UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA. UCA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho”

Las Operaciones activas y la tasa de interés

Artículo de investigación presentado por:

Msc. MOISES J. MORENO DELGADO

2017

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA. UCA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho”

Las operaciones activas y las tasas de interés

Artículo de investigación presentado por:

Msc. MOISES J. MORENO DELGADO

Tutor Académico:

DR. JESÚS JUSSETH HERRERA ESPINOZA

Managua, Nicaragua, 4 de marzo de 2017

RESUMEN

En las líneas que conforman el presente artículo, abordamos en un primer momento la

intermediación financiera realizada por la entidad bancaria, a fin de conocer de

manera sintetizada su función en el mercado financiero; como captadores de fondos de

los individuos con superávit de recursos y su posterior colocación en las personas con

déficit; así como el rol del Estado entre los sujetos que intervienen en ella: depositante,

banco y prestatario.

La intermediación financiera encuentra su expresión en las llamadas operaciones

bancarias, de forma especial en las llamadas tradicionalmente operaciones pasivas y

activas, abordando esta última en el presente trabajo. La materialización de una

operación activa encontrará su expresión jurídica en el crédito, el cual dado su carácter

polisémico da lugar a una serie de figuras contractuales en las que puede o no mediar

el desembolso monetario; siendo el préstamo bancario y la cuenta de crédito sus

tradicionales exponentes.

Sumamente discutido, polémico y criticado dentro del negocio de la intermediación

financiera y de manera concreta en las operaciones activas, son los intereses. Sería

ingenuo e injustificable tratar de discutir sobre la potestad o no de la entidad bancaria

de cobrar intereses, puesto que sin ellos sería vano hablar de intermediación financiera,

pero si es oportuno discutir sobre el cuantum de la tasa de interés, es decir: el monto

permitido en el devengo de los mismos y si éstos deberían o no ser regulados. Con

dicho tema cerraremos este esfuerzo, realizando una mirada a la legislación española y

centroamericana en materia del establecimiento de la tasa de interés en las operaciones

activas.

PALABRAS CLAVES

Intermediación/ Crédito/ trasparencia/ mercado/intereses

RÉSUMÉ

Dans les lignes qui composent cet article, nous abordons l'intermédiation financière

initialement en particulier par la banque, afin de connaître sa manière synthétisée de

rôle dans le marché financier; en tant que collecteurs de fonds des personnes ayant des

ressources excédentaires et leur placement ultérieur chez les personnes présentant des

déficits. Comme le rôle de l'Etat chez les sujets qui y participent; déposant, la banque et

l'emprunteur.

L'intermédiation financière trouve son expression dans le secteur bancaire que l'on

appelle, en particulier dans les opérations actives et passives en abordant le dernier

d'entre eux dans ce travail. La matérialisation d'une opération active trouvera une

expression juridique dans le crédit, qui, compte tenu de ses résultats de caractères

polysémiques dans une série d'arrangements contractuels qui peuvent ou peuvent ne

pas arbitrer dépense monétaire; étant le prêt bancaire et de crédit représentent leurs

exposants traditionnels.

La plupart ont discuté, controversé et critiqué dans le secteur de l'intermédiation

financière et concrètement dans les opérations actives, sont les intérêts. Il serait

tentative naïve et injustifiable pour discuter de la puissance ou de la banque de facturer

des intérêts, car sans eux serait vain de parler de l'intermédiation financière, mais s'il

est approprié de discuter du taux d'intérêt, à savoir le montant admissible de la

comptabilité d'exercice d'entre eux et si elles doivent ou non être réglementés, ce sujet

va fermer cet effort, l'exécution d'un coup d'oeil à la législation américaine espagnole et

centrale sur l'établissement du taux d'intérêt sur le côté de prêt.

MOTS CLÉS

Intermédiation / Crédit / transparence / marché / intérêt

TABLA DE CONTENIDO

Introducción. 1. El mercado y la intermediación financiera. 2. Operaciones activas.

2.1 El contrato de crédito o financiamiento tras la operación activa. 2.1.2 El Contrato

de préstamo bancario. 2.1.3 El contrato de apertura de crédito. 3. La cláusula de

interés en las operaciones activas. 3.1. Apuntes generales sobre la tasa de interés en

las operaciones activas. 3.2. La tasa de interés en el sistema bancario nicaragüense. 3.3.

Derecho Comparado. Una mirada a la tasa de interés en España y Centroamérica.

Resultados y aportes. Lista de referencias.

Introducción.

El presente trabajo se propone desde una forma general y con una visión jurídica

abordar las características de la intermediación financiera de la entidad bancaria como

no solo una realidad sino una necesidad en el mundo actual, abordaremos los

principios de difusión, publicidad y trasparencia que ha impuesto el Estado como un

medio para evitar que la misma se realice a ciegas en perjuicio del sujeto más débil en

la relación. De manera más específica analizamos la llamada operación activa, en la

que la entidad bancaria se convierte en acreedor de un sujeto deficitario de recursos, tal

operación cobra vida en el mundo del Derecho a través del contrato bancario, sin

pretender abordar las diversas formas contractuales realizaré una pequeña ilustración

de las dos formas más comunes: el préstamo bancario y la apertura de crédito; de una

manera más concreta estudiamos los intereses derivados de la contratación de una

operación activa bancaria, sin pretender caer en la vana polémica relativa a sí deben o

no cobrarse intereses, nos centramos en la tasa de interés a fin de analizar su

liberalidad en el sistema nicaragüense, centroamericano y español.

I El mercado y la intermediación financiera.

Debo advertir al lector que no es la intención de este esfuerzo abordar la llamada

Empresa del Mercado financiero desde un análisis económico, aun cuando es

imposible no utilizar algunos términos o conceptos propios de la economía, ya que,

después de todo, la economía encuentra sustento en las ciencias jurídicas. Los

fenómenos económicos responden a necesidades reales de la vida y se convierten tarde

o temprano, en un concepto jurídico (Garrigues, 1978).

De manera particular nos enfocaremos en las entidades bancarias, por ser las de mayor

tráfico en el día a día de nuestra sociedad o las de mayor contacto con el ciudadano

común.

¿Pero qué debemos entender por mercados financieros?

Sencillamente, es donde se ejecuta la función económica esencial de canalizar fondos

de quienes tienen ahorros en exceso, por gastar menos que sus ingresos, dirigiéndolos a

aquellos que por el contrario tienen escasez, por desear gastar más de lo que son sus

ingresos. (Ramírez Solano, 2001).

Es decir la acción de transferencia de las unidades con superávit a las deficitarias es lo

que constituye el mercado financiero, este mercado implica un riesgo inherente que se

encuentra en el desplazamiento patrimonial que se hace al deficitario con la promesa

de retornarlo llegado el plazo del vencimiento.

Este tráfico trae consecuencias provechosas en todos los estamentos de la sociedad, su

ausencia contrario sensu, está asociada al empobrecimiento y estancamiento de la

sociedad incidiendo directamente en el nivel de vida de la nación.

Mishkin (2014) lo expone así.

Los mercados financieros, como los mercados de bonos y acciones son fundamentales

para promover mayor eficiencia económica desde quienes no lo usan de manera

productiva, hacia quienes si lo hacen. De hecho el buen funcionamiento de los

mercados financieros es una factor clave en la producción de alto crecimiento

económico, en tanto que el pobre desempeño de los mercados financieros es una causa

del porque muchas naciones en el mundo siguen desesperadamente pobres. (p.2)

Dos piezas son claves en el engranaje del mercado financiero: el sujeto que gasta

menos de lo que tiene, manteniendo sumas de dinero sin utilizar y, en contraposición a

éste, un sujeto que necesita gastar más de lo que produce.

Kaufman (1978) utiliza los términos de unidad de gasto.

Podemos definir la unidad de gasto con superávit (UGS) como aquella unidad que

prefiere gastar en consumo o/y bienes de inversión actuales menos de sus actuales

ingresos a la actual tasa de interés del mercado. La unidad de gasto con déficit (UGD)

se puede definir como aquella unidad que prefiere gastar en consumo y/o bienes de

inversión actuales más de sus actuales ingresos a la actual tasa de interés del mercado.

(p.71)

Sin embargo, aún falta ese vaso comunicador, el conector entre ambas unidades o

sujetos, quien abra la llave que vierta el flujo de recursos que necesite el deficitario,

por cuanto otra característica del mercado financiero es; el que los individuos no vayan

tocando de puerta en puerta esperando que les responda alguien que sea una unidad de

gastos de superávit.

Supongamos que Jairo desea realizar un estancia en Madrid, pero en estos momentos

a pesar de tener ingresos mensuales que le permitirían ir amortizando el pago del

pasaje de avión, su hospedaje y manutención, el no irá a la línea aérea a pedir que le

otorgue el financiamiento de su boleto, ni tampoco irá al Gran Meliá Fénix a solicitar

el diferimiento a plazo de los diez días que se hospedara en Madrid.

¿Qué debe entonces hacer Jairo, a quien recurrir para poder realizar su estancia en

Madrid? Pues dentro del mercado financiero Jairo deberá recurrir a un intermediario

financiero, que sería el eslabón entre el superávit y el deficitario. De otra forma Jairo

estaría fuera del mercado financiero formal o regulado y estaríamos frente a préstamos

entre particulares.

El intermediario financiero, es la empresa financiera misma, con vasta experiencia en

no solo en la colocación o canalización de recursos, sino en la valoración, gestión y

administración del riesgo, de vital interés no solamente para el ahorrante o sujeto con

superávit, sino para la sanidad de la economía y la estabilidad social. De allí el interés

del Estado en la supervisión y regulación de tal actividad.

Mishkin (2014) en referencia a la capacidad del intermediario financiero refiere.

Los intermediarios financieros exitosos tienen mayores ganancias sobre sus inversiones

que los ahorradores pequeños, porque están mejor equipados que los individuos para

distinguir los riesgos del crédito malo de los del bueno, lo cual entonces reduce las

pérdidas debidas a la selección adversa. Asimismo, los intermediarios financieros

tienen utilidades altas porque desarrollan experiencia para monitorear a quienes

prestan, lo cual reduce las pérdidas debido al riesgo moral. El resultado es que los

intermediarios financieros pueden solventar el pago de los intereses a los prestamistas-

ahorradores o brindar servicios sustanciales, y aun así obtener utilidades. (p.40)

Un estudio sistemático y claro de los intermediarios financieros partiría de los bancos,

analizando la forma en que captan y colocan recursos, un sentido amplio implicaría el

estudio de compañías de seguro, operaciones de inversión, o de parafinancimiento,

como lo señala Rodríguez Azuero (1997).

En Nicaragua, la intermediación financiera se encuentra regulada por la Ley General

de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros, a la que en lo

sucesivo me referiré como ley bancaria nicaragüense (2005) en su artículo primero

haciendo referencia al alcance de dicha ley, establece que regula la actividad de

intermediación financiera y prestación de otros servicios, con recursos provenientes del

público, considerándolas de interés público. Este cuerpo normativo como su nombre lo

indica incluye tanto a entidades bancarias como instituciones financieras no bancarias,

entre las que se encuentran las expresadas por Rodríguez.

II. Operaciones Activas.

Las entidades antes señalada llevan a cabo una actividad de interposición o

intermediación financiera, captando recursos a través de las llamadas operaciones

pasivas (ej. contrato de redescuento) colocándolo a través de las llamadas operaciones

activas (contrato de apertura de crédito) Herrera (2010).

Ha sido constante las líneas que establecen las fronteras en las llamadas operaciones

bancarias, el presente trabajo debo advertir recoge de manera especial a la llamada

operación activa, la cual da paso a diversos tipos contractuales los que no

ambicionamos tampoco abordar de manera pormenorizada, sino que nos centraremos

en los más representativos o por ser más preciso las generalidades de estos mismos.

Cortés (2012) en referencia a la clasificación de las operaciones bancarias y los

contratos que de ella se derivan apunta. “Los contratos bancarios se han clasificado

tradicionalmente distinguiendo entre contratos u operaciones activas o pasivas, según

se articulen en una u otra fase de la actividad crediticia, esto es, en la colocación e

inversión, o en la captación de recursos por la entidad de crédito” (p 186).

Esta definición que nos acompaña desde las tempranas épocas de la licenciatura, no ha

sido ajena a cuestionamientos, sobre si el término operación activa, pasiva o neutra no

es más un término de la operación contable que se realiza en la cuenta de la entidad

bancaria, más que una terminología propia del derecho, el cual no siempre avanza a la

misma velocidad que el negocio bancario.

Sobre este tema, los doctrinarios modernos, dada la pluralidad de formas de

colocación de recursos, el surgimiento vertiginoso de nuevas operaciones y formas

contractuales, más allá del préstamo, hablan ahora de operaciones de financiación un

concepto más acorde con la realidad y agilidad de las formas de acceso a los recursos

de la entidad bancaria, en vez de operaciones activas, (Herrera, 2010), no obstante

dado que nuestra ley y normativa bancaria les define como operaciones activas, será el

término que utilizaremos en el presente esfuerzo.

Pulido, J. (2010) sobre la naturaleza de las llamadas operaciones bancarias refiere.

Se clasifican las operaciones bancarias según un criterio extraído de la técnica contable:

el de la posición deudora o acreedora que la entidad bancaria ocupa en la relación

jurídica establecida con su cliente. De esta manera, se clasifican como operaciones

activas aquellas en las que el banco concede crédito y como pasivas aquellas otras en la

que es receptor del crédito, de la misma forma que se imputan al activo del balance

bancario los derechos adquiridos por los bancos y al pasivo las obligaciones. (p 466).

Al hablar de operaciones bancarias, hacemos referencia a los actos jurídicos que

establecen la relación con el banco y no a los actos de ejecución o contabilización

derivados de éstos (Garrigues 1979).

La distinción y la simbiosis es simple, la operación bancaria estará determinada por el

rol que juega la entidad bancaria, cuando se erige en acreedor, estaremos ante una

operación activa, que encontrará su expresión jurídica en un contrato que implique el

desembolso de dinero o la financiación de una prestación y por otra parte al captar

recursos del público y adquirir frente a este una obligación la entidad bancaria, nos

encontraremos ante una operación pasiva, hallando su expresión jurídica por

excelencia en un contrato de apertura de cuenta de depósito o ahorro.

En el derecho positivo nicaragüense encontramos dos definiciones para las llamadas

operaciones activas, visibles en el artículo primero de la Norma de Trasparencia de las

Operaciones Financieras. (2013)

Operaciones activas bajo el sistema de cuotas: Operación de crédito bajo la modalidad

de desembolso de dinero que se repaga según el cronograma de pagos otorgado por la

institución dentro del plazo de vencimiento, tales como créditos vehiculares, créditos

de consumo, microcréditos y créditos hipotecarios de vivienda. No se considera bajo

esta definición los créditos otorgados bajo la modalidad de tarjetas de crédito.

La definición antes señalada hace una referencia al crédito mediante el desembolso de

dinero, el desplazamiento patrimonial que realiza la institución bancaria al haber del

usuario o prestatario, enunciando una caterva de clasificación de los tipos de crédito

que entran dentro de esta operación, excluyendo a la tarjeta de crédito, aun cuando

otra normativa del ente regulador clasifica este tipo de crédito como de

consumo1entendemos que esto se debe a la característica particular de la línea de

crédito en cuenta corriente a través de tarjeta de crédito, la cual carece de un pago en

cuota fija.

La citada normativa como señalábamos en líneas anteriores, también cuenta con una

definición de operaciones activas en el mismo artículo. “Operaciones activas:

Operaciones de crédito que implican el desembolso de dinero en efectivo o el

otorgamiento de una línea de crédito bajo cualquier modalidad contractual”-

No hay lugar entonces a equívocos, en las operaciones activas media una operación de

crédito, que puede ser o no de entrega de dinero. De allí que dichas operaciones

también sean llamadas operaciones de financiación como apuntamos anteriormente.

Para cerrar lo concerniente a este tipo de operación, es pertinente lo expresado por

Garrigues (1979).

Los bancos son “negociantes de crédito”, que median entre los que necesitan dinero

para sus negocios y los que están dispuestos a desprenderse de su dinero para colocarlo

ventajosamente. Son por tanto, mediadores en el mercado de capitales, que dan el

dinero que ellos también recibieron a crédito. Las operaciones de crédito son inherentes

a toda actividad bancaria. Tratamos ahora de las operaciones de crédito cuya finalidad

es facilitar al comercio y a la industria los capitales que necesitan para su

funcionamiento y desarrollo. Estas son las operaciones activas por medio de las cuales

los bancos invierten lucrativamente los capitales recibidos a títulos de depósito irregular

o cuenta corriente, es decir los capitales que no han de restituir in specie sino por

sumas.(p.165).

2.1 El contrato de crédito o financiamiento tras la operación activa.

Habiendo determinado que las operaciones activas de la entidad bancaria

necesariamente implican una operación crediticia que conlleva el desembolso de

dinero o poner a la disposición del usuario un financiamiento. Tal operación carecería

de trascendencia jurídica por no decir de vida y movimiento sin el amparo de un

contrato.

1Norma de Gestión de Riesgo Crediticio. CD-SIBOIF-547-AGO20-2008

Barbier (2008) citando a Garrigues (s/f) anota.

El contrato bancario es el esquema jurídico de la operación bancaria; es todo acuerdo

para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación

bancaria. Si no hay operaciones bancarias, en sentido estricto, que aquellas en que

participe un banco, debe concluirse que, si el contrato es vestidura jurídica de la

operación bancaria, para que éste pueda calificarse como bancario en sentido propio,

tiene que participar en él una empresa bancaria. (p.219).

Nuevamente es obligada la aclaración de que en este trabajo no abordaré los diversos

tipos contractuales que se traducen en expresión jurídica de una operación activa, a lo

sumo de manera enunciativa señalaré los principales, haciendo énfasis en las

características más importantes de este tipo de contratos y de forma más concreta al

llamado préstamo bancario y de apertura de crédito.

Existen diversas expresiones para clasificar los llamados contratos de financiación, la

doctrina autorizada toma en cuenta la naturaleza particular de la operación que

integra. De tal suerte que se habla de los tradicionales contratos de “mutuo” o

préstamo bancario; de apertura de crédito y descuento y los de más reciente

implementación, leasing, factoring y tarjeta de crédito (Herrera 2010).

Las características que sobresalen en este tipo de contratos serían en primer término

como se dejó expresado en el inicio de este apartado, la existencia de una entidad

bancaria como suscriptora del mismo, luego el carácter técnico financiero de que están

cargados, conteniendo una suerte de reglamentación, su naturaleza es mercantil y

sobranceramente sabemos que son contratos de adhesión o más aun contratos tipos,

por la intervención estatal, en lo que ha dejado de ser un ámbito esencialmente

privado, la estructura misma del contrato, el cual atendiendo principios de publicidad y

trasparencia está sometido al escrutinio del regulador bancario. Así lo encontramos en

nuestro derecho positivo nicaragüense el art. 35 de la Ley 842. “Ley de Protección de

los Derechos de las Personas Usuarias y Consumidoras” (2013), imponiendo el deber

de la entidad financiera de remitir al regulador los modelos de contratos a fin de que el

Estado a través de la Superintendencia se pronuncie al respecto. Existe, por otra parte,

el deber de redactar estos contratos en un lenguaje sencillo y claro que permita al

cliente una adecuada comprensión de sus derechos (art. 43 Norma de Transparencia

en las Operaciones Financieras CD-SIBOIF-796-1-AGOST30-2013).

Por lo antes expresado es que me atrevo a escribir que aquella idea de las cláusulas en

letra pequeña en los contratos bancarios, que eran ajenas a la óptica del cliente o

inentendibles para su conocimiento, son ecos de prácticas ya superadas o en vías de

extinción, y quienes las invocan lo hacen con animus iocandi.

Volviendo a las características generales de los contratos que nos ocupan podemos

continuar señalando; son contratos de empresa, es decir mercantiles, en la mayor parte

de los casos son atípicos, aun gozando de una tipicidad negocial y social jugando los

usos un papel de relieve, generalmente se conciertan utilizando condiciones generales

predispuestas por la entidad de crédito, son intuitu personae, vinculando de manera

estrecha a los contratantes, siendo ése el fundamento de la buena fe (Cortés, 2012).

El carácter intuitu personae, se encuentra inmerso en ellos, dado que previo a la

suscripción de este tipo de contratos la entidad bancaria realiza exhaustivos análisis en

la persona y entorno del cliente, a fin de conocer su historial de pago dentro del

mercado, sus fuentes y capacidad de pago confrontando sus ingresos con la suma de

cuotas que debe amortizar mes a mes en las entidades financieras, solamente luego de

tal análisis, realizado en la actualidad a través de fórmulas prestablecidas el solicitante

de la contratación será tenido como un potencial cliente.

Destacan también la onerosidad, la protección al crédito, su masividad, las

condiciones generales que contienen, la aplicación de usos y costumbres bancarios, la

confidencialidad y la internacionalización (Barbier, 2008).

Haciendo honor a los nuevos tiempos, tengo que señalar que otra característica

presente en los contratos bancarios y que adquiere mayor relevancia en aquellos que

amparan una operación activa son los deberes de información, publicidad y

transparencia. Así lo recoge la Norma de transparencia en las operaciones financieras

(2013), que en diversas partes de su articulado tales como el Art. 2, 3 y 4 señalan el

deber de la institución financiera de brindar a sus clientes la información de las

operaciones que contratan con el propósito de que sean conocedores de los

compromisos y deberes que asumen, el artículo 5 de la norma en mención, de forma

taxativa establece el deber de información y trasparencia en la contratación bancaria.

Esto se materializa a través de oficinas especializadas en atención al servicio del

cliente, información en la web y en los estados de cuenta, destaco que el Art. 4 de la

norma ya citada establece la obligación del cliente de leer de manera previa a su firma

el contrato.

En torno a ello se afirma que las razones que motivan estos deberes de información se

relacionan no solamente con la vital importancia del sector, con la eficacia de la

asignación de recursos económicos, funcionamiento del sistema y con el

reconocimiento de la supremacía tanto económica como técnica de la parte

contratante profesional (Gallego, 2003).

La lectura de la Norma de trasparencia de las operaciones financiera (2013) abarca

tanto el momento de la oferta de la operación activa, que fundamentalmente debe

incluir, comisiones, plazo, taza de interés, condiciones especiales, vencimiento

anticipado; una radiografía que diagnostique el clausulado del eventual contrato,

siendo ésta una especie de cierre de lo ya previamente conocido de allí la trascendencia

de informar por parte de la entidad financiera y de conocer por parte del usuario o

cliente. Existe el deber de la entidad de realizar, poner a disposición del cliente y

reguardar en el expediente con la firma de éste último un resumen de las operaciones

activas contratadas, que además de lo señalado con anterioridad, contenga el

cronograma de pago y todo el coste de la operación incluyendo la contracción del

seguro.

Gallego (2003) destaca adecuadamente haciendo referencia a los deberes de

transparencia y publicidad. “Se ha tratado también por eso de hacer derivar tales

deberes de la existencia de un uso bancario” (p 862). Esto es el deber ser de un nuevo

uso bancario, el abrir la información al usuario al solicitante de la contratación de tal

suerte que al suscribir el mismo, tenga toda la información necesaria para saber de los

alcances, consecuencias, derechos y obligaciones que se han creado dentro de la

relación jurídica.

Información, publicidad y trasparencia más que por normativa debe ser lo habitual, lo

cotidiano dentro de la institución financiera.

Herrera (2010) “Los usos en materia bancaria se forman a partir de las prácticas

profesionales que dominan tácitamente la conclusión de los contratos”. (p 33). He acá

el gran desafío que está llamado a ser una de las características más relevantes del

contrato y los usos bancarios que ampara una operación activa.

Por su masividad, se fue tornando cada días más difícil para los apoderados bancarios

la suscripción del contrato, lo que implicaba un riesgo, especialmente en contratos de

un volumen digno de una línea de ensamblaje, como los de tarjetas de crédito, de ahí

que a través de normativa del regulador se incorporó previo cumplimiento de

requisitos formales y de control interno, a utilizar la firma pre-impresa del

representante legal de la institución o de la persona previamente autorizada para tal

efecto, en los contratos de créditos personales en los que no se pactan garantías reales,

incluyendo las operaciones con tarjetas de crédito. Arts. 1, 3, 3 y 6 de la Norma sobre

firma pre-impresa en contratos contentivos de operaciones financieras (2015).

Siguiendo con el análisis de este tipo de contrato, encontramos que amén de las

características ya mencionada, son divididos en clasificaciones; en nuestro derecho

positivo nicaragüense La Norma Sobre Gestión de Riesgo Crediticio(2008) clasifica

implícitamente los contratos de financiación al agrupar las operaciones de crédito en

atención a dos criterios básicos, el destino de los fondos obtenidos y la fuente de pago2,

así nos encontramos con; créditos de consumo (incluyendo los de tarjetas de crédito),

microcréditos, créditos hipotecarios y créditos comerciales

Es decir; si Jairo adquiere un crédito para su estancia doctoral en España y lo pagará

con los intereses que gana con sus rentas, será de consumo. Si Jesús, solicita un crédito

para la remodelación de su vivienda, será hipotecario. Debo destacar que en estos dos

primeros ejemplos la clasificación hace referencia a personas naturales y en el caso de

los hipotecarios el destino de los fondos debe ser exclusivo para la adquisición de la

vivienda, su remodelación o adquisición de lote urbanizable. También se imputarán

2 Art. 5 Norma Sobre Gestión de Riesgo Crediticio CD-SIBOIF-547-1-AGOST20-2008

como hipotecario, los créditos otorgados para compra o construcción de vivienda

nueva, entendiéndose como tal, aquella efectuada a partir de la primera venta realizada

una vez concluidas las obras de construcción del inmueble, o bien que haya sido

previamente sujeta de arriendo por el usuario final como parte de un programa de

arrendamiento con opción a compra, por un período no mayor de dos años, conforme

a los términos establecidos en la Ley No. 865, Ley de Reforma a la Ley No. 677, Ley

Especial para el Fomento de la Construcción de Vivienda y de Acceso a la Vivienda de

Interés Social y sus reformas, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 90, del 19 de

mayo de 2014. Según la normativa tal lista es taxativa y no puede extenderse a otros

créditos garantizados con garantía hipotecaria.

Ahora bien, si Roberto posee una taberna y solicita crédito al banco, éste lo clasificará

como una operación de microcrédito, siempre y cuando el destino de los fondos sea

para la taberna y el pago de los mismos provenga de la actividad de la misma y no sea

superior a los diez mil dólares de los Estados Unidos de América. En tal grupo se

puede incluir la tarjeta de crédito, cuando cumpla con los requisitos de destino de los

fondos y fuente de pago.

Y, finalmente, si es una persona natural o jurídica quien solicita un crédito para por

montos mayores al equivalente de diez mil dólares (US$10,000.00), orientados a

financiar los sectores de la economía, tales como: industriales, agropecuarios, turismo,

comercio, exportación, minería, construcción, comunicaciones, servicios y todas

aquellas otras obligaciones de naturaleza comercial, incluyendo Pyme, será

considerado comercial, acá se incluyen los créditos agrícolas.

En términos similares a nuestra normativa se refiere en una primera parte Cortés

(2012), ampliando la clasificación posteriormente.

Los contratos de financiación (habitualmente conocidos como operaciones activas)

pueden clasificarse de acuerdo con varios criterios: a) según su destino, se distinguen

las operaciones de crédito consuntivo para la satisfacción de necesidades de índole

personal o familiar y de crédito productivo o empresarial que, a su vez puede serlo de

explotación o circulante, para financiar activos de esta clase; o de inversión, destinados

a la financiación del inmovilizado; b) en atención al sector al que se dirigen o destinan

los recursos, pueden diferenciarse las operaciones realizadas con el sector público de las

realizadas con el sector privado y exterior; c) en función de la moneda que se utiliza,

puede hablarse de operaciones en moneda propia frente a operaciones en divisas extranjeras;

y d) y, en fin, por el plazo de vencimiento o devolución de los recursos obtenidos, se

clasifican en operaciones a corto (hasta un año), medio (entre uno y tres años) y largo

plazo (más de tres años). (p.192).

No quiero dejar de señalar en atención a la división presentada por Cortés que las

entidades bancarias nicaragüenses de conformidad a la Ley bancaria nicaragüense Art.

53.1 se encuentran autorizadas a otorgar créditos en general, sea en moneda nacional

o extranjera y cobrarlos en la misma moneda en que se otorgaron.

Sobranceramente he expresado que realizaré señalamientos generales de los contratos

más usuales hasta el momento de escribir este artículo, tomando como referente su uso

masivo dentro de las llamadas operaciones activas.

2.1.2 Contrato de Préstamo bancario.

Puede definirse como aquel contrato en que la entidad bancaria entrega una suma

determinada de dinero, obligándose quien la recibe restituir otro tanto de la misma

especie y calidad en la época convenida y a pagar el importe de los intereses pactados.

(Broseta Pont. 2003)

Si bien en la definición antes señalada encontramos los elementos inherente al crédito;

desplazamiento patrimonial (traslación de propiedad), aplazamiento, fides íntimamente

ligada al retorno patrimonial que hace el deudor a su acreedor, en este tipo de

contratos es inherente una contraprestación que es el pago de los intereses pactados y

en su caso de una comisión por el desembolso realizado.

Como todo contrato bancario, es de naturaleza mercantil, aun cuando nos

encontremos frente a un crédito de consumo, en el que María Asunción una joven

profesional, esté contratando un préstamo bancario para la adquisición de su primer

automóvil, es de carácter mercantil en atención a lo dispuesto en el art. 59.7 de la Ley

bancaria nicaragüense, salvo que por la ley estuviese sujeto a reglas especiales de

excepción.

En España toda duda sobre el carácter mercantil del préstamo bancario ha sido

zanjada, Cortés (2012).

…el Tribunal supremo declaró hace tiempo, al amparo del artículo 2 en relación con el

artículo 175 y algunos otros del Código de Comercio, que los préstamos bancario

tienen en todo caso carácter mercantil, aunque se hagan “a favor de personas ajenas al

comercio, que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles”

(SSTS de 9 de mayo de 1944 y 20 de noviembre de 1985; V. también Res. DGRN 1 de

febrero de 1980). El carácter mercantil del contrato se hace descansar así, a la postre en

la intervención de un empresario en el mismo (p.193).

Tal carácter mercantil, no va en detrimento de los derechos del usuario del servicio

financiero.

Destaca en este tipo de contratos su carácter consensual que conlleva la bilateralidad,

es decir la existencia de obligaciones reciprocas para las partes, alejándose de la

concepción unilateral en la que no existían obligaciones para el acreedor.

Lo anterior significa que el contrato de préstamo bancario, se sujetará cumpliendo los

requisitos establecidos en el derecho común a sus. Sin embargo es oportuno señalar

que este tipo de contrato precisamente por el carácter volátil de los negocios

financieros, toma su propia identidad, desmarcándose de su carácter real o bilateral, ya

que serán los contratantes o para ser más sincero, el tipo de negocio el que marcará la

pauta de la contratación.

Gallego (2003) apunta al respecto.

Tradicionalmente el préstamo ha sido considerado como el prototipo del contrato real

y unilateral, esto es, de aquel que se perfecciona no con el simple consentimiento de las

partes, sino con la entrega del objeto que constituye la obligación del prestamista, de tal

forma que una vez perfeccionado, sólo origina obligación para el prestatario, la

fundamental de devolver la suma o valores prestados en el periodo pactado. (p.906).

Lo apuntado por la Profesora Esperanza Gallego Sánchez, es una descripción de la

teoría tradicional sobre las consideraciones al préstamo.

Gallego (2003) tejiendo esa identidad del contrato de préstamo bancario continúa

señalando.

Sin embargo en la práctica bancaria esos caracteres se ven atemperados, sino

eliminados, ya que cliente y Banco suelen convenir una perfección consensual

dotándole de una carácter bilateral, al dar por perfecto el contrato una vez que

manifiesten por escrito su consentimiento, sin que la entrega del dinero o los bienes se

efectúe de forma simultánea a la firma, sino en un momento posterior. (p.906).

En la práctica profesional, como parte de las particularidades o el carácter polisémico

de los contratos bancarios, hay momentos en que el contrato se entendía por

perfeccionado con la entrega del dinero y en otros casos con la firma de los

documentos, siempre en dependencia del tipo de negocio.

Sánchez Calero y Sánchez Calero. (2012).

Se ha de recordar que el préstamo, dentro de la actividad bancaria, se pacta como un

contrato consensual, que tiene por consiguiente un carácter bilateral, en cuanto nacen

obligaciones a cargo de ambas partes: del banco de entregar la cantidad a la que se

refiere el préstamo en la cuantía y en el momento convenido y del cliente prestatario de

pagar los intereses y de devolver la cantidad prestada de una o varias veces en el

momento indicado en el contrato, si bien es frecuente la cláusula que prevé un

vencimiento anticipado cuando se produzcan determinadas circunstancias relativas a la

solvencia del deudor. (Pp.444-445).

No olvidemos que solvencia del deudor, es igual al riesgo crediticio, ese eventualidad

inminente a todo crédito; que vencido el plazo no llegue a darse el retorno

patrimonial, pero en el caso del préstamo bancario como actividad de intermediación

financiera, hay un ingrediente que le diferencia del préstamo no bancario, los recursos

que el banco ha colocado a través de la operación activa ya estudiada, provienen de las

Unidades de Gasto con Superávit (UGS), para decirlo con lenguaje más profano, del

dinero de los ahorrantes, he allí el detalle, que hace el establecimiento de cláusulas

muy particulares que busquen un temprana identificación y corrección del riesgo, las

cuales en ocasiones encontramos groseras, agresivas, inclinadas a favor del acreedor

bancario. El gran reto que se plantea la ciencia jurídica a mi modesto juicio, es la

ponderación entre normas tuitivas del usuario que brinden transparencia, buena fe,

freno a cláusulas abusivas, frente a normas que brinden a la institución bancaria en

caso de impagos, las herramientas necesarias para abortar de forma temprana los

riesgos en pos de la recuperación de los recursos que le fueron encomendados.

2.1.3. El contrato de apertura de crédito.

La diferencia más puntual en este tipo de contrato con respecto al préstamo es que el

desembolso por parte de la entidad bancaria no se realiza en un solo momento, para

satisfacer una necesidad de recursos inmediata; comprar el auto, pagar las vacaciones,

adquirir la vivienda.

Estamos ante una operación que permitirá al cliente o usuario fundamentalmente

disponibilidad de recursos, a fin de que sea el usuario quien establezca de acuerdo a su

necesidad de financiamiento los tiempos en que accederá a los fondos.

Bollin y Boneo (1997).

Es el contrato por el cual el banco se obliga, hasta una cantidad determinada y durante

cierto tiempo, a satisfacer las órdenes de pago que le diera el cliente; y también asumir

frente a terceros obligaciones dinerarias en cumplimiento de órdenes que le imparta el

acreditado.

El cliente conviene con el banquero, que en el caso que necesitará dinero éste se

compromete a proporcionárselo hasta una determinada suma por un tiempo cierto. Es

decir que siempre debe existir un término para la finalización del contrato. (p. 311).

Existe por parte de la entidad bancaria el cobro de una comisión por la disponibilidad

de ese crédito, comisión que de conformidad a los principios de información,

publicidad y transparencia, deberá encontrarse establecida en el contrato y se cobrará

independientemente se hago o no uso de los fondos, la duración será indefinida o por

un plazo determinado, lo usual que se encuentra en práctica es que aun teniéndose

periodos determinados opere una renovación automática. Operan desembolsos

sucesivos o estructurados de acuerdo a lo pactado permitiéndole al cliente un flujo de

recursos.

Digamos que Roberto, el propietario de la taberna, necesita contratar una línea de

crédito que le permita tener un grado de liquidez constante para el pago de sus

proveedores de vino, quesos y jamones ibéricos, el irá a su banco, quien luego de

realizar los análisis de historia crediticia, nivel de endeudamiento y capacidad de pago,

le concederá su línea de crédito, con el pago de una comisión. Pero Roberto no ha

solicitado un desembolso único que pagará en alícuotas, como sería el que necesitaría

para la compra de un frigorífico nuevo o ampliar la taberna. He allí la diferencia con el

préstamo. Roberto pagará a sus proveedores, recibirá los productos los vendrá en su

taberna y mientras recupera lo invertido paga al banco y recibe financiamiento para el

nuevo embarque, no tendrá que ir a solicitar un nuevo crédito por embarque.

Es decir la función económica en esta forma contractual es la disponibilidad de

recursos, pudiendo hacerse uso de ella en el tiempo pacto, permitiendo mayor

flexibilidad que el préstamo (Cortez, 2012).

Así pues, el contrato de apertura de crédito, no es un préstamo, ni un contrato

preparatorio al préstamo, su tipo es sui generis, un contrato principal y único cuyo

objeto es el crédito en sí mismo, como valor económico. (Sánchez y Sánchez,2012).

Son contratos de tipo consensual, onerosos, no hay crédito bancario sin la estipulación

de intereses.

Gallego (2003).

La apertura de crédito es un contrato consensual, se perfecciona por el mero

consentimiento, y bilateral, engendra obligaciones para ambas partes. Por una parte la

Entidad de Crédito se obliga a poner a disposición del cliente el importe del crédito en

la forma y tiempo convenidos; por otra, el acreditado se obliga a pagar la comisión de

apertura y al reembolso de las cantidades dispuestas y los intereses fijados. (p. 911).

Con rasgos bastante similares, pero con un carácter masivo, es el crédito otorgado a

través de tarjetas de crédito, de allí que la “Ley 515. Ley de Promoción y

Ordenamiento del Uso de la Tarjeta de Crédito (2005) en su art.5. Se refiere a modelos

de contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y emisión y uso de tarjeta de

crédito, por la especialidad particular de este tipo de contratos no les abordaré por

ahora, quedando como materia de futuros esfuerzos.

III La cláusula de interés en el contrato de operaciones activas.

Propio de la intermediación financiera con la que iniciamos este artículo, es la

ganancia que obtiene el intermediario mismo por colocar los recursos de la unidad con

superávit en la unidad deficitaria, y es que de otra forma no tendría sentido ni lógica

financiera captar recursos, pagar una tasa de interés pasiva por ello y no obtener a

cambio una ganancia.

El intermediario esperará un aumento en ese patrimonio desplazado a manos del

prestatario, ese incremento será en la parte correspondiente a los intereses,

distinguiéndolo entre la gratuidad y la lucratividad. (Herrera y Guzmán 2014).

¿Qué debemos entender por interés? .

Kauffman (1978) brinda un interesante concepto de lo que es el tipo de interés.

Es el precio de tomar o dar dinero a préstamo en forma de activo para poder usar su

poder de caudal de compra. Dado que el préstamo crea un crédito, el interés es el

precio de éste. El interés no es el precio del dinero, pues el dinero se vende cuando se

emplea en la compra de un bien o un servicio. (p. 179).

La definición antes citada nos apunta a que el interés no es más que el costo del crédito

mismo, de la operación activa, es lo que se paga por utilizar un capital ajeno, con la

promesa de retornarlo al vencimiento del plazo.

Con exactitud se debe entender que el significado de tasa de interés siendo el rendimiento

al vencimiento, la retribución, lo que los economistas entienden cuando se usa el

termino tasa de interés, los movimientos en las tasa de interés son vigilados a diario por

sus consecuencias para la salud de la economía y nuestras vidas, afectando nuestras

decisiones sobre consumir o ahorrar (Mishkin, 2015).

¿Y no es acaso la primera duda que buscamos disipar cuando se está en la etapa

precontractual de una operación activa? Saber la tasa de interés a la que contrataremos

el préstamo, a fin de saber el valor total de los mismos que pagaré al vencimiento y

tomar la decisión si la tasa del banco X o Y es más competitiva o si puedo soportar el

valor de tal crédito, claro está desde una perspectiva responsable de un usuario bien

informado.

Así que desde la perspectiva de quien obtiene el crédito, la tasa de interés es el valor

pagado por el crédito o el precio pagado por el uso del dinero, una especie de pago de

renta por el uso temporal del dinero (Ramírez, 2001).

Díez Picazo (2008) nos brinda una óptica tanto económica como jurídica en el

concepto de interés.

En términos económicos, se denomina “interés” al precio o remuneración que una

persona ha de pagar por la utilización o disfrute de bienes de capital de pertenencia

ajena. Como quiera que los bienes de capital constituyan factores de producción, su

utilización o disfrute proporciona beneficio por el cual debe pagarse un precio. En

términos jurídicos, sin embargo son intereses las cantidades de dinero que deben ser

pagadas por la utilización y el disfrute de un capital consistente también en dinero.

(p.319).

Tal y como señalaba al inicio de este apartado, no existiría mercado de crédito ni

negocio de intermediación financiera sin el devengo de intereses, nada en la vida nos

es dado, todo tiene un precio, un coste; el auto, la casa, la estancia en España, la

romántica cena, todo, así como todo, el crédito mismo que no es más que una

operación activa al amparo de un contrato, que también tiene su coste, expresado en el

interés.

3.1 Apuntes generales sobre los intereses en la operación activa.-

La regla per se en un contrato de operación activa dentro de una entidad bancaria es la

onerosidad, aun cuando pueden, con posterioridad, realizar condonaciones o dispensa

de los mismos, como el caso de los créditos saneados contra reserva por impago.

Innegable, luego de lo antes expresado, que los intereses en este tipo de operaciones

bancarias poseen una característica retributiva por el uso del capital de otro usado en

propiedad.

Un elemento que se utiliza para una clasificación del tipo de interés es atendiendo su

función económica, lo que implica intereses moratorios y compensatorios o

retributivos; los primeros de ellos son una sanción por la retención que el deudor hace

al dueño del capital, siendo una sanción resarcitoria; y los compensatorios son el pago

por uso (Barbier, 2008).

Se ha discutido si los intereses son accesorios al principal. No puedo dejar de

mencionar lo expresado por Martínez-Moya (2014), quien citando a varios autores

señala.

Desde la perspectiva de obligación esencial vrs secundaria.- si bien es cierto que en el

contrato de préstamo el pacto de intereses puede o no existir, no lo es menos que

existiendo dicho pacto, la prestación de intereses asumida por el prestatario constituye

causa del contrato para el prestamista de forma que la obligación de pago de los

intereses retributivos se alza en obligación tan principal o esencial como lo es la propia

devolución del capital. (p.66).

Lo expresado por Martínez Moya tiene sentido, lógica financiera y jurídica, por cuanto

no queda al albedrío del prestatario decidir si paga el capital, dejando al descubierto los

intereses, es mi criterio que ambos: principal e intereses, conforman una sola unidad

obligacional del deudor a favor del acreedor bancario.

En tal sentido, el art. 59. 1, de la ley de bancaria nicaragüense, congruente con lo

antes expresado señala: que el plazo de un préstamo no se entenderá prorrogado por

recibir abonos al principal o a los intereses insolutos, o por continuar recibiendo los

intereses pactados después del vencimiento.

Atendiendo a la permanencia de la tasa durante la vigencia del plazo, se habla de

interés de tasa fija e interés de tasa variable.

En cuanto a la tasa de interés fija, existe en nuestro ordenamiento jurídico la

prohibición de incrementarla de conformidad a lo establecido en el art. 57.11 de la Ley

bancaria nicaragüense.

El interés variable debe encontrarse consignado en la cláusula contractual, por lo

general es un interés que busca equilibrar el precio del crédito, pero debe contar con un

referente. Acá operan fluctuaciones, pudiendo ser teóricamente hacia el alzo o la baja.

Los principales indicadores como referencia son: Libor ((London Inter Bank Offered

Rate, tipo interbancario de oferta de Londres), El Euribor, Prime entre otros .En

nuestro mercado local los créditos hipotecarios o a largo plazo con tasa de interés

variable utilizan la Libor y en los créditos de consumo, verbigracia un crédito de

vehículo, algunos bancos utilizan la llamada “TABV” basada en un ponderado del

Banco Central. V.gr.

Intereses y comisiones. El presente préstamo devengará un interés del nueve por ciento

tasa variable 9.00% (4.67% TABV +4.33% Banco) revisable trimestralmente, tasa

mínima 9.00%-

Cortés (2012).

El interés puede ser fijo o variable, según que el mismo quede definitivamente

establecido en un tipo determinado o se haya pactado que el mismo pueda modificarse

a lo largo de la duración del contrato. El interés variable es muy frecuente en los

préstamos a largo plazo, y la finalidad de la cláusula es mantener el equilibrio

económico inicial durante toda la vida del contrato. En la práctica suele fijarse

añadiendo un margen o diferencial (spread) (0.5 por 100, 1 por 100 etc.) a algún índice

oficial o no. (v.gr., el EURIBOR) del precio del dinero para que de esta forma no quede

al arbitrio de ninguna de las partes su variación (p.196).

Este interés variable, con un mínimo a favor de la entidad bancaria, es conocido como

Cláusula Suelo su finalidad es limitar la tasa en caso de bajas de interés.

En cuanto a la capitalización de los intereses, se encuentra prohibida en la Ley

bancaria nicaragüense, salvo cuando por restructuración3 del crédito se conviniere

entre las partes (Art. 57.10).

Entonces siendo pacifica la opinión del devengo de un interés en las operaciones

activas de la intermediación financiera, queda la controversia de como fijar el mismo,

3 Se considerará un crédito como restructurado cuando los cambios en los términos y condiciones originalmente pactados sean motivadas por un deterioro en la capacidad de pago de los créditos por parte del deudor. (Art. 36. Norma sobre gestión de riesgo crediticio).

con la finalidad de evitar el enriquecimiento desproporcionado del acreedor y la

perpetuidad de la deuda para el usuario.

En necesario advertir que no pretendo tratar sobre teorías monetarias o económicas

con la finalidad de poder determinar el valor de la tasa de interés, sería temerario de

quien escribe hacerlo, sin embargo en términos generales y desde un enfoque del

derecho me esforzaré por verter un halo de luz.

3.2 La tasa de interés en el Sistema Bancario nicaragüense.

La ley bancaria nicaragüense establece dos disposiciones medulares al respecto.

Art. 50. Tasa de Interés. En los contratos que los bancos celebren con sus clientes, éstos

podrán pactar libremente las tasas de interés. Por consiguiente, quedan derogadas todas

las disposiciones legales que se opongan a este artículo.

Art. 51. En las obligaciones crediticias en situación de mora a favor de los bancos, estos

podrán cobrar adicional a la tasa de interés corriente, una tasa de interés moratoria que

no excederá el cincuenta por ciento (50%) de la tasa de interés corriente pactada,

siendo este el único interés adicional que se podrá cobrar en tal concepto.

Las disposiciones legales antes citadas nos indican la liberalidad en el pacto de

intereses, es decir los contratantes son quienes fijan el precio del crédito, no así en el

caso de los moratorios los cuales no pueden sobrepasar el 50 % de la tasa de interés

corriente.

Esto ha suscitado siempre la polémica respecto de si los intereses deben o no se

regulados. Pero si nos apuntamos a la regulación de los intereses, entendiendo como

tal, establecer un máximo permitido, habría que preguntarnos: ¿Cuál es? Si se regula,

ya no será el mercado puro de oferta y demanda que fijará la tasa de interés ¿entonces

quién? ¿La ley? ¿El juez?

El principio liberal de la autonomía de la voluntad de las partes, al tenor de nuestra ley

bancaria, sería el que prima al momento de estipular los intereses, es vano a mi juicio

decir que tal libertad se encuentra matizada por principios de defensa del consumidor o

usuario cuando la Ley 842 “Ley de Protección de los Derechos de las Personas

Consumidoras y Usuarias” (2013), en el art. 75, en relación a la regulación de

intereses, excluye de su ámbito de aplicación a las instituciones financieras autorizadas

y reguladas en sus leyes especiales, limitándose la tutela en dicha materia a los

principios de información previa y difusión de fórmulas de cálculo de intereses.

La liberalidad en materia de intereses, sin embargo, ha propiciado la aparición del

usurero que aprovechándose de la necesidad de los prestatarios, les imponía intereses

exorbitantes, siendo necesaria la intervención del legislador a fin de combatir la

inmoralidad en los negocios. (Martínez-Moya, 2014).

3.3 Derecho comparado; breve reseña a los intereses en la intermediación

financiera en España y Centroamérica.

En el derecho comparado se siguen dos sistemas fundamentales para la determinación

del interés o los tipos máximos: el primero de ellos, de carácter objetivo, como el

establecido en Francia en la Ley de usura del 28 de diciembre de 1966 o en el artículo

1146 del Código Civil de Portugal, que establecen ya el tipo máximo, ofreciendo

seguridad jurídica y conocimiento previo; y un sistema judicial como el alemán o el

italiano que deja en manos de los jueces la decisión sobre el acuerdo del usuario,

trayendo aparejada la nulidad del contrato (Martínez-Moya, 2014).

España establece la liberalidad de los intereses, consignada en el art. 315 del Código de

Comercio (1885).

Artículo 315. Podrá pactarse el interés del préstamo, sin tasa ni limitación de ninguna

especie. Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor.

En el mismo sentido se expresa la OM4 del 12 de diciembre de 1989 en su punto 1.

(1989)

Los tipos de interés de las operaciones activas y pasivas de las Entidades de crédito

serán los que libremente se pacten, cualesquiera que sean la modalidad y plazo de la

operación y la naturaleza del sujeto con el que se concierten, sin más excepciones que

las que para las Entidades de depósito y las Entidades oficiales de crédito se establecen

en el número segundo de esta Orden.

4 Orden del Ministerio de Economía y Hacienda.

Sin embargo, en España la jurisprudencia estima aplicable sin vacilación la ley de

represión de la Usura del 23 de junio de 1908, a través de la cual se declara nulo todo

contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal

del dinero y manifiestamente desproporcional con las circunstancias del caso (Gallego,

2003).

Es decir, España tiene por un lado una liberalidad en la tasa de interés, pero que no es

absoluta, ya que haciendo uso de la ley contra el préstamo usurario los tribunales de

justicia pueden entrar a examinar casuísticamente la desproporción del interés.

Martínez-Moya (2014) citando a Lacruz Berdejo (s/f).

Si los intereses son una retribución al acreedor de capital por verse privado de su

utilización y una especie de prima por el riesgo de impago, su cuantía económica

debería venir orientada por la situación del mercado de dinero y, en su caso, por

la intensidad del riesgo (solvencia del deudor, etc.); esta relatividad económica

debería conducir a su vez, a una libertad jurídica: la cuantía del interés sería la

libremente fijada, en cada caso, por las partes. Sin embargo, la diferente

situación en la que suelen encontrarse las partes en el contrato de préstamo,

concretamente la falta de libertad efectiva en que puede hallarse el prestatario,

indujo al legislador a poner un límite en la cuantía de los intereses

convencionales y a reprimir la usura. (p.76).

España sigue el sistema del control judicial, el cual es menos vallado que el sistema de

cláusulas techo o límites preestablecidos por la ley, que requerirán constantes reformas

para adecuarlas a nuevas realidades del mercado.

Un hecho transcendente que no puedo dejar de mencionar, sin entrar a profundizar

por razones de espacio, es la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 9 de mayo

de 2013, que declaró abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo en los créditos

hipotecarios, por defecto de transparencia derivado de la insuficiencia de información

para los usuarios, dicha sentencia sin embargo carecía de carácter retroactivo por

seguridad jurídica.

El 21 de diciembre del 2016 se produce sentencia del Tribunal de Justicia Europeo

(Gran Sala) declarando que las entidades financieras están obligadas a devolver lo

cobrado ilegalmente en concepto de cláusula suelo.

En la región centroamericana, Panamá en su ley bancaria “Decreto Ejecutivo N° 52

(2008),establece, de forma similar a la nicaragüense, no solo la liberalidad de la tasa de

interés sino además la inaplicabilidad de cualquier ley o norma que disponga una tasa

máxima.

ARTÍCULO 79. TASAS DE INTERÉS. Los bancos podrán fijar libremente el monto

de las tasas de interés activas y pasivas de sus operaciones, por lo que no les serán

aplicables otras leyes o normas que establezcan tasas máximas de interés

Guatemala, en su Decreto 19-02 Ley de Bancos (2002), no contiene el candado de

inaplicabilidad de cualquier disposición normativa que se le oponga, integrando en su

artículo los principios de publicidad y difusión.

ARTICULO 42. Tasas de interés, comisiones y recargos. Los bancos autorizados

conforme esta Ley pactarán libremente con los usuarios las tasas de interés, comisiones

y demás cargos que apliquen en sus operaciones y servicios. En ningún caso podrán

cargarse comisiones o gastos por servicios que no correspondan a servicios

efectivamente prestados o gastos habidos. En todos los contratos de índole financiera

que los bancos suscriban, deberán hacer constar, de forma expresa, la tasa efectiva

anual equivalente, así como los cambios que se dieran a ésta.

Honduras, en su ley bancaria “Ley de Instituciones Bancarias, Decreto 170-95” (1995),

no establece una liberalidad absoluta a las tasas de interés, remitiendo su monto a las

condiciones del mercado debidamente justificadas y aún más se establece la posibilidad

de que sean reguladas a través del Estado por medio del Banco Central de Honduras.

ARTÍCULO 48. Las tasas de interés serán determinadas por las instituciones del

Sistema Financiero en función de las condiciones prevalecientes en el mercado. Sin

embargo, cuando las circunstancias económicas lo justifiquen, el Banco Central de

Honduras podrá regularlas.

El Salvador, por su parte, regula los intereses en el Art. 64 del “Decreto 697 Ley de

Bancos (2011), estableciendo una liberalidad limitada e incorporando los principios de

difusión y la potestad constitucional al Banco Central de regularla en casos

excepcionales

Art. 64. Los bancos establecerán libremente las tasas de interés, comisiones y recargos;

sin embargo las políticas de variación de tasas de interés deberán informarse

previamente al Banco Central y éste podrá fijarlas solamente en los casos contemplados

en el Artículo 29 de la Constitución5 o en situaciones de grave desequilibrio del

mercado monetario y crediticio y por períodos no superiores a ciento ochenta días. Las

tasas de interés, comisiones y demás recargos que los bancos apliquen a sus

operaciones deberán ser hechas del conocimiento del público mensualmente o cuando

sean modificadas. Bajo ninguna circunstancia podrá un banco incrementarlos en las

operaciones activas o disminuirlos en las operaciones pasivas, sin que antes hayan sido

hechos del conocimiento del público.

Costa Rica, en cambio, regula la materia de los intereses de las instituciones reguladas,

en el Art. 1 de la “ Ley de Modernización del Sistema Financiero N° 7107” (2007) que

reforma el Art. 85 de la Ley del Banco Central de Costa Rica, leyéndose en su parte

conducente así.

Artículo 85.- En materia crediticia, la Junta Directiva tendrá las facultades descritas en

los incisos 1) y 2) siguientes y la obligación establecida en el inciso 3):

1º.-Regular las operaciones de crédito de las instituciones bancarias, públicas y

privadas, de modo general y uniforme, para lo cual podrá fijar:

a) Las tasas máximas de interés y de descuento que podrán cobrar los bancos a

sus deudores, así como los cargos máximos cobrables por comisiones u otros

conceptos.

Esta es la única nación centroamericana en la cual la tasa de interés en operaciones

bancarias es normada por el Banco Central, sin que deban mediar situaciones

excepcionales.

Conclusiones y Aportes.

He intentado a lo largo del presente estudio abordar de una manera sencilla la razón de

ser de la intermediación financiera y el papel de la entidad bancaria en ella. Sin este

sujeto el acceso al financiamiento sería precario y las unidades llamadas con superávit

de recursos tendrían este ociosamente guardado, cual avaro conserva su tesoro, pero

improductivo, para su consumo propio y alejado de las unidades deficitarias que le

necesitan para solventar sus necesidades de consumo e inversión; o en su defecto sería

más oneroso a como lo demuestra la realidad del mercado de crédito, en donde a pesar

de los pesares, el crédito bancario es el que presenta la tasa más competitiva. Siendo un

negocio que se nutre de los recursos provenientes de un sector de la ciudadanía y que

serán destinados a otro sector, en él se da una relación privada pero que trasciende al

ámbito público a través de las normas de regulación del Estado, amén del impacto

positivo que tiene el financiamiento para la economía de la nación, y, a su vez, el

impacto negativo que tiene el sobrendeudamiento.

Sobresale en la intermediación financiera la operación activa, término que encuentra

su materialización en un contrato de financiamiento que es a la postre el vehículo a

través del cual se colocan los recursos a las unidades con déficit. El Estado, sustentado

en el Derecho, procura por una inclusión de principios de publicidad y trasparencia a

través de una debida información al usuario de los servicios que se contratan, lo mismo

que el impedimento de cláusulas abusivas. Observándose en los últimos años un

avance mediante la publicación de normativas bancarias en pro de la transparencia que

están llamadas a ser un nuevo paradigma en los usos bancarios. Sin embargo, los

usuarios también están llamados a tener una actuación responsable, evitando la

cesación de pagos y haciendo uso de la información sobre el coste del crédito.

En materia del establecimiento de la tasa de interés dentro de las operaciones activas,

la liberalidad es absoluta en el sistema bancario nicaragüense, comparable únicamente

con Panamá, dejando sin efecto toda disposición en contrario, esta liberalidad

debemos entenderla tanto en los tipos de interés fijo como en los variables; es decir, en

este último caso la entidad bancaria podría pactar una “cláusula suelo” sin que se le

considerara abusiva, como es el caso en Nicaragua.

El resto de los sistemas jurídicos de la región oscilan entre una liberalidad matizada

con la posibilidad de regulación en base a situaciones excepcionales de emergencia, en

las que el Estado puede intervenir, reglas de mercado y sin el postulado que establezca

que “carecerá de valor cualquier normativa o disposición que diga lo contrario”. Por

su parte, el ordenamiento español, que también postula por la liberalidad en su Código

de Comercio y en una Ordenanza Ministerial, ha construido jurisprudencia en dos

sentidos que resultan interesantes: el primero de ellos postula queel Juez puede

determinar cuándo un interés dentro de la liberalidad resulta grosero o excesivo:

imaginemos un interés del cien por ciento (100%) , para ello el Juez se basa en estudios

comparativos de mercado a fin de tener una aproximación al valor del crédito; y una

segunda línea jurisprudencial es la que se refiere a la cláusula suelo, en el caso de las

hipotecas es considerada abusiva reafirmado así por el Tribunal Europeo de Justicia.

Si partimos que no hay derechos absolutos, considero que nuestra ley bancaria debería,

en base al principio de proporcionalidad, establecer una liberalidad matizada; sin la

advertencia de que toda norma o disposición que diga lo contrario se tendrá como no

puesta o derogada. La incorporación de tal principio, impondría pautas de decisión a

los órganos estatales, (especialmente al administrador de Justicia), armonizando la

satisfacción de los sujetos, realizando un examen que permita en lo posible eliminar la

arbitrariedad subjetiva y procurar una solución racional (Sánchez Gil, 2004).

La proporcionalidad, es la respuesta natural a una liberalidad sin frontera, que

permitiría a la entidad bancaria luego del costo de financiación mostrar acorde con las

reglas del mercado la porción retributiva de la tasa de interés. Sería a mi juicio el

eslabón faltante entre la salvaguarda de los derechos del acreedor bancario y los del

usuario. La proporcionalidad es el instrumento más eficaz en la ponderación de

aquellos derechos concurrentes en situaciones concretas (López González. 2016).

Sánchez, Gil (2004), refiriéndose a tal principio señala; “La proporcionalidad es una

cualidad percibida por el ser humano en la naturaleza y comprobada formalmente a

través de procedimientos matemáticos y serias investigaciones. Consiste en una

relación adecuada entre cosas diversas, y evoca las ideas de “orden” y “armonía” entre

ellas” (p 9).

En la percepción de la colectividad nicaragüense, actualmente se carece de esta

armonía, por cuanto adicional a la liberalidad establecida en el art. 50 de la ley

bancaria nicaragüense, se encuentra la advertencia de derogación de toda disposición

que se le oponga; convirtiendo la liberalidad en un sinónimo de absolutismo y tránsito

a tentaciones de arbitrariedad, alejándose de la ponderación, en la que el derecho

busca compensar las diferencias entre quienes no tienen a priori las mismas

condiciones económicas al momento de contratar.

Una liberalidad proporcionada a reglas del valor del crédito, no estoy en mi conclusión

abogando por la supresión del libre mercado, antes bien la trasparencia es una forma

de generar confianza de allí que me decanto por la incorporación al principio de

proporcionalidad dentro de la fijación de la tasa de interés sin abandonar el libre

mercado. Ya que de por si resulta inútil la propia redacción del texto de la ley; no

puedo dejar de interrogarme ¿Sería natural, ponderado, armónico, bajo la letra del

artículo 50 de la ley bancara nicaragüense, una tasa de interés del doscientos por

ciento? La respuesta evidentemente ha de ser. No. El ejercicio de la libertad (la de

mercado) no estaría siendo negado, más si implicaría una mesura dentro de la norma,

en pos de una moderación. (Fernández Nieto. 2016).

A manera de ejemplo. El artículo 50 de la ley bancaria nicaragüense en esa búsqueda

de lo razonable y natural podría rezar.

Artículo 50. Tasas de Interés- En los contratos que los bancos celebren con sus

clientes, éstos podrán pactar libremente las tasas de interés; la cual será proporcional a

las condiciones prevalentes del mercado”.

Esta propuesta mantendría la liberalidad en el sistema, pero dentro de la mesura

señalada por Fernández Nieto. Remitiéndonos a las condiciones del mercado

fenómeno que al fin y al cabo es al que le corresponde ser marco referencial para él

establecimiento de la misma.

En lo que respecta a los intereses variables, no hay disposición legal que prohíba la

llamada cláusula suelo, antes bien, la variación de la tasa de interés está catalogada

como un riesgo para la entidad bancaria establecida en la “Norma Sobre Gestión de

Riesgo de Tasa de Interés” (2005) definiéndolo como la exposición que tenga la

condición financiera del banco ante movimientos adversos en las tasas de interés que

afecten el valor económico del capital. Es en esta normativa bancaria donde

encontraría su sustento la cláusula suelo. Sin embargo, se encuentra atada a fórmulas

matemático financieras que escapan al entendimiento del usuario promedio, razón por

la cual el Tribunal Supremo Español (TSE) basó el fallo abordado en líneas anteriores.

Mi posición al respecto es que en los créditos a largo plazo y en los que medie una

garantía como mitigante de riesgo, debemos aplicar un principio de equidad que a la

postre nos vuelve al principio de proporcionalidad, prohibiendo en ellos el

establecimiento de una cláusula suelo. En la tasa de interés variable de la entidad

bancaria, existen dos componente; el coste del crédito o financiación y el componente

anclado a un referente internacional o nacional, si bien el primero de ellos debería ser

inamovible, el segundo de ellos que está llamado a fluctuar, actualmente el usuario

asume el riesgo hacia el alta, bajo el principio de proporcionalidad y justicia, tal riesgo

debería ser compartido por ambos sujetos de la intermediación.

Finalmente no es a las ciencias jurídicas, como tal, a quien le corresponderá en última

ratio fijar una tasa de interés, sino que es al mercado y a la serie de variantes que se dan

en el valor del capital expresado en la tasa. El derecho en todo caso será lo que da

forma y sustenta tales reglas de mercado, a través de la norma, pero no se discute que

al Derecho le corresponde crear reglas de armonía que permitan la equidad, la

asunción de los sujetos débiles a un mayor plano frente a quienes ostentan posiciones

de poder, a fin de garantizar la convivencia y el desarrollo de la sociedad organizada.

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