TUTTI I DIRITTI RISERVATI - Edizioni Simone7/2 • Schemi e schede di diritto processuale penale 8/3...

TUTTI I DIRITTI RISERVATI

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Della stessa collana:

1/3 • Schemi e schede di diritto del lavoro2/3 • Schemi e schede di diritto pubblico e costituzionale3/4 • Schemi e schede di diritto penale4/2 • Schemi e schede di diritto amministrativo5/2 • Schemi e schede di diritto privato6/4 • Schemi e schede di diritto commerciale7/2 • Schemi e schede di diritto processuale penale8/3 • Schemi e schede di diritto processuale civile12/2 • Schemi e schede di scienza delle finanze21/3 • Schemi e schede di istituzioni di diritto romano32/2 • Schemi e schede di dirito ecclesiastico39/2 • Schemi e schede di economia aziendale44/1 • Schemi e schede di economia politica46/3 • Schemi e schede di diritto internazionale47/5 • Schemi e schede di diritto dell’Unione europea

Altri sussidi per l’esame di diritto internazionale privato

45/1 • Compendio di diritto internazionale privato e processualeE7 • Diritto internazionale privato (Codice esplicato)

Il testo è stato curato dalla dott.ssa Arianna Catta

Revisione redazionale a cura della dott.ssa Emma Cosentino

Il catalogo aggiornato è consultabile sul sito internet: www.simone.it

Finito di stampare nel mese di giugno 2013da «CBL Grafiche s.r.l.» - Napoli

per conto della SIMONE S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80133 - Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

PREMESSA

Gli Schemi e Schede di Diritto internazionale privato offrono, a quanti si appresta-no ad affrontare questa complessa disciplina in vista di esami e concorsi, un uti-le supporto per il ripasso e il perfezionamento della propria preparazione, fornen-do una sintesi delle tematiche essenziali.

Anche questa nuova edizione è corredata di tre rubriche che consentono una più agevole lettura degli istituti:

— Osservazioni, nella quale vengono puntualizzati concetti, spesso oggetto di dibattito in dottrina e in giurisprudenza, che costituiscono il leit motiv per en-trare nel vivo della materia;

— Differenze, che analizza aspetti particolari degli argomenti, stimolando il con-fronto fra i diversi istituti;

— In sintesi, che offre un quadro riepilogativo, in chiave critica, degli argomenti affrontati nei precedenti paragrafi o capitoli.

Il testo, per come è stato concepito, si presta al ritaglio e all’inserimento delle sin-gole tavole nel proprio manuale o blocco di appunti presi alle lezioni, in modo da avere sempre a disposizione, accanto alla trattazione espositiva, quella sistema-tica, particolarmente utile in fase di ripasso.

L’opera, pur privilegiando gli aspetti istituzionali più frequentemente oggetto di do-manda d’esame, è inoltre aggiornata alle più recenti novità normative, tra le qua-li si segnalano:

— il Reg. UE 650 del 2012 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al ri-conoscimento ed all’esecuzione delle decisioni e degli atti pubblici in materia di successioni;

— il Reg. UE 1215 del 2012 (cd. Bruxelles I bis), destinato a sostituire interamen-te il precedente regolamento CE 44/2001, sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.

Si è fatto cenno, inoltre, anche alle norme nazionali che hanno dei riflessi inter-nazionalprivatistici, come la L. 219/2012 sull’eliminazione di ogni residua discri-minazione tra i figli.

PARTE PRIMA

Parte generale

Sezione I - la disciplina generale

Capitolo Primo: nozione e sviluppo storico ...................................... Pag. 9

1 Nozione • 2 Sviluppo storico

Capitolo Secondo: le fonti del DIP .................................................... » 15

1 Generalità • 2 Fonti interne • 3 Fonti esterne • 4 Rapporti tra le fon-ti • 5 Fonti consuetudinarie: la lex mercatoria

Capitolo Terzo: la norma del DIP ...................................................... » 21

1 Nozione, funzione e struttura • 2 La qualificazione • 3 Il depecage

Capitolo Quarto: I criteri di collegamento ......................................... » 25

1 Nozione e classificazione • 2 Concorso di criteri • 3 Il criterio della cittadinanza • 4 I criteri della localizzazione • 5 Il criterio della volon-tà

Capitolo Quinto: Il funzionamento del sistema di DIP: il richiamo ad un altro ordinamento .............................................................. » 33

1 L’attività del giudice italiano nell’esame della fattispecie con ele-menti di estraneità • 2 La ricerca dell’ordinamento straniero • 3 Il rin-vio • 4 Gli ordinamenti plurilegislativi • 5 Interpretazione e applicazio-ne della legge straniera

Capitolo Sesto: Mancato funzionamento delle norme di DIP .......... » 39

1 Le norme di applicazione necessaria e l’ordine pubblico • 2 Altri li-miti

Sezione II - Il diritto processuale internazionale

Capitolo Settimo: la giurisdizione ...................................................... » 45

1 Nozione • 2 I principi fondamentali del diritto internazionale proces-suale • 3 La giurisdizione internazionale del giudice italiano

Capitolo Ottavo: efficacia di sentenze e atti stranieri ...................... Pag. 57

1 Il principio della parità tra giurisdizioni • 2 La disciplina della mate-ria • 3 Cenni alla disciplina dell'Unione europea

Sezione III - Il diritto dell'Unione europea

Capitolo Nono: Il diritto privato internazionale comunitario ............ » 69

1 Introduzione • 2 Il regolamento 1346/2000 • 3 Il regolamento 44/2001 (Bruxelles I) • 4 Il regolamento 2201/2003 (Bruxelles II) • 5 Il regola-mento 805/2004 • 6 Il regolamento 1896/2006 • 7 Il regolamento 861/2007 • 8 Il regolamento 1393/2007 • 9 Il regolamento 650/2012

Sezione Ila disciplina generale

Capitolo 1 - Nozione e sviluppo storico • 9

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nOzIOne e svIlUPPO stOrICO

1 nozione

Tutte le volte in cui occorre regolamentare un rapporto tra privati che presenta caratteristiche di transnazionalità rispetto ad un determinato ordinamento (i cosiddetti: elementi di estraneità) è ne-cessario ricorrere al diritto internazionale privato (di seguito: dip), ossia a quell’insieme di norme di di-ritto interno che regolano la fattispecie solo indirettamente, avendo ad oggetto l’individuazione del-la legge concretamente applicabile al caso, attraverso l’utilizzo di specifici criteri che collegano quel rapporto ad un determinato ordinamento giuridico (criteri di collegamento).

Ad es: se Tizio, cittadino italiano, è coniugato con Caia, cittadina cinese, e la loro residenza abi-tuale è in Francia, quale sarà la legge applicabile ai loro rapporti patrimoniali? Oppure: quale legge regolamenterà un acquisto on-line da parte di un consumatore residente in Germania?

La mobilità che caratterizza sempre più la vita dell’uomo contemporaneo comporta una domanda di uniformità e di certezza delle soluzioni giuridiche che trova risposta, attualmente, sotto un duplice profilo: nei rapporti tra Stati membri, cresce la produzione di norme comunitarie di dip (regolamenti) per l’esigenza di creare un mercato comune garantito; nei rapporti internazionali tra Stati è sempre più frequente il ricorso allo strumento pattizio (convenzioni) con la predisposizione di norme di dip ma-teriale, che provvedono a regolamentare direttamente la fattispecie, dettando esse stesse la discipli-na, anziché indirettamente, attraverso il richiamo all’ordinamento concretamente applicabile.

Il dip è:

CC diritto interno

CC che regola rapporti tra privati con elementi di estraneità

CC richiamando l’ordinamento concretamente applicabile, attraverso criteri di collegamento

Differenze

Il dip si differenzia dal:

— diritto internazionale pubblico, in quanto quest’ultimo non appartiene al diritto interno e si occupa di regolare i rapporti tra i soggetti internazionali (Stati, in massima parte, ma non solo);

— diritto penale internazionale e diritto amministrativo internazionale, che sono norme di di-ritto interno atte a regolare le fattispecie sulla base del principio di territorialità quale espres-sione della sovranità dello Stato;

— diritto processuale internazionale, che rappresenta quel complesso di norme di diritto interno che provvedono direttamente alla risoluzione delle questioni con elementi di estraneità, ad es. norme che stabiliscono i limiti della giurisdizione dello Stato o l’efficacia di atti processuali stranieri.

