Urbanistica e appalti - Fondazione Cesifin Alberto …...Mensile di edilizia, urbanistica,...

Urbanistica e appalti

DIREzIonE SCIEnTIFICa Luigi Carbone, Francesco Caringella,Giuseppe De Marzo, Rosanna De Nictolis, François Lichère, Mariano Protto, Marco Sica, Aldo Travi

CoMITaTo SCIEnTIFICoMatteo Baldi, Giovanni Balocco, Claudio Contessa, Roberto Conti, Giulia Ferrari, Marco Lipari, Saverio Musolino, Luigi Tarantino

www.ipsoa.it/urbanisticaeappalti

Le novità del decreto “Salva Italia”

Lo statuto delle imprese

Annullamento d’uffіcio e sorte del contratto

TARi

FFA

R.O

.C.:

POST

e iT

ALi

AN

e SP

A S

PeD

iziO

Ne

iN A

BBO

NA

MeN

TO P

OST

ALe

D.L

. 353

/200

3 (C

ON

v. iN

L. 2

7/02

/200

4 N

. 46)

ART

. 1, C

OM

MA

1, D

CB M

iLA

NO

Mensile di edilizia, urbanistica, espropriazione,appalti, lavori pubblici

ANNO Xvi - Direzione e redazione - Strada 1 Palazzo F6 - 20090 Milanofiori Assago (Mi) 2 2012

IPSO

A - G

rupp

o W

olte

rs K

luw

er

UrbA

nIS

tIcA

e A

PPAl

tI -

Febb

rAIO

201

2 n

. 2

500

0001

2956

08

0012

9560

OPINIONI

IL PRINCIPIO DI EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO E LA DISCIPLINA DEL CONTRATTODI CONCESSIONE

Concessioni

di Gian Franco Cartei 129

LE NOVITA DI FINE ANNO IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICIDecreto‘‘salva Italia’’ di Rosanna De Nictolis 139

IL PERMESSO DI COSTRUIRE E I DIRITTI DEI TERZITitoli abilitativi

di Federico Gaffuri 150

NORMATIVA

LO STATUTO DELLE IMPRESENovita legislativeLegge 11 novembre 2011, n. 180 161il commento di Giancarlo Tanzarella 161

NOVITA NORMATIVE

a cura di Alessandro Pagano 168

GIURISPRUDENZA

Costituzionale

OSSERVATORIO

a cura di Maria Teresa Sempreviva 173

Civile

OSSERVATORIO

a cura di Giuseppe De Marzo 175

Amministrativa

LA NOMINA DELLA COMMISSIONE DI GARA NEGLI APPALTI ESCLUSIGaraConsiglio di Stato, sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5547 179il commento di Stefano Usai 180

LA VALUTAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE SULLA GRAVITA DEGLI INADEMPIMENTICONTRIBUTIVI

DURC

Consiglio di Stato, sez. V, 16 settembre 2011, n. 5186 185Consiglio di Stato, sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194 187il commento di Ignazio Pagani 190

ANNULLAMENTO D’UFFICIO E SORTE DEL CONTRATTO: IL CASO DEGLI INTEREST RATE SWAPSAggiudicazioneConsiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032 197il commento di Antonio Bartolini 201

IL DIVIETO DI AVVALIMENTO FRAZIONATO NEL CASO DI UNA SOLA IMPRESA AUSILIARIAAvvalimentoConsiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565 213il commento di Luigi Massimiliano Tarantino 215

GIUNGE ALLA CONSULTA LA QUESTIONE DELL’OBBLIGO PER LE SOA DI SVOLGERE ATTIVITAIN VIA ESCLUSIVA

SOA

T.A.R. Lazio, ord. 13 dicembre 2011, n. 9720 221T.A.R. Lazio, 13 dicembre 2011, n. 9717 221T.A.R. Lazio, ord. 27 ottobre 2011, n. 3951 221il commento di Claudio Contessa 222

Urbanistica e appalti 2/2012 127


Sommario

COMUNICAZIONE DI INIZIO ATTIVITA E POTERE DI INIBIRE LA PROSECUZIONE DELL’ATTIVITADI RECUPERO DEI RIFIUTI

Silenzio-assenso

T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 28 settembre 2011, n. 2311 231il commento di Pasquale Cerbo 232

OSSERVATORIO

a cura di Giulia Ferrari e Luigi Tarantino 237

PENALE

OSSERVATORIO

a cura di Alessio Scarcella 241

INDICI 245

COMITATO PER LA VALUTAZIONE

A. Angeletti, G. Acquarone, M. Andreis, A. Bartolini, M. Bombardelli, C. Cacciavillani, M. M. Cafagno, R. Caranta, M. P. Chiti, F. Cin-tioli, S. Civitarese Matteucci, A. Clarizia, G. Clemente di San Luca, G. D. Comporti, M. Dugato, M. Esposito, R. Ferrara, F. Figorilli,E. Follieri, F. Fracchia, C. E. Gallo, G. Gardini, M. Immordino, G. Manfredi, F. Manganaro, B. Marchetti, M. Mazzamuto, A. Meale,G. Morbidelli, N. Paolantonio, V. Parisio, E. Picozza, M. Renna, G. Rossi, F. Saitta, D. Vaiano, F. Volpe, A. Zito

Urbanisticae appaltiMensile di edilizia, urbanistica, espropriazione,appalti, lavori pubblici

Per informazioni su gestione abbonamenti,numeri arretrati, cambi d’indirizzo, ecc. scrivereo telefonare a:

IPSOA Servizio ClientiCasella postale 12055 – 20120 Milanotelefono (02) 824761 – telefax (02) 82476.799Servizio risposta automatica:telefono (02) 82476.999

Per informazioni in merito a contributi, articolied argomenti trattati scrivere o telefonare a:

Casella Postale 12055 - 20120 Milanotelefono (02) 82476.837 – telefax (02) 82476.079

RESPONSABILI DI SETTOREDiritto costituzionale: Maria Teresa SemprevivaDiritto civile: Roberto Conti, Giuseppe De MarzoDiritto penale: Luca BisoriDiritto amministrativo:— Ambiente: Stefania Baiona, Martino Colucci— Appalti pubblici: Roberto Damonte, MauroGiovannelli, Barbara Mameli, Carmen Mucio— Edilizia e Urbanistica: Mario Bassani, CesareLamberti, Antonello Mandarano— Espropriazione e beni culturali: PaoloCarpentieri, Stefano Fantini— Processo Amministrativo: Massimo Andreis,Paolo PatritoDiritto comunitario: Francesco Leggiadro

EDITRICEWolters Kluwer Italia S.r.l.Strada 1, Palazzo F620090 Milanofiori Assago (MI)

DIRETTORE RESPONSABILEGiulietta Lemmi

REDAZIONEIsabella ViscardiMaria Grazia Bonacini ([email protected])Rita Vernillo ([email protected])

REALIZZAZIONE GRAFICAWolters Kluwer Italia S.r.l.

FOTOCOMPOSIZIONESinergie Grafiche s.r.l.20090 Rozzano - Via Pavese, 1/3 - Tel. 02/57789422

STAMPAGECA s.p.a. - Via Magellano, 1120090 Cesano Boscone (MI)

L’elaborazione dei testi, anche se curata conscrupolosa attenzione, non puo comportare specificheresponsabilita per eventuali errori o inesattezze

PUBBLICITA:

db Consulting srl Event & Advertisingvia Leopoldo Gasparotto 168 - 21100 Varesetel. 0332/282160 - fax 0332/282483e-mail: [email protected]

Autorizzazione del Tribunale di Milano n. 686del 18 novembre 1996

Tariffa R.O.C.: Poste Italiane Spa - Spedizionein abbonamento Postale - D.L. 353/2003 (conv. inL. 27 febbraio 2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB MilanoIscritta nel Registro Nazionale della Stampacon il n. 3353 vol. 34 Foglio 417 in data 31 luglio 1991Iscrizione al R.O.C. n. 1702

ABBONAMENTIGli abbonamenti hanno durata annuale, solare: gennaio-dicembre; rolling: 12 mesi dalla data di sottoscrizione, esi intendono rinnovati, in assenza di disdetta dacomunicarsi entro 30 gg. prima della data di scadenza amezzo raccomandata A.R. da inviare a Wolters KluwerItalia S.r.l. Strada 1 Pal. F6 Milanofiori 20090 Assago(MI).Servizio Clienti: tel. 02 824761 - e.mail:[email protected] - www.ipsoa.it/servizioclientiCompresa nel prezzo dell’abbonamento Urbanistica eappalti on-line consultabile all’indirizzo http://www.ipsoa.it/urbanisticaeappalti

ITALIAAbbonamento annuale: E 219,00

ESTEROAbbonamento annuale: E 438,00

MAGISTRATI e UDITORI GIUDIZIARI - sconto del30% sull’acquisto dell’abbonamento annuale allarivista, applicabile rivolgendosi alle Agenzie Ipsoa dizona (www.ipsoa.it/agenzie) o inviando l’ordine viaposta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Strada 1 Pal. F6,20090 Milanofiori Assago (MI) o via fax al n. 02-82476403o rivolgendosi al Servizio Informazioni Commercialial n. 02-82476794.

Nell’ordine di acquisto i magistrati dovranno allegarefotocopia del proprio tesserino identificativo attestantel’appartenenza alla magistratura e dichiarare di essereiscritti all’Associazione Nazionale Magistrati.

MODALITA DI PAGAMENTO— Versare l’importo sul C/C/P n. 583203 intestato aWKI S.r.l. Gestione incassi - Strada 1, Palazzo F6,Milanofiorioppure— Inviare assegno bancario/circolare non trasferibileintestato a Wolters Kluwer Italia S.r.l.. Indicare nellacausale del versamento il titolo della rivista e l’anno diabbonamento

Prezzo copia: E 23,00E disponibile l’annata arretrata rilegataal prezzo di E 200,00

DISTRIBUZIONEVendita esclusiva per abbonamentoIl corrispettivo per l’abbonamento a questo periodicoe comprensivo dell’IVA assolta dall’editore ai sensie per gli effetti del combinato disposto dell’art. 74del D.P.R. 26/10/1972, n. 633 e del D.M. 29/12/1989e successive modificazioni e integrazioni.

Egregio Abbonato,Ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, Lainformiamo che i Suoi dati personali sono registrati sudatabase elettronici di proprieta di Wolters Kluwer ItaliaS.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1-Pa-lazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento esono trattati da quest’ultima tramite propri incaricati.Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzera i dati che La riguar-dano per finalita amministrative e contabili. I Suoi recapitipostali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno uti-lizzabili, ai sensi dell’art. 130, comma 4, del D.Lgs. n.196/2003, anche a fini di vendita diretta di prodotti o ser-vizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Leipotra in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere aiSuoi dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazioneper violazione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoidati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diret-ta e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elencoaggiornato dei responsabili del trattamento, mediantecomunicazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer ItaliaS.r.l. PRIVACY Centro Direzionale Milanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al nu-mero: 02.82476.403

128 Urbanistica e appalti 2/2012


Sommario

Concessioni

Il principio di equilibrioeconomico-finanziarioe la disciplina del contrattodi concessionedi Gian Franco Cartei

La disciplina dei rapporti tra concedente e concessionario e da sempre caratterizzata da una potenziale con-flittualita. Dalla fase genetica del contratto di concessione sino alla sua esecuzione numerose sono, infatti,le ipotesi in cui l’assetto dei rapporti puo richiedere la modifica delle condizioni originariamente indicate dalconcedente. Un criterio operativo puo essere identificato nel principio di equilibrio economico-finanziarioche, seppur non chiaramente declinato all’interno del Codice dei contratti pubblici, puo essere ricavato dallaesegesi normativa, dall’evoluzione giurisprudenziale e dall’attivita interpretativa dell’autorita di settore.

La rilevanza del principio di equilibrioeconomico-finanziario

Come noto, a differenza del contratto di appalto, laconcessione si caratterizza per avere ad oggetto, aisensi degli artt. 30, comma 2, e 143, comma 1, delCodice dei contratti pubblici la gestione funzionaleed economica del servizio o dell’opera (1). In parti-colare, le suddette disposizioni prevedono che lacontroprestazione a favore del concessionario consi-sta «unicamente, nel diritto di gestire funzional-mente e di sfruttare economicamente» il servizio oi lavori realizzati.Le parti contraenti non sono libere di comportarsicome meglio gli aggrada nella regolazione del rap-porto contrattuale. Occorre non dimenticare, infat-ti, che l’affidamento dell’opera pubblica o del servi-zio se per il privato rappresenta un’occasione diprofitto, per l’amministrazione resta soggetto alla di-sciplina amministrativa posta a presidio di tutti gliinteressi pubblici e, in primo luogo, a quella dellaevidenza pubblica (2). I due piani non possono es-sere confusi: la gestione dell’opera per il concessio-nario mantiene la dimensione imprenditoriale, perl’Amministrazione concedente rappresenta lo stru-mento per perseguire un interesse pubblico. LaCommissione Europea ha dimostrato di avere pienaconsapevolezza di tale profilo allorche ha sottoli-

neato che il diritto di gestione postula, da un lato,che il concessionario non sia «direttamente remu-nerato dall’autorita aggiudicatrice, ma ott(enga) daquesta il diritto di percepire i proventi derivantidall’uso dell’opera realizzata», dall’altro lato, impli-ca «il trasferimento della responsabilita della gestio-ne».Proprio perche il rischio economico deve gravaresul concessionario, se il potere pubblico sopporta lamaggior parte degli oneri finanziari connessi alla ge-stione «l’elemento rischio viene a mancare», e laCommissione conclude che «si tratti di un appaltopubblico di lavori e non di una concessione».Quanto alla responsabilita della gestione, secondol’esecutivo comunitario questa «investe al tempostesso gli aspetti tecnici, finanziari, e gestionali del-l’opera. Spetta, pertanto, al concessionario, adesempio, effettuare gli investimenti necessari perche

Note:

(1) Sulle concessioni di opere e di servizi, R. Caranta, Conces-sione di opere e di servizi, in Enc. Dir., Aggiornamento, 2001,Milano, 240 ss.; C. Corsi, Le concessioni di lavori e di servizi, inIl partenariato pubblico-privato (Concessioni, Finanza di proget-to, Societa miste, Fondazioni), Napoli, 2009, 11 ss.

(2) E cio, come noto, al fine di contenere la discrezionalita dellescelte e di favorire l’applicazione del principio di concorrenza;sul punto, S. Vinti, L’evidenza pubblica, in I contratti con la pub-blica amministrazione, a cura di C. Franchini, Torino, 2007, tomoI, 257 ss.


Opinioni

Appalti e lavori pubblici

l’opera possa utilmente essere messa a disposizionedegli utenti e sopportare l’onere di ammortamento.Inoltre, il concessionario assume non soltanto i ri-schi inerenti ad una qualsiasi attivita di costruzione,ma dovra, altresı, sopportare quelli connessi alla ge-stione e all’uso abituale dell’impianto» (3).In questa prospettiva il principio di equilibrio eco-nomico-finanziario rappresenta il punto di sintesidella diversa prospettiva da cui muove ciascunaparte contrattuale. Sia che si tratti della scelta delconcessionario, delle modifiche progettuali, ovverodella corresponsione di un contributo economicoad opera della amministrazione, oppure della revi-sione della convenzione, l’autonomia negoziale del-le parti contrattuali risulta condizionata, infatti, dalrispetto del suddetto principio. Le scarne indicazio-ni normative non sempre chiariscono quale sia il si-gnificato ed il perimetro applicativo del principio.Anche da cio scaturisce la persistente incertezza sulsignificato della disciplina del contratto di conces-sione.

Il principio di equilibrio economico-finanziario nella fase di sceltadel contraente

L’importanza del principio di equilibrio economico-finanziario affiora nella fase di scelta del contraentedisciplinata dal Codice con riguardo alla finanza diprogetto. Merita prendere le mosse da quanto affer-mato dall’Autorita di vigilanza sui contratti pubbli-ci, secondo cui l’istituto disciplinato dall’art. 153del Codice «consiste essenzialmente nella coperturafinanziaria di importanti investimenti sulla base diun progetto in quanto tale, prendendo in considera-zione la sua validita, la sua corretta gestione e quindila sua capacita di produrre reddito per un determi-nato periodo di tempo» (4). Anche la giurispru-denza amministrativa, del resto, ha sottolineatol’importanza che l’attivita economica risulti «ido-nea ad assicurare una fonte di utili in grado di con-sentire il rimborso del prestito e la gestione proficuadell’attivita stessa; in altri termini, l’attivita economi-ca promossa deve avere la capacita di autofinanziar-si» (5).La necessita che la gestione dell’opera garantiscal’utile d’impresa spiega l’importanza che per la disci-plina ha il piano economico finanziario di copertu-ra degli investimenti e della connessa gestione. Ilpiano, infatti, costituisce lo strumento idoneo a co-noscere i dati economici iniziali e le prospettivereddituali attese dalla gestione dell’opera. E il pianolo strumento che deve comprovare la sostenibilita

finanziaria dell’operazione. Non sorprende, pertan-to, che il Codice assuma a regola generale la previ-sione che «L’offerta e il contratto devono contene-re il piano economico-finanziario di copertura degliinvestimenti e della connessa gestione per tuttol’arco temporale prescelto» (art. 143, comma7) (6). E proprio perche la validita economico-fi-nanziaria del piano rappresenta la garanzia fonda-mentale del buon esito complessivo dell’operazionel’art. 153, comma 5, del Codice prevede che, conriguardo ai criteri di valutazione dell’offerta econo-micamente piu vantaggiosa, l’esame delle singoleproposte sia obbligatoriamente esteso, oltre che allaqualita del progetto preliminare ed al contenutodella bozza di convenzione, altresı, «al valore eco-nomico-finanziario del piano».La valenza strategica del piano e, di conseguenza,l’importanza del principio di equilibrio economico-finanziario, e stata incisivamente richiamata a piuriprese dalla giurisprudenza del Consiglio di Statoche, da un lato, ha asserito che «la validita econo-mico-finanziaria del progetto costituisce il presup-posto dell’intera operazione di project financing» (7)e, dall’altro lato, proprio sul presupposto della rile-vanza del suddetto principio, ha qualificato ognivalutazione sulla effettiva e concreta redditivita del-l’operazione quale attivita di interesse pubblico (8).

Note:

(3) Commissione delle Comunita Europee, Comunicazione inter-pretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, in Foro It.,2000, IV, 400 (punto 2.1.2), con nota di A. Barone e U. Bassi.

(4) Autorita per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizie forniture, Atto di regolazione 18 luglio 2000, n. 34, secondocui «L’iniziativa viene, pertanto, valutata esclusivamente o pre-valentemente sulla base dei profitti che puo generare», inwww.avlp.it.

(5) Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2005, n. 6847 (punto 2 in di-ritto), in www.giustizia-amministrativa.it; analogamente Cons.Stato, sez. V, 11 luglio 2002, n. 3916 (punto 3 in diritto), inwww.giustizia-amministrativa.it; sottolinea di recente che la di-sciplina privilegia «la sostanza economica dell’operazione di fi-nanza di progetto, intesa alla realizzazione di interventi di unacerta entita attraverso il concorso di risorse pubbliche e priva-te», l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 15 aprile 2010,n. 2155, in www.giustizia-amministrativa.it.

(6) Regola che vale, altresı, per le concessioni di servizi in forzadell’art. 30, comma 7, del Codice.

(7) Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1741, in questa Rivi-sta, 2009, 836, con nota di M. Allena.

(8) Si richiama Cons. Stato, 15 settembre 2009, n. 5503, inwww.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. IV, 16 giugno2008, n. 2979, secondo cui alle valutazioni sulla vantaggiositadell’offerta «non solo, secondo il Collegio, non risulta estranea,ma e logicamente conferente, ogni valutazione (considerata dipubblico interesse) sulla effettiva e concreta redditivita dell’ope-razione [...]»; per una rassegna della giurisprudenza sul punto ri-sulta utile la lettura di T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, 23 aprile2008, n. 1552 (punto 2.2 in diritto), ivi.


Opinioni


Sempre alla luce della peculiare importanza attri-buita ai contenuti del piano, si spiega perche, di pa-ri passo alla dequotazione dell’asseverazione banca-ria (9), sia stato progressivamente individuato a ca-rico del soggetto concedente l’obbligo di verificarela coerenza e la congruita del piano rispetto al pro-getto (10); obbligo che per l’amministrazione im-plica, seppur nei termini limitati offerti dai criteridi un’analisi preliminare (11), di verificare la serie-ta ed attendibilita della proposta circa la gestionedell’opera (12), e di offrire certezza sulla realizzazio-ne dell’operazione (13). Di conseguenza, nel casoin cui l’operazione proposta difetti del necessarioequilibrio economico-finanziario non puo che «es-sere valutata inidonea allo scopo» e, pertanto, deveessere giudicata inammissibile (14). Occorre, inproposito, segnalare che anche il recente D.P.R. n.207 del 2010, Regolamento di esecuzione e di at-tuazione del Codice, prevede all’art. 53, comma 2,punto 11 che il soggetto preposto al controllo delladocumentazione progettuale deve, altresı, verificareche il piano sia tale da «assicurare il perseguimentodell’equilibrio economico-finanziario».L’importanza della valutazione preventiva sulla so-stenibilita economico-finanziaria dell’operazione af-fiora, altresı, dall’art. 153, comma 1, del Codice, incui si prevede che l’affidamento della concessioneavvenga ponendo a base di gara uno studio di fatti-bilita predisposto dall’amministrazione aggiudicatri-ce contenente, altresı, le informazioni relative allecaratteristiche gestionali ed economico-finanziariedella infrastruttura. A questo proposito, merita ri-cordare che, secondo l’Autorita di vigilanza, le in-formazioni contenute nello studio di fattibilita deb-bono ritenersi cruciali, tra gli altri fini, per la riusci-ta gestionale e la copertura finanziaria dell’opera. Atale scopo si ritiene che costituiscano elementi es-senziali le analisi relative a: la domanda attuale eprevista; l’offerta attuale e prevista nei medesimisettori oggetto di proposte; i costi gestionali, mone-tari ed economici, del progetto; la fattibilita finan-ziaria, vale a dire i costi ed i ricavi relativi generatidalla gestione della infrastruttura (15).Per altro verso, occorre ricordare che i contenutidel piano non costituiscono un’invariante nel pa-norama dell’offerta. Una volta individuato il con-cessionario puo ben accadere, infatti, che l’ammini-strazione chieda al soggetto vincitore della gara ta-lune modifiche al progetto presentato. Tale potestarisulta dall’art. 153, comma 3, lett. a, del Codice,secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice ha lapossibilita di richiedere al promotore prescelto diapportare al progetto preliminare le modifiche

eventualmente intervenute nella fase di approvazio-ne del progetto; in tal caso, sempre secondo la nor-ma suddetta, la concessione e aggiudicata al promo-tore solo in seguito all’accettazione delle richiestemodifiche progettuali «nonche del conseguenteeventuale adeguamento del piano economico-fi-nanziario».La disciplina sembra fugare ogni dubbio circa la

Note:

(9) Sul depotenziamento del ruolo dell’asseverazione bancaria,per cui, allo stato, l’asseverazione appare meramente «l’utilepresupposto per un primo esame del progetto», di recente,Cons. Stato, sez. V, n. 5503/2009, cit.; prospettiva assai diversarisulta quella seguita, almeno in passato, dall’Autorita di vigilan-za allorche ha qualificato l’attivita di asseverazione quale «eser-cizio di una funzione di rilevanza pubblicistica», consistente in«un esame critico ed analitico del progetto, in cui vengono valu-tati gli aspetti legati alla fattibilita dell’intervento, alla sua remu-nerativita ed alla capacita di generare flussi di cassa positivi»»,n. 34/2000, cit.; successivamente l’Autorita ha corretto la pro-pria impostazione escludendo che con l’asseverazione si «deter-mini un rapporto diretto tra amministrazione pubblica e sistemabancario, in quanto l’amministrazione utilizza per una propriaautonoma valutazione le risultanze di un’attivita di diritto privatoposta in essere dalle banche, che non per questo muta il propriocarattere privatistico originario», determinazione n. 34/2001, cit.

(10) Significativa risulta la recente pronuncia del Consiglio diStato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843, secondo cui «l’assevera-zione del piano economico finanziario da parte di un Istituto ban-cario attesta la correttezza e la congruita delle poste utilizzateper la sua elaborazione e fornisce una positiva valutazione suglielementi economici (costi e ricavi del progetto) e finanziari (com-posizione delle fonti di finanziamento) verificandone l’equilibrioin relazione ai flussi di cassa generati dal progetto, esclusiva-mente sulla base dei dati forniti dall’impresa (cfr. Autorita di vigi-lanza contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 14 del 5 lu-glio 2001), essendo rimessa all’amministrazione la valutazionedi merito circa la congruita della proposta, la correttezza e la vali-dita degli elementi che sorreggono il piano e la sua idoneita alloscopo», in www.giustamm.it.

(11) Dalla scarsa determinatezza dell’attivita di valutazione dellastazione concedente deriva la problematica configurazione di unillecito erariale; sul punto si richiama P. Crea, Contributo pubbli-co e danno erariale, in Finanza progetto. Temi e prospettive, acura di G. F. Cartei e M. Ricchi, Napoli, 2010, 211 ss.

(12) Sulla necessaria sottoposizione del piano ad un serio esa-me da parte della stazione committente, T.A.R. Campania, Na-poli, sez. I, 10 agosto 2005, n. 10685; T.A.R. Emilia Romagna,20 maggio 2004, n. 762; T.A.R. Veneto, 7 aprile 2010, n. 1295,in www.giustamm.it.

(13) Inclusi gli eventuali apporti finanziari di parte pubblica; sulpunto, riguardo alla illegittimita di un avviso pubblico che non in-dica con certezza le disponibilita finanziarie pubbliche, in mododa condizionare i contenuti del piano economico-finanziario,T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-bis, 13 febbraio 2007, n. 1321, inwww.giustamm.it.

(14) Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2002, n. 3916 (punto 3 in dirit-to), in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. V, n.5503/2009, cit.; Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2005, n. 6287(punto 4 in diritto), in www.giustamm.it.

(15) Autorita per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizie forniture, det. 14 gennaio 2009, n. 1, Linee guida sulla Finanzadi progetto dopo l’entrata in vigore del c.d. ‘‘Terzo Correttivo’’(D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152), in particolare 36 ss., inwww.avlp.it.


Opinioni


possibilita del concedente di aprire una fase di ne-goziazione endoprocedimentale con l’aspirante con-cessionario (16). Rimane, invece, tuttora, almenoin parte, irrisolta la questione della rilevanza dellemodifiche chieste dal concedente in merito al pro-getto preliminare scelto in sede di gara, se possanoessere sostanziali ed attenere, altresı, ad elementi es-senziali del progetto, o debbano comunque limitarsiad integrazioni formali, prive, in ogni caso, di riper-cussione sui contenuti dell’offerta originaria. La se-conda prospettiva aderisce senza dubbio ad una in-terpretazione del dettato normativo gia diffusa sottola vigenza delle precedenti versioni del Codice, epresenta il vantaggio di porsi su una linea rigorosadella tutela delle regole del mercato (17); la primaimpostazione, invece, trae spunto da talune poten-zialita dell’istituto concessorio suscettibili di pro-muovere una fase in cui i soggetti interessati hannobisogno, l’uno di valutare al meglio il pubblico in-teresse, l’altro di vagliare la ‘‘tenuta’’ del piano eco-nomico-finanziario (18).La soluzione della questione impone preliminar-mente di non trascurare che le modifiche richiesteintervengono in una fase in cui la scelta concorsua-le del promotore e gia stata effettuata; si tratta, per-tanto, di analizzare se l’amministrazione, in seguitoalla designazione dell’offerta giudicata vittoriosa,possa ottimizzare le esigenze di interesse pubblicocollegate alla realizzazione dell’opera ed alla fruizio-ne dei servizi, oppure debba comunque tenere fermii dati di partenza. Si pensi, al riguardo, alle modifi-che progettuali che ad avviso dell’amministrazionesi rendano necessarie per una migliore e piu effi-ciente utilizzazione dell’opera o per l’eliminazionedi quelle rendite che non appaiono giustificate dairischi assunti dal soggetto privato (19).Fermo restando che «l’amministrazione non puo ri-mettere in discussione le scelte fondamentali gia ef-fettuate con lo studio di fattibilita» (20), la discipli-na vigente sembra consentire all’amministrazioneun’autonoma iniziativa di negoziazione avente adoggetto le modifiche progettuali la dove la disposi-zione di cui all’art. 153, comma 3, lett. a, attribui-sce al concedente «la possibilita di richiedere alpromotore prescelto [...] di apportare al progettopreliminare da esso presentato le modifiche even-tualmente intervenute in fase di approvazione delprogetto» (21).Qualunque sia l’opzione interpretativa prescelta, lapotesta di modifica del progetto risulta, in ogni ca-so, profondamente condizionata dal rispetto delprincipio di equilibrio economico-finanziario. Di-versamente non si comprenderebbe per quale ragio-

ne la disposizione in esame preveda che le modifi-che proposte impongano il «conseguente eventualeadeguamento del piano economico-finanziario».Cio che sta a significare che intangibile non e ilpiano - perche, altrimenti, si renderebbe illegittimoogni successivo suo adeguamento - bensı il suoequilibrio economico-finanziario che deve esseregarantito secondo una determinazione dei nuovicosti parametrata a quelli gia definiti nell’offertaoriginaria. Ed in tal senso si e espressa la stessaAutorita di regolazione, secondo cui «qualsiasi altroincremento dei costi inerenti, sia la realizzazionedelle opere, sia la gestione dei servizi, dovra costitui-re oggetto di adeguamento del piano economico-fi-

Note:

(16) Sul tema e sull’evoluzione della disciplina in chiave di con-corsualita, R. Giani, Procedura di gara e scelta del promotoreconcessionario alla luce della giurisprudenza e delle novita delterzo correttivo, in Finanza di progetto. Temi e prospettive, cit.,156 ss.; sulla questione e sugli orientamenti giurisprudenziali al-la luce della disciplina anteriore al D.Lgs. n. 152/2008 (cd. Terzocorrettivo) sia consentito rinviare a G. F. Cartei, Finanza di pro-getto e modelli partenariali pubblico-privati: profili critici, in Re-sponsabilita e concorrenza nel Codice dei contratti pubblici, acura di G. F. Cartei, Napoli, 2008, 232 ss.

(17) Secondo un orientamento normativo che si e sempre piuconsolidato sul modello della gara imposto dall’ordinamento co-munitario; si v. M. Cafagno, Gare pubbliche, in Dizionario di dirit-to pubblico, vol. III, diretto d S. Cassese, Milano, 2006, 2651ss.; per una ricostruzione storica, G. D. Comporti, Lo Stato in ga-ra: note sui profili evolutivi di un modello, in Dir. Ec., 2007, 233ss.; si richiama T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, 20 maggio2004, n. 762 (punto 3.2 in diritto), in www.giustizia-amministrati-va.it; sulla questione richiamata nel testo si rinvia alle puntualiosservazioni di R. Giani, Procedura di gara e scelta del promoto-re concessionario alla luce della giurisprudenza e delle novitadel terzo correttivo, cit.157 ss.

(18) Secondo l’analisi di M. Cafagno, Lo Stato banditore (Gare eservizi sociali), Milano, 2001, 270 ss.; seppur alla luce del detta-to previgente, ma con considerazioni comunque riferibili alla di-sciplina attuale, si richiama Cons. Stato, sez. V, 28 maggio2010, n. 3399 (punto 7.3 in diritto), in www.giustamm.it.

