successiva fase di esecuzione del

rapporto, sorto in conseguenza del contratto stipulato

tra p.a. e soggetto aggiudicatario, fonte di diritti e di

obblighi, di cui conosce il g.o., quale giudice dei diritti

SENTENZA CASSAZIONE SEZ.UNITE 28.12.2007, n. 27169

Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulladomanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione dinullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento delcontratto di appalto, a seguito di annullamento delladelibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esitodi una procedura di evidenza pubblica, posto che, inciascuno di questi casi, la controversia non ha adoggetto i provvedimenti riguardanti la predetta scelta,bensì il successivo rapporto di esecuzione che siconcreta nella stipulazione del contratto di appalto, delquale i soggetti interessati chiedono di accertare unaspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento.

SENTENZA CASSAZIONE SEZ.UNITE 28.12.2007, n. 27169

Detto accertamento negativo, avente ad oggetto

situazioni giuridiche soggettive con consistenza di diritti

soggettivi pieni, viene condotto dal giudice verificando

la conformità alla norma positiva delle regole attraverso

cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a

produrre i suoi effetti tipici”.

CONS. STATO SEZ. V, 28.3.2008 n.1328 (ordinanza)Riassume le tesi e rimette la questione all’Ad. Plen.:

“Vanno deferite alla decisione dell’Adunanza Plenariadel Consiglio di Stato le seguenti questioni:

quale sia la sorte del contratto d’appalto stipulato sullabase di un’aggiudicazione annullata in sedegiurisdizionale;

b) se sussista o meno la giurisdizione amministrativa,con riferimento alle domande ed al corrispondentetipo di decisioni al riguardo proponibili;

CONS. STATO SEZ. V, 28.3.2008 n.1328 (ordinanza) se siano applicabili alla fattispecie considerata gli artt.

23 e 25 cod. civ.;

se sia ammissibile, nel giudizio di cognizione, la

condanna della pubblica amministrazione al rilascio di

un provvedimento favorevole al ricorrente;

quali siano i presupposti di applicabilità dell’art. 2058

cod. civ.”.

CONSIGLIO DI STATOADUNANZA PLENARIA n. 10/2008 In data 3 giugno 2008, è stata depositata copia della

dichiarazione ex art. 24 e art. 29, u.c. della legge n.1034/1971 di intervenuto fallimento della societàEnterprise Digital Architects S.p.A

Il Consiglio di Stato, poiché evento determina la perditadella capacità di stare in giudizio di una delle partiprivate costitute e produce l'automatica interruzione delprocesso ha dichiarato il processo stesso interrotto aisensi dell’art. 24 della legge n. 1034/1971.

LA SOLUZIONEPOTREBBE ESSEREDATA DAL DIRITTOCOMUNITARIO

DIRETTIVA RICORSI(2007/66/CE)

Obbligo, per le stazioni appaltanti, di rispettare uncongruo termine dilatorio fra l’aggiudicazione e lastipulazione del contratto (in modo da impedire che ilcontratto produca effetti). Con possibilità di prorogadello stesso e di deroghe (in caso di urgenza qualificatao assenza di offerenti)La previsione di alcune ipotesi tipiche in cui leviolazioni più gravi della normativa sostanzialecomportano – obbligatoriamente, salvo alcune tassativeeccezioni - la “privazione di effetti” del contrattoeventualmente stipulato

DIRETTIVA RICORSI(2007/66/CE)

la previsione secondo la quale gli ordinamenti nazionalipossono decidere di limitare la tutela dei soggetti lesidalla violazione della disciplina comunitaria diaggiudicazione degli appalti pubblici al solorisarcimento del danno, con esclusionedell’annullamento dell’atto di affidamento e dellaprivazione di effetti del correlato contratto.

La direttiva non prende posizione in ordine allaconseguenze giuridiche sostanziali relative alcontratto stipulato lasciando tale scelta agliordinamenti nazionali.

DIRETTIVA 2007/66/CETERMINE SOSPENSIVO ART. 2BIS Gli Stati membri provvedono affinché i soggetti di cui all’articolo

1, paragrafo 3, dispongano di termini tali da garantire ricorsi

efficaci avverso le decisioni di aggiudicazione di un appalto

prese dalle amministrazioni aggiudicatrici adottando le

disposizioni necessarie nel rispetto delle condizioni minime di cui

al paragrafo 2 del presente articolo e all’articolo 2 quater.

DIRETTIVA 2007/66/CETERMINE SOSPENSIVO ART. 2 BIS La conclusione di un contratto in seguito alla decisione di

aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva

2004/18/CE non può avvenire prima dello scadere di un termine

di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla

data in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è stata

inviata agli offerenti e ai candidati interessati, se la spedizione è avvenuta

per fax o per via elettronica, oppure se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di

comunicazione prima dello scadere di un termine di almeno quindici giorni civili a decorrere

dal giorno successivo alla data in cui è stata inviata la decisione di aggiudicazione

dell’appalto agli offerenti e ai candidati interessati, o di almeno dieci giorni civili a decorrere

dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto.

DIRETTIVA 2007/66/CETERMINE SOSPENSIVO ART. 2 BIS

Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già statidefinitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è statacomunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittimada un organo di ricorso indipendente o se non può più essereoggetto di una procedura di ricorso. I candidati sono considerati interessati se

l’amministrazione aggiudicatrice non ha messo a disposizione informazioni circa il rigetto dellaloro domanda prima della notifica della decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerentiinteressati. La comunicazione della decisione di aggiudicazione ad ogni offerente e candidatointeressato è accompagnata da: - una relazione sintetica dei motivi pertinenti di cui all’articolo41, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE, fatte salve le disposizioni dell’articolo 41, paragrafo3, della medesima, e - una precisa indicazione del termine sospensivo esatto applicabileconformemente alle disposizioni della legislazione nazionale di trasposizione del presenteparagrafo

CRITERI DISELEZIONE

CRITERI DI SELEZIONE DELLEOFFERTE ART. 81Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni

legislative, regolamentari o amministrative relative alla

remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta e'

selezionata con:

il criterio del prezzo più basso o con

il criterio dell'offerta economicamente più

vantaggiosa.

CRITERI DI SELEZIONE DELLEOFFERTE ART. 81 Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al

comma 1, quello più adeguato in relazione allecaratteristiche dell'oggetto del contratto, e indicanonel bando di gara quale dei due criteri di cui alcomma 1 sarà applicato per selezionare la miglioreofferta.

Le stazioni appaltanti possono decidere di nonprocedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulticonveniente o idonea in relazione all'oggetto delcontratto.

CRITERIO DEL PREZZO PIU’BASSO ART. 82 Il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di

gara, e' determinato come segue. Il bando di gara stabilisce:

se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare amisura, è determinato mediante ribasso sull'elencoprezzi posto a base di gara ovvero mediante offertaa prezzi unitari;

se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare acorpo, è determinato mediante ribasso sull'importodei lavori posto a base di gara ovvero medianteofferta a prezzi unitari.

CRITERIO DEL PREZZO PIU’BASSO ART. 82

Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a

misura, il prezzo più basso è determinato mediante

offerta a prezzi unitari.

Le modalità applicative del ribasso sull'elenco prezzi

e dell'offerta a prezzi unitari sono stabilite dal

regolamento.

CRITERIO DELL’OFFERTAECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSAART. 83

Quando il contratto e' affidato con il criterio dell'offerta

economicamente più vantaggiosa, il bando di gara

stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti

alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del

contratto, quali, a titolo esemplificativo:

CRITERIO DELL’OFFERTAECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSAART. 83il prezzo;la qualità;il pregio tecnico;le caratteristiche estetiche e

funzionali;le caratteristiche ambientali e

il contenimento dei consumienergetici e delle risorseambientali dell'opera o delprodotto;

il costo di utilizzazione emanutenzione;

la redditività;il servizio successivo alla

vendita

l'assistenza tecnica; la data di consegna ovvero il

termine di consegna o diesecuzione;

l'impegno in materia di pezzidi ricambio;

la sicurezza diapprovvigionamento;

in caso di concessioni, altresìla durata del contratto, lemodalità di gestione, il livelloe i criteri di aggiornamentodelle tariffe da praticare agliutenti.

CRITERIO DELL’OFFERTAECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSAART. 83 Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo,

il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri divalutazione e precisano la ponderazione relativaattribuita a ciascuno di essi, anche mediante unasoglia, espressa con un valore numerico determinato,in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quellomassimo relativo all'elemento cui si riferisce la sogliadeve essere appropriato.

ALCUNI ISTITUTI

LA CONCESSIONE PROJECT FINANCING LEASING ACCORDO BONARIO TRANSAZIONE AFFIDAMENTO A CONTRAENTE GENERALE

LA CONCESSIONE

ARTT. 3 e 30 CODICE

CONCESSIONI LAVORI PUBBLICIART. 3 CODICE11. Le «concessioni di lavori pubblici» sono contratti a titolo oneroso,

conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità alpresente codice, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva el'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazioneesecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e dilavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché laloro gestione funzionale ed economica, che presentano le stessecaratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione delfatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto digestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, inconformità al presente codice.

DEFINIZIONIART. 3

12. La «concessione di servizi» e' un contratto che presenta le stesse

caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del

fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste

unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto

accompagnato da un prezzo, in conformità all'articolo 30.

CONCESSIONE DI SERVIZIART. 30 Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del

codice non si applicano alle concessioni di servizi. Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del

concessionario consiste unicamente nel diritto di gestirefunzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Ilsoggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo,qualora al concessionario venga imposto di praticare neiconfronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti allasomma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa,ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario ilperseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degliinvestimenti e della connessa gestione in relazione alla qualitàdel servizio da prestare.

CONCESSIONE DI SERVIZIART. 30

La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei

principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai

contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza,

adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento,

mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a

cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale

numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della

concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

CONCESSIONE DI SERVIZIART. 30

Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più

ampie di tutela della concorrenza.

Restano ferme, purché conformi ai principi dell'ordinamento

comunitario le discipline specifiche che prevedono, in luogo delle

concessione di servizi a terzi, l'affidamento di servizi a soggetti

che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatrici.

CONCESSIONE DI SERVIZIART. 30 Se un'amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto

che non è un'amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o

esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubblico, l'atto di

concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con

terzi nell'ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio

di non discriminazione in base alla nazionalità.

Si applicano le disposizioni della parte IV (Contenzioso). Si

applica, inoltre, in quanto compatibile, l’articolo 143, comma 7.

PROJECTFINANCING

Art. 152 - 160

PROJECT FINANCING: Capo III Promotorefinanziario, società di progetto e disciplinadella locazione finanziaria per i lavoriArt. 152 Disciplina comune applicabile

Art. 153 Promotore (modificato dal D.lgs. 152/08 )

Artt. 154 e 155 Valutazione della proposta e indizione della gara

(abrogati dal D.lgs. 152/08 )

Art. 156 Società di progetto (modificato al D.Lgs 152/08)

Art. 157 Emissione di obbligazioni da parte delle società di progetto

Art. 158 Risoluzione

Art. 159 Subentro

Art. 160 Privilegio sui crediti

PROJECT FINANCING ART. 153

Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità,inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale dicui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazioneformalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sullabase della normativa vigente, finanziabili in tutto o in parte concapitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, inalternativa all'affidamento mediante concessione ai sensidell'articolo 143, affidare una concessione ponendo a base digara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bandofinalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzodi risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggettiproponenti.

MODIFICHE INTRODOTTE

Per adeguare la disciplina italiana alle

osservazioni della Commissione europea sulla

figura del promotore

Per semplificare la procedura vigente

IL NUOVO ART. 153 CODICE Introduce un sistema innovativo che comporta

per l’amministrazione una scelta preliminare trala “classica” procedura di affidamento dellaconcessione di lavori (art. 143) e due nuoveprocedure:

Vi è inoltre una terza figura a cui i soggettiprivati possono ricorrere in caso di eventualeinattività della PA

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUICONTRATTI PUBBLICI DI LAVORISERVIZI E FORNITURE Determinazione dell’Autorità n. 1 del 14

gennaio 2009, “linee guida sulla finanza diprogetto dopo l’entrata in vigore del terzocorrettivo (D.Lgs. 152/08)”

Linee guida per l’affidamento delle concessionidi lavori pubblici mediante le procedure previstedall’art. 153 del codice

Linee guida per la redazione dello studio difattibilità

LEASING(LOCAZIONEFINANZIARIA)ARTT. 3 e 160-bis

ART. 3 CODICE

Comma15-bis: La “locazione finanziaria di opere

pubbliche o di pubblica utilità” e' il contratto avente ad

oggetto la prestazione di servizi finanziari e

l'esecuzione di lavori.

ART. 160-BIS CODICE LOCAZIONEFINANZIARIA DI OPERE PUBBLICHE O DIPUBBLICA UTILITA’1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche

o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice

possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria.

2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal

presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici,

tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche

tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie

dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-

finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

ART. 160-BIS CODICE LOCAZIONEFINANZIARIA DI OPERE PUBBLICHE O DIPUBBLICA UTILITA’3. L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione

temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore,responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta,ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento osopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimentodell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l'associazionetemporanea di imprese, l'altro può sostituirlo, con l'assenso delcommittente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.

4. L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni casocondizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventualegestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste.

ACCORDOBONARIO

ART. 240 CODICE

ART. 240. ACCORDO BONARIO1. Per i lavori pubblici di cui alla parte II affidati da

amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori,ovvero dai concessionari, qualora a seguitodell'iscrizione di riserve sui documenti contabili,l'importo economico dell'opera possa variare in misurasostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci percento dell'importo contrattuale, si applicano iprocedimenti volti al raggiungimento di un accordobonario, disciplinati dal presente articolo.

2. Tali procedimenti riguardano tutte le riserve iscritte finoal momento del loro avvio, e possono essere reiteratiper una sola volta ...

ART. 240. ACCORDO BONARIO

3. Il direttore dei lavori dà immediata comunicazione al

responsabile del procedimento delle riserve di cui al

comma 1, trasmettendo nel più breve tempo possibile

la propria relazione riservata.

4. Il responsabile del procedimento valuta l'ammissibilità e

la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini

dell'effettivo raggiungimento del limite di valore.

ART. 240. ACCORDO BONARIO8. La commissione è formata da tre componenti aventi

competenza specifica in relazione all'oggetto delcontratto, per i quali non ricorra una causa diastensione ai sensi dell‘articolo 51 codice di proceduracivile o una incompatibilità ai sensi dell'articolo 241,comma 6, nominati, rispettivamente, uno dalresponsabile del procedimento, uno dal soggetto cheha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo,dai componenti già nominati, contestualmenteall'accettazione congiunta del relativo incarico, entrodieci giorni dalla nomina. Il responsabile delprocedimento designa il componente di propriacompetenza nell'ambito dell'amministrazioneaggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore o di altrapubblica amministrazione in caso di carenzadell'organico.

ART. 240. ACCORDO BONARIO

9. In caso di mancato accordo entro il termine di dieci

giorni dalla nomina, alla nomina del terzo componente

provvede, su istanza della parte più diligente, il

presidente del tribunale del luogo dove è stato stipulato

il contratto.

TRANSAZIONE

ART. 239 CODICE

PARTE IV CONTENZIOSOART. 239. TRANSAZIONEAnche al di fuori dei casi in cui è previsto il procedimento di

accordo bonario ai sensi dell'articolo 240, le controversie relative adiritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici dilavori, servizi, forniture, possono sempre essere risolte mediantetransazione nel rispetto del codice civile.

Per le amministrazioni aggiudicatrici e per gli enti aggiudicatori, sel'importo di ciò che detti soggetti concedono o rinunciano in sededi transazione eccede la somma di 100.000 euro, è necessario ilparere dell'avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, delfunzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso.

Il dirigente competente, sentito il responsabile del procedimento,esamina la proposta di transazione formulata dal soggettoaggiudicatario, ovvero può formulare una proposta di transazioneal soggetto aggiudicatario, previa audizione del medesimo.

La transazione ha forma scritta a pena di nullità.

AFFIDAMENTO ACONTRAENTEGENERALEART. 162 CODICE

CONTRAENTE GENERALEArt. 162 Definizioni rilevanti perinfrastrutture strategiche e insediamentiproduttiviAffidamento a contraente generale e' il contratto di cui all'articolo

3, comma 7 (appalti pubblici di lavori), con il quale viene affidata la

progettazione e realizzazione con qualsiasi mezzo di una

infrastruttura rispondente alle esigenze specificate dal soggetto

aggiudicatore.

