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OPINIONI

LINVALIDITA` DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO TRA RULE OF LAW E PRINCIPIO DI LEGALITA`Invalidita`

di Luigi Tarantino 1245

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IL RECESSO DAL CONTRATTO DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTEA SEGUITO DI UNINFORMAZIONE ANTIMAFIA INTERDITTIVA

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OSSERVATORIO

a cura di Giulia Ferrari e Luigi Tarantino 1338

Urbanistica e appalti 12/2013 1243

Urbanistica e appalti

Sommario

OSSERVATORIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

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Penale

LOTTIZZAZIONE ABUSIVA E RESPONSABILITA` DEL NOTAIO: REVIREMENT DELLA CASSAZIONE?Lottizzazioneabusiva Cassazione penale, sez. III, 8 aprile 2013, n. 15981 1347

il commento di Alessio Scarcella 1350

OSSERVATORIO

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INDICI

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COMITATO PER LA VALUTAZIONE

A. Angeletti, G. Acquarone, M. Andreis, A. Bartolini, M. Bombardelli, C. Cacciavillani, M. M. Cafagno, R. Caranta, M. P. Chiti, F. Cin-tioli, S. Civitarese Matteucci, A. Clarizia, G. Clemente di San Luca, G. D. Comporti, M. Dugato, M. Esposito, R. Ferrara, F. Figorilli,E. Follieri, F. Fracchia, C. E. Gallo, G. Gardini, M. Immordino, G. Manfredi, F. Manganaro, B. Marchetti, M. Mazzamuto, A. Meale,G. Morbidelli, N. Paolantonio, V. Parisio, E. Picozza, M. Renna, G. Rossi, F. Saitta, D. Vaiano, F. Volpe, A. Zito

1244 Urbanistica e appalti 12/2013

Urbanistica e appalti

Sommario

Invalidita`

Linvalidita` del provvedimentoamministrativo tra rule of lawe principio di legalita` (*)di Luigi Tarantino

La presente opinione dottrinale e` stata scritta in occasione dellincontro tra il Consiglio di Stato e la Corte Su-prema del Regno Unito svoltosi il 25 ottobre 2013 a Palazzo Spada. Conseguentemente lanalisi della discipli-na dellinvalidita` del provvedimento amministrativo e` stata condotta raffrontando lesperienza giuridica inglesecon quella italiana. Dal momento che si e` scelto come filone di riflessione quello dei meccanismi di sopravvi-venza della decisione amministrativa in costanza di un violazione formale e` stato giocoforza richiamare anchelesperienza tedesca. Una volta scrutinate le distanze tra i citati ordinamenti si e` operata una riflessione con-clusiva alla luce dellimpatto del diritto dellUnione europea che, specie in materia ambientale, pare poter bat-tere in breccia molte delle certezze degli Stati membri, assegnando alla legalita` procedurale una valenza chesembrava essere definitivamente stata sacrificata sullaltare del risultato dellatto amministrativo.

Breve premessa storica

Potremmo annoverare tra le mitologie giuridichedella modernita` (1) lidea dellesistenza di due si-stemi quello di civil law e di common law scanditi egovernati da principi e regole assolutamente incom-parabili e tra loro non dialoganti. Una corretta pro-spettiva storica (2) dei rapporti tra questi due mon-di ci consente, invece, di ricordare come il sistemadi common law non abbia mai vissuto in splendidoisolamento rispetto ai fenomeni giuridici che hannoimperversato negli ordinamenti continentali. Tantoda essere contagiato e da riuscire a contagiare le di-namiche giuridiche doltremanica grazie anche aquel diritto sapienziale che le frontiere degli Statinon potevano fermare. Basti ricordare che il dirittoamministrato nella Corte di Enrico II fu un dirittoanglo-normanno e che fino al XIII secolo si mostro`come un diritto di derivazione francese, tanto davenire declinato secondo un linguaggio criptico no-to come Law French. Sebbene la perdita della Nor-mandia nel 1204 contribu` a rendere per il dirittodi civil law piu` difficilmente raggiungibili le scoglie-re di Dover, e` innegabile che un ponte ideale nonvenne mai meno grazie al diritto canonico che sisviluppo` secondo modelli prossimi a quelli di civillaw e grazie a quel diritto sapienziale che proietto`linfluenza di Giustiniano sulla piu` importante ope-

ra dottrinale del Medioevo inglese, ossia il celebreTrattato di Bracton sulle leggi e le consuetudini delRegno dInghilterra (3). Successivamente loperagiustinianea rappresento` un elemento di confrontoanche nella mancata affermazione di un dirittopubblico allinterno dellordinamento inglese. Il ri-fiuto da parte di Matthew Hale autore della primastoria del common law per la distinzione tra jus pub-blicum e jus privatum rappresenta una presa di di-stanza dal modello giustinianeo che poggia sullaqualificazione del re come persona giuridica, cheopera allinterno dellordinamento e non fuori diesso. Ma su questa scelta assume un peso fonda-mentale lo sfondo storico del XVII secolo. In parti-colare, le capitali conquiste costituzionali del Parla-mento inglese nei confronti della Corona, ma an-

Note:

(*) Il presente testo e` il frutto dellelaborazione di un interventoformulato nellambito del Convegno: Le garanzie dei diritti afronte del potere pubblico. Due esperienze a confronto: RegnoUnito ed Italia, tenutosi il 25 ottobre 2013 a Palazzo Spada inoccasione dellincontro tra il Consiglio di Stato e la Corte Supre-ma del Regno Unito.

(1) P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernita`, Milano, 2001.

(2) R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bo-logna, 1987.

(3) R. C. van Caenegem, I sistemi giuridici europei, Bologna,2003, 28-30.


Opinioni

Atti amministrativi

che laccordo del popolo dopo la vittoria di Nasebye laffermazione del principio dellHabeas corpus. Sitratta di eventi che influenzeranno in modo rile-vante gli sviluppi continentali, tanto da rappresen-tare un preludio rispetto alle Costituzioni dellaFrancia rivoluzionaria di fine settecento. Il mancatoriconoscimento di un diritto pubblico in Inghilterrae` il frutto di un fenomeno di inclusione della mo-narchia allinterno dellordinamento nazionale. Co-s` come il mantenimento della distinzione tra dirit-to pubblico e diritto privato nellEuropa continen-tale e` il frutto della creazione dello Stato governatodal popolo dal quale viene espulsa la monarchia.Il soggetto originario del potere politico secondolilluminismo e` il popolo e non il sovrano. Pertantosolo al primo e` riconosciuto il potere di dare corpoal diritto naturale attraverso norme non suscettibilidi essere interpretate. Anche nel rapporto con lau-torita` giudiziaria la via inglese porta alla prevalenzadelle corti di diritto comune rispetto alle corti diprerogativa regia a guisa della prevalenza del Parla-mento sulla Corona. Quindi, allinclusione piutto-sto che alle negazione del valore dellinterpretazio-ne, quale fonte del diritto. Questa maggiore fiduciaaccordata in Inghilterra al diritto di creazione giuri-sprudenziale ha operato quella frattura fino a pocotempo fa netta tra rule of law e principio di legalita`.Questultimo nellaccezione ricavabile dagli artt. 3(Le principe de toute souverainete reside essentielle-ment dans la Nation) e 6 (La loi est lexpression dela volonte generale. Tous les citoyens ont droit de con-courir personnellement ou par leurs representants a` saformation. Elle doit etre la meme pour tous, soit quelleprote`ge, soit quelle punisse) della Dichiarazioneuniversale dei diritti dellUomo e del Cittadino del1789, ha avuto uninfluenza determinante nello svi-luppo del diritto amministrativo secondo un mecca-nismo di creazione della norma top-down (4), chepresuppone la qualificazione dellamministrazionequale autorita` come dimostra lo sviluppo della teo-ria della puissance publique in Francia o la definizio-ne di atto amministrativo elaborata da Otto Mayerin Germania (5).

Le ragioni di una progressiva convergenza

La massima distanza (6) raggiunta dai sistemi di ci-vil law e di common law alla fine del settecento vie-ne a ridursi progressivamente attraverso una con-vergenza che e` originata da molteplici fattori.Il superamento della teorica di Montesquie chenel 1748 nel suo Lesprit de le lois descrive il giu-dice come bouche de la loi e` gia` nello scritto di

Kant: Zum ewigen Frieden del 1795, nel quale ilfilosofo di Konigsberg propone la distinzione fraquid jus e quid juris, fondando la Rechtsphilosophieed aprendo la strada ad un ritorno verso lerme-neutica (7).Limpegno bellico ed il galoppante sviluppo indu-striale hanno, infine, stigmatizzato come unorto-dossa applicazione del principio di legalita` non fos-se in grado di sostenere le via via crescenti attivita`delle pubblica amministrazione. Cos` il rapporto tranorma e atto amministrativo non poteva essere ri-solto nei termini di comando e sua esecuzione, perlimpossibilita` della legge, di fronte alla complessita`sociale che domina il XX secolo, di dettare con pre-cisione un precetto valido per ogni caso concreto.Muta, quindi, il ruolo della legge che non individualinteresse da soddisfare, ma una pluralita` di interes-si tutti meritevoli di soddisfacimento. Si sviluppa inquestambiente la nozione di discrezionalita` ammi-nistrativa, quale strumento di ponderazione deimolteplici interessi che giungono di fronte allam-ministrazione procedente. Da cio` deriva, da un lato,che la disciplina amministrativa non rinviene i pro-pri precetti solo nella norma scritta, ma anche neiprincipi generali. Dallaltro, che questa maggiore li-berta`, di cui lamministrazione gode nel curare lin-teresse pubblico, viene bilanciata attraverso limpo-sizione di vincoli formali. La legalita` assume, pro-gressivamente, una forma ancipite: legalita` sostan-ziale e legalita` formale.Il diverso ruolo della legge apre anche ad una risco-perta dellinterpretazione giudiziaria senza che cio`comporti un definitivo abbandono del principio dicertezza del diritto, che trova del resto cittadinanzaanche nellesperienza di common law grazie anchealla continuita` assicurata dal principio dello staredecisis. La jurisdictio, quindi, prende il sopravvento

Note:

(4) Cfr. R. Caranta, Lalternativa tra forma e sostanza e il sinda-cato giurisdizionale sullattivita` amministrativa, in Forme e stru-menti della tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi,a cura di G. Falcon, Padova, 2010, 121 ss.

(5) O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, I, 2 ed., Munchen -Leipzig, 1914, 95: ein der Verwaltung zugehoriger obrigkeitli-che Ausspruch, der Untertanen im Einzelfall bestimmt, was furihn Rechtens sein soll.

(6) A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Con-stitution, London, 1959 (10th ed.), 204: The true nature of therule of law as it exists in England will be illustrated by contrastwith the idea of droit administratif, (...) which prevails in manycontinental countries. Per una critica allimpostazione di Diceycfr. G. della Cananea, Per uno studio storico e comparato dellagiustizia amministrativa, in Forme e strumenti, 23 ss.

(7) Cfr. M. Barberis, Giuristi e filosofi. Una storia della filosofiadel diritto, Bologna, 2004, 56 ss.


Opinioni

Atti amministrativi

sulla legislatio (8) ed il diritto di creazione giurispru-denziale scopre la forza del precedente nella prassidelle sue decisioni secondo una tendenza che vieneconfermata da due indicazioni legislative rappresen-tate dallart. 65 dellordinamento giudiziario (R.D.30 gennaio 1941, n. 12) e dallart. 99 del codicedel processo amministrativo. Questo non puo` por-tare a ritenere che si sia in presenza di un fenome-no di sovrapposizione tra le esperienze giudiziarie dicommon law e di civil law. Ma certo non si puo` cherilevare come sia comune lapproccio nel superare ilprecedente attraverso le tecniche delloverruling edel distinguishing.La convergenza non appare pero` univoca. Non e`solo il sistema di civil law ad approssimarsi a quellodi common law, ma e` anche questultimo che simuove verso il primo specie in ragione della nuovasistemazione assunta dalle fonti del diritto grazie alriconoscimento del valore vincolante della CEDUper opera dello Human rights act del 1998 ed al pro-cesso di integrazione operato a livello di Unioneeuropea che ha alimentato lestensione dello Statu-tory law.Di convergenza, pero`, deve continuare a parlarsigiacche negli ordinamenti di civil law la legislazionesia pure con i suoi caratteri di occasionalita` e con-fusione non ha ancora abdicato al ruolo di risolutri-ce dei conflitti sociali a favore del giudice, perma-nendo sotto questo profilo ancora significative dif-ferenze rispetto ai sistemi di common law (9).

Vizi del provvedimento e grounds ofreview

In Italia una disciplina dei vizi del provvedimentoamministrativo viene introdotta solo nel 2005 conlintroduzione degli artt. 21-septies e 21-octies, L. n.241/90. Questultima norma al comma 1 mantienela tripartizione tradizionale dei vizi di legittimita`:incompetenza, violazione di legge, eccesso di pote-re. Mentre al comma 2 introduce due ipotesi nellequali non e` possibile procedere allannullamentodel provvedimento amministrativo in presenza divizi di forma o di procedimento. Da cio` pero` nonpuo` immediatamente desumersi un assoluto minorrilievo dei vizi di forma, giacche in base ad espressaprevisione legislativa la loro violazione puo` ancheportare alla piu` grave patologia della nullita` delprovvedimento secondo quanto disposto dal citatoart. 21-septies. La novella conferma, pero`, la presen-za di una legalita` procedurale diversa dalla legalita`sostanziale e sancisce la presenza di differenti conse-guenza che possono derivare dalla violazione delle

due discipline, ben potendo il pieno rispetto dellaprima surrogare le violazioni della seconda.Nel Regno Unito la mancata elaborazione della no-zione di provvedimento e dei correlati vizi non sitraduce nellassenza di un sindacato sulla decisioneamministrativa sulla scorta delle possibili censureche possono essere riscontrate dallautorita` giudizia-ria e dei grounds of review ammissibili nellambito diun sindacato nel quale i giudici inglesi mantengonoun atteggiamento di deference rispetto al potere ese-cutivo legittimato dal Parlamento. Il judicial self re-straint che caratterizza lapproccio giudiziario inglesealle decisioni amministrative ha comunque consen-tito lelaborazione di schemi di sindacato dellattivi-ta` amministrativa secondo quattro distinti percorsi:1) illegality; 2) irrationality; 3) procedural improprie-ty (10); 4) violazione dello Human rights act. Una-nalisi (11) di tali motivi di ricorso consente di di-stinguere tra i primi due mezzi attraverso i quali sicontesta la sostanza della decisione dellamministra-zione ed il terzo che attiene, invece, al rispetto delcontrollo formale. Il quarto, infine, ha natura ambi-valente potendo essere evocata la presenza di unaviolazione sostanziale o formale a seconda del para-metro normativo richiamato.Il controllo sulla forma in quanto espressione dellanatural justice ha rappresentato uno dei mezzi piu`utilizzati per contestare le decisioni amministrative,potendo il giudice inglese verificare la proceduralfairness. La riflessione su questa tipologia di control-lo ha condotto a rivedere gli estremi della ultra viresdoctrine, perche proprio nellesame dei casi di proce-dural impropriety, il judicial rewiev ha ritenuto di po-ter sindacare la decisione amministrativa secondoparametri di sindacato quali quello di buona ammi-nistrazione sganciati da una espressa statuizione le-gislativa. Da qui laffermarsi della cd. modified ultravires doctrine, secondo la quale il judicial rewiev deve

Note:

(8) F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bo-logna, 2005, 119 ss.

(9) E. Garcia De Entierra, La democrazia e la posizione della leg-ge, in Il diritto, la legge e il giudice, a cura di L. Corsaro, Milano,2001, 43.

(10) Si tratta dello schema elaborato da Lord Diplock nel casoCouncil of Civil Service Unions v. Minister of State for the CivilService, [1985] AC 374, concernente limpugnazione di un prov-vedimento ministeriale che vietava liscrizione ai sindacati dei di-pendenti del GCHO, un centro di comunicazioni strategiche, sucui R. Caranta, Judicial Review, in Digesto Pubbl., vol. IX, Tori-no, 1994, 60

(11) Cfr. S. Mirate, Lalternativa tra forma e sostanza: unanalisifra vecchi e nuovi confini del judicial review of administrative ac-tion nel Regno Unito, in Forme e strumenti cit., 149 ss.


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comunque ispirarsi al rispetto della general intentionattribuita al Parlamento in omaggio al principio dirule of law.

I limiti alleliminazione del provvedimentoamministrativo illegittimo:linfluenza tedesca sul modello italianoed il differente approcciodellordinamento inglese

Le novita` che hanno interessato la disciplina del-lannullabilita` del provvedimento amministrativonellordinamento italiano, si ispirano in modo chia-ro allesperienza tedesca, in particolare, al 46VwVfG (12). Lordinamento tedesco storicamenteha rappresentato un punto di riferimento per tuttigli ordinamenti continentali in ragione dellampioventaglio di azioni giurisdizionali utilizzabili neiconfronti della pubblica amministrazione e, al con-tempo, dellintensita` del sindacato. La reazione allabarbarie nazista, come massima e cieca espressionedella dittatura della maggioranza (Gesetz ist Gesetz)e dellannientamento dei bilanciamenti tra i poteridello Stato alimentanti dal neohegelismo, portaro-no, infatti, subito dopo la seconda guerra mondialeal riconoscimento di numerose azioni giurisdiziona-li, tra le quali quella di adempimento (Verplif-thungsklage), a tutela del singolo. La codificazionedel procedimento amministrativo (Verwaltungsver-fahrensgesetz) nel 1976, ha radicato nellordinamen-to tedesco lidea della funzione servente del proce-dimento amministrativo eliminando il sicuro auto-matismo tra vizio del provvedimento ed annulla-mento giurisdizionale. E` noto come loriginaria for-mulazione del 46 VwVfG, sia stata superata nel1996 (13) in ottica di semplificazione ed accelera-zione procedimentale, non senza suscitare vigorosepolemiche. Infatti, se il testo previgente consentivadi fare salvi gli atti amministrativi in mancanza dialternative di diritto, quindi, sia pure nella peculia-re ottica dellordinamento tedesco secondo la teoriadellunica decisione giusta solo in caso di attivita`vincolata, nel testo novellato, invece, il mancatoannullamento puo` riguardare anche lattivita` di-screzionale, poiche la regola vigente e` quella delprincipio di causalita`. Si giunge in questo modo, daun lato, ad un superamento della teoria dellunicadecisione giusta valevole per lattivita` vincolata,cos` garantendo una maggiore valenza dei vizi for-mali e procedimentali in questambito. Dallaltro,pero`, si estende anche allattivita` discrezionalequella possibilita` di sottrarsi alla caducazione del-latto prima riservata alla sola attivita` vincolata,

ogni qualvolta risulti evidente, che la violazionenon ha inciso sul contenuto dellatto.Come sopra accennato il nostro ordinamento hasubito linfluenza del diritto tedesco nella formula-zione dellart. 21-octies, L. n. 241/90, anche se nonpuo` trascurarsi, anche in altri ordinamenti dellEu-ropa continentale, una piu` generale attenzione a li-vello di sindacato giurisdizionale alla sostanza piut-tosto che alla forma amministrativa, che conducead introdurre distinzioni tra vizi di forma invalidan-ti e mere irregolarita`. Cos` in Francia si parla di vio-lation des formes substantielles anche se il sistema sicaratterizza per una non uniforme intensita` del sin-dacato che varia da materia a materia. Mentre nelRegno Unito si discute attorno provvisions as to ir-regularity (14). I limiti allannullabilita` del provve-dimento nellordinamento italiano mutano rispettoal tipo di attivita` amministrativa oggetto di sinda-cato giurisdizionale, risultando tale possibilita` piu`limitata nel caso di attivita` discrezionale e piu` am-pia nel caso di attivita` vincolata. Come dimostra lacircostanza che in presenza di attivita` discrezionalelunico vizio riscontrato, su cui fondare un giudiziodi non annullabilita` del provvedimento, e` quello dimancata comunicazione di avvio del procedimento.Al di la` delle differenze di disciplina riscontrabilinei due ordinamenti, cio` che emerge in modo chia-ro e` che il venir meno dellautomatismo tra illegit-timita` e annullabilita`, unitamente alla frammenta-zione della disciplina, che come detto non trovapiu` nella legge lunico referente, conduce ad ap-prezzare la presenza di una valutazione di invalidita`del provvedimento amministrativo che ha comeparametro non piu` solo il precetto contenuto nellalegge, ma le regole di diritto. Da cio` emerge un pa-radigma di invalidita` dellatto amministrativo chesi sviluppa non secondo uno schema di conformita`dellatto al precetto normativo, ma di compatibilita`dellatto rispetto allinsieme delle regole giuridiche.Il che inevitabilmente porta a ritenere che la di-stanza tra la concezione vigente del principio di le-

Note:

(12) Sul tema E. Schmidt-Amann, Lillegittimita` degli atti ammi-nistrativi per vizi di forma del procedimento e la tutela del citta-dino, in Dir. Amm., 2011, 471 ss.

(13) Lattuale testo recita: lannullamento di un atto ammini-strativo, che non sia nullo ai sensi del 44, non puo` essere ri-chiesto per il solo fatto che esso sia venuto in essere in violazio-ne di disposizioni sul procedimento, sulla forma o sulla compe-tenza territoriale, ove risulti in maniera evidente che la violazionenon abbia influito sulloggetto della decisione.

(14) Cfr. H.W.R. Wade, C.F. Forsyth, Administrative law, tenthedition, 2009, Oxford, 192-193.


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galita` ed il rule of law risulta essere grandemente at-tenuata.Un particolare motivo di interesse assume lanalisidelle conseguenze della rilevazione di una procedu-ral impropriety nellordinamento inglese. Le garan-zie procedurali riguardano essenzialmente: 1) ilright to a fair hearing (15); 2) il duty to give reasonsfor decision, assicurato solo in base a specifiche pre-visioni di statute law o in presenza di una legittimateexpectation. Anche in questambito, peraltro, nonvi e` una disciplina uniforme e si registrano signifi-cative differenze a seconda degli statutes di riferi-mento. In ogni caso anche nellesperienza inglesein sede di judicial rewiev non si riscontra un auto-matismo tra verifica della procedural impropriety eannullamento della decisione amministrative, ope-rando il giudice un bilanciamento degli effetti fa-vorevoli dei quali fruirebbe il ricorrente con leconseguenze che potrebbero derivare per linteres-se pubblico o per le posizioni di eventuali terzicontrointeressati (16). Secondo un meccanismo,che, sebbene profondamente diverso da quello vi-gente nellordinamento tedesco ed in quello italia-no, ribadisce limportante riconoscimento del ruo-lo giurisdizionale per lapprezzamento in concretodella violazione formale.

Il confronto con lordinamentodellUnione europea con particolareriferimento alla materia ambientale

Inevitabile a questo punto confrontarsi con il dirit-to dellUnione europea, che contribuisce in modosignificativo ad arricchire quelle regole giuridicheche lattivita` amministrativa e` tenuta ad osservare.Come` noto la disciplina dei vizi che possono esserefatti valere dinanzi ai giudici dellUnione europea e`contenuta nellart. 263 TFUE (17) e tra questi vi e`la violazione delle forme sostanziali, nella quale ri-cadono secondo la casistica giurisprudenziale dellaCorte di giustizia: il difetto di motivazione; la man-cata consultazione di unaltra istituzione o di un or-gano dellUnione allorche espressamente previstoovvero lerrata individuazione della base giuridicaogni qualvolta abbia conseguenze sulle condizionidi adozione dellatto. Ma tracce di vizi formali sicolgono anche nel vizio di violazione di legge, lad-dove la disciplina dellUnione preveda espressa-mente il diritto di difesa e nello sviamento di pote-re, che e` inteso anche come sviamento di procedu-ra.Se la presenza di una nozione di forme sostanzialiinduce a non attribuire portata automaticamente

caducante alle violazioni formali, non si registra,pero`, la presenza di unindicazione normativa chespecifichi gli elementi al ricorrere dei quali il giudi-zio dovra` concludersi comunque con una pronunciadi non annullamento. Sicche lintensita` del sinda-cato giurisdizionale e le sue conseguenze dovrannoessere ricostruite secondo quel generale atteggia-mento di prudenza che la Corte di giustizia mantie-ne quando sono oggetto di sindacato valutazionicomplesse. Va esclusa, pertanto, la presenza di unmeccanismo analogo a quello anglosassone o aquello italo-tedesco.Il differente rilievo che i vizi formali assumono alivello dellUnione europea emerge in modo em-blematico se si pone mente alla legislazione am-bientale. Il punto di partenza e` nella Convenzionedi Aarhus del 1998, ratificata anche dallUnioneeuropea, che ha istituito i tre pilastri della demo-crazia ambientale: 1) accesso alle informazioniambientali; 2) diritto di partecipazione ai procedi-menti decisionali; 3) accesso alla tutela giurisdi-zionale. Mentre i primi due pilastri sono stati og-getto di direttive per armonizzare (dir. 2003/4 intema di accesso recepita dal D.Lgs. n. 195/2005;dir. 2003/35 in tema di partecipazione e 2004/35in tema di danno ambientale, recepite nel D.Lgs.n. 152/2006) la legislazione degli Stati membri.Per il terzo pilastro e` stato adottato il reg. 1367/2006, il cu ambito di efficacia e`, pero`, limitato al-le stesse istituzioni europee, mentre nessuna nor-mativa e` stata indirizzata agli Stati membri, salvocasi particolari quali lart. 11, dir. 2001/92 (checorrisponde allart. 10-bis, dir. 85/337) in materiadi VIA (18).

Note:

(15) Il right to a fair hearing viene esteso, a partire dal celebrecaso Ridge v Baldwin del 1963, anche a procedure a caratteremeramente amministrativo.

(16) Cfr. H.W.R. Wade, C.F. Forsyth, Administrative law, 190:No universal rule can be laid down for the construction of sta-tutes, as to whether mandatory enactments shall be considereddirectory only or obligatory, with an implied nullification for diso-bedience.

(17) Cfr. G. Tesauro, Diritto dellUnione europea, Padova, 2010,248 ss.

(18) Il testo dellart. 11, dir. 2001/92 e` il seguente: 1. Gli Statimembri provvedono, in conformita` del proprio ordinamento giu-ridico nazionale, affinche i membri del pubblico interessato:a) che vantino un interesse sufficiente; o in alternativa,b) che facciano valere la violazione di un diritto, nei casi in cui ildiritto processuale amministrativo di uno Stato membro esigatale presupposto, abbiano accesso a una procedura di ricorso di-nanzi a un organo giurisdizionale o a un altro organo indipenden-te e imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimita`sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti

(segue)


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Il comma 1 della norma citata, che si ispira in mo-do evidente al testo dellart. 9, comma 2, dellaConvenzione di Aarhus, impone agli Stati membridi assicurare la possibilita` per i titolari di una posi-zione giuridica rilevante di ... contestare la legit-timita` sostanziale o procedurale di decisioni, attiod omissioni soggetti alle disposizioni sulla parteci-pazione del pubblico stabilite dalla presente diret-tiva. La compatibilita` del 46 VwVfG con lasuddetta disposizione e` stata posta in dubbio dalBundesverwaltungsgericht, che ha inoltrato doman-da di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustiziaai sensi dellarticolo 267 TFUE (C-72/12, Ge-meinde Altrip, Gebruder Hort GbR, Willi Schnei-der contro Land Rheinland Pfalz). Tra i quesitisottoposti dai giudici tedeschi due appaiono parti-colarmente rilevanti nellesame della tematica dequa. Uno di questi, infatti, ha ad oggetto lammis-sibilita` di due limitazioni della rilevanza dei viziprocedurali applicate in modo combinato dallagiurisprudenza nazionale tedesca: il requisito dellacausalita` e la lesione di una posizione giuridica so-stanziale del ricorrente. E` interessante notare comele conclusioni rassegnate dallAvvocato GeneralePedro Cruz Villalon in data 20 giugno 2013, sotto-lineano limportanza che i diritti di partecipazionehanno in materia ambientale, sia come fattore dilegittimazione delle decisioni che come contributoal miglioramento della tutela dellambiente. Dacio` discende che il rispetto del principio di effetti-vita` della tutela giurisdizionale che lordinamentodello Stato membro deve assicurare sia pure attra-verso le forme che alluopo ritenga idonee non ri-sulta soddisfatto da un meccanismo quale quellocontenuto nel 46 VwVfG, incentrato sul criteriodella causalita`, dovendo lo stesso risultare soccom-bente quando la violazione riguardi norme proce-durali di particolare importanza. Le conclusioni of-ferte dallAvvocato Generale seguono, quindi, inmodo chiaro limpostazione contenuta nellart.263 TFUE nellinterpretazione datane dalla Cortedi giustizia e pongono in dubbio la stessa sostenibi-lita` dellart. 21-octies, L. n. 241/90 in materia am-bientale (19).

Conclusioni

Il raffronto tra lesperienza dellUnione europea equella degli Stati membri apre a due diverse consi-derazioni.La prima sullindividuazione di una tendenza chepossa portare a distinguere tra le violazioni formaliquelle che racchiudono un valore in se che va oltre

lutilita` del singolo e quelle che non ne sono pari-menti connotate specie in presenza di ipotesi nellequali la formazione del diritto segue una linea bot-tom-up.La seconda sulle interferenze che fisiologicamentesi producono quando un ordinamento particolarequale quello dellUnione europea si sovrappone adun ordinamento generale quale quello degli Statimembri (20).Sul primo punto pare intravedersi un percorso cheporta a rinsaldare le garanzie procedimentali, inparticolare quelle partecipative, in quelle ipotesinelle quali si registra una selezione degli interessimeritevoli di tutela attraverso il diretto coinvolgi-mento dei soggetti interessati dallazione ammini-strativa. Questo schema puo` originarsi: 1) per il ri-conoscimento di un originario deficit di legittima-zione da parte dellamministrazione, che non fa-cendo parte dellapparato governativo non rispon-de al Parlamento (si pensi nellordinamento italia-no a quanto accade nei procedimenti regolatori

Note:(segue nota 18)

alle disposizioni sulla partecipazione del pubblico stabilite dallapresente direttiva.2. Gli Stati membri stabiliscono in quale fase possono esserecontestati le decisioni, gli atti o le omissioni.3. Gli Stati membri determinano cio` che costituisce interessesufficiente e violazione di un diritto, compatibilmente con lo-biettivo di offrire al pubblico interessato un ampio accesso allagiustizia. A tal fine, linteresse di qualsiasi organizzazione nongovernativa ai sensi dellart. 1, paragrafo 2, e` considerato suffi-ciente ai fini del paragrafo 1, lett. a), del presente articolo. Siconsidera inoltre che tali organizzazioni siano titolari di diritti su-scettibili di essere lesi ai fini del paragrafo 1, lett. b), del presen-te articolo.4. Le disposizioni del presente articolo non escludono la possibi-lita` di avviare procedure di ricorso preliminare dinanzi allautorita`amministrativa e non incidono sul requisito dellesaurimentodelle procedure di ricorso amministrativo quale presupposto del-lesperimento di procedure di ricorso giurisdizionale, ove siffattorequisito sia prescritto dal diritto nazionale.Una siffatta procedura e` giusta, equa, tempestiva e non ecces-sivamente onerosa.5. Per rendere piu` efficaci le disposizioni del presente articolo,gli Stati membri provvedono a mettere a disposizione del pubbli-co informazioni pratiche sullaccesso alle procedure di ricorsoamministrativo e giurisdizionale.

(19) La formulazione della norma rende in realta` piuttosto diffici-le che possa giungersi ad una pronuncia di non annullamento diun provvedimento amministrativo in tema di VIA viziato peromesso avviso di avvio del procedimento, atteso che la provache incombe in capo allamministrazione di dimostrare linutilita`del contributo che avrebbero potuto offrire i soggetti legittimatiappare diabolica in ragione della particolare complessita` dellog-getto del procedimento e della lata discrezionalita` amministrati-va e tecnica che lo connota.

(20) Cfr A. Romano Tassone, Sui rapporti tra ordinamento euro-peo ed ordinamenti statali in materia di tutela processuale, inDir. Amm., 2012, 491 ss.


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delle Autorita` indipendenti) o che presenta unalacuna originaria quanto allinvestitura popolarecome nel caso della Commissione europea; 2) peril coinvolgimento di interessi sensibili, quale quel-lo ambientale, la cui tutela deve essere perseguitaattraverso un coinvolgimento piu` ampio dei citta-dini, coinvolti nella protezione di un interessenon esclusivo: lorso non puo` rivolgersi al giudice;3) per la particolare complessita` della decisioneamministrativa. In tutte queste ipotesi si puo` ipo-tizzare che la legalita` procedurale assume un valorein se, che prescinde dalla qualita` della decisioneamministrativa. In questi casi si apprezza limposi-zione da parte dellUnione europea agli Statimembri di una tipologia di giurisdizione che si av-vicina piu` a quella oggettiva che a quella soggetti-va, nel senso che non sembra ammissibile da partedel giudice nazionale operare un giudizio di bilan-ciamento, di causalita` o di non rilevanza per nonprocedere allannullamento dellatto impugnato,essendogli richiesto di svolgere una funzione di ga-rante delle forme.Quanto alla seconda riflessione, il minor numerodi interessi regolati dallordinamento particolaredellUnione europea importa che quando que-stultimo si impone sullordinamento generale de-gli Stati membri si producano delle distonie. Em-blematico e` quanto puo` accadere in tema di tute-la giurisdizionale. Un eventuale superamento del-la formula contenuta nel 46 VwVfG da partedella Corte di giustizia in materia ambienta-le (21), e per le eventuali correlazioni che po-trebbero derivarne, dellart. 21-octies, L. n. 241/90, avrebbe sicure conseguenze anche in altri am-biti, specie in quegli ordinamenti quale quelloitaliano nei quali esiste una comune linea di gal-leggiamento della tutela giurisdizionale per posi-zioni giuridiche omogenee. Non sembra poter es-sere immune da analoghe conseguenze anche laprassi del bilanciamento utilizzata dai giudici in-glesi, giacche la necessaria affermazione del dirit-to dellUnione europea sembra poter sterilizzareuna formula che mira ad accordare prevalenza ainteressi diversi da quello del ricorrente in co-stanza di procedural impropriety.Lo scardinamento da parte della Corte di giustiziadi simili preclusioni processuali, maturate negli or-dinamenti nazionali attraverso non brevi riflessioniporta ad avvertire lintervento della Corte di Lus-semburgo come potenzialmente devastante per gliequilibri faticosamente raggiunti dagli Stati membrie puo` disincentivare il dialogo tra questultima e leCorti nazionali. Dialogo che appare invece fonda-

mentale anche senza la mediazione della Corte digiustizia, affinche possa essere favorito quel flusso dicircolazione delle nozioni giuridiche mai interrottonel corso dei secoli e che puo` accrescere la vicinan-za tra i nostri Stati.

Nota:

(21) Una conclusione di tal fatta e` avvalorata dalle considerazionidi Schmidt-Amann, Lillegittimita` degli atti amministrativi cit.


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Offerta

Costo del personale: primeindicazioni per lapplicazionedellart. 82, comma 3-bis codicedei contratti pubblicidi Claudio Tomasini

Con la (re)introduzione, nella L. n. 98/13, delle disposizioni in materia di non negoziabilita` del costo del per-sonale negli appalti pubblici, il legislatore ha chiaramente indicato la volonta` di salvaguardare sempre e co-munque il lavoro in tutte le sue componenti, sia salariali che previdenziali, attraverso la sottrazione del relati-vo costo nelle offerte al massimo ribasso. ITACA, rendendo note le prime indicazioni in materia, ha intesotracciare un possibile percorso applicativo al fine di supportare le stazioni appaltanti nellindizione delle gareed evitare cos` il potenziale blocco delle stesse.

Premessa

A circa due anni di distanza dallabrogazione dellaprecedente norma analoga (L. n. 106/11 modificati-va dellart. 81 del D.Lgs. n. 163/2006 Codice deicontratti pubblici), con la L. n. 98/13, di conver-sione del D.L. n. 69/13, il legislatore ha nuovamen-te introdotto il principio di sottrazione del ribassodel costo del personale, riconducendolo pero`, in ta-le seconda disposizione, nellambito dellart. 82 delcodice degli appalti con lintroduzione del nuovocomma 3-bis (recante il criterio del prezzo piu` bassoper la selezione delle offerte).ITACA (Istituto per la Trasparenza degli Appalti ela Compatibilita` Ambientale), cos` come gia` nel2011, nellintento di fornire supporto alle stazioniappaltanti nellambito della predisposizione deibandi di gara, ha predisposto un documento conte-nente le prime indicazioni applicative, nel qualefornisce una lettura della nuova disposizione alla lu-ce del quadro normativo vigente, nelle more di in-terpretazioni indicative provenienti anche dai Mi-nisteri competenti.Come e` ormai noto la nuova disposizione normati-va (art. 82 comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/2006 co-me modificato dallart. 32 comma 7-bis della L. n.98/13), volta a migliorare le condizioni di lavoro ein genere a sostenere limportante settore dei con-

tratti pubblici, non avendo previsto un periodotransitorio, e` in vigore dalla sua pubblicazione sullaG.U., richiedendo dunque una significativa varia-zione di approccio nellapplicazione del criterio delprezzo piu` basso per la selezione delle offerte, inge-nerando prevedibili effetti di disorientamento ditutti gli operatori del settore.Tale principio di tutela, come gia` sopra ricordato,era stato inizialmente introdotto nel 2011 attraver-so il comma 3-bis dellart. 81 Criteri per la sceltadellofferta migliore con la particolare differenza,peraltro sostanziale, di incidere in questo primo ca-so sulla totalita` dei contratti, indipendentementecioe` dal criterio di selezione delle offerte eventual-mente scelto nellambito della lex specialis.In tale contesto sia ITACA in prima battuta, sialAVCP dopo, fornirono i primi criteri interpretati-vi, e seppur attraverso percorsi diversi, anche nelsecondo caso (1) di fatto si rimandava alle indica-zioni operative fornite nel documento ITACA. Do-

Nota:

(1) Linterpretazione fornita dallAVCP nel proprio documentoPrime indicazioni sui bandi tipo: tassativita` delle cause di esclu-sione e costo del lavoro - audizione del 29/09/2011 aveva so-stanzialmente concluso che la previsione di cui allart. 81, com-ma 3-bis non incideva sulla predisposizione dei bandi, ma dove-va essere ricondotta nellambito della verifica della congruita`

(segue)


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Appalti e lavori pubblici

po pochi mesi tuttavia, con la L. 22 dicembre 2011n. 214 il legislatore abrogo` tali disposizioni.

Art. 82 - Criterio del prezzo piu` basso

1. Il prezzo piu` basso, inferiore a quello posto a base digara, e` determinato come segue.2. Il bando di gara stabilisce:a) se il prezzo piu` basso, per i contratti da stipulare a misu-ra, e` determinato mediante ribasso sullelenco prezzi po-sto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;b) se il prezzo piu` basso, per i contratti da stipulare a cor-po, e` determinato mediante ribasso sullimporto dei lavoriposto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi uni-tari.3. Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misu-ra, il prezzo piu` basso e` determinato mediante offerta aprezzi unitari.3-bis. Il prezzo piu` basso e` determinato al netto delle spe-se relative al costo del personale, valutato sulla base deiminimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazio-nale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratorie le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamentepiu` rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributi-ve previste dalla contrattazione integrativa di secondo livel-lo e delle misure di adempimento alle disposizioni in mate-ria di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.4. Le modalita` applicative del ribasso sullelenco prezzi edellofferta a prezzi unitari sono stabilite dal regolamento.

La nuova disciplina

Nel proprio documento ITACA, nel formulare leprime indicazioni operative, riconduce lesame dellepotenziali casistiche alle modalita` applicative previ-ste per gli appalti di lavori nel regolamento di at-tuazione del codice, D.P.R. n. 207/2010, artt. 118 e119 ai fini della determinazione del prezzo piu` bas-so.In primis e` bene evidenziare che il tentativo inter-pretativo su ricordato dellallora comma 3-bis pareoggi precluso dalla nuova disciplina introdotta epocanzi richiamata: infatti, il legislatore torna adutilizzare la locuzione al netto di, facendo espres-samente riferimento, in base al prioritario criterioletterale di interpretazione, alla necessita` che il co-sto del lavoro venga sottratto al confronto concor-renziale, ma soprattutto la nuova disposizione none` stata innestata nellart. 87, rendendo evidentelintentio legis di escludere che la portata della dispo-sizione possa essere ridotta nellambito del procedi-mento di verifica della congruita` delle offerte.Nella parte iniziale del documento si e` analizzata lacontestualizzazione attuale della nuova disposizionenormativa - nellambito dellart. 82 Criterio delprezzo piu` basso non piu` dellart. 81 Criteri perla scelta dellofferta migliore del codice, come gia`sopra richiamato - deducendone lobbligatorieta` ap-plicativa della stessa nel solo caso in cui il criterio

individuato per la scelta dellofferta risulti quellodel prezzo piu` basso (e non piu` anche per quellodellofferta economicamente piu` vantaggiosa cos`come invece previsto dalla norma a suo tempoabrogata).Pur tuttavia e` bene evidenziare che non se neesclude a priori la potenzialita` applicativa da partedella stazione appaltante anche nel caso di offertaeconomicamente piu` vantaggiosa, sempre che se nedia chiara previsione di intenti nel relativo bandodi gara.Ne consegue che la nuova formulazione dellart. 82impatta significativamente su tutte le procedure digara la cui selezione delle offerte e` prevista da effet-tuare con il criterio del prezzo piu` basso (aperte, ri-strette e negoziate), in tutti i settori e per qualun-que importo e per gli affidamenti sia a corpo che amisura (2).Si evidenzia inoltre il chiaro intento del legislatorenel prevedere una norma che imponga sempre e co-munque la salvaguardia del valore del costo del per-sonale quale costo non negoziabile, e in quanto taleda sottrarre al mercato e alla concorrenza, in analo-gia con quanto previsto gia` per gli oneri disicurezza.Da quanto sopra se ne deduce ragionevolmente chetale costo della manodopera e` da intendersi esclusi-vamente come il costo vivo e non negoziabile -sotto il quale cioe` non e` possibile scendere nella re-tribuzione oraria di un lavoratore - costo tutelato inquanto comprensivo degli oneri sociali e contributi-vi, e come tale da intendersi al netto di spese gene-rali ed utile di impresa, in quanto questi ultimi rap-presentativi, al contrario, della quota di costo chedeve andare a mercato, nellambito del gioco con-correnziale (ossia lofferta a ribasso) della gara.Pertanto, nellipotesi che la stazione appaltante de-termini in fase progettuale il costo del personale,ITACA ritiene percorribile la prima interpretazionedella norma, ovvero lo scorporo del medesimo co-sto dallimporto complessivo dellappalto: pertantoi concorrenti offriranno la percentuale di ribasso da

Nota:

(segue nota 1)

delle offerte ex art. 87, richiamando cioe` il principio secondo cuiil ribasso offerto non puo` avvenire a scapito dei livelli minimi delcosto della manodopera (tuttavia suggeriva agli operatori di farriferimento al documento ITACA).

(2) E` evidente che tale nuovo regime impattera` anche su tuttele attivita` successive allaggiudicazione, sino al collaudo; su det-to aspetto applicativo, affrontato, per ora, solo marginalmenteda ITACA, sara` opportuno approfondire in seguito.


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applicare sullimporto dellappalto al netto del costodel personale.Qualora, invece, la stazione appaltante non deter-mini in fase progettuale il costo del personale, lastessa potra` operare nellambito di una proceduramediante offerta a prezzi unitari, con la quale ri-chiedera` ai concorrenti in sede di offerta di indica-re, per ogni lavorazione, il relativo costo del perso-nale.Con riferimento a tale valutazione, nel documentoITACA viene inoltre specificato che lo stesso e` daritenersi solo quello impiegato nellesecuzione del-lappalto e non anche quello attinente allorganizza-zione generale dellimpresa. Inoltre il costo daesporre e` esclusivamente quello relativo al salario eagli oneri previdenziali, assistenziali ed accessori de-rivanti dallapplicazione dei contratti, al netto dispese generali ed utili di impresa.Ne consegue che, richiamando quanto gia` sopraspecificato, lobbligo di applicazione dellart. 82comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/06 permane sicura-mente quando la scelta ricade sul criterio di aggiu-dicazione del prezzo piu` basso ma solo in presenzadi personale messo a disposizione delloperatoreeconomico per svolgere quanto previsto in contrat-to.Pertanto si possono ritenere escluse dalladempi-mento le forniture senza posa in opera e i servizinei quali non vi e` impiego di manodopera, qualiquelli finanziari, assicurativi, ecc.Sulla base degli stessi presupposti si ritengono inol-tre comunque esclusi dallapplicazione della disposi-zione gli affidamenti diretti in quanto negli stessimanca un confronto concorrenziale e conseguente-mente non risulta applicabile nessuno dei due crite-ri di selezione delle offerte previsti dalla norma(prezzo piu` basso o offerta economicamente piu`vantaggiosa).Inoltre e` bene sottolineare che nelle prime indica-zioni fornite da ITACA, quale fase emergenzialeper evitare il potenziale blocco dellindizione del-le gare, e` stata ritenuta non significante lintegrazio-ne rispetto al precedente del riferimento specificoalla contrattazione in termini testuali di .... vociretributive previste dalla contrattazione integrativadi secondo livello in quanto previsione riconduci-bile alla mera modalita` di valutazione del costo me-desimo, mentre e` stato analizzato significativamenteil richiamo testuale in materia di sicurezza nei ter-mini di mantenimento testuale di quanto gia` inprecedenza previsto: ... e delle misure di adempi-mento alle disposizioni in materia di salute e sicu-rezza nei luoghi di lavoro. Su tal punto ITACA

ha ripreso quanto gia` espresso in sede di prime indi-cazioni del 2011 considerando ragionevolmente ta-le richiamo un semplice rinvio, e nulla piu`, a quan-to gia` previsto dal tessuto normativo di settore (inparticolare dal D.Lgs. n. 81/08, D.Lgs. n. 163/06 eD.P.R. n. 207/10), ossia, per la componente da sot-trarre dal ribasso, ai soli costi per la sicurezza deri-vanti dagli elaborati progettuali specifici.Siffatta opzione interpretativa pare preferibile inquanto non determinerebbe aporie e contrasti conil quadro normativo gia` vigente, con riferimento alquale la nuova norma si pone quindi armoniosa-mente come richiamo rafforzativo ed equiparatorecon il nuovo principio generale, ossia quello dellanon negoziabilita` del costo della manodopera.Levidente richiamo di tali principi per le sole gareal massimo ribasso potrebbe leggersi anche comeun indirizzo fornito implicitamente dal legislatorein termini di incidenza sulle suddette gare, laddovee` purtroppo frequente leccessivo ribasso delle offer-te formulate dagli operatori economici, con conse-guenti presunzioni di violazioni di regolarita` nellagestione del personale sia in termini di giusto trat-tamento economico e previdenziale sia, in alcunicasi, in termini di sfruttamento eccessivo delle mae-stranze, nonche potenziale rischio di maggiore fre-quenza di caporalato, riciclaggio e infiltrazioni delladelinquenza organizzata.A margine tale indirizzo implicito potrebbe altres`leggersi anche verso la scelta del criterio delloffertapiu` vantaggiosa in particolare per gli appalti di ser-vizi dove spesso risulta piu` difficile la corretta valu-tazione del costo del personale e dove lo stesso inci-de in modo significativo sul costo della prestazioneorientando quindi la scelta su criteri qualitativi del-le prestazioni.Il documento prodotto da ITACA, al fine di con-cretamente supportare le stazioni appaltanti e glioperatori economici nellapplicazione del nuovodettato normativo, fornisce le prime indicazionioperative affrontando le tre fasi di sviluppo delle at-tivita` necessarie per lattuazione di un appalto pub-blico e precisamente la fase progettuale, la fase discelta del contraente e la fase esecutiva.Inoltre, al fine di consentire un piu` facile approcciodella norma, nel documenti si riportano alcuneesemplificazioni.

Fase progettuale

Scendendo nel dettaglio del documento, per quan-to attiene la fase progettuale, si indicano due moda-lita`: analitica o parametrica.


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Per quanto riguarda la determinazione in modoanalitico, come e` noto tra gli elaborati di ogni pro-getto di opere pubbliche vi sono il computo metri-co estimativo, lelenco prezzi, e lanalisi prezzi. Le-lenco prezzi puo` essere desunto in tutto o in partedagli elenchi prezzi ufficiali di cui allart. 133 delcodice. Qualora gli elenchi prezzi ufficiali siano sup-portati da analisi, dalle stesse potra` essere ricavatalincidenza del costo della manodopera per quantita`unitaria e in analogia, qualora il prezzo sia analizza-to direttamente dal progettista, dalla stessa analisi sipotra` ricavare lincidenza di interesse.La determinazione in modo parametrico, piu` imme-diata, richiede a monte la definizione di costi stan-dard per tipologie di opere. Nel campo dei lavoripubblici, in mancanza degli accordi di cui allart.118, comma 6-bis, del codice, sembra potersi fare ri-ferimento alle tabelle di cui al D.M. LL.PP. dicem-bre 1978, che suddivide in alcune categorie i lavoripubblici e per ogni categoria definisce le incidenzedella manodopera, dei materiali e dei noli. A titoloesemplificativo, dette tabelle prevedono uninci-denza della manodopera del 18% per le opere stra-dali e del 40% per le opere edili. Risulta chiara-mente indispensabile, per poter correttamente ope-rare, un aggiornamento da parte del Ministero didette tabelle, magari rapportandole alle nuove cate-gorie di riferimento OG e OS. A tale riguardo si se-gnalano le tabelle riportate nellAvviso Comunesottoscritto tra le principali rappresentanze datorialie sindacali del 28 ottobre 2010 con i quale si defi-niscono gli indici minimi di congruita` di incidenzadel costo del lavoro della manodopera sul valoredellopera, al di sotto dei quali scatta la presunzionedi non congruita` dellimpresa.

Fase di scelta del contraente

Nello specifico ITACA, nel formulare le prime in-dicazioni operative, riconduce lesame delle poten-ziali casistiche alle modalita` applicative previste pergli appalti di lavori nel regolamento di attuazionedel codice, D.P.R. n. 207/2010, ai fini della deter-minazione del prezzo piu` basso:Art. 118. Aggiudicazione al prezzo piu` basso deter-minato mediante massimo ribasso sullelenco prezzio sullimporto dei lavori.Art. 119. Aggiudicazione al prezzo piu` basso deter-minato mediante offerta a prezzi unitari.Sostanzialmente si possono verificare due casi (ri-chiamando quanto gia` sopra ipotizzato quale alter-nativa possibile): nel primo, nellipotesi che la stazione appaltante

determini il costo del personale da sottrarre al ribas-so, lofferta sara` acquisita con la modalita` applicati-va prevista dallart. 118 del regolamento Aggiudi-cazione al prezzo piu` basso determinato mediantemassimo ribasso sullelenco prezzi o sullimporto deilavori e pertanto il concorrente si limitera` a pro-porre nella propria offerta esclusivamente una per-centuale di ribasso da applicare allimporto a basedi gara indicato dalla stazione appaltante al nettodel costo del personale (al netto del costo delle spe-se generali ed utile) e su detta proposta verra` aggiu-dicato il contratto; nel secondo, qualora la stazione appaltante nondetermini il costo del personale, lofferta verra` ac-quisita con la modalita` applicativa prevista dallart.119 del Regolamento Aggiudicazione al prezzo piu`basso determinato mediante offerta a prezzi unita-ri; in tal caso il concorrente dovra` proporre perogni lavorazione e fornitura prevista per lesecuzio-ne dellopera la propria offerta e pertanto dal pro-dotto tra le quantita` e le singole offerte e dalla som-matoria delle stesse si ricavera` il prezzo offerto daparametrare con quello posto a base di gara al finedella determinazione della percentuale di ribasso of-ferto. Ne consegue che il prezzo piu` basso offertosara` dato dalla sommatoria del costo del personale,inteso come costo incomprimibile ovvero da nonassoggettare a negoziazione, ed il costo delle lavora-zioni e forniture depurato dal costo del personale.Da sottolineare che il documento ITACA trattanecessariamente in modo separato i contratti di la-vori da quelli di servizi e di forniture (entrambi ov-viamente da aggiudicarsi col criterio del prezzo piu`basso) in quanto le modalita` operative messe in at-to dalle Amministrazioni divergono anche in ma-niera sostanziale - in generale piu` complesse e pun-tuali per i lavori, soprattutto in fase progettuale,meno puntuali, sebbene rispettose delle previsionidella norma, per i servizi e le forniture -, in partico-lare con riferimento agli aspetti di valutazione eco-nomica nonche di modalita` esecutiva con conse-guente analisi dettagliata della forza lavoro da ap-plicare.Per quanto sopra, con riferimento alle procedure digara e alla successiva fase di formulazione delle of-ferte, nel documento si evidenzia, nel richiamarelassenza di riferimenti specifici di norma come pergli artt. 118 e 119 del regolamento nel caso di lavo-ri - come, nellambito di gare di forniture e di servi-zi le offerte vengano presentate secondo modalita`direttamente determinate dalle amministrazioni infunzione della tipologia di contratto prescelta in fa-se di stipulazione (ossia se il contratto sara` da stipu-


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lare a corpo, a misura o in parte a corpo e in partea misura), richiamandosi a quanto previsto dallart.82 del D.Lgs. n. 163/2006.Alla luce di quanto sopra esposto, anche al fine didare comunque un indirizzo, per la determinazionedellofferta migliore si e` ritenuto richiamare peranalogia quanto indicato per i lavori precisandoche nel caso di utilizzo dellofferta a prezzi unitari ildettaglio economico/lista offerta viene predispostodallAmministrazione prevedendo le apposite co-lonne nelle quali indicare i prezzi offerti e il relati-vo costo del personale.La procedura dellofferta prezzi unitari, demandan-do al singolo proponente lindicazione del propriocosto incomprimibile del personale da impiegareper la specifica fattispecie di attivita`, di fatto solle-va la stazione appaltante dallonere preventivo divalutazione della parte da non sottoporre a negozia-zione, consentendo comunque una valutazionepuntuale di congruita` in particolare se allegata allascheda di offerta si richiedono informazioni qualiquelle relative al contratto di riferimento sia nazio-nale che integrativo di secondo livello. Lapplica-zione potra` essere particolarmente utile per quellegare di servizi, ove lincidenza del personale e` pre-valente e la contrattualistica di riferimento e` parti-colarmente varia.E` bene inoltre ricordare che la norma si applica an-che ai servizi di ingegneria di importo inferiore allasoglia dei centomila euro da aggiudicarsi medianteil criterio del prezzo piu` basso.

Fase esecutiva

Per quanto attiene alla fase esecutiva, coma gia` so-pra accennato, al momento si indicano esclusiva-mente alcune situazioni che si possono determinaredurante il corso realizzativo e che dovranno esserecorrettamente normate nel bando e nel contratto:in particolare si richiamano: gli effetti sulle varianti in corso dopera; gli effetti inerenti la sospensione e ripresa dei la-vori, concessione di proroghe e nuovi termini; lincomprimibilita` dei costi del personale neicontratti di subappalto e nei sub-affidamenti di la-vori, servizi, forniture, forniture con istallazione,cottimi, noli a caldo; le nuove incombenze e responsabilita` in capo al-lUfficio di direzione dei lavori; la rilevazione di inadempimenti in ordine alle re-golarita` retributiva e contributiva dei lavoratori; le pretese dellappaltatore in ordine a rallenta-menti e/o impedimenti;

la rendicontazione finale e il collaudo.Comunque, sara` cura e responsabilita` del direttoreper lesecuzione, verificare la corretta applicazionedei contratti dei lavoratori e lassolvimento degli al-tri oneri in capo allesecutore con particolare riferi-mento al momento della contabilizzazione e/o liqui-dazione delle spettanze.

Conclusioni

In conclusione il documento di ITACA intende ri-marcare, seppur nella complessita` applicativa di talenorma, che potrebbe in molti casi indurre ad unasua disapplicazione, la sua indiscutibile vigenzanonche il suo conseguente obbligo applicativo,stante la chiara volonta` del legislatore, come piu`volte sopra richiamato, di salvaguardare sempre ecomunque il lavoro in tutte le sue componenti, siasalariali che previdenziali, nonche gli aspetti con-nessi alla qualita` dellattivita` lavorativa e alla sicu-rezza dei lavoratori impiegati.Analogamente a quanto avvenne con la modificaapportata allart. 31 della L. n. 109/94 in materia disicurezza dalla cosiddetta Merloni ter, laddove fuintrodotta la previsione di non ribasso del costodella sicurezza cos` come determinato nel piano re-lativo, e che trova solo ora, a distanza di oltre undecennio, unapplicazione certa e diffusa, anche pergli aspetti relativi al costo del personale si puo` affer-mare di essere solo allinizio di un percorso che im-plica un nuovo approccio culturale nel rapporto trapubbliche amministrazioni ed operatori economici.E` in tale contesto che ITACA intende operare, co-s` come fatto finora, al fine di supportare le stazioniappaltanti nel loro operato per una corretta appli-cazione della norma e dei principi dalla stessa defi-niti.


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Accordi

Accordi organizzativi e dirittoeuropeo: la cooperazionepubblico-pubblico (CPP)e la disciplina degli appalti

CORTE DI GIUSTIZIA UE, 16 maggio 2013, causa C-564/11 - Pres. Rosas - Rel. Svaby - ConsultaRegionale Ordine degli Ingegneri della Lombardia e altri c. Comune di Pavia e Universita` degliStudi di Pavia

Il diritto dellUnione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazio-ne, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscano tra loro una cooperazio-ne, nel caso in cui - cio` che spetta al giudice del rinvio verificare - un tale contratto non abbia il fine di garantireladempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente daconsiderazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi dinteresse pubblico oppure sia tale da por-re un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (nel caso di specie affidamen-to allUniversita` di Pavia da parte del Comune di Pavia dellincarico di redazione del PGT).

Omissis22 Con la sua questione il giudice del rinvio chiede, insostanza, se la direttiva 2004/18 debba essere interpretatanel senso che essa osta ad una normativa nazionale cheautorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contrat-to mediante il quale due enti pubblici istituiscano tra lo-ro una cooperazione come quella di cui al procedimentoprincipale.23 A titolo preliminare, occorre rilevare anzitutto che, poi-che tale questione non riguarda le eventuali conseguenze,in una situazione come quella di cui al procedimento prin-cipale, di talune sue particolarita`, quali la pubblicazione diun avviso di selezione o il fatto che detto avviso era rivoltoesclusivamente agli istituti universitari pubblici e privati,non occorre che la Corte affronti detti aspetti.24 Occorre rilevare, poi, che lapplicazione della diretti-va 2004/18 a un appalto pubblico e` subordinata allacondizione che il valore stimato di questultimo raggiun-ga la soglia stabilita allart. 7, lett. b), di detta direttiva,tenendo conto del valore normale sul mercato dei lavori,delle forniture o dei servizi oggetto di tale appalto pub-blico. In caso contrario, si applicano le norme fonda-mentali e i principi generali del Trattato FUE, segnata-mente i principi della parita` di trattamento e di non di-

scriminazione a motivo della cittadinanza, nonche lob-bligo di trasparenza che ne deriva, purche lappalto inparola presenti un interesse transfrontaliero certo, tenutoconto, in particolare, della sua importanza e del luogodella sua esecuzione (sentenza del 19 dicembre 2012,Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C-159/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 23 egiurisprudenza ivi citata).25 Tuttavia, la circostanza che il contratto controversonel procedimento principale possa rientrare, eventual-mente, o nellambito di applicazione della direttiva2004/18, o in quello delle norme fondamentali del Trat-tato FUE e dei principi generali del diritto dellUnionenon influisce sulla risposta da fornire alla questione sol-levata (sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia diLecce e a., cit., punto 24).26 Cio` precisato, occorre rilevare che, in conformita` al-lart. 1, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, un contrattoa titolo oneroso stipulato per iscritto tra un operatore eco-nomico e unamministrazione aggiudicatrice, ed aventeper oggetto la prestazione di servizi di cui allallegato II Aa tale direttiva, costituisce un appalto pubblico.27 Al riguardo, in primo luogo, e` ininfluente, da unaparte, che tale operatore sia esso stesso unamministrazio-

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Corte giust. CE, 9 giugno 2009, C-480/06, Commissione c. Germania; Corte giust. UE, 19 dicembre2012, C-159/11, Asl Lecce

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in materia


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Giurisprudenza

ne aggiudicatrice e, dallaltra, che lente in questionenon persegua un preminente scopo di lucro, che non ab-bia una struttura imprenditoriale, o, ancora, che non as-sicuri una presenza continua sul mercato (sentenza Ordi-ne degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., cit., punto26).28 Quindi, quanto a enti quali le universita` pubbliche,la Corte ha dichiarato che a siffatti enti e` in linea diprincipio consentito partecipare ad un procedimento diaggiudicazione di un appalto pubblico di servizi. Tutta-via, gli Stati membri possono disciplinare le attivita` ditali enti e, in particolare, autorizzarli o non autorizzarli aoperare sul mercato, tenuto conto dei loro fini istituzio-nali e statutari. Comunque, se e nei limiti in cui i sud-detti enti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mer-cato, non puo` essere loro vietato di partecipare a una ga-ra dappalto avente ad oggetto i servizi in questione(sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ea., cit., punto 27). Orbene, nel caso di specie, il giudicedel rinvio ha chiarito che lart. 66, comma 1, del D.P.R.n. 382, dell11 luglio 1980, autorizza espressamente leuniversita` pubbliche a fornire prestazioni di ricerca econsulenza a enti pubblici o privati, purche tale attivita`non comprometta la loro funzione didattica.29 In secondo luogo, attivita` come quelle oggetto delcontratto controverso nel procedimento principale, purpotendo rientrare - come menzionato dal giudice del rin-vio - tra gli incarichi conferiti alle universita`, in partico-lare nella ricerca scientifica, ricadono, secondo la loronatura effettiva, nellambito dei servizi di ricerca e svi-luppo di cui allallegato II A, categoria 8, alla direttiva2004/18, oppure nellambito dei servizi durbanistica edei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indi-cati nella categoria 12 di tale allegato.30 In terzo luogo, come risulta dal senso normalmente eabitualmente attribuito ai termini a titolo oneroso, uncontratto non puo` esulare dalla nozione di appalto pub-blico per il solo fatto che la remunerazione in esso previ-sta sia limitata al rimborso delle spese sostenute per for-nire il servizio convenuto (sentenza Ordine degli Ingegneridella Provincia di Lecce e a., cit., punto 29).31 Salve le verifiche di competenza del giudice del rin-vio, risulta che il contratto controverso nel procedimen-to principale presenta tutte le caratteristiche enunciateai punti da 25 a 29 della presente ordinanza.32 Emerge, tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte chedue tipi di appalti conclusi da enti pubblici non rientra-no nellambito di applicazione del diritto dellUnione inmateria di appalti pubblici.33 Si tratta, in primo luogo, degli appalti conclusi da unente pubblico con un soggetto giuridicamente distintoda esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto uncontrollo analogo a quello che esso esercita sui propriservizi e, al contempo, il soggetto in questione realizzi laparte piu` importante della propria attivita` con lente ocon gli enti che lo controllano (v., in tal senso, sentenzedel 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, Racc. pag. I-812, punto 50, e Ordine degli Ingegneri della Provincia diLecce e a., cit., punto 32).34 E` comunque assodato che tale eccezione non e` appli-