(19) Sul punto, a favore di un ampio potere di modifica negozia-le del progetto originario, si richiama M. Ricchi, Documento del-la Unita Tecnica Finanza di Progetto, La nuova Finanza di Pro-getto nel Codice dei Contratti, gennaio 2009, 10 ss.

(20) Autorita per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizie forniture, det. 14 gennaio 2009, n. 1, cit., p. 20.

(21) In questo senso si v. M. Ricchi, Documento della UnitaTecnica Finanza di Progetto, La nuova Finanza di Progetto nelCodice dei Contratti, cit., 12; diversamente, invece, la det. n. 1del 2009, cit., 20, dell’Autorita di vigilanza, secondo cui «si ri-tiene che la formulazione della norma non contempli la possibi-lita, per l’amministrazione aggiudicatrice, di apportare, essastessa, ulteriori modifiche, oltre a quelle richieste in sede diapprovazione del progetto, nell’ambito della conferenza di ser-vizi». Ma, anche nel caso in cui la possibilita di richiedere lemodifiche in ipotesi fosse limitata a quelle prodotte nel corsodella conferenza di servizi, ai sensi del comma 10, lett. c, del-l’art. 153 l’amministrazione sembra mantenere, ad ogni modo,la possibilita di presentare nel corso della conferenza autono-me proposte di modifica destinate a confluire nella determina-zione conclusiva.


Opinioni


nanziario» (22). Anche il giudice amministrativo sie espresso di recente in questo senso (23). Emble-matica la pronuncia secondo cui: «la modificabilitadel progetto implica, pressoche inevitabilmente, lamodificabilita del relativo piano economico-finan-ziario; se si ammette la prima, si deve necessaria-mente ammettere la seconda (senza che possa con-figurarsi una violazione della par condicio): il limitee quello del rispetto dell’equilibrio economico-fi-nanziario, sul quale poggia la fattibilita e dunquel’attendibilita dell’iniziativa» (24).

La distribuzione dei rischi ed il contributoin conto prezzo: il ruolo del principiodi equilibrio economico-finanziario

Capita sovente che sia proprio la presenza di formedi contribuzione pubblica, talora persino piu dellaredditivita dell’infrastruttura, ad attrarre il capitaleprivato alla realizzazione di opere pubbliche me-diante l’istituto della concessione. A tale risultatoconcorre la disposizione di cui all’art. 143, commi4, 5 e 9, del Codice dei contratti che prevede ilcontributo in denaro ed il conferimento di beni im-mobili quali forme di finanziamento a vantaggiodel concessionario (25).La possibilita che l’amministrazione fornisca un be-ne patrimoniale facilita senza dubbio la possibilitadel ricorso alla disciplina della concessione (26).Allo stesso tempo, tuttavia, con la contribuzionepubblica si affaccia l’inconveniente che l’attenzionedel privato si sposti dalla redditivita della gestioneal valore economico offerto in conto prezzo; con laconseguenza, ad esempio, di favorire rapporti con-trattuali esorbitanti dal modello concessorio, carat-terizzati da brevi periodi di gestione e dove cio chepiu conta e, per il privato, il bene ricevuto in contoprezzo e, per l’amministrazione, l’opera realizzatasenza che sia intervenuto esborso alcuno di denaropubblico.La disciplina del Codice presenta talune incertezze.La norma contenuta nell’art. 3, comma 15-ter, conriguardo ai contratti di partenariato pubblico-priva-to si limita a prevedere in generale «il finanziamentototale o parziale a carico dei privati, anche in formediverse, di tali prestazioni (progettazione, costruzio-ne, gestione, manutenzione), con allocazione dei ri-schi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comu-nitari vigenti». A sua volta, l’art. 143 contiene di-sposizioni tra loro dissonanti. Da un lato, stabilisce,infatti, che la controprestazione del concessionario«consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestirefunzionalmente e di sfruttare economicamente tutti

i lavori realizzati», dall’altro lato, prevede la possibi-lita che il concedente stabilisca in sede di gara «an-che un prezzo» qualora: 1) «al concessionario vengaimposto di praticare nei confronti degli utenti prez-zi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazio-ne degli investimenti e alla somma del costo delservizio e dell’ordinario utile di impresa»; 2) oppurequalora «sia necessario assicurare al concessionarioil perseguimento dell’equilibrio economico-finan-ziario degli investimenti e della connessa gestionein relazione alla qualita del servizio da prestare».Ne la necessaria chiarezza sulla questione sembra af-fiorare dal quinto comma dell’art. 143, secondo cuile amministrazioni a titolo di prezzo possono cederein proprieta o in diritto di godimento non solo «be-ni immobili nella propria disponibilita, o allo scopoespropriati, la cui utilizzazione sia strumentale oconnessa all’opera da affidare in concessione», ma,altresı, «beni immobili che non assolvono piu afunzioni di interesse pubblico [...]». Tanto piu ne-cessaria appare l’individuazione di un criterio per lacorresponsione del contributo pubblico se conside-riamo che sempre l’art. 143, comma 9, prevede chele concessioni possono avere ad oggetto, altresı,opere destinate ad essere utilizzate dalla stessa Am-ministrazione siccome funzionali alla gestione diservizi pubblici connessi alle competenze del sog-getto concedente (27).La disciplina relativa alle varie forme di contribu-zione pubblica a vantaggio di attivita economicheprivate pare doversi affrontare nella prospettiva of-ferta dal rispetto del principio di equilibrio econo-

Note:

(22) Autorita per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizie forniture, det. 14 gennaio 2009, n. 1, Linee guida sulla Finanzadi progetto dopo l’entrata in vigore del c.d. ‘‘Terzo Correttivo’’,cit., 21.

(23) Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2010, n. 3399, cit., secondocui: «... tali modifiche tecniche e conseguentemente finanziariedella proposta originaria, concordate ed approvate dall’Ammini-strazione prima della procedura di gara, non debbono necessa-riamente intendersi ne come lacune genetiche incolmabili dellaproposta medesima (gia apprezzata siccome ammissibile e dipubblico interesse), ne come insanabili vizi sopravvenuti total-mente invalidanti di tutta la procedura in questione».

(24) T.A.R. Toscana, 27 aprile 2010, n. 1040.

(25) Sulla disciplina del contributo pubblico si richiama M. Ric-chi, La regolazione di una operazione di partenariato pubblico-privato, in Riv. Amm., 2007, 169 ss.

(26) Il conferimento del bene dovra ovviamente avvenire secon-do criteri pari a quelli di mercato, pena altrimenti l’esistenza diuna responsabilita per danno erariale.

(27) La disposizione allude alle cd. opere fredde ovvero a quelleinfrastrutture in cui mancano i proventi dei cittadini/utenti ed ilcliente e costituito, in tutto o in larga misura, dalla stessa pubbli-ca Amministrazione.


Opinioni


mico-finanziario (28). Se il contributo pubblico ap-pare pienamente giustificato nelle ipotesi in cui alconcessionario sia imposto un vincolo tariffario atutela di un pubblico interesse, piu discutibile appa-re il suo conferimento allorche il contributo sia po-sto direttamente a sostegno di un’attivita economi-ca privata. Su tali aspetti sono stati forniti elementidi chiarezza dagli organi comunitari.La legittimita del conferimento di un bene econo-mico al concessionario e stata piu volte riconosciu-ta dalla stessa Commissione Europea, secondo cuinel modello concessorio il «tipo di retribuzione delco-contraente, consiste(nte) in compensi riscossipresso gli utenti del servizio, se necessario completatada sovvenzioni versate dall’autorita pubblica» (29). Al-lo stesso tempo, tuttavia, l’esecutivo comunitariosin dalla comunicazione interpretativa del 2000 haasserito che la concessione di lavori pubblici si ca-ratterizza pur sempre per il trasferimento del rischioeconomico al privato, occorrendo, pertanto, che «ilprezzo versato copr(a) solo una parte del costo del-l’opera e della sua gestione». Di conseguenza, se ilsoggetto concedente sopporta la maggior parte del-l’alea legata alla gestione dell’opera «l’elemento ‘‘ri-schio’’ viene a mancare» ed il contratto stipulato eriferibile alla tipologia del contratto di appalto pub-blico di lavori (30). E questa appare la prospettivadella stessa Corte di Giustizia, secondo cui, seppurcon riguardo al regime applicabile dalla concessionedi servizi, «per poter ritenere sussistente una con-cessione di servizi e necessario che l’amministrazio-ne aggiudicatrice trasferisca il rischio di gestioneche essa corre a carico completo o, almeno, signifi-cativo al concessionario» (31); pertanto, nel casoin cui i rischi legati alla gestione dell’opera non sia-no posti a carico del concessionario, «occorre quali-ficare l’operazione come appalto pubblico e non co-me concessione di lavori pubblici» e seguire la rela-tiva procedura di aggiudicazione (32).Del tutto analoghe risultano le conclusioni dell’Au-torita di vigilanza che, nel ritenere ineliminabiledal modello concessorio il rischio di gestione, haescluso che il prezzo sia configurabile quale contro-prestazione in senso stretto (33), ed ha previsto lacorresponsione del contributo «al solo fine del per-seguimento dell’equilibrio economico-finanziariodegli investimenti e della connessa gestione in rela-zione alla qualita del servizio da prestare, nell’ipote-si in cui la tariffa a prezzo di mercato non sia social-mente praticabile [...]» (34).Alla luce di tali interpretazioni, e dell’evoluzionedel dettato normativo, pare che la disposizione dicui all’art. 143, comma 4, del Codice debba inter-

pretarsi restrittivamente, limitando la potesta discelta del concedente ed assicurando che il rischioeconomico gravi pur sempre sul soggetto privato.Piu in particolare, non sembrano sorgere particolarilimitazioni alla possibilita di conferimenti pubbliciin conto capitale che coprano il costo di realizzazio-ne dell’infrastruttura (35). Per quanto riguarda, in-vece, i costi economici connessi alla gestione ed al-la funzionalita dell’opera, al fine di giudicare l’effi-cienza della soluzione prescelta occorre non soloevitare che il rischio economico poggi unicamentesull’amministrazione, ma, altresı, osservare quantoprescritto dall’art. 143, comma 4, secondo cui ilprezzo/contributo deve essere stabilito soltanto qua-lora sia necessario assicurare il perseguimento del-l’equilibrio economico-finanziario degli investimen-ti e della connessa gestione «in relazione alla quali-ta del servizio da prestare» (36). In tal modo, pare

Note:

(28) Sulla costituzione di un diritto di superficie su di un’area diproprieta dell’amministrazione, di recente Cons. Stato, sez. V, 8febbraio 2011, n. 843, cit.

(29) Commissione delle Comunita Europee, Libro verde relativoai Partenariati Pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appal-ti pubblici e delle concessioni (punto 22), COM (2004) 327 def.

(30) Commissione delle Comunita Europee, Comunicazione in-terpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario (punto2.1.2), cit., 7.

(31) Corte Giust. CE, sez. III, 10 settembre 2009, causa C-206/08 (punto 77 in diritto), in www.dirittodeiservizipubblici.it.

(32) Corte Giust. CE, 13 novembre 2008, causa C-437/07, Com-missione delle Comunita Europee c. Repubblica italiana, in que-sta Rivista, 2009, 20.

(33) Autorita per la vigilanza sui lavori pubblici, det. 4 ottobre2001, n. 20, in www.avlp.it, secondo cui il prezzo «assume il ca-rattere di elemento sinallagmatico accidentale che l’amministra-zione aggiudicatrice corrisponde al concessionario ...».

(34) In senso conforme si e espresso, altresı, l’allora Presidentedell’Autorita di settore; si v. L. Giampaolino, La Finanza di pro-getto nel momento attuale, Intervento tenuto al ‘‘Corso sugliAppalti Pubblici: la finanza di progetto’’, Napoli 6 giugno 2008;analogamente M. Pallottino, La concessione nelle nuove diretti-ve degli appalti, Relazione al Convegno ‘‘Le nuove Direttive co-munitarie in materia di appalti: le principali innovazioni’’, Roma13 luglio 2004, che individua nel diritto di gestione/assunzionedel rischio l’elemento distintivo del contratto di concessione ri-spetto all’appalto pubblico.

(35) Si tratta di un’interpretazione che, con talune varianti, e ac-colta anche in altri ordinamenti europei quali quelli francese espagnolo; diversa, invece, risulta la soluzione prescelta da ordi-namenti come quello britannico, in cui non sono ammessi paga-menti pubblici in conto capitale, tantomeno nella fase di costru-zione dell’opera, in considerazione che l’interesse pubblico rite-nuto prevalente ed esclusivo e quello relativo alla fruizione delservizio e non quello alla realizzazione dell’opera pubblica; perun raffronto tra i due modelli si richiamano le osservazioni di A.Germani, Concessioni ai privati in Pf, Italia batte Gran Bretagnanell’accessibilita ai fondi UE, in Edilizia e Territorio, 2005, 9 ss.

(36) Merita ricordare l’art. 22, comma 3, lett. b, del regolamento(segue)


Opinioni


profilarsi l’esistenza di una sorta di vincolo di scopodelle risorse economiche conferite, la cui finalizza-zione pubblica sembra implicare che il soggetto per-cipiente resti assoggettato alla giurisdizione contabi-le nell’ipotesi in cui il contributo economico sia de-stinato a finalita diverse da quelle per cui e statoerogato (37).Alla luce delle considerazioni precedenti, pertanto,sembra escludersi la possibilita che l’amministrazio-ne possa discrezionalmente accollarsi il rischio rela-tivo all’andamento dei profitti di gestione dell’in-frastruttura o, piu in particolare, all’ipotesi che ladomanda del servizio risulti inferiore alle previsioni.In tal caso, infatti, il rischio economico finirebbecol gravare sulla parte pubblica risultando cosı incontraddizione con il principio secondo cui «I ri-schi relativi alla correttezza dell’ipotesi di andamen-to della domanda ed alle dimensioni del bacino diutenza sono a carico del concessionario» (38).L’amministrazione puo tutelare il capitale di rischioprivato, ma solo mediatamente alla tutela dell’inte-resse pubblico che resta comunque limitato alla rea-lizzazione dell’opera e separato dalla gestione e frui-zione del servizio. Tutto cio che, pertanto, riguardala sfera dell’organizzazione del servizio, le modalitadi erogazione delle prestazioni ed il gradimento delmedesimo da parte dell’utenza ricade necessaria-mente nella sfera di responsabilita del concessiona-rio siccome legato al profitto che l’iniziativa puogenerare.Proprio perche il conferimento deve essere determi-nato in relazione ad una specifica finalita pubblicae nel rispetto del principio di equilibrio economi-co-finanziario, occorre, altresı, che lo stesso conferi-mento sia preceduto da un giudizio di congruita cir-ca il livello ottimale di contributo conferibile in re-lazione a situazioni di incertezza sui ricavi di gestio-ne. Con la conseguenza che, nel caso in cui i livellidi redditivita raggiunti nel corso della gestione rap-presentino valori superiori a quelli inizialmente pre-visti, puo essere legittimamente previsto un mecca-nismo negoziale che, in nome del rispetto dei prin-cipi di economicita ed efficienza dell’attivita ammi-nistrativa, preveda la ripartizione tra l’ente conce-dente ed il concessionario degli eventuali beneficisuperiori a quelli stimati (39).Sempre a garanzia della necessita che il contributosia commisurato a criteri relativi alla gestione del-l’infrastruttura, merita ricordare che l’Autorita disettore, proprio con riguardo al flusso finanziarioprodotto dalla gestione, richiede che lo studio difattibilita previsto dall’art. 153, commi 1 e 15, delCodice contenga, altresı, la cd. ‘‘matrice dei rischi’’

in cui deve essere evidenziata «l’allocazione del tipodi rischio e su chi ricade lo stesso, sull’amministra-zione, oppure sul partner privato, oppure su en-trambi con percentuali diverse» (40). Con cio parenecessario che qualunque valutazione del livello dicontributo pubblico debba trovare nello studio difattibilita la propria fonte di valutazione e di legitti-mazione, con la conseguenza di giudicare comeinefficienti/inammissibili le offerte che non ne ten-gano conto.La necessita di una chiara ripartizione dei compititra il concedente ed il concessionario e l’esigenzache il conferimento pubblico non snaturi la disci-plina e sia commisurato ad un criterio di equilibrioeconomico finanziario trovano preciso riscontro inalcune significative pronunce della giurisprudenza.La Corte dei conti, ad esempio, ha ravvisato l’esi-stenza del criterio della colpa grave, concretanteun’ipotesi di danno erariale, nel «distorto utilizzodell’istituto» costituito, nella specie, dalla costitu-zione da parte dell’ente territoriale di una societa aprevalente capitale pubblico. Ad avviso del giudicecontabile: «il fatto che uno strumento predispostodal legislatore per attrarre l’apporto imprenditorialeprivato nel settore pubblico venga utilizzato da unasocieta mista a prevalente capitale pubblico [...] ap-pare una forzatura dello spirito normativo compor-tando il reingresso dell’Amministrazione, sotto di-

Note:(segue nota 36)

di esecuzione del Codice, secondo cui «Nel caso di concessio-ne, il quadro economico e accompagnato da specifico allegatorelativo al piano economico di massima di copertura della spesae della connessa gestione, con l’indicazione: [...] dell’eventualeprezzo che l’amministrazione prevede di riconoscere per con-sentire al concessionario di perseguire l’equilibrio economico-fi-nanziario, secondo quanto previsto dall’art. 143, comma 4, delcodice».

(37) Sull’esistenza di un vincolo funzionale tra l’amministrazioneed il concessionario, P. Crea, Contributo pubblico e danno era-riale, cit., 219 ss.

(38) Cosı di recente Autorita per la vigilanza sui contratti pubblicidi lavori servizi e forniture, det. 14 gennaio 2009, n. 1, Linee gui-da sulla Finanza di progetto dopo l’entrata in vigore del cd. ‘‘Ter-zo Correttivo’’ (D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152), cit., 17; prin-cipio riaffermato dal Presidente L. Giampaolino nella Relazioneannuale 2008 dell’Autorita per la vigilanza sui contratti pubblicidi lavori, servizi e forniture, presentata a Roma il 25 giugno2009, secondo cui «Deve essere quindi chiaro che i rischi relati-vi alla correttezza dell’ipotesi di andamento della domanda ed al-le dimensioni del bacino di utenza sono a carico del concessio-nario».

(39) Si tratta della clausola contrattuale cd. di benefit sharing;sul punto G. Ferrante, P. Marasco, G. Pasquini, Project Finan-cing, i vantaggi della clausola che ridistribuisce la redditivita ex-tra, in Edilizia e territorio, 16 ss.

(40) Autorita per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizie forniture, det. 14 gennaio 2009, n. 1, cit., 38.


Opinioni


verse spoglie formali, nelle iniziative che - sotto ildisegno del legislatore - avrebbero dovuto essere,invece, affidate all’imprenditoria privata per mutua-re da essa ‘‘creativita e risorse’’ e sopperire alla cro-nica carenza di fondi pubblici» (41). A sua volta, ilgiudice amministrativo, muovendo dal presuppostoche quando il peso dell’investimento e della gestio-ne «e sostanzialmente a carico dell’amministrazioneil rapporto instaurato tra le parti, nonostante le de-finizioni utilizzate negli accordi, si basa su una re-munerazione del privato analoga a quella ottenutamediante un appalto pubblico», ha ritenuto che laprestazione di una garanzia fideiussoria estesa ai ri-schi propri della gestione possa segnare uno squili-brio ingiustificato a favore del privato costituendo«una distribuzione dei rischi non conforme alle ca-ratteristiche della concessione di lavori mediante fi-nanza di progetto» (42).

Equilibrio economico-finanziarioed esecuzione del contratto: il regimedelle sopravvenienze

E tutt’altro che infrequente che nel corso della faseesecutiva del contratto il mutamento delle circo-stanze di fatto iniziali, riflettendosi negativamentesull’utilizzazione dell’opera, possa compromettere ilprofitto di impresa. Si tratta delle cd. ‘‘sopravve-nienze’’, ovvero di quegli eventi che, modificandole originarie condizioni contrattuali, alterano l’e-quilibrio originario delle prestazioni e, pertanto,pregiudicano la sostenibilita finanziaria dell’opera-zione. In tali circostanze occorre individuare ilconfine d’intervento da parte dell’amministrazione,la cui capacita di agire, per lo statuto pubblicisticoche le e proprio, risulta limitata nei termini postidalla disciplina del Codice dei contratti (43). Se-condo quanto, infatti, ha affermato la Commissio-ne europea: «Le modifiche che intervengono in fa-se di esecuzione di un Partenariato Pubblico Priva-to, quando non sono contemplate dai documenticontrattuali, sortiscono l’effetto di rimettere in di-scussione il principio di parita degli operatori eco-nomici» (44).Occorre, pertanto, escludere la sussistenza di un ob-bligo generale di conservazione contrattuale a cari-co dell’amministrazione ed ammettere la possibilitadi una revisione della disciplina negoziale nelle soleipotesi contemplate dall’art. 143, comma 8, secon-do cui le variazioni dei presupposti e delle condizio-ni di base che determinano l’equilibrio economicodegli investimenti e della gestione «apportate dallastazione appaltante [...], nonche le norme legislati-

ve e regolamentari che stabiliscano nuovi meccani-smi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delleattivita previste nella concessione, quando determi-nano una modifica dell’equilibrio del piano, com-portano la sua necessaria revisione, da attuare me-diante rideterminazione delle nuove condizioni diequilibrio, anche tramite la proroga del termine discadenza delle concessioni».Dall’interpretazione della disposizione appare chia-ro quali siano il presupposto ed il limite della suaapplicazione. Quanto al presupposto, perche possaprocedersi alla revisione contrattuale occorre che levariazioni dell’equilibrio del piano costituiscano laconseguenza di scelte direttamente imputabili allastessa amministrazione, oppure scaturiscano da mo-difiche normative, ed in ogni caso siano riferibili al-le ipotesi comunemente ascritte alla categoria delfactum principis (45). L’impresa concessionaria, per-tanto, non puo chiedere di rinegoziare le condizionicontrattuali allorche attraversi una fase di difficoltafinanziaria per fattori estranei a comportamenti del-la pubblica Amministrazione, inclusi quelli legati alcd. rischio della domanda, ne puo chiedere alla sta-zione concedente di assumere scelte e decisioni chenon scaturiscano direttamente dall’adempimentodegli obblighi convenzionali.

Note:

(41) Corte dei Conti, sez. Trentino-Alto Adige, Trento, 10 aprile2008, n. 19.

(42) T.A.R. Lombardia, Brescia, 19 aprile 2007, n. 398, in Ediliziae territorio, n. 19 del 2007, che ha, in tal modo, ritenuto legitti-ma la scelta dell’ente pubblico di non sottoscrivere una garanziafideiussoria a vantaggio del concessionario a favore dell’istitutobancario erogante il mutuo per la realizzazione dei lavori, pur es-sendo stata originariamente prevista nella convenzione; l’entepubblico, in considerazione del rifiuto di addivenire alla revisionedel piano economico finanziario modificato dalla previsione diun’altra fideiussione, e stato condannato al risarcimento deldanno per responsabilita precontrattuale.

(43) Secondo quanto ricorda il Consiglio di Stato la modifica del-le condizioni contrattuali di affidamento, sia prima che dopo l’ag-giudicazione, resta esclusa «perche in ogni caso non vi e la ca-pacita di agire dell’Ente in tal senso e, inoltre, vi e palese viola-zione delle regole di concorrenza e di parita di condizioni tra ipartecipanti alle gare pubbliche», Cons. Stato, sez. V, 18 gen-naio 2006, n. 126, in www.giustamm.it.

(44) Commissione delle Comunita Europee, Libro verde relativoai Partenariati Pubblico-privati ed al diritto comunitario degli ap-palti pubblici e delle concessioni (punto 49), cit.; merita ricordareche la stessa Commissione in precedenza ha affermato che«qualora il concessionario riceva, in maniera diretta o indiretta,durante la vigenza del contratto o anche alla scadenza di questo,una remunerazione (sotto forma di rimborso, ripianamento per-dite o altro) diversa da quella derivante dalla gestione, il contrat-to non potrebbe piu essere qualificato come concessione», inComunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comu-nitario, cit., (punto 2.1.2, 7 nota n. 9).

(45) T.A.R. Toscana, sez. II, 25 gennaio 2002, n. 1716, inwww.giustamm.it.


Opinioni


Quanto al limite che il processo di revisione con-trattuale incontra a pena di illegittimita questosembra individuarsi proprio nel principio di equili-brio economico-finanziario. In tal senso depone l’e-segesi della norma che indica nel ripristino dellecondizioni iniziali di partenza la finalita di revisionenegoziale. E proprio perche l’attivita di revisionecontrattuale non puo spingersi oltre e determinareun arricchimento ingiustificato per il concessiona-rio la stessa disposizione prevede: «Nel caso in cuile variazioni apportate o le nuove condizioni intro-dotte risultino piu favorevoli delle precedenti per ilconcessionario, la revisione del piano dovra essereeffettuata a favore del concedente».

Rilievi conclusivi

Il principio di equilibrio economico finanziario eascrivibile alla disciplina del Partenariato PubblicoPrivato, formula non priva di ambiguita, ma con laquale si intendono comunemente quelle forme dicollaborazione tra soggetti pubblici e partner privaticaratterizzate da rapporti di lungo periodo, affidateal finanziamento privato e fondate sulla ripartizionedei compiti e la suddivisione dei rischi tra le par-ti (46). Ma e alla disciplina della concessione cheil principio in questione sembra attagliarsi piena-mente costituendone il criterio regolatore di chiu-sura.E cio si comprende gia dal semplice raffronto tra lesoluzioni contrattuali, uniche ed alternative, previ-ste da Codice in materia di procedure di scelta delcontraente. Il contratto di appalto pubblico postula,infatti, che la procedura di scelta del contraente av-venga su presupposti valutativi certi e su oggetti eprestazioni definiti prima della celebrazione dellagara, destinati a restare immutabili nella fase di ese-cuzione contrattuale, con l’effetto ultimo di neutra-lizzare ogni liberta valutativa dell’amministrazione;la dove la disciplina della concessione ammette ilcoinvolgimento del privato nei casi in cui il ricorsoai meccanismi del mercato consenta l’individuazio-ne piu vantaggiosa per l’amministrazione non uni-camente sotto il profilo della semplice convenienzadei prezzi, ma, altresı, sotto l’aspetto della soluzionepiu innovativa e vantaggiosa per l’interesse pubbli-co (47).La procedura di aggiudicazione della concessione,infatti, sembra avere il proprio differenziale positivola dove si esaurisce l’ambito del contratto di appal-to. Non limitandosi alla fase di realizzazione dell’o-pera, ma mirando soprattutto a quella della gestio-ne dell’attivita (48), la procedura di gara deve co-

niugare, infatti, l’efficienza amministrativa conquella contrattuale fin dalla fase genetica del rap-porto negoziale. E in questa fase, infatti, che neicontratti complessi il soggetto concedente, alla ri-cerca della migliore soluzione per l’amministrazio-ne, ha l’occasione di affinare la propria strategia discelta, di ridurre gli squilibri informativi riguardo almercato, e di valutare tutte le variabili economi-che, inclusa quella relativa al conferimento patri-moniale in conto prezzo. In tali circostanze l’appli-cazione dei paradigmi dell’evidenza pubblica, senon accompagnata da meccanismi di flessibilita edi scelta, rischia di obliterare sul nascere variabili digiudizio necessarie per la massimizzazione dell’inte-resse pubblico cui sono preordinate la realizzazionedell’opera e la gestione del servizio. In tali ipotesi ilprincipio di equilibrio economico finanziario sem-bra fornire un paradigma di giudizio prognosticoche, senza sostituirsi all’applicazione delle regoledell’evidenza pubblica, consente la verifica dellacoerenza e della congruita dell’offerta rispetto alprogetto voluto dall’amministrazione.Ma il suddetto principio ricopre un ruolo fonda-mentale anche successivamente all’aggiudicazionecontrattuale, nella fase di esecuzione del rapportoconcessorio, ogniqualvolta il regime negoziale origi-nario debba subire le modifiche imposte da circo-stanze sopravvenute. In questi casi, l’applicazionedelle regole concorsuali non appare piu sufficiente,essendo stata gia espletata la selezione pubblica.Occorre, pertanto, riconoscere che nei rapporti didurata i cambiamenti intervenuti in vari ambitinormativi, creando incertezza sulle aspettative futu-

Note:

(46) Commissione delle Comunita Europee, Libro verde relativoai Partenariati Pubblico-privati ed al diritto comunitario degli ap-palti pubblici e delle concessioni (punto 1.1), cit.; Commissionedelle Comunita Europee, Libro verde relativo ai Partenariati Pub-blico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delleconcessioni (punto 49), cit.; sulla disciplina che caratterizza iPPP, di recente sia consentito rinviare a G. F. Cartei, Le varieforme di partenariato pubblico-privato. Il quadro generale, inquesta Rivista, 2011, 888 ss.; M. P. Chiti, I Partenariati pubblico-privato e la fine del dualismo tra diritto pubblico e diritto comu-ne, in Il partenariato pubblico-privato (Concessioni Finanza diprogetto Societa miste Fondazioni), a cura di M. P. Chiti, Napoli,2009, 1 ss.; R. Dipace, Partenariato pubblico privato e contrattiatipici, Milano, 2006, 93 ss.; B. Raganelli, Principi, disposizioni egiurisprudenza comunitaria in materia di partenariato pubblicoprivato: un quadro generale, in www.giustamm.it.

(47) M. Cafagno, Vincoli di gara ed affidamenti concessori neldiritto europeo, in Finanza di progetto. Temi e prospettive, cit.,395 ss.

(48) Sull’importanza della disciplina della gestione per le formedi partenariato pubblico-privato, sia consentito rinviare a G. F.Cartei, Le varie forme di partenariato pubblico-privato. Il quadrogenerale, in www.giustamm.it.


Opinioni


re o facendo lievitare i costi, possono pregiudicarela redditivita dell’attivita, mettendo cosı a repenta-glio l’interesse pubblico alla fruizione del servizioofferto dall’opera pubblica. Compromessa l’inizialeproporzione tra rischi e ricavi, appare inevitabile,nel rispetto dei ruoli dei partner contrattuale e del-la disciplina negoziale e normativa, adeguare il rap-porto concessorio alla situazione sopravvenu-ta (49). Occorre, pertanto, consentire una modificadelle condizioni contrattuali di affidamento indivi-duando un criterio regolatore che ripristini le con-dizioni di partenza. Tale compito e chiamato ad as-

solvere il principio di equilibrio economico-finan-ziario.

Nota:

(49) Commissione delle Comunita europee, Comunicazione in-terpretativa sull’applicazione del diritto comunitario degli appaltipubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istitu-zionalizzati (PPPI), 5 febbraio 2008, C(2007)6661 (punto 3). Si ri-chiama, altresı, la Comunicazione della Commissione al Parla-mento Europeo, al Consiglio, al Comitato economico e socialeeuropeo e al Comitato delle Regioni, Mobilitare gli investimentipubblici e privati per la ripresa e i cambiamenti strutturali a lun-go termine: sviluppare i partenariati pubblico-privato, 19 novem-bre 2009, COM(2009) 615 definitivo (punto 4.2).


Opinioni


Urbanistica e appalti - Fondazione Cesifin Alberto …...Mensile di edilizia, urbanistica,...

Documents

Transcript of Urbanistica e appalti - Fondazione Cesifin Alberto …...Mensile di edilizia, urbanistica,...