Udine, 1° ottobre 2010

La legittimità dei trust interni

Mara Costantino

Due presupposti

- 1. Il dato normativo

CONVENZIONE DELL’AJA DEL 1985Relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro

riconoscimento

- 2. la giurisprudenza

DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

FONTI:Diritto interno Norme di diritto internazionale privato. Per

l’Italia la L. 218/1995.Diritto internazionale privato

convenzionale

Diritto internazionale privato convenzionale

FONTE Convenzioni internazionaliOBIETTIVO Certezza del diritto nei rapporti

aventi connessioni internazionali.

l’opportunità che situazioni non totalmente interne ai singoli Stati vengano disciplinate in maniera uniforme ha indotto i vari Stati a dotarsi di

REGOLE COMUNI

Tre tipologie per tre diverse funzioni:

1. Convenzioni di diritto sostanziale uniforme: offre disciplina materiale in determinate fattispecie;

2. Convenzioni di conflitto: offrono criteri di collegamento per individuare la legge applicabile a fattispecie che presentano carattere di transnazionalità. Sostituiscono i criteri di collegamento posti dalle norme di diritto internazionale privato nazionale.

3. Convenzioni sul riconoscimento di sentenze straniere, indicano i requisiti in presenza dei quali una Sentenza è riconosciuta nell’ambito degli Stati contraenti. Si sostituiscono alle norme processuali del singolo Stato in materia di riconoscimento.

Entrata in vigore ed adattamento del diritto interno al diritto convenzionale

Sul piano internazionale Le Convenzioni entrano in vigore mediante la ratifica.

Sul piano interno le Convenzioni diventano legge per l’ordinamento e sono applicabili da parte dei Giudici mediante una Legge dello Stato che riproduce il testo della Convenzione (c.d. adattamento ordinario) oppure rinvia alla Convenzione (c.d. ordine di esecuzione).

Le Conv. internazionali prevalgono sull’ordinamento interno

- Art. 10 Cost. - Art. 2 L. 218/1995 “Le disposizioni della presente legge non

pregiudicano l’applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l’Italia”.

Le Convenzione Dell’Aja del 1° luglio 1985

Ratificata con L. 364/1989. Sviluppato un regime internazionalprivatistico

proprio dei trusts per cui il nostro paese si è impegnato, ai sensi dell’art. 11 della Convenzione, a dare riconoscimento agli effetti dei trusts che posseggono le caratteristiche di cui all’art. 2 della stessa Convenzione nonostante l’ordinamento non abbia una disciplina interna generale della materia.

Introdotto ammissibilità nel nostro ordinamento dei c.d. “trusts interni”.

TRUSTS INTERNI

<<negozi, appartenenti al genus “trust”, i quali non potrebbero venire validamente in essere in forza della legge individuata attraverso i criteri di collegamento offerti dalla regole ordinarie di diritto internazionale privato, ma che tale validità ottengono perché il disponente sottopone il negozio istitutivo ad una diversa legge, da lui scelta>>

TRUSTS INTERNITrust • istituito in Italia;• da soggetti ivi residenti;• su beni siti in Italia;• a favore di beneficiari ivi residenti;• con Trustee residente in Italia ove svolge

l’amministrazione dei beni in trust.

Questione dell’ammissibilità dei “trusts interni” ha dato adito ad un dibattito molto acceso, oggi definitivamente superato.

Caratteristiche della Convenzione

• Convenzione di conflitto: individuazione della legge applicabile al trust e riconoscimento di quest’ultimo.

• Fatta eccezione che per due articoli, che vengono definiti quali norme di diritto sostanziale uniforme: gli art. 2 e 11.

NORME DI DIRITTO SOSTANZIALE UNIFORME

I citati articoli 2 e 11 non riguardano solamente la legge applicabile, bensì dettano una disciplina uniforme per tutti gli Stati aderenti in tema, rispettivamente, di :

1. individuazione delle situazioni regolate dalla Convenzione, enunciando gli elementi che caratterizzano il trust;

2. effetti minimi gli Stati si obbligano a riconoscere ad un trust (Art. 11 comma II).

DIBATTITO Una Convenzione di diritto internazionale privato si applica solamente a

fattispecie che rivestono carattere di estraneità.

I “trusts interni”, non manifestando alcun profilo di transnazionalità, non ricadrebbero nella disciplina della Convenzione.

Tuttavia tale opinione non trova conforto nel testo della Convenzione che:• non esclude i “trusts interni”.• precisa in modo chiaro i tratti distintivi del fenomeno, Art. 2;• delimita in modo esplicito il proprio campo di applicazione Artt. 1-5 ;

Al contrario la scelta (art. 6) di una legge straniera applicabile, rispetto alla quale vi è ampia libertà del disponente introduce:

l’ elemento di estraneità sufficiente il criterio di collegamento con il diritto straniero

AMBITO DI APPLICAZIONEART. 1La presente Convenzione determina la legge

applicabile ai trust e ne regola il riconoscimento.

ART. 2Ai fini della presente Convenzione per trust

s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente- con atto tra vivi o mortis causa- qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato.

Il trust è caratterizzato dai seguenti elementi:a) I beni in trust costituiscono una massa

distinta e non sono parte del patrimonio del trustee;

b) I beni in trust sono intestati al trustee o ad altro soggetto per conto del trustee;

c) il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trust. (…)

Nessun limite al campo di applicazione al di là di quanto previsto nelle norme riportate.

Non sono richiesti elementi soggettivi o oggettivi di internazionalità.

Non si possono escludere i “trusts interni” dal campo di applicazione della Convenzione medesima.

AMBITO DI APPLICAZIONE

ART. 3La Convezione si applica ai soli trust istituiti volontariamente e provati per iscritto.

ART. 5La Convenzione non si applica qualora la legge specificata al capitolo II non preveda l’istituto del trust o la categoria di trust in questione.

TRUST ESPRESSAMENTE ISTITUITO; PROVATO PER ISCRITTO

ISTITUTO CONOSCIUTO DALLA LEGGE REGOLATRICE SCELTA DAL DISPONENTE

Articolo 5Non vieta certo i “trusts interni”, stabilisce che la Convenzione non può trovare applicazione:

qualora un trust venga istituito senza che possa individuarsi la legge che lo regolamenti;ovvero quando manca una scelta o in caso di scelta errata i criteri di collegamento portino ad una legge che non prevede l’istituto del trust.

La norma vuole evitare che il trust si collochi in un vuoto normativo.

La scelta di una legge regolatrice che prevede l’istituto del trust manterrà piena validità e condurrà senz’altro all’applicazione della Convenzione.

LA SCELTA DELLA LEGGE REGOLATRICE

ART. 6 Il trust è regolato dalla

legge scelta dal disponente. La scelta deve essere espressa oppure risultare dalle disposizioni dell’atto che istituisce il trust o ne fornisce la prova, interpretate, se necessario alla luce delle circostanze del caso.Qualora la legge scelta in applicazione del precedente comma non preveda l’istituto del trust o la categoria di trust in questione, tale scelta è senza effetto e verrà applicata la legge di cui all’art. 7

Compiuta espressamente

Implicita: desunta dai termini impiegati nell’atto istitutivo.

Assoluta libertà da parte del disponente.

Norma non pone alcun limite, né soggettivo, né obbiettivo, al potere di scelta attribuito al disponente.

Caratteristiche della scelta

La scelta del disponente in base all’art. 6 deve, però, ricadere su un ordinamento che conosce l’istituto del trust o il tipo di trust prescelto, poiché diversamente la scelta non avrà alcun effetto e si individuerà la legge applicabile sulla base dei criteri di collegamento previsti al successivo art. 7.

Il disponente ha scelto la legge regolatrice?

SI

SI APPLICA LA CONVENZIONE

SI

Questa legge conosce il trust in

questione?

Ordinamento che presenta il

collegamento più stretto

Questa legge conosce il trust in

questione?

NON SI APPLICA LA

CONVENZIONE

NO

SI

NO

NO

Il riconoscimento dei trusts

Gli Stati ratificanti hanno assunto l’obbligo di riconoscere nel proprio ordinamento gli effetti dei trusts: che posseggono le caratteristiche di cui all’art. 2 garantendo gli effetti minimi di cui all’art. 11 II comma.

Articolo 11“Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo precedente sarà riconosciuto come trust.”

Tale riconoscimento implica, quanto meno:• che i beni in trust rimangano distinti dal patrimonio personale del trustee;• che il trustee abbia la capacità di agire ed essere convenuto in giudizio;• di comparire in qualità di trustee, davanti a notai o altre persone che rappresentino un’autorità pubblica.

Articolo 11• Che i creditori personali del trustee non possono

rivalersi sui beni in trust;• Che i beni in trust siano segregati rispetto al patrimonio

del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di suo fallimento;

• Che i beni in trust non rientrano nel regime matrimoniale o nella successione del trustee;

• Che la rivendicazione sia permessa nella misura in cui il trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia confuso i beni del trust con propri o ne abbia disposto. Tuttavia i diritti e gli obblighi di un terzo possessore dei beni sono disciplinati dalla legge applicabile in base alle norme di conflitto del foro.

La pubblicità dei trustFondamentale aspetto dell’opponibilità ai terzi degli effetti del trust, nei casi in cui vengano trasferiti in trust beni che sono iscritti in pubblici registri.

L’art. 12 stabilisce la facoltà del trustee, che intenda registrare beni mobili o immobili, di richiedere l’iscrizione nella sua qualità di trustee, o in qualsiasi modo atto a rivelare l’esistenza del trust.

Tale norma è stata introdotta con particolare riferimento ai paesi di civil law. Alla facoltà attribuita al trustee di richiedere l’iscrizione corrisponde il preciso obbligo dei soggetti deputati alla pubblicità.

L’articolo in disamina impone senz’altro allo Stato contraente di dare pubblicità al trust quando abbia ad oggetto determinate categorie di beni.

Nel nostro ordinamento tale pubblicità determina gli effetti di cui all’art. 11, effetti che -lo ricordiamo- lo Stato si è obbligato a riconoscere laddove un determinato atto sia qualificabile come trust a norma della Convenzione.

Articolo 13Se il disponente sceglie una legge regolatrice che prevede l’istituto del trust, la Convenzione è pacificamente applicabile con l’obbligo per lo stato contraente di riconoscere gli effetti del trust.Resta però salvo quanto disposto all’art. 13. Tale norma di chiusura introduce la facoltà (non l’obbligo) di non riconoscere effetto al trust.La dottrina maggioritaria ha affermato che l’articolo in esame è rivolto ai giudici ed attribuisce loro il potere di non riconoscere effetti ad un “trust interno”, quando ritenga il trust non meritevole di riconoscimento in quanto venga utilizzato in frode alla legge.

Tale articolo consente al giudice di non riconoscere il trust regolato dalla legge straniera: quando ravvisi un evidente intento abusivo. quando la scelta appaia non giustificata da alcun interesse meritevole di tutela.

I trust interni alla prova della giurisprudenza

I trust interni sono stati messi alla prova per la prima volta dalla giurisprudenza in relazione all’ammissibilità dei medesimi, ancorché si tratti di un tema ormai ampiamente superato.

La Sentenza del Tribunale Bologna 1.10.2003

E’ stata presa ormai quale punto di riferimento dagli altri Giudici, offre ottimi spunti didattici perché ha una motivazione molto estesa e dettagliata. Conferma e rafforza la tendenza della giurisprudenza maggioritaria.

La Sentenza del Tribunale Bologna 1.10.2003

La controversia verteva tra due coniugi, uno dei quali aveva istituito un trust conferendovi le proprie quote di comproprietà su alcuni cespiti immobiliari in comunione legale.

(La sentenza stessa evidenzia come non siano emersi intenti frodatori del marito- convenuto, né la moglie-attrice ha sostenuto che vi fosse uno scopo truffaldino - infra)

La Sentenza del Tribunale Bologna 1.10.2003In principalità la moglie-attrice chiedeva la declaratoria di invalidità o irriconoscibilità del trust

In subordine che ne derivasse il travolgimento di tutti gli atti dispositivi compiuti dal marito, di cui si chiedeva l’annullamento.

I motivi allegati riguardavano:a. la presunta non riconducibilità del trust de quo

alla Convenzione dell’Aja, in quanto trust “domestico” privo di elementi di estraneità, disciplinato dalla legge inglese ad libitum dal disponente.

b. il presunto contrasto degli effetti dell’istituto (segregazione) con le norme imperative ed inderogabili del sistema interno (art. 2740 cc)

La Sentenza del Tribunale Bologna 1.10.2003

Il Giudice bolognese afferma come sia ampiamente superata la tesi della contrarietà all’ordinamento italiano del trust e la conseguente irriconoscibilità.Conferma si trova nel dibattito dottrinario e nelle numerose pronunce giurisprudenziali che, quasi unanimemente hanno affermato:

LA COMPATIBILITA’ CON IL NOSTRO ORDINAMENTO.

La ratio della Sentenza Bolognese

Il Giudice ha affermato che:• La legge di esecuzione attribuisce efficacia di norma di rango primario alla Convenzione espressione della volontà del legislatore di dare pieno ingresso ai trust nel nostro ordinamento.• sempre il legislatore all’art. 2 stabilisce quali sono le caratteristiche del trust ed attribuisce al trust una causa tipica, riconoscendo la meritevolezza degli interessi tutelati con il trust.

La ratio della Sentenza BologneseIl Giudice ha affermato che:•La Cass. Civile (Sentenza n. 10612 del 9.10.1991) non esclude la configurabilità di negozi traslativi atipici, purché sorretti da causa lecita.•Incondizionata libertà attribuita al disponente circa la scelta della legge regolatrice (art. 6).•Preferenza per la legge straniera elemento sufficiente di estraneità.•L’art. 5 sancisce che l’opzione del disponente , purché ricada su una legge che conosce il trust, può prescindere dal:

–Luogo di amministrazione del trust–Ubicazione dei beni in trust–Residenza/domicilio del trustee–Luogo in cui lo scopo deve essere realizzato

L’ammissibilità dei trust interniIl ragionamento appena svolto chiarisce che l'applicabilità

della Convenzione prescinde dal collegamento più stretto con un ordinamento la cui legge conosce i trust, ed afferma l’ammissibilità dei trust interni

Definiti attraverso i criteri previsti dall'art. 7 (luogo di

amministrazione del trust designato dal disponente, ubicazione dei beni trasferiti, domicilio del trustee, luogo dove doveva essere realizzato lo scopo del trust)

La legge straniera è sufficiente elemento di estraneità.

Interpretazione dell’art. 13L’articolo viene inquadrato come norma residuale e di tutela estrema.Ha ritenuto, correttamente, che si tratti di una disposizione rivolta agli organi giurisdizionali i quali potranno negare il riconoscimento ad un trust interno solo nel caso in cui rinvegano un intento abusivo e lo ritengano non meritevole in quanto utilizzato in frode alla legge.

L’art. 2740 c.c.Non può essere negato il riconoscimento invocando la contrarietà dell’effetto tipico del trust (la segregazione) al principio dell’unitarietà della garanzia patrimoniale:

1. NON E’ UNA NORMA IMPERATIVA

2. L’effetto segregativo è espressamente previsto dalla Convenzione all’art. 11 che è norma di diritto materiale uniforme.

3. Deroga all’art. 2740 è stata espressamente introdotta dalla L. 364/1989 (di esecuzione della Convenzione).

Le norme del codiceche dimostrano come l’art. 2740 non è principio di ordine pubblico economico ed è anzi derogato:

Patrimoni destinati ad uno specifico affare (2447)acquisti del mandatario senza rappresentanza (1707)fondo patrimoniale (167)Assicurazione sulla vita (1923)Eredità beneficiata (490)Fondi speciali per la previdenza ed assistenza (2117)

Pronunce sulle formalità pubblicitarie

La giurisprudenza di merito, adita in sede di reclamo, ha imposto oramai svariate volte ai conservatori di non negare la formalità pubblicitaria che, oltre ad essere prevista dall’art. 12 costituisce un indispensabile strumento per attuare e garantire la segregazione, senza la quale verrebbe meno la stessa possibilità di riconoscere validamente il trust in Italia.

Legittimità/ ConclusioniI trusts (anche interni) producono effetti nel nostro ordinamento in virtù della Convenzione dell’Aja, ratificata e pienamente operante.

Per garantire il riconoscimento degli effetti “trusts interni” sarà, tuttavia, necessario verificare di volta in volta: il rapporto tra le norme della legge regolatrice scelta dal disponente e le norme del nostro ordinamento;la meritevolezza e legittimità degli interessi che si intendono perseguire.