CONTRAENTE GENERALEArt. 162 Definizioni rilevanti perinfrastrutture strategiche e insediamentiproduttivi Il contraente generale si differenzia dal concessionario di opere

pubbliche per: l'esclusione dalla gestione dell'opera eseguita ed e' qualificato per specifici connotati di capacità organizzativa

e tecnico-realizzativa per l'assunzione dell'onere relativo all'anticipazione temporale

del finanziamento necessario alla realizzazione dell'opera intutto o in parte con mezzi finanziari privati

per la libertà di forme nella realizzazione dell'opera per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo

del rapporto che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l'assunzione del relativo rischio.I contraenti generali non sono soggetti aggiudicatori ai sensi del presente capo

ABOLIZIONEARBITRATI

ABOLIZIONE ARBITRATI Art. 3, c. 19, 20, 21 e 22, legge 24.12.2007, n. 244

(Finanziaria 2008) divieto alle amministrazioni di inserire clausole

compromissorie ovvero i meccanismi di attivazionedegli arbitrati in tutti i contratti aventi ad oggettolavori, forniture e servizi ovvero divieto,relativamente ai medesimi contratti, di sottoscriverecompromessi

Art. 15 del d.l. 31.12.2007, n. 248 le disposizioni di cui all'articolo 3, commi 19, 20, 21 e

22, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, siapplicano dall’1 luglio 2008, per consentire ladevoluzione delle competenze alle 30 sezionispecializzate in materia di proprietà industrialepresenti in ogni Corte d’appello

LEGGE N. 129 del 2.8.2008 SPESAPUBBLICA, FISCO E PROROGA TERMINI L'art. 4 bis comma 12 ha prorogato al 31.12.2008 il

termine previsto dall'art. 15 legge 31/2008 per l'entratain vigore della norma della legge finanziaria 2008 chevieta il ricorso ad arbitrato privato nelle procedure delcodice degli appalti. Il termine è stato ulteriormenteprorogato

Il motivo principale del divieto di arbitrati risiede nelfatto che la maggioranza degli arbitrati sugli appaltipubblici di costruzione dà ragione alle imprese e tortoalla pubblica amministrazione, con conseguenteaggravio per la finanza pubblica. Altro motivo del divietoè l'eccessivo importo delle parcelle degli arbitri.

IMPORTANTE

Gli arbitrati sono esperibili per tutte le stazioni

appaltanti che non siano amministrazioni aggiudicatrici

in senso stretto (ad esempio per i soggetti privati tenuti

all'applicazione del codice in ragione del finanziamento

pubblico del contratto).

COMUNE DI BOLOGNA

Regolamento contratti del Comune di Bologna

P.g.70987/2004, modificato con provvedimento P.g.

38482/2007

REGOLAMENTO: OGGETTOART. 1Il presente regolamento, in attuazione di quanto

disposto dalla normativa vigente, disciplina l'attivitànegoziale del Comune nelle sue varie articolazioniorganizzative e, fatte salve le norme regolamentarispecifiche, l'attività contrattuale delle Istituzioni, neilimiti della capacità negoziale attribuita loro dalloStatuto.

Salvo diverse disposizioni di legge, il Comune hafacoltà di applicare il presente regolamento alleprocedure di scelta dei soci e/o all'alienazione di quoteo azioni.

Rimane salva la normativa speciale in materia di lavoripubblici

CONTRATTI DIDIRITTO PRIVATO

N.B: Sono i contratti, previsti omeno dal codice dei contratti nonsottoposti alla sua disciplina

CONTRATTI DIRITTO PRIVATO

Sono i contratti affidati direttamente dal contraente

generale: codice dei contratti articolo 162, lettera g)

codice

Sono i contratti conclusi dal vincitore di una

procedura di concessione di costruzione e gestione

ovvero di servizi se esso non è organismo di diritto

pubblico ovvero società in house

CONCLUSIONI

Vent’anni di corsi a Bressanone L’ Oggetto dei Contratti ... · L'accordo delle parti la causa...

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