Universit degli Studi di NapoliFederico II

Facolt di Economia

Profili giuridici dello ias 39 sugli strumenti finanziari

di Claudia Fescina

Relatore: Ermanno Bocchini

A. A. 2009-10

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CAPITOLO PRIMO

LA DISCIPLINA GIURIDICA DEGLI STRUMENTI FINANZIARI

1.1 Dai valori mobiliari agli strumenti finanziari.

Prima di esaminare la disciplina contabile degli strumenti finanziari

prevista dai principi contabili internazionali, importante individuare la

definizione di strumento finanziario che costituisce loggetto di quella

rappresentazione.

Per tentare di pervenire a tale definizione, appare opportuno

ricostruire, in questa sede, liter che la normativa ha seguito per

determinarla.

Nellordinamento giuridico italiano il concetto di mercato mobiliare si

basava fondamentalmente sulla nozione vaga e frammentata, di valore

mobiliare, presente in varie disposizioni legislative1.

In particolare, secondo alcuni autori2, nellordinamento nazionale si

sarebbe potuta rintracciare una definizione unica di valore mobiliare;

1 COSTI-ENRIQUES, Il mercato mobiliare, in COTTINO, Trattato di diritto commerciale, vol. VIII,

Padova, 2004, p. 29

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secondo altri3, per contro, le nozioni presenti nelle varie norme non

conducevano ad una caratterizzazione univoca dei valori in commento.

In sostanza, era certo che lintero insieme dei beni presi in

considerazione dalle disposizioni relative al mercato mobiliare veniva

individuato con lespressione valori mobiliari4, intesi come ogni

documento o certificato che direttamente o indirettamente rappresenti

diritti in societ, associazioni, imprese o enti di qualsiasi tipo, ivi

compresi i fondi di investimento italiani od esteri, ogni documento o

certificato rappresentativo di un credito o di un interesse negoziabile e

non, ogni documento o certificato rappresentativo di diritti relativi a

beni materiali o propriet immobiliari, nonch ogni documento

certificato idoneo a conferire diritti di acquisto di uno dei valori

mobiliari sopra indicati ed ivi compresi i titoli emessi dagli enti di

gestione fiduciaria.5

Tale situazione mut radicalmente con il decreto Eurosim6, il quale,

nel disciplinare i servizi di investimento, introdusse, recuperando la

2 CAPRIGLIONE, Lordinamento finanziario italiano, Padova, 2008, p. 443.

3 DRAGONETTI-PIACENTINI-SFONDRINI, Manuale di fiscalit internazionale, Milano, 2008, p. 647.

4 COSTI, Il mercato mobiliare, sesta edizione, Torino, 2010, p. 7

5 Artt. 1/18 della l. n. 216/74, come modificato dallart. 12 della l. 23 marzo 1983, n. 77, che ha

introdotto in italia i fondi comuni di investimento. 6 D.Lgs. n. 415 del 23 luglio 1996.

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terminologia delle direttive comunitarie alle quali dava attuazione, la

nozione di strumento finanziario.

, quindi, dalla normativa comunitaria che il legislatore nazionale mutua

la centralit della concezione di strumento finanziario, ponendo

questultima alla base della disciplina delle attivit di intermediazione

mobiliare e marginalizzando7, di contro, il concetto di valore mobiliare,

divenuto, questultimo, uno tra i diversi oggetti dellattivit degli

intermediari mobiliari.

Tuttavia, altre norme perseveravano nel riferimento alla nozione di

valore mobiliare, determinando la coesistenza nellordinamento

giuridico italiano di entrambe le espressioni, almeno fino a quando il

d.lgs 24 febbraio 1998, n. 58 ha apportato un contributo di chiarezza e

razionalizzazione, incrementando limportanza del concetto di

strumento finanziario.8 Questultima, infatti, diventa non solo la

categoria generale di riferimento cui sono relative le attivit e i servizi di

investimento, le offerte fuori sede e i mercati, ma va a sostituire,

inoltre, la categoria dei valori mobiliari anche nellambito della

7GABRIELLI-LENER, I contratti del mercato finanziario, vol. I, Torino, 2004. p. 17

8BASSO, Art. 1, commi 2, 3 e 4, Strumenti finanziari, in RABITTI BEDOGNI, Il testo unico della

intermediazione finanziaria, , Milano, 1998, p. 10

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disciplina della gestione accentrata.9 In tale mutato quadro giuridico, i

valori mobiliari costituiscono una species del pi vasto genus degli

strumenti finanziari, che a loro volta, rientrano nella classe dei prodotti

finanziari. opportuno specificare, per, che la categoria in ultimo

menzionata non riflette quanto stabilito dal legislatore comunitario, il

quale conferma il binomio valore mobiliare-strumento finanziario.10

In ultimo giova sottolineare che, conseguentemente al sensibile

aumento degli investitori, dei mercati, nonch degli strumenti offerti, si

resa indispensabile la revisione delle precedenti direttive tramite la

successiva direttiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive).

Tra le novit introdotte, quella pi rilevante riguarda lampliamento

dellelenco degli strumenti finanziari, al fine di adeguare gli ordinamenti

giuridici dei vari Stati membri alle mutevoli esigenze dei mercati, anche

in vista dellutilizzo di strumenti finanziari pi sofisticati.11

9ARTALE-CRISCUOLO-PANICO, Le attivit, i soggetti i collaboratori esterni, in GALANTI, Diritto delle

banche e degli intermediari finanziari, Padova, 2008, p. 329 10

BANCADORO, Strumenti finanziari e mercato mobiliare, Milano, 2005, p. 39 11

CARDIA, intervento presso lUniversit di Roma LUISS, Roma 28 gennaio 2009, in www.consob.it

http://www.consob.it/

18

1.2. Gli strumenti finanziari nel d.lgs n. 58/98.

Secondo quanto stabilito dallart. 1 del T.U. n. 58 del 1998 sono prodotti

finanziari gli strumenti finanziari ed ogni altra forma di investimento di

natura finanziaria. Il 2comma dello stesso articolo specifica poi che per

strumenti finanziari si intendono12:

i. valori mobiliari;

ii. strumenti del mercato monetario;

iii. quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio

iv. contratti derivati costituiti da: qualsiasi titolo il cui rendimento

determinato con riferimento a valori mobiliari, a valute, a tassi

di interesse, a rendimenti, a merci, a indici o a misure;

contratti di opzione, contratti finanziari a termine

standardizzati (future), swap, accordi per scambi futuri di tassi

di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari,

valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti

derivati, indici finanziari o misure finanziarie, a merci, a

variabili climatiche, a tariffe di trasporto, a quote di emissione,

a tassi di inflazione o ad altre statistiche economiche ufficiali;

12

COSTI, Il mercato mobiliare, quinta edizione, Torino 2008, p. 9

19

strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito;

contratti finanziari differenziali.

Lelenco degli strumenti finanziari appena citato da considerarsi

tassativo, tanto che il legislatore ha dovuto utilizzare una riserva di

legge per lindividuazione di nuove categorie di strumenti o per

sussumere in categorie note fattispecie non espressamente

contemplate.13 Dunque, da un lato, il legislatore, tramite un elenco

tassativo dei vari strumenti finanziari, pone una riserva di legge

considerando il carattere di interesse collettivo della negoziazione di

tali strumenti, stabilendo, quindi, un limite alla libert di iniziativa

economica delle imprese di investimento; dallaltro, per, levidenza

dellintroduzione e delluso di nuovi strumenti finanziari ha reso

necessaria la previsione di un eventuale ampliamento normativo.

Giova sottolineare, per, che la chiusura di tale elenco risulta essere

soltanto apparente14 se si tiene in considerazione lampiezza delle

espressioni utilizzate dal legislatore per individuare i vari strumenti

finanziari. Ci, evidentemente, ha come ratio, da un lato, la volont

13

COSTI-ENRIQUES, Il mercato mobiliare, in COTTINO, Trattato di diritto commerciale, vol. VIII, Padova, 2004, p. 38 14

PARRELLA, Attivit finanziarie e strumenti finanziari, in AMOROSINO, Manuale di diritto del mercato finanziario, Torino, 2008, p. 77

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di non ingessare la disciplina relativa a fenomeni in continua

evoluzione e, dallaltro, la necessit di omologare la suddetta

disciplina a quella comunitaria, cos da evitare svantaggi competitivi

ingiustificabili agli intermediari nazionali rispetto a quelli

comunitari.15 Pertanto, accanto a strumenti finanziari conosciuti e

tipizzati, il legislatore richiama altri strumenti che hanno natura

giuridica equivalente agli strumenti considerati. A tal proposito, da

sottolineare che la dottrina ha individuato nella negoziabilit16 il

tratto caratterizzante di tutti gli strumenti finanziari. Per quanto

attiene al significato da attribuirsi allespressione negoziabilit,

ragionevole