cabile in un contesto come quello di cui al procedimen-to principale, dal momento che dalla decisione di rinviorisulta che il Comune di Pavia non esercita alcun con-trollo sullUniversita`.35 In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituisco-no una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garan-tire ladempimento di una funzione di servizio pubblicocomune a questi ultimi (sentenza Ordine degli Ingegneridella Provincia di Lecce e a., cit., punto 34 e giurispruden-za ivi citata).36 In tale ipotesi, le norme del diritto dellUnione inmateria di appalti pubblici non sono applicabili a condi-zione che, inoltre, tali contratti siano stipulati esclusiva-mente tra enti pubblici, senza la partecipazione di unaparte privata, che nessun prestatore privato sia posto inuna situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti eche la cooperazione da essi istituita sia retta unicamenteda considerazioni ed esigenze connesse al perseguimentodi obiettivi dinteresse pubblico (sentenza Ordine degliIngegneri della Provincia di Lecce e a., cit., punto 35 e giu-risprudenza ivi citata).37 Se e` pur vero che, come rilevato dal giudice del rin-vio, un contratto come quello controverso nel procedi-mento principale sembra soddisfare taluni dei criterimenzionati nei due precedenti punti della presente ordi-nanza, un contratto siffatto puo` tuttavia esulare dallam-bito di applicazione del diritto dellUnione in materia diappalti pubblici soltanto qualora soddisfi tutti i suddetticriteri.38 Al riguardo, dalle indicazioni contenute nella deci-sione di rinvio sembra risultare che tale contratto pre-senti un insieme di aspetti materiali, una parte consi-stente, se non preponderante, dei quali corrisponde adattivita` che vengono generalmente svolte da ingegneri oarchitetti e che, pur se basate su un fondamento scienti-fico, non sono assimilabili pero` ad attivita` di ricercascientifica. Di conseguenza, contrariamente a quanto laCorte ha potuto constatare al punto 37 della citata sen-tenza Commissione/Germania, la funzione di serviziopubblico che costituisce loggetto della cooperazione traenti pubblici istituita da detto contratto non sembra ga-rantire ladempimento di una funzione di servizio pubbli-co comune al Comune di Pavia e allUniversita`.39 Spetta, tuttavia, al giudice del rinvio provvedere agliaccertamenti necessari al riguardo.40 Occorre, quindi, rispondere alla questione sollevatadichiarando che il diritto dellUnione in materia di ap-palti pubblici osta ad una normativa nazionale che auto-rizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contrattomediante il quale taluni enti pubblici istituiscano tra lo-ro una cooperazione, nel caso in cui - cio` che spetta algiudice del rinvio verificare - un tale contratto non ab-bia il fine di garantire ladempimento di una funzione diservizio pubblico comune agli enti medesimi, non siaretto unicamente da considerazioni ed esigenze connesseal perseguimento di obiettivi dinteresse pubblico oppuresia tale da porre un prestatore privato in una situazioneprivilegiata rispetto ai suoi concorrenti.Omissis.


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CORTE DI GIUSTIZIA UE, 13 giugno 2013, causa C-386/11 - Pres. Von Danwitz - Rel. Svaby - Pie-penbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG c. Kreis Duren

Un contratto come quello di cui trattasi nel procedimento principale, con il quale, senza instaurare una coope-razione tra gli enti pubblici contraenti al fine di adempiere una funzione di servizio pubblico comune, un entepubblico conferisce ad un altro il compito di pulizia di taluni edifici a uso uffici, locali amministrativi e istitutiscolastici, riservandosi al contempo la facolta` di controllare lesecuzione di tale compito, dietro pagamento diun corrispettivo che si presuppone corrispondere alle spese comportate dallespletamento dellincarico, con lapossibilita`, peraltro, per il secondo ente di ricorrere a terzi che siano eventualmente in grado di operare sulmercato per lesecuzione dello stesso, costituisce un appalto pubblico di servizi ai sensi dellart. 1, paragrafo 2,lett. d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coor-dinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

Omissis.26 Con la sua questione il giudice del rinvio domanda,in sostanza, se costituisca un appalto pubblico di serviziai sensi dellart. 1, paragrafo 2, lett. d), della direttiva2004/18, e sia a tal titolo soggetto alle disposizioni didetta direttiva, un contratto come quello di cui trattasinel procedimento principale, con il quale un ente pub-blico conferisce ad un altro ente pubblico il compito dipulizia di taluni edifici a uso uffici, locali amministrativie istituti scolastici, con la possibilita`, per tale secondoente, di ricorrere a terzi per lesecuzione di detto compi-to, dietro pagamento di un corrispettivo che si presuppo-ne corrispondere alle spese comportate dallespletamentodellincarico, ferma restando la sua facolta` di controllarelesecuzione dello stesso.27 Si deve, infatti, considerare che, con la bozza di con-tratto di cui trattasi nel procedimento principale, il KreisDuren si riserva una tale facolta` di controllo, tante` chea termini di detto contratto esso ha il diritto di recederein caso di inadempimento da parte della Stadt Duren.28 Occorre rammentare che, in conformita` allart. 1, pa-ragrafo 2, della direttiva 2004/18, un contratto a titolooneroso stipulato per iscritto tra un operatore economicoe unamministrazione aggiudicatrice, ed avente per og-getto la prestazione di servizi di cui allallegato II A didetta direttiva, costituisce un appalto pubblico.29 Al riguardo, in primo luogo, e` ininfluente, per unverso, la circostanza che tale operatore sia esso stessounamministrazione aggiudicatrice e, per altro verso, chelente in questione non persegua un preminente scopo dilucro, che non abbia una struttura imprenditoriale o chenon assicuri una presenza continua sul mercato (senten-za del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Pro-vincia di Lecce e a., C-159/11, non ancora pubblicata nel-la Raccolta, punto 26).30 In secondo luogo, attivita` come quelle costituentiloggetto della bozza di contratto di cui trattasi nel pro-cedimento principale sono servizi di pulizia di edifici dicui allallegato II A, categoria 14, della direttiva 2004/18.31 In terzo luogo, un contratto deve essere consideratoconcluso a titolo oneroso, ai sensi dellart. 1, paragrafo2, lett. a), della direttiva 2004/18, anche se il corrispetti-vo previsto e` limitato al rimborso delle spese sostenuteper fornire il servizio convenuto (v., in tal senso, senten-za Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., cit.,punto 29).

32 Salve le verifiche di competenza del giudice del rin-vio, un contratto come quello proposto nel procedimen-to principale pare, da un lato, presentare tutte le caratte-ristiche summenzionate e costituire, pertanto, in linea diprincipio, un appalto pubblico.33 Dallaltro lato, un tale contratto non pare riconduci-bile a nessuno dei due tipi di appalto che, sebbene con-clusi da enti pubblici, sono nondimeno sottratti allap-plicazione del diritto dellUnione in materia di appaltipubblici.34 Si tratta, in primo luogo, dei contratti di appalto sti-pulati da un ente pubblico con un soggetto giuridica-mente distinto da esso, quando detto ente eserciti su talesoggetto un controllo analogo a quello che esso esercitasui propri servizi e, al contempo, il soggetto in questionerealizzi la parte piu` importante della propria attivita` conlente o con gli enti che lo controllano (v., in tal senso,citate sentenze Teckal, punto 50, e Ordine degli Ingegneridella Provincia di Lecce e a., punto 32).35 Ebbene, e` pacifico che nessuna di tali condizioni e`soddisfatta nellambito di un contratto come quello pro-posto nel procedimento principale. Emerge, infatti, dalladecisione di rinvio che, nel contesto del procedimentoprincipale, anzitutto, nessun ente ne detiene un altro.Lente che conferisce lesecuzione di una mansione al-laltro, poi, benche si riservi il diritto di controllare dettaesecuzione, non esercita sul secondo ente alcun control-lo che possa dirsi analogo a quello che esercita sui propriservizi. Infine, la parte piu` importante delle sue attivita`tale secondo ente non la realizza per il primo ente.36 In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituisco-no una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garan-tire ladempimento di una funzione di servizio pubblicocomune a questi ultimi (v. sentenza Ordine degli Ingegneridella Provincia di Lecce e a., cit., punto 34).37 In tale ipotesi, le norme del diritto dellUnione inmateria di appalti pubblici non sono applicabili sempre-che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra entipubblici, senza la partecipazione di una parte privata,che nessun operatore privato sia posto in una situazioneprivilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la coopera-zione da essi istituita sia retta unicamente da considera-zioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettividinteresse pubblico (sentenza Ordine degli Ingegneri dellaProvincia di Lecce e a., cit., punto 35).38 I criteri summenzionati sono cumulativi, sicche unappalto tra enti pubblici puo` eccezionalmente esulare


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Giurisprudenza

dallambito di applicazione del diritto dellUnione inmateria di appalti pubblici soltanto qualora il contrattoche lo constata soddisfi tutti i suddetti criteri (v., in talsenso, sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia diLecce e a., cit., punto 36).39 Ora, dagli accertamenti eseguiti dal giudice del rinviorisulta che la bozza di contratto di cui trattasi nel proce-dimento principale non sembra finalizzata ad istituireuna cooperazione tra i due enti pubblici contraenti al fi-ne di adempiere una funzione di servizio pubblico comu-ne.40 Da detti accertamenti risulta pure, peraltro, che talecontratto consente di ricorrere a un terzo per lespleta-mento della missione che esso contempla, di modo chetale terzo potrebbe trovarsi avvantaggiato rispetto alle al-tre imprese attive sul medesimo mercato.41 Tutto cio` considerato, occorre rispondere alla que-

stione sollevata che un contratto come quello di cuitrattasi nel procedimento principale, con il quale, senzainstaurare una cooperazione tra gli enti pubblici con-traenti al fine di adempiere una funzione di servizio pub-blico comune, un ente pubblico conferisce ad un altro ilcompito di pulizia di taluni edifici a uso uffici, locali am-ministrativi e istituti scolastici, riservandosi al contempola facolta` di controllare lesecuzione di tale compito, die-tro pagamento di un corrispettivo che si presuppone cor-rispondere alle spese comportate dallespletamento del-lincarico, con la possibilita`, peraltro, per il secondo entedi ricorrere a terzi che siano eventualmente in grado dioperare sul mercat

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