2 sviluppo storico

Origini

CC Denominazione • il nome «diritto internazionale privato»,

si deve allo storico J. Story, nel 1834

CC Cause

• intensificarsi di relazioni e commerci di ca-rattere transnazionale con conseguente aumento delle esigenze di garanzia e del-le richieste di tutela

Capitolo 1

10 • Parte Prima - Parte generale

Impostazioni

CC tendenze universalistiche: partendo dall’idea della parità tra tutti gli ordi-namenti si ricerca un’uniformità di soluzione mediante il ricorso a principi condivisi

CC tendenze particolaristiche: prevale la considerazione per l’interesse na-zionale con abbandono di ogni ipotesi di concertazione per il contenuto del-la norma di conflitto, di sola origine statale

CC tendenze intermedie: le norme di conflitto sono di origine interna, ma c’è il tentativo di mediare il particolarismo con il ricorso a studi di diritto compa-rato e con l’adozione di convenzioni internazionali che consentono l’unifor-mità

2.1 • Evoluzione storica

le origini

CC Impero romano

• per la regolamentazione delle relazioni commerciali e dei rapporti in genere, tra coloro che erano cittadini romani e coloro che erano privi del requisito della cittadi-nanza, venne elaborato lo ius gentium

CC Caduta dell’impero

• le varie popolazioni barbariche concorse-ro alla nascita di una sorta di principio del-la personalità del diritto: ogni popolo era sottoposto alle leggi della sua razza, indi-pendentemente dal posto in cui si trovava e da chi controllava il regno

CC Secolo IX

• la nascita del Sacro Romano Impero orga-nizzato sul sistema feudale condusse all’applicazione della legge territoriale in-dipendentemente dall’origine o dalla pro-venienza etnica dei soggetti coinvolti

CC Nascita delle città

• l’intensificarsi delle relazioni commercia-li su un territorio sempre più frammenta-to politicamente contribuì allo sviluppo di un sistema di matrice dottrinaria e giuri-sprudenziale di regolamentazione dei traffici. Sempre più frequentemente sor-gevano difficoltà in ordine alla eventuale applicazione delle legislazioni locali (gli statuti). Fu essenziale l’apporto delle Università e dei glossatori (tra cui ac-cursio) che intrapresero un progetto di rivalutazione del Corpus giustinianeo. Si-gnificativo risultò l’apporto di Bartolo di sassoferrato (1314-1357) il giurista con-siderato il padre della nascente scienza del dip


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le origini

CC Fino al XVIII secolo • distinzioni

— statuti reali (che si occu-pavano dei beni presenti sul territorio)

— personali (valevoli per le persone che vivevano nel territorio, se erano origi-narie del posto)

— misti (relativi alle azioni compiute nell’ambito del territorio)

CC Dal XIX secolo • la nascita dello stato moderno ebbe come

effetto la nazionalizzazione delle norme di risoluzione delle questioni transnazionali

la concezione moderna

CC Apporto di Story (1779-1845)

• Commentaries on the Conflict of Laws, Fo-reign and Domestic (1834), relativo alle problematiche afferenti al diritto inglese in ordine ai conflitti di legge

• denominazione diritto internazionale pri-vato

• lo Stato deve acconsentire, in maniera espressa o tacita ma sempre con un suo atto d’autorità, all’applicazione di una leg-ge straniera nel suo territorio

CC Apporto di Savigny (1779-1861)

• occorre fissare un complesso di regole con validità universale, in modo che una stes-sa controversia possa avere la medesima valutazione

• la legge più conveniente per il rappor-to è quella concretamente applicabile. Oc-corre, allora, individuare il punto di gravi-tà che è il risultato di un’indagine sulla lo-calizzazione del rapporto: ad es: il luogo in cui si trova la cosa oggetto del rappor-to, il luogo del domicilio del soggetto nel caso di questioni attinenti alle persone, il luogo in cui un’azione è accaduta o deve accadere

CC Apporto di Pasquale S. Mancini (1817-1888)

• la nazionalità è il fondamento del dip e quindi va preferito il criterio della cittadi-nanza

• alla base del sistema del dip c’è il princi-pio del dovere obbligatorio di giustizia internazionale


la concezione moderna

CC Apporto di Pasquale S. Mancini (1817-1888)

• distinzio-ne tra dirit-to privato necessa-rio e diritto privato vo-lontario

— diritto necessario, relati-vo al diritto di famiglia, ai diritti personali e al diritto successorio, regolato dalla legge dello Stato della cittadinanza (prin-cipio di nazionalità)

— diritto volontario, relati-vo alle obbligazioni, ove è ammessa la possibilità di scelta della legge ap-plicabile (principio di li-bertà)

— al di fuori del diritto priva-to, vale il principio di so-vranità: stranieri e citta-dini sono assoggettati alle stesse norme di dirit-to interno per quanto at-tiene il diritto penale ed il diritto pubblico

• ricerca dell’armonia nelle soluzioni di dip, tramite l’adozione di norme uniformi nell'interesse di ciascuno Stato

• principio di assoluta parità di tutti gli ordi-namenti e quindi strutturazione della nor-ma di dip in maniera neutra e bilaterale

CC Apporto di Pillet (1837-1926)

• principio dello scopo sociale della leg-ge. Se lo scopo è la protezione della per-sona, allora la legge avrà applicazione ex-traterritoriale; viceversa, se si protegge un interesse sociale l’applicazione avrà di-mensione territoriale

2.2 • L’evoluzione nel diritto italiano

Codice 1865

CC I principi manciniani trovarono larga applicazione all’interno del primo codi-ce unitario, basato sul criterio della cittadinanza e fondato sul carattere di neutralità della norma di dip. La disciplina era contenuta negli artt. 6-12 del-le disposizioni preliminari al codice civile

Codice 1942CC In larga parte riprendendo i principi espressi nella precedente codificazione,

la materia veniva disciplinata negli artt. 17-31 delle disposizioni prelimi-nari al codice civile


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l. 31-5-1995 n. 218 Con i suoi 74 artico-li si presenta, oggi, come uno tra i più moderni e completi sistemi di dip in am-biente europeo

CC Motivi che portarono alla riforma

• scarsa articolazione della disciplina esi-stente

• sua inadeguatezza a fronte della maggio-re richiesta di tutela data dall’intensificarsi delle situazioni di transnazionalità e dall’aumento della loro complessità

• ripetute pronunce di incostituzionalità, so-prattutto per gli articoli relativi ai rapporti tra coniugi e alla filiazione

• esperienza fornita dalla legislazione comu-nitaria

CC Abrogazioni

• artt. 17-31 disp. prel c.c.

• artt. 2505 e 2509 c.c.

• artt. 2, 3, 4 e 37 comma 2, c.p.c.

• artt. 796-805 c.p.c. abrogati a far data dal 31-12-1996

In sintesi

— il dip è un complesso di norme di origine statale e predisposte al fine di individuare l’ordi-namento applicabile a quelle fattispecie che non sono completamente interne e presentano significativi elementi di estraneità;

— nascono e si sviluppano storicamente a causa dei traffici e dei rapporti transnazionali;— attualmente l’Italia ricomprende la disciplina del dip nella legge 218/1995, oltre alcune norme

di diritto materiale, regolamenti comunitari e convenzioni internazionali su specifiche materie.


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Capitolo 2 - Le fonti del dip • 15

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le fOntI Del DIP

1 generalità

Le norme di diritto internazionale privato sono norme interne dell’ordinamento del singolo Stato; pertanto le fonti sono da individuarsi nelle normali fonti di produzione proprie di ogni ordinamento.

2 fonti interne

Le fonti interne sono quelle leggi emanate dallo Stato italiano, in assenza di concertazione inter-nazionale.

2.1 • Legge 218/1995

Oggetto

CC Determina l’ambito della giurisdizione italiana

CC Pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile alla fattispecie presa in esame

CC Disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri

struttura

CC Parte generale

• disposizioni fondamentali (artt.1-2)

• disposizioni relative al funzionamento in via generale della norma di conflitto (artt. 13-19)

• disposizioni transitorie e finali (artt. 72-74)

CC Parte speciale

• capo II, artt. 20-24: capacità e diritti delle persone fisiche

• capo III, art. 25: persone giuridiche

• capo IV, artt. 26-37: rapporti di famiglia

• capo V, artt. 38-41: adozione

• capo VI, artt. 42-45: protezione degli inca-paci e obblighi alimentari

• capo VII, artt. 46-50: successioni

• capo VIII, artt. 51-55: diritti reali

• capo IX, art. 56: donazioni

• capo X, art. 57: obbligazioni contrattuali

• capo XI, artt. 58-63: obbligazioni non con-trattuali

CC Parte processuale

• questioni di giurisdizione del giudice ita-liano e svolgimento del processo (artt. 3-12)

• riconoscimento e efficacia delle senten-ze e degli atti stranieri (artt. 64-71)

Capitolo 2


abrogazioni

CC artt. da 17 a 31 delle disposizioni preliminari al c.c. (il precedente sistema di dip)

CC Art. 2505 e art. 2509 c.c. (relativi alle società)

CC Artt. da 2 a 4 e art. 37, comma 2, c.p.c. (fissavano principi generali quali l’inde-rogabilità della giurisdizione italiana o la giurisdizione rispetto allo straniero)

CC artt. da 796 a 805 c.p.c. (norme sul riconoscimento delle sentenze straniere)

entrata in vigoreCC 1 settembre 1995

CC 31 dicembre 1996 per il solo Titolo IV relativo al riconoscimento e all’effica-cia di sentenze ed atti stranieri

2.2 • Ulteriori fonti

Anche se la legge 218/1995 si presenta come codificazione organica, non è certamente onnicom-prensiva: ancora svariate sono le materie che trovano altrove la loro disciplina.

altre leggi e disposizioni

CC legge 184/83, disciplina dell’adozione legittimante

CC articoli 839 e 840 c.p.c. sul riconoscimento dei lodi stranieri

CC articoli da 4 a 14 del codice della navigazione, sulla legge regolatrice e sul-la competenza giurisdizionale relativamente a navi ed aeromobili

CC articoli 116 e 117 c.c. relativi agli impedimenti matrimoniali validi anche per lo straniero che contrae matrimonio in Italia

CC legge 248/00 sul diritto d’autore

3 fonti esterne

generalità: per ridurre il rischio di incompatibilità e contraddittorietà tra le diverse legislazioni sta-tali la tendenza attuale è diretta verso la concertazione a garanzia dell’uniformità di disciplina. Ciò avviene sia a livello internazionale, sia a livello comunitario. Lo scopo è anche quello di evitare il cosiddetto forum shopping, ovvero la preferenza a promuovere il giudizio in quello Stato che, in base alle sue norme, promette una soluzione più vantaggiosa per l’attore.

L’uniformità è anche lo scopo dell’UnIDrOIt, l’Istituto Internazionale per l’unificazione del dip, con sede a Roma: conta, ad oggi, più di 60 Stati aderenti e dal 1926 promuove la condivisione delle disci-pline di dip attraverso studi di dirito comparato per l’elaborazione di nuove regole.

3.1 • Diritto pattizio

nozione: il dip convenzionale o speciale è quel complesso di norme adottate dallo Stato a se-guito di accordi internazionali col fine di uniformare la disciplina di alcune materie. I trattati (normal-mente definiti convenzioni) possono essere multilaterali e coinvolgere più Stati, o più semplicemen-te bilaterali. Tale strumento appare oggi sempre più in uso, per agevolare le relazioni tra soggetti (per-sone fisiche o giuridiche) di diversa nazionalità, sempre più intense.

Convenzioni più significative

CC Convenzione di ginevra del 1930 sui conflitti di legge in materia di cam-biale e di vaglia cambiario

CC Convenzione di ginevra del 1931 sui conflitti di legge in materia di asse-gno bancario

CC Convenzione de l'aja del 1956 sulla legge applicabile alle obbligazioni ali-mentari nei confronti dei minori


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Convenzioni più significative

CC Convenzione de l'aja del 1958 sul riconoscimento ed esecuzione delle sen-tenze in materia di obbligazioni alimentari verso i minori

CC Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale

CC Convenzione di roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali

CC Convenzione di new York del 1989 sui diritti del fanciullo

CC Convenzione de l'aja del 1993 sull'adozione internazionale

3.2 • Diritto dell'Unione europea

nozione: l’art. 67 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (tfUe) stabilisce che l'Unione facilita l'accesso alla giustizia, in particolare attraverso il principio del riconoscimento e dell’ese-cuzione delle decisioni in materia civile e commerciale». L’art. 81 dello stesso Trattato aggiunge: «L'Unione sviluppa una cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali, fondata sul principio di riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali». A tal fine vengono utilizzati gli strumenti del regolamento (di applicazione immediata all’interno di ogni Sta-to membro) e della direttiva (che necessita di atti di adattamento e/o integrazione).

regolamenti più significativi

CC Regolamento 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza

CC Regolamento 44/2001 (Bruxelles I) sulla competenza giurisdizionale, il rico-noscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, abrogato e sostituito a far data dal 10 gennaio 2015 dal regolamento 1215/2012 - Bruxelles I bis)

CC Regolamento 2201/2003 (che sostituisce il precedente regolamento 1347/2000) sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle deci-sioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale

CC Regolamento 805/2004 sul titolo esecutivo europeo per i crediti non conte-stati

CC Regolamento 1896/2006 istitutivo del procedimento europeo di ingiunzione di pagamento

CC Regolamento 861/2007 sul procedimento europeo per le controversie di mo-desta entità

CC Regolamento 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrat-tuali (Roma II)

CC Regolamento 1393/2007 (che sostituisce il precedente Reg. 1348/2000) re-lativo alla notificazione e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giu-diziari ed extragiudiziali in materia civile e commerciale

CC Regolamento 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I)

CC Regolamento 4/2009 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al ricono-scimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari

CC Regolamento 1259/2010 relativo all'attuazione di una cooperazione raffor-zata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione perso-nale (Roma III, in vigore dal 21 giugno 2012)

CC Regolamento 650/2012 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e all'accettazione e all'ese-cuzione degli atti pubblici in materia di successioni e alla creazione di un cer-rificato successorio europeo (in vigore il 17 agosto 2015)


4 rapporti tra le fonti

generalità: la legislazione comunitaria e i trattati conclusi tra gli Stati si pongono, rispetto al dirit-to interno, in un rapporto di specialità e, sulla base del principio lex specialis derogat priori preval-gono, in quanto diritto internazionale speciale, su quello di derivazione nazionale. Di conseguenza, il sistema di diritto interno ha valenza residuale: ogni giudice chiamato a risolvere una controversia con elementi di estraneità prima di ricorrere alla disciplina prevista dalla 218/1995 deve verificare l’esi-stenza di eventuali convenzioni o regolamenti comunitari.

Tale principio fondamentale del diritto è espressamente previsto dalla 218/1995 nel suo art. 2, re-lativo al rapporto tra le fonti.

4.1 • I principi che regolano i rapporti tra fonti interne ed esterne

Principio di uniformità del dip convenzionale(art. 2, L. 218/1995)

CC Prevalenza del diritto convenzionale

• in conseguenza della prevalenza deldirit-to convenzionale, in una materia oggetto di convenzione ci sarà uniformità di disci-plina tra gli Stati aderenti. L’art. 2 però sot-tolinea che tali convenzioni devono esse-re in vigore (occorre pertanto verificare l’intera procedura dell’ordine di esecuzio-ne: il deposito o lo scambio delle ratifiche, l’esistenza del numero minimo di ratifiche richieste, l’assenza di eventuali riserve ap-poste dall’Italia o da altri Stati)

CC Interpretazione uniforme delle convenzioni

• nell’interpretazione si deve tenere conto del loro carattere internazionale al fine di ottenere armoniosa condivisione degli stru-menti utilizzati. I canoni ermeneutici cui far ricorso sono quelli propri dell’ordinamento internazionale, codificati negli artt. 31-33 della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati (Mosconi)

Principio di uniformità del diritto comunitario(art. 267, Trattato sul f u n z i o n a m e n t o dell'Unione europea)

CC La Corte di giustizia dell'Unione europea ha la competenza esclusiva a pronunciarsi sull’applicazione uniforme delle norme di dip poste da regola-menti comunitari

4.2 • Rapporti tra fonti esterne

rapporti tra diritto convenzionale e diritto dell'Unione europea

CC Principio della preminenza delle norme di diritto comunitario sia sulle norme interne di dip, sia sulle norme convenzionali nei rapporti tra stati membri

rapporti tra diverse convenzioni di dip

CC Coordinamento tra diverse convenzioni attraverso «l’interpretazione siste-matica dei vari strumenti convenzionali» che dovrebbero guidare interpreti ed operatori verso un sistema integrato (Mosconi).

Spesso le convenzioni stesse prevedono clausole di abrogazione espressa


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5 fonti consuetudinarie: la lex mercatoria

nozione: è un complesso di regole nate spontaneamente per la regolamentazione di particolari rapporti economici che presentano elementi di estraneità, soprattutto nel settore dei trasporti e del credito.

natura: non si tratta di norme giuridiche ma di usi applicati nella prassi, a cui il diritto non ricono-sce alcuna valenza in assenza di un richiamo espresso tra le clausole del contratto concluso tra le parti. Infatti, sebbene questi usi vengano sempre più frequentemente codificati in formulari largamen-te adoperati (ad es.: Incotems, che presenta clausole standard per i contratti di vendita), possono solo operare in concorso con quanto stabilito dalle norme giuridiche (sul punto cfr. cap. 6 di questa parte).

In sintesi

Le norme di dip provengono da:

— fonti interne: L. 218/1995 e altre;— fonti esterne, che possono essere di origine internazionale (convenzioni) o comunitaria (so-

prattutto regolamenti).

L’art. 2 della legge 218/1995 espressamente stabilisce l’applicazione residuale della stessa, che deve cedere nel caso di esistenza di norme convenzionali o comunitarie, considerate più specifi-che.L'evoluzione del diritto dell'Unione europea comprime sempre più la portata della parte speciale della legge 218/1995: è in continuo aumento l'emanazione di regolamenti che prevalgono nei rap-porti tra Stati membri.

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Capitolo 3 - La norma di dip • 21

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la nOrMa DI DIP

1 nozione, funzione e struttura

nozione: la norma di dip è quella norma di diritto interno che consente l’individuazione dell’or-dinamento concretamente applicabile alla fattispecie con elementi di estraneità. È impropriamen-te detta anche norma di conflitto: sembra risolvere il conflitto tutto apparente tra diversi ordinamen-ti astrattamente applicabili, a vantaggio dell’unico concretamente tale (artt. 20 e segg. legge 218/1995).

funzione

CC Concezione unilaterale: le norme di dip sono atte a ri-chiamare solo un ordinamen-to straniero

• introversa: le norme di dip limitano l’ap-plicazione del diritto interno indirizzan-do verso l’applicazione di un astratto ordi-namento straniero

• estroversa: le norme di dip sono chiama-te ad individuare un ordinamento con-cretamente applicabile, diverso da quel-lo cui appartengono, azionate dalla pre-senza di elementi di estraneità

CC Concezione bilaterale: le norme di dip sono atte a richiamare qualunque ordinamento, ivi compreso quello a cui appartengono. Tale concezione risulta oggi largamente condivisa da dottrina e giurisprudenza, nonché ap-plicata dalla stessa legge 218/1995, sulla scorta del principio di uguaglian-za di tutti gli ordinamenti (anche se sono previste eccezioni)

elementi della norma di dip

CC La fattispecie: ogni norma di conflitto individua una fattispecie astratta, in-dicando le categorie giuridiche di riferimento

CC Gli elementi di estraneità: circostanze che permettono la connessione tra la fattispecie ed un ordinamento giuridico; anche detti criteri di collegamen-to (cfr. cap. 6)

2 la qualificazione

nozione: la qualificazione è quell’operazione di interpretazione che il giudice compie per deli-mitare l’ambito di applicazione di una norma di dip: più semplicemente è quel procedimento in base al quale l’interprete riconduce la fattispecie concreta ad una tra le categorie tecnico-giuridiche previste dalle norme (ad es. quella dell’obbligazione, del diritto reale etc.). Il problema della qualifica-zione si risolve in un problema di interpretazione (Mosconi).

teorie sullaqualificazione

CC Teoria della quali-ficazione in base alla lex causae

• La qualificazione è fatta in base ai principi che appartengono all’ordi-namento richiamato, che andrà a dettare la disciplina della questio-ne (Pacchioni)

— Commento: tale teoria conduce ad un circolo vi-zioso: la qualificazione andrebbe infatti effettua-ta sulla base di un ordina-mento che ancora non è stato individuato

Capitolo 3


teorie sullaqualificazione

CC Teoria della com-parazione giuri-dica

• La qualificazione va operata sulla base della comparazione tra i principi dell’ordina-mento a cui appartie-ne la norma di dip e quelli propri dell’ordi-namento straniero che verrà richiamato, risa-lendo a principi comuni per ridefinire i singoli istituti (Meriggi)

— Commento: non sem-pre è possibile risalire a principi comuni. Le difficoltà più evidenti si rintracciano nei casi in cui ordinamenti cono-scono istituti che in altri ordinamenti non esisto-no, né possono essere ricondotti ad alcunché

CC Teoria della quali-ficazione in base alla lex fori

• Posto che le norme di conflitto sono norme interne è opportuno che vengano interpretate, alla stregua di ogni altra norma dello stesso si-stema, sulla base dei canoni ermeneutici propri dell’ordinamen-to che le comprende (Morelli, Mosconi, Balla-rino)

— Commento: tale tesi, maggioritaria in dottrina e applicata dalla giuri-sprudenza, consente all’interprete l’utilizzo di espressioni tecnico-giu-ridiche familiari. Tale in-terpretazione non deve essere però priva di quella flessibilità che gli elementi di estraneità della fattispecie richie-dono (Mosconi)

2.1 • La doppia qualificazione

Problemi posti dalla teoria della lex fori

CC Difficoltà della qualificazione di istituti giuridici assolutamente sconosciu-ti nell’ordinamento che contiene le norme di conflitto. L’esempio classico è quello del trust, che solo recentemente sta entrando nel sistema giuridico italiano. Analogo discorso può essere fatto per la qualificazione dell’istituto del ripudio del diritto islamico

CC Possibile eterogeneità tra sistemi giuridici diversi o differente sistematica degli istituti negli ordinamenti

la soluzione: il correttivo necessario per attenuare quelle che potrebbero definirsi «ingiustizie del diritto» è previsto nell’art. 15 della 218/1995 che, in merito all’interpretazione della legge stranie-ra, stabilisce che la stessa debba essere applicata secondo i propri criteri.

Il principio della doppia qualificazione

CC la prima sulla base del diritto interno, perché sia possibile ricondurre una fattispecie concreta nell’ambito della formula giuridica utilizzata da una nor-ma di conflitto e permetterne il funzionamento

CC la seconda sulla base dei principi dell’ordinamento straniero che, una volta richiamato (individuato) potrà ridefinire la fattispecie concreta sulla scor-ta dei principi suoi propri

2.2 • La qualificazione delle norme di origine non statale

Il principio della doppia qualificazione non può, comunque, essere garanzia sufficiente per con-durre ad un’armonia internazionale delle soluzioni. Tale armonia è il frutto di un lavoro continuo per la stipula di accordi e convenzioni tra un numero sempre maggiore di Stati.

Capitolo 3 - La norma di dip • 23

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Dip comunitarioCC Per la qualificazione deve tenersi conto dei principi alla base del sistema

di diritto comunitario

Dip convenzionale

CC Per la qualificazione non può prescindersi dalla natura non statale di que-ste norme. Tale imperativo è ribadito, per l’Italia, dall’art. 2, comma 2 della 218/95, che sottolinea che nell’interpretare le convenzioni occorre tenere conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro applicazio-ne uniforme

Osservazioni

Mosconi rileva che l’esigenza di uniformità alla base delle convenzioni e dei regolamenti comunitari non può essere perduta nella fase della interpretazione, come invece accadrebbe se si consentisse ad ogni Stato di interpretare le formule utilizzate dal testo secondo i suoi principi. Per questo, quan-do possibile, le convenzioni forniscono autonome definizioni degli istituti di cui trattano; diversamen-te utilizzano espressioni ampie e generali, per una maggiore aderenza a sistemi giuridici differenti. Analogamente, i regolamenti dell'Unione europea forniscono chiavi interpretative nei consideranda premessi e poi, nei primi articoli, offrono definizioni autonome per univoche interpretazioni. In questo senso, ad es.: il reg. 1215/2012 nel suo art. 2 chiarisce cosa debba intendersi per «decisione», «tran-sazione giudiziaria» o «autorità giurisdizionale d'origine»; il reg. 650/2012 fornisce la definizione di «patto successorio», «testamento congiuntivo», «disposizione a causa di morte» (art. 3).

3 Il depecage

nozione: depecage significa frazionamento. È quella particolare tecnica in base alla quale il le-gislatore preferisce dedicare norme distinte ad un singolo istituto dividendone gli aspetti, che possono anche essere sottoposti ad ordinamenti differenti. Tale strumento è soprattutto utilizzato per distinguere la regolamentazione della forma di un atto dalla sua sostanza.

Il depecage crea ulteriori problemi di qualificazione in quanto diventa necessario determinare l’ambito di applicazione della singola norma.

In sintesi

La norma di dip:

— ha natura bilaterale;— è composta da due elementi essenziali (fattispecie e criterio di collegamento);— la determinazione della fattispecie comporta problemi di qualificazione. Oggi si ritiene che que-

sta qualificazione debba essere doppia: una prima in base alla lex fori, una seconda all’esi-to del richiamo dell’ordinamento concretamente applicabile.


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Capitolo 4 - I criteri di collegamento • 25

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I CrIterI DI COllegaMentO

1 nozione e classificazione

nozione: il criterio di collegamento è uno degli elementi tipici della norma di conflitto ed in parti-colare è quell’elemento di fatto o di diritto considerato così significativo dal legislatore da risulta-re idoneo a dimostrare l’esistenza di una connessione, un legame, un collegamento appunto, tra una data fattispecie ed un determinato ordinamento giuridico (si ricorda che, data la natura bilaterale del-la norma di dip, l’ordinamento rintracciato non deve necessariamente essere straniero).

natura dei criteri

CC Di diritto o di fatto

• a seconda che il criterio sia espresso me-diante il ricorso a nozioni giuridiche (cit-tadinanza, domicilio, residenza) o risulti da rilevazioni fattuali (luogo in cui si trova la cosa, luogo in cui si è verificato l’evento)

CC Soggettivi o oggettivi

• se imputati alla persona (cittadinanza, do-micilio, volontà espressa) o se relativi a una dimensione più oggettiva (luogo di celebrazione del matrimonio, luogo in cui si trova il bene). Il criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale (artt. 29 e 31) è considerato criterio misto in quanto sintesi di elementi soggettivi ed og-gettivi

CC Territoriali o non territoriali

• tutti i criteri di collegamento, ad eccezione della cittadinanza, si connotano per un le-game con un determinato territorio ed esprimono una localizzazione (anche il domicilio e la residenza)

CC Costanti o variabili

• se sono indipendenti o meno dal tra-scorrere del tempo. Nel primo caso (es: luogo in cui si trova un bene immobile), l’immutabilità del criterio comporta la cer-tezza dell’ordinamento richiamato; in pre-senza di un criterio variabile, invece, sarà necessario porsi il problema ulteriore del-la disciplina concretamente applicabile all’esito della variazione (es: mutamento di cittadinanza, mutamento di domicilio). Nella maggior parte dei casi i criteri di col-legamento variabili vengono ancorati ad un determinato momento, onde consenti-re un più agevole richiamo (es: ex art. 46, per le successioni si applica la legge na-zionale del de cuius, al momento della morte)

Capitolo 4


2 Concorso di criteri

nozione: si verifica quando una stessa norma ha valutato la possibile connessione tra il fatto ed un ordinamento sulla base di più criteri di collegamento.

tipi di concorso

CC Successivo

• la norma prevede una serie di criteri, da utilizzarsi in sequenza, secondo l’ordi-ne previsto, con la possibilità di ricorre-re al secondo solo laddove il primo non è atto ad operare. In questo caso si è in presenza di criteri sussidiari (es: art. 26). Quando il primo criterio è in grado di ope-rare, l’ordinamento che esso richiama è applicato indipendentemente dal risultato che si ottiene

CC Alternativo

• la norma prevede una serie di criteri di collegamento alternativi tra loro, da uti-lizzarsi, indipendentemente dall’ordine della loro enunciazione, per favorire il ri-chiamo ad un ordinamento che permette la realizzazione del risultato pratico vo-luto. È generalmente utilizzato in tutte le norme che si occupano della determina-zione della legge applicabile alla forma di un atto, al fine della conservazione del ne-gozio (es: art. 28)

CC Cumulativo

• pur essendo il criterio di collegamento for-malmente unico (es. cittadinanza) finisce per funzionare richiamando più ordinamen-ti (es. riconoscimento del figlio naturale quando avviene tra persone di nazionalità diversa)

3 Il criterio della cittadinanza

nozione: è il criterio fondamentale che collega il soggetto all’ordinamento dello Stato di cui è cittadino. Si individua, così, la legge nazionale (lex personae): questa è utilizzata quale connessio-ne significativa con un determinato ordinamento negli artt. 20, 23, 26, 27, 33, 36, 46 e 56 della 218/1995.

natura: è un criterio giuridico (ma occorre fare ricorso agli strumenti di altri ordinamenti, perché il nostro ordinamento non può stabilire, sulla base delle sue leggi interne, il possesso della cittadinan-za straniera), soggettivo e variabile nel tempo. L’art. 19 della 218/1995 affronta le problematiche sot-tese all’utilizzo di tale criterio (es: doppia cittadinanza).

3.1 • Soggetti apolidi, rifugiati e con cittadinanza plurima

Disciplina prevista dall’art. 19 l. 218/1995

CC Soggetti apolidi o rifugiati • criterio dello Stato del domicilio

• in mancanza di domicilio si ricorre al crite-rio della residenza (criteri sussidiari)


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Disciplina prevista dall’art. 19 l. 218/1995

CC Soggetti con cittadinanza plurima

• se tra queste non vi è la cittadinanza ita-liana si applicherà la legge della cittadi-nanza effettiva, ovvero la legge dello Sta-to con cui la persona ha il collegamento più stretto

• se tra queste vi è anche la cittadinanza italiana si applica in ogni caso la legge italiana

eccezioni

CC In presenza di convenzioni internazionali, prevale la disciplina stabilita dal-le convenzioni secondo quanto stabilito dall’art. 2 della stessa legge. Le con-venzioni utilizzano largamente il criterio della cittadinanza effettiva nel caso di cittadinanza plurima

CC In tutti i casi in cui la legge 218/1995 richiama la legge nazionale comune a più per-sone (ad es: legge nazionale comune dei coniugi, art. 29 e art. 30 legge 218/1995)

• in caso di un coniuge o entrambi i co-niugi apolidi o rifugiati: in mancanza di una legge nazionale comune, troveranno applicazione gli ulteriori criteri sussidiari previsti dagli artt. 29 e 30

• in caso di cittadinan-ze plurime

— se entrambi i soggetti hanno la doppia cittadi-nanza e tra queste non ve n’è una comune oc-corre fare ricorso agli ul-teriori criteri dell’art. 29, considerata norma spe-ciale che deroga quanto disposto dall’art. 19

— se la cittadinanza plurima è in capo ad un solo sog-getto troveranno applica-zione i criteri degli artt. 29 e 30 anziché il secondo comma dell’art. 19 senza prevalenza, pertanto, del-la legge italiana nel caso questa sia presente

Osservazioni

Al fine di evitare discriminazione tra diverse cittadinanze comunitarie, con una sentenza del set-tembre 2003, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che se il soggetto ha più citta-dinanze comunitarie non può considerarsi legittima la regola della prevalenza della cittadinanza del foro, in quanto risulta in contrasto con i principi comunitari che non consentono prevalenze. Pertanto l’art. 19 dovrà essere così interpretato nell’ipotesi summenzionata - Mosconi.

3.2 • La cittadinanza italiana

nozione: la cittadinanza italiana è regolata dalla legge 5 febbraio 1992 n. 91, che ne disciplina i modi di acquisto e di perdita (nonché l’ulteriore riacquisto successivo alla perdita).


acquisto della cittadinanza

CC Ius sanguinis: è concessa la cittadinanza a chi

• nasce all’estero, da madre o padre italiano

• nasce in Italia da apolidi o rifugiati o igno-ti o da genitori il cui ordinamento non con-cede la cittadinanza al figlio

• è un minore straniero adottato da un italiano

CC Ius soli • il figlio di genitori ignoti trovato in Italia si

presume italiano, fino a prova contraria

CC Per beneficio di legge: lo stra-niero diventa cittadino se esi-ste almeno

• un requisito di fatto

— nascita e residenza in Ita-lia fino alla maggiore età

— origine italiana degli ascendenti, fino al secon-do grado

• e un requi-sito di diritto

— aver prestato servizio mi-litare in Italia, previa di-chiarazione di voler ac-quisire la cittadinanza

— sempre previa dichiara-zione, assunzione di un pubblico impiego

— residenza in Italia da al-meno due anni prima del-la maggiore età e dichia-razione di voler acquisire la cittadinanza entro un anno dal compimento

CC Per matrimonio: chi contrae matrimonio con un cittadino italiano acquista la cittadinan-za (giusta modifica della L. 91/1992 introdotta dalla l. 94/2009)

• se risiede in Italia

— purché la residenza per-duri da almeno due anni dalla celebrazione del matrimonio (il termine è ridotto alla metà in pre-senza di figli nati o adot-tati dai coniugi)

— purché il vincolo perduri s i n o a l m o m e n t o dell'adozione del prov-vedimento (pertanto, non deve verificarsi né sciogli-mento, né annullamento, né cessazione degli effet-ti civili, né separazione personale. La circolare del Ministero dell'Interno del 7 ottobre 2009 richie-de l'allegazione dell'atto integrale di matrimonio e del certificato di esistenza in vita del coniuge italia-no, in quanto la morte è causa di scioglimento ai sensi dell'art. 149 c.c.)


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acquisto della cittadinanza

CC Per matrimonio: chi contrae matrimonio con un cittadino italiano acquista la cittadinan-za (giusta modifica della L. 91/1992 introdotta dalla l. 94/2009)

• se risiede all'estero

— purché siano trascorsi al-meno tre anni dalla ce-lebrazione (termine di-mezzato in presenza di fi-gli nati o adottati)

— Purché il vincolo perdu-r i s ino a l momento dell'adozione del provve-dimento

CC Per naturalizzazione

• la cittadinanza è concessa su domanda dello straniero con decreto del Capo dello Stato per meriti, o per ascendenti, o per un lavoro alle dipendenze dello Stato, o resi-denza in Italia (art 9)

Perdita della cittadinanza

CC Il cittadino che non rinuncia a prestare il servizio militare per uno stato estero o accetta un impiego pubblico presso un altro Stato o ente interna-zionale cui non partecipa l’Italia la perde al momento in cui non ottempera all’intimazione del governo italiano

CC Chi lavora per uno stato con cui l’Italia è in guerra la perde al momento in cui cessano le ostilità

CC In caso di revoca dell'adozione per fatto imputabile all'adottato

4 I criteri della localizzazione

Il criterio del domicilio

CC Nozione: rappresenta la localizzazione del centro di interessi di una per-sona, tanto a livello economico, tanto a livello familiare (Ballarino). Richia-ma la legge del luogo in cui si ha il domicilio o la residenza

CC Dove è utilizzato

• Per lungo tempo si è dibattuto sulla pre-ferenza da accordare a questo criterio o a quello della cittadinanza. Al momento è fortemente utilizzato nella legislazione di common law e nelle convenzioni in-ternazionali (una fra tutte: la convenzio-ne de l’Aja del 1973 sulla protezione dei minori)

• Più che come criterio di collegamento è utilizzato come titolo di giurisdizione: è quell’elemento in base al quale è regola-mentato il potere-dovere del giudice di co-noscere una determinata controversia (art. 3 legge 218/1995). Per il diritto dell'Unio-ne europea ciò è previsto nel reg. 44/2001 (e nel reg. 1215/2012 in vigore dal 10 gen-naio 2015)


Il criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale

CC Nozione: è la sintesi di elementi di fatto e di diritto, di criteri soggettivi ed og-gettivi ed è il risultato della valutazione globale dell’intera vita familiare. Per-tanto, il giudice che deve stabilire con quale realtà socio-politica il nucleo familiare è maggiormente integrato (Mosconi) per determinare la legge concretamente applicabile dovrà considerare, quantitativamente e qualitati-vamente, un eventuale domicilio comune, il luogo di nascita dei figli, la lin-gua in cui i membri del nucleo comunicano tra loro, l’eventuale diversa resi-denza dei figli

CC Dove è utilizzato: rappresenta l’innovazione più significativa della 218/1995 e regola, quale criterio sussidiario in assenza di una legge nazionale co-mune, i rapporti personali tra coniugi e quelli patrimoniali (questi ultimi solo nel caso in cui le parti non abbiano manifestato una diversa volontà).

CC Tale criterio è previsto dagli artt. 29 e 31

Il criterio del luogo di situazione dei beni

CC È un criterio variabile per i beni mobili e costante per gli immobili. La 218/1995 lo prevede nel dettato dell’art. 51, in tema di possesso e diritti reali.

Richiama l’ordinamento dello Stato in cui si trova il bene (lex rei sitae)

Il criterio del luogo ove è avvenuto il fatto

CC Utilizzato per le obbligazioni non contrattuali, nel dettato degli artt. 61 e 62. Richiama la legge del luogo in cui è avvenuto il fatto (lex loci actus)

Il criterio del luogo in cui deve essere eseguita l’obbligazione

CC Previsto dall’art. 57, in assenza di una volontà manifestata dalle parti.Richiama la legge del luogo in cui deve essere prestata l’obbligazione che caratterizza il negozio

5 Il criterio della volontà

Criterio dell’accordo delle parti

CC Nozione: il legislatore rinuncia a determinare la connessione tra una deter-minata fattispecie ed un determinato ordinamento, rimettendo tale compito ad una volontà diversa dalla sua (Mosconi).La pur ampia scelta rimessa alla volontà manifestata dalle parti nella de-terminazione della legge che regolerà l’obbligazione (lex contractus) trova dei correttivi nel rispetto dei principi dell’ordine pubblico e nella im-possibilità di sottrarsi alle norme imperative dell’ordinamento di quello Stato che, indipendentemente dalla scelta effettuata dalle parti, è richiama-to da tutti gli altri dati di fatto della fattispecie

CC Capacità delle parti: la capacità delle parti in ordine alla manifestazione della volontà è invece regolata dall’ordinamento richiamato dalle norme sul-la capacità: artt. 20 e 23 per le persone fisiche; art. 25 per le persone giuri-diche

CC Validità della scelta: la manifestazione della volontà è un atto negoziale: pertanto sarà necessario determinarne la validità. La convenzione di Roma stabilisce che tale atto è regolato dalla stessa legge scelta dalle parti. La 218/1995 prevede diversi criteri per la determinazione della validità: dalla legge scelta dalle parti (art. 30, comma 2), alla legge dello Stato di residen-za (art. 46 comma 2)


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Criterio dell’accordo delle parti

CC Dove è utilizzato: le obbligazioni contrattuali ai sensi dell’art. 57 L. 218/1995 sono regolate dalla Convenzione di roma del 1980 che utilizza come cri-terio principale appunto la volontà comune delle parti (nei rapporti tra Stati membri deve essere applicato il reg. 593/2008 - Roma I - che, analogamen-te, prevede l'utilizzo del criterio della volontà). La 218/1995 prevede altre ipo-tesi di applicazione di questo criterio, limitandone l’ampiezza (es: art. 56 com-ma 2, art. 46 comma 3, art. 62 comma 1

Osservazioni

Il riferimento al criterio della volontà è generalmente inteso quale accordo tra due o più parti per la determinazione della legge concretamente applicabile al rapporto (come previsto dall’art. 57, ma anche dall’art. 30 in materia di ordinamento applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi).Tuttavia va sottolineato che detto criterio opera anche nel caso di unilaterale manifestazione del-la volontà. È quanto previsto, ad esempio, dall’art. 46 che consente di scegliere, anche se limita-tamente, la legge applicabile alla successione; oppure dall’art. 56 in materia di donazioni.

In sintesi

Il criterio di collegamento è quello strumento che consente la connessione tra la fattispecie e l’or-dinamento concretamente applicabile.

Tra i principali:

— la cittadinanza;— il domicilio e la residenza;— vari tipi di localizzazioni;— la volontà (di una o di più parti).

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Capitolo 5 - Il funzionamento del sistema di dip:il richiamo ad un altro ordinamento • 33

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Il fUnzIOnaMentO Del sIsteMa DI DIP: Il rIChIaMO aD Un altrO OrDInaMentO

1 l’attività del giudice italiano nell’esame della fattispecie con elementi di estraneità

Nelle disposizioni generali della legge 218/1995 è previsto tutto il complesso iter che il giudice deve affrontare per dirimere una controversia che presenta elementi di estraneità:

valutazione circa l’individuazione del diritto straniero

CC art. 14: dopo aver qualificato la fattispecie ex lege fori ed aver individuato tra tutte (artt. 20-63) la norma di conflitto che la comprende, in base ai criteri di col-legamento indicati deve ricercare l’ordinamento applicabile, con ogni mezzo

CC art. 13: deve valutare eventuali ipotesi di ulteriore rinvio ad opera delle nor-me di dip dell’ordinamento straniero che è stato individuato dalle nostre nor-me di conflitto. In ipotesi di rinvio occorre una nuova ricerca ex art. 14

CC art. 18: una volta rintracciato l’ordinamento potrebbe dover fare un’ulteriore valutazione, laddove si trattasse di un ordinamento plurilegislativo

valutazione circa l’applicazione del diritto straniero

CC artt. 15, 16, 17: l’interpretazione della legge straniera nella totalità dei crite-ri suoi propri deve essere controbilanciata dall’esame della compatibilità con i valori essenziali del nostro ordinamento, nonché dal controllo circa l’esi-stenza di norme di applicazione necessaria. L’esito di questa ultima e com-plessa valutazione porterà alla determinazione dell’ordinamento concreta-mente applicabile

2 la ricerca dell’ordinamento straniero

Nel campo del dip vale il principio iura (aliena) novit curia: non sono le parti a dover indicare l’or-dinamento applicabile e a definirne il contenuto, ma è il giudice d’ufficio che deve rintracciarlo.

Osservazioni

L’art. 14 risolve le dispute relative alla valenza del diritto straniero richiamato: elemento di fatto o elemento di diritto.

I sostenitori della comprensione dell’ordinamento straniero tra gli elementi di fatto della con-troversia sostenevano che:

— la parte avesse l’onere di allegare la legge straniera applicabile, potendo il giudice applicarla d’ufficio solo nell’occasione di una conoscenza personale;

— in mancanza la domanda doveva essere rigettata perché valutata priva del necessario fonda-mento giuridico;

— non era ammissibile il ricorso in Cassazione per errore o violazione sul diritto straniero.

Diversamente, i sostenitori dell’elemento di diritto, oggi confortati da quanto previsto nella 218/1995, ribadivano che:

— il giudice deve avere sempre un identico rapporto con la norma, a prescindere dalla natura in-terna o straniera;

— l’accertamento della legge applicabile è tra i poteri-doveri inerenti la sua funzione es-senziale;

Capitolo 5


— le parti devono collaborare nella ricerca in base ai principi fondamentali del processo (che ri-chiedono doveri di trasparenza e lealtà tra tutte le parti);

— è possibile il ricorso in Cassazione per violazione o falsa applicazione del diritto straniero.

Conoscenza della legge straniera ap-plicabile(art. 14 L. 218/1995)

CC Strumenti di ricerca:il giudice gode di un ampio spettro di opportunità per la ri-cerca

• sulla base dell’esame della fattispecie con-creta

• se del caso coadiuvato dall’attore e dal convenuto

• per mezzo degli strumenti indicati nelle convenzioni internazionali

• col ricorso ad informazioni acquisite per il tramite del Ministero della Giustizia

• attraverso l’interpello di esperti o istituzio-ni specializzate anche con la richiesta di consulenze tecniche (dalle organizzazioni internazionali ai consolati)

CC Esito negativo della ricerca:nell’impossibilità dell’indivi-duazione il giudice

• applica la legge richiamata da altri criteri di collegamento previsti dalla norma di con-flitto (concorso successivo)

• se non ci sono altri criteri, o se per ognu-no la ricerca della legge si rivela infruttuo-sa, allora si applicherà la legge italiana. Ciò non va inteso quale favor, piuttosto come estrema ratio al fine di evitare lo stal-lo di una controversia altrimenti impossibi-le da decidere

3 Il rinvio

Premessa: il termine si presta a qualche fraintendimento. Il richiamo è l’individuazione dell’ordi-namento straniero da parte della norma di conflitto, anche detto rinvio. Ma il rinvio tecnicamente inte-so dall’art. 13 è quello che comporta il passaggio da un ordinamento, ad un altro, ad un altro ancora, per mezzo del continuo rimando operato dalle norme di conflitto di ogni ordinamento di volta in volta chiamato ad intervenire.

generalità: il richiamo ad un ordinamento straniero è da intendersi quale richiamo dell’ordinamen-to nella sua globalità, un rinvio a tutte le norme interne che lo compongono comprese quelle di di-ritto internazionale privato che quell’ordinamento prevede.

Potrà accadere, allora, che richiamando l’ordinamento dello Stato A questi a sua volta, in virtù dell’operare delle sue norme di dip, richiami l’ordinamento dello Stato B. Anche quest’ultimo avrà un suo sistema di dip, che potrebbe operare un rinvio ad un altro ordinamento (rinvio oltre) o all’ordina-mento da cui proviene il rinvio (rinvio indietro).

Il caso forgo (1882): la problematica intorno al rinvio divenne evidente quando il Sig. Forgo, cittadi-no bavarese residente e non domiciliato in Francia, morì senza lasciare testamento, né eredi diretti. La legge francese prevedeva che l’intero asse ereditario fosse devoluto allo Stato francese, quale luogo in cui si trovavano i beni. La legge bavarese considerava i parenti collaterali eredi legittimi, con estromissio-ne dello stato francese. La Corte di Cassazione francese (posto che il diritto bavarese individuava quale ordinamento applicabile quello del luogo di residenza o di statuizione dei beni) dichiarò la Francia pro-prietaria dell’intero patrimonio sostenendo che ad errare fosse lo stesso diritto bavarese rifiutando l’offer-ta di competenza. La sentenza non spiegò, però, come i giudici riuscirono ad interrompere il circolo vizio-so che avrebbe inevitabilmente rimandato al diritto bavarese in quanto legge nazionale del de cuius.


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Osservazioni

In passato si è discusso se il richiamo operato dalle norme di dip dovesse essere qualificato come un rinvio di tipo formale o materiale.Secondo la tesi del rinvio formale (o non recettizio) le norme straniere esplicano direttamente la loro efficacia anche nel territorio dello Stato richiamante.Secondo la teoria del rinvio materiale o (recettizio) la norma straniera si intende incorporata nel-la norma di richiamo e quindi è recepita e riprodotta nell’ordinamento nazionale.L’attuale dottrina (Morelli) lo considera un rinvio di produzione: le norme di dip sono norme sul-la produzione giuridica e consentono la creazione, nella lex fori, di norme di contenuto identico a quelle appartenenti all’ordinamento richiamato.

3.1 • La disciplina prevista dall’art. 13

l’art. 30 delle preleggi al c.c. escludeva espressamente ogni rinvio ulteriore: il richiamo ad un ordinamento straniero era da intendersi alle sole norme di diritto sostanziale.

l’art. 13 della 218/1995. ammette il rinvio, stabilendone principi e limiti.

Comma 1 art. 13 (principi generali)

CC Si tiene conto del rinvio ope-rato dal diritto internazionale straniero alla legge italiana di un altro Stato se

• il rinvio oltre è accettato (ossia l'ulterio-re ordinamento richiamato non rinvia ad altro)

• si tratta di rinvio indietro alla legge

CC Esito negativo della ricerca:nell’impossibilità dell’indivi-duazione il giudice

• applica la legge richiamata da altri criteri di collegamento previsti dalla norma di con-flitto (concorso successivo)

• se non ci sono altri criteri, o se per ognu-no la ricerca della legge si rivela infruttuo-sa, allora si applicherà la legge italiana. Ciò non va inteso quale favor, piuttosto come estrema ratio al fine di evitare lo stal-lo di una controversia altrimenti impossibi-le da decidere

Comma 2 art. 13 (eccezioni al primo comma)

CC Non si tiene conto del rinvio (oltre o indietro) se il colle-gamento è opera-to sulla base del:

• criterio della volontà: l’ordinamento individuato è sta-to scelto dalle parti. Si ritiene infatti che le parti abbia-no voluto riferirsi solamente al diritto materiale

• criterio della materia: non opera alcun rinvio se si tratta di ordina-menti richiamati per re-golare:

— la forma degli atti (per non vanificare l’obiettivo della conservazione del negozio)

— le obbligazioni non con-trattuali (l’art. 13 si riferi-sce espressamente all’intero Capo XI)

Comma 3 art. 13 (rinvio in favorem)

CC Si seguono le regole generali sancite dal primo comma, ma solo se esso conduce all’applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione nei casi di cui agli artt. 33 (filiazione), 34 (legittimazione), 35 (rico-noscimento del figlio naturale)


Comma 4 art. 13 (clausola di residualità)

CC L’art. 13 ha valenza residuale

• se la 218/1995 dichiara in ogni caso appli-cabile una convenzione, allora va seguito ciò che la stessa afferma in tema di rinvio (ad es.: la Convenzione di Roma sulla leg-ge applicabile alle obbligazioni contrattua-li, richiamata dall'art. 57, esclude espres-samente il rinvio – art. 15)

• rispetto alle convenzioni o altri atti non espressamente richiamati dalla legge e ap-plicati in base al principio sancito nell’art. 2 che dà all’intera 218/1995 una applica-zione residuale. I regolamenti dell'Unione europea tendono ad escludere espressa-mente il riferimento alle norme di dip dell'ordinamento richiamato (in questo sen-so: Roma I, Roma II, reg. 1259/2010; il reg. 650/2012 all'art. 34 lo ammette solo se il rinvio è alla legge di uno Stato membro, o alla legge di uno Stato che applicherebbe la propria legge)

ConclusioniPertanto ex art. 13il rinvio risulta am-messo per le fatti-specie relative a:

CC Capacità e diritti delle persone fisiche e giuridiche

CC Rapporti di famiglia (senza accertamento della filiazione)

CC Successione mortis causa

CC Diritti reali

Osservazioni

Si parla anche di un rinvio di qualificazione: ogni volta che il giudice individua un ordinamento applicabile deve reinterpretare la fattispecie utilizzando i criteri ermeneutici dell’ordinamento richia-mato al fine di determinare la relativa norma di conflitto del dip dell’ordinamento richiamato. Solo all’esito di questa operazione potrà effettivamente verificare se questo ordinamento opera a sua volta un rinvio ad un altro ordinamento.Se così fosse, una volta rintracciato anche il secondo ordinamento applicabile, dovrà procedere ad un nuovo rinvio di qualificazione ed individuare la giusta norma di conflitto per verificare se si è nell’ipotesi di rinvio oltre accettato o di rinvio indietro.

4 gli ordinamenti plurilegislativi

La norma di conflitto potrebbe richiamare un ordinamento che al suo interno presenta una sotto-articolazione di sistemi giuridici che possono essere:

— su base territoriale: Stato federale; Stato unitario con legislazione interna su base territoriale (le regioni);

— su base personale, se l’applicazione delle differenti leggi dipende dall’appartenenza ad un’etnia o ad una religione


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Disciplina (art. 18 L. 218/1995)

CC Le norme di conflitto richiamano l’ordinamento «centrale». Sarà quest’ultimo che in base ai suoi criteri dovrà individuare il sotto-sistema concretamente applicabile

CC In mancanza di criteri attributivi dello Stato centrale, il giudice italiano appli-cherà la legge del sotto-sistema con cui la fattispecie presenta il collegamen-to più stretto

Osservazioni

Le problematiche relative alle modalità di corretta individuazione del sotto-sistema sono risolte sul-la base di tre diverse teorie:

— la teoria della competenza nazionale (prevista dall’art. 19 della Convenzione di Roma del 1980, dall’art. 66 reg. 2201/03, dall'art. 22 Roma I e dall'art. 25 Roma II — che considerano l'unità territoriale come un Paese) sostiene che la norma di conflitto rintraccia direttamente il sotto-sistema. Va rilevato però che ciò risulterebbe possibile nel caso di utilizzo di alcuni crite-ri di collegamento (quelli basati sulla localizzazione) ma non di altri (cittadinanza: richiama lo Stato centrale). Il reg. 1259/2010 (Roma III), all'rt. 14 parla di unità territoriale pertinente, a cui bisogna fare riferimento non solo per la corretta individuazione dei concetti di residenza e cit-tadinanza (il reg. 650/2012 dedica, inoltre, l'art. 37 agli ordinamenti plurilegislativi a base per-sonale);

— la teoria della competenza straniera afferma che è l’ordinamento richiamato ad individuare il sotto-sistema (l’art. 18);

— la teoria della competenza mista distingue: nel caso di criteri di localizzazione l’individuazio-ne sarà operata direttamente dalla lex fori, in ipotesi di cittadinanza o altri criteri di definizione giuridica si rimanderà allo Stato centrale.

5 Interpretazione e applicazione della legge straniera

art. 15 l. 218/1995la legge straniera è applicata secon-do i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo

CC La norma di conflitto opera il richiamo ad un ordinamento straniero ope-rando un rinvio a tutte le norme che vi fanno parte

CC Sono richiamati i principi costituzionali

CC Sono richiamate le norme di diritto materiale

CC Sono richiamate le norme di dip

CC Sono richiamate tutte le Convenzioni rese esecutive

CC È richiamata la gerarchia delle fonti

CC Sono richiamati i canoni interpretativi dell’ordinamento

CC È richiamata la dottrina e tutto il suo apporto interpretativo

CC È richiamata la giurisprudenza

CC Sono richiamate le diposizioni generali relative all’uso dell’analogia o alla successione di leggi nel tempo (il giudice dovrà risolvere le questio-ni di diritto intertemporale non già con i criteri della lex fori, ma in base a quanto stabilito dall’ordinamento richiamato)

CC Il giudice dovrà riqualificare la fattispecie (la cosiddetta doppia qualificazio-ne) sulla base dell’intero patrimonio giuridico con cui entra in contatto


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Osservazioni

Quali sono i poteri del giudice italiano nel caso in cui la norma materiale da applicare appaia in contrasto coi valori della Costituzione straniera?La giurisprudenza valuta positivamente la possibilità che il giudice sollevi il sindacato di legittimità costituzionale, considerando il rapporto giudice-norma scevro da connotati di nazionalità del pri-mo (il giudice italiano deve applicare la legge straniera come se sedesse all'estero).

La dottrina, invece, è divisa:

— BALLARINO lo esclude in ogni caso;— per MOSCONI occorre distinguere a seconda che il controllo di legittimità costituzionale sia dif-

fuso (per ogni giudice) o centralizzato (un unico organo deputato: Corte Costituzionale italiana). Solo nel primo caso il giudice, comportandosi come se sedesse all’estero avrà questo potere; diversamente non potrà attivarlo e sarà costretto ad uniformarsi alle pronunce già rese. BADIA-LI lo considera sempre possibile, perché diversamente ci sarebbe solo un richiamo apparente ad un ordinemento (ossia il giudice non si comporterebbe come se sedesse all'estero);

— secondo MORELLI è opportuno valutare gli effetti della incostituzionalità: se la norma incosti-tuzionale è nulla allora il giudice può sollevare la questione e procedere alla disapplicazione; non potrà farlo in caso di annullabilità.

Il conflitto tra la norma materiale straniera e la Costituzione italiana non rientra in questo articolo, ma è compreso nel successivo art. 16 che tratta del limite dell’ordine pubblico.

In sintesi

L’attività del giudice nell’individuazione ed applicazione del diritto straniero è complessa e ruota tutta intorno all’idea che l’ordinamento straniero è richiamato nella sua universalità. Pertanto:

— vanno considerate tutte le norme, ivi comprese quelle di dip per la valutazione di possibili rin-vii ad ulteriori ordinamenti;

— vanno valutati i criteri di attribuzione propri dell’ordinamento richiamato per i rapporti Stato centrale-sottosistema giuridico;

— vanno recepiti tutti i canoni ermeneutici, la dottrina e la giurisprudenza per una corretta interpretazione dell’ordinamento richiamato.

Capitolo 6 - Mancato funzionamento delle norme di dip • 39

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ManCatO fUnzIOnaMentO Delle nOrMe DI DIP

1 le norme di applicazione necessaria e l’ordine pubblico

All’esito del richiamo operano alcuni correttivi opportunamente predisposti per evitare il rischio che l’ingresso di norme straniere snaturi o elida i principi posti a fondamento della lex fori.

1.1 • Le norme di applicazione necessaria

nozione: si tratta di quelle norme materiali del diritto interno che devono essere applicate in virtù del loro oggetto e del loro scopo indipendentemente dalla presenza di elementi di transnaziona-lità della fattispecie (ex art. 17 legge 218/1995). Il limite opera anche nel caso di applicazione di una convenzione internazionale.

Differenze

La categoria delle norme di applicazione necessaria non va identificata con quella delle norme im-perative di un dato ordinamento.Infatti la seconda categoria è certamente più ampia e comprende tutte quelle norme che non pos-sono essere derogate dai privati.Pertanto, se non è detto che una norma imperativa sia anche di applicazione necessaria, è sem-pre vero il contrario: una norma di applicazione necessaria è sempre ricompresa nella categoria delle norme imperative.

natura CC Si tratta di un limite

• preventivo: opera prima e indipendente-mente da ogni richiamo, nel senso che le norme di applicazione necessaria vanno applicate prima di individuare l’ordinamen-to straniero

• positivo: comporta l’applicabilità della lex fori

Individuazione delle norme

CC L’individuazione di queste di-sposizioni di carattere mate-riale è rimessa all’interprete. Un elenco esemplificativo

• gli impedimenti matrimoniali di cui all’art. 116 c.c.

• le disposizioni nel campo del diritto di fa-miglia, tra cui le norme relative alle sospen-sione della potestà genitoriale, alcuni pun-ti relativi all’adozione legittimante previ-sti dalla legge 184/1983

• la normativa in tema di lavoro e previdenza

• la disciplina del diritto d’autore

• la materia della locazione di immobili ur-bani

• la protezione del patrimonio culturale

• gli artt. 125 e 126 del codice delle assicu-razioni (d.lgs. 209/2005. Così ha detto la Cass. 7932/2012)

Capitolo 6


effetti CC Operatività necessaria del diritto italiano

norma di dip materiale: Accanto alla categoria delle norme di applicazione necessaria è stata elaborata la categoria delle norme di diritto internazionale privato cd. materiale. Si tratta di quelle nor-me che provvedono direttamente a disciplinare la fattispecie, (a differenza della norma di dip for-male, che individua solamente l’ordinamento applicabile, il quale poi sarà in grado di regolamentare la fattispecie). Sono presenti soprattutto nelle convenzioni (diritto pattizio).

1.2 • L’ordine pubblico

nozione: è quel limite che non consente l’ingresso di quei valori di altri ordinamenti, la cui ap-plicazione darebbe luogo ad effetti incompatibili (valutando i risultati concreti che discenderebbe-ro dall’applicazione) con i principi fondamentali della lex fori (art. 16 L. 218/1995).

Differenze

L’ordine pubblico richiamato dall’art. 16 (e dai successivi artt. 64 e 65 per il riconoscimento delle sentenze e degli atti stranieri) è l’ordine pubblico internazionale, che mira a preservare l’armo-nia tra i principi fondamentali di un ordinamento rispetto alle interferenze esterne. Pertanto, va te-nuto distinto dall’ordine pubblico interno, rispetto al quale ha un ambito più ristretto e compren-de l’insieme dei principi etici, economici, politici e sociali che, in un dato momento, determinano i caratteri essenziali degli istituti del nostro ordinamento, nei vari campi della convivenza sociale (MOSCONI).

natura CC Si tratta di un limite

• successivo: opera successivamente al ri-chiamo dell’ordinamento straniero

• negativo: impedisce l’applicazione del di-ritto straniero richiamato

• relativo: i suoi principi sono mutevoli nel tempo e nello spazio, ed è caratterizzato da clausole generali soggette all’apprez-zamento dell’interprete che deve procede-re alla loro determinazione

Individuazione dei principi

CC Un elenco esemplificativo (non esaustivo) delle norme straniere ritenute contrarie all’ordine pubblico internazio-nale italiano comprende, tra le altre:

• la revocabilità delle adozioni su accordo delle parti

• il ripudio unilaterale della moglie

• il divieto del matrimonio tra cittadini di raz-za o religione diversa

• l'istituto dei danni punitivi (cioè il risarcimen-to del danno con caratteristiche e finalità punitive e non di solo di ristoro del pregiu-dizio subito dal titolare del diritto leso)

effetti

CC Se il giudice ravvisa l’impossibilità di operare il richiamo per la presenza di questo limite, provvederà (ex art. 16, comma 2) a richiamare un diverso ordinamento, se la norma utilizzata contempla ipotesi di concorso succes-sivo o alternativo di criteri di collegamento

CC Diversamente, nell’impossibilità di individuare un ordinamento utilmente ap-plicabile, si ricorrerà alla legge italiana

Capitolo 6 - Mancato funzionamento delle norme di dip • 41

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Osservazioni

Pertanto, mentre per le norme di applicazione necessaria è inevitabile, per la loro stessa natura, l’operatività dell’ordinamento italiano, nel caso del limite dell’ordine pubblico, il richiamo alla lex fori è una conseguenza solo eventuale.

2 altri limiti

la reciprocità

CC Nozione: le norme di un ordinamento straniero trovano applicazione solo se quest’ultimo, alle stesse condizioni, rinvia alla lex fori

CC Individuazione

• l’unico caso che prevede tale limite è rap-presentato dall’art. 5, comma secondo, delle disposizioni preliminari al codice della navigazione: la validità della legge di bandiera di una nave o di un aeromobile è ammessa solo a condizione di reciprocità

• alcuni autori ravvisano un’altra fatti specie nell’art. 16 delle preleggi al c.c.. Va sot-tolineato però che tale norma non appar-tiene al sistema delle norme di dip, riferen-dosi esclusivamente al godimento dei di-ritti civili da parte dello straniero residente in Italia; prova ne è anche il fatto che sia stata esclusa dall’abrogazione a seguito della riforma degli artt. 17-31 disp.prel.c.c.

• non deve essere verificata la condizione di reciprocità se il cittadino straniero invo-ca un diritto fondamentale di cui la Carta Costituzionale assicura la tutela integrale a prescindere dalla cittadinanza (ord. 1493/2012 del Trib. di Milano)

Lex mercatoria

CC Nozione: si tratta di un insieme di norme di comportamento di origine non statale, costituite da clausole standard o prassi conformi diffuse e largamen-te applicate nel commercio internazionale nel tentativo di uniformare la di-sciplina dei traffici tra operatori economici, by-passando i particolarismi e la frammentazione delle differenti legislazioni nazionali.

CC Le controversie in punto alla loro applicazione e interpretazione vengono de-volute ad arbitri internazionali

CC Individuazione

• modelli contrattuali (leasing, factoring)

• clausole (CIF, FOB) originariamente pre-viste per la semplificazione dei noli marit-timi. Più genericamente: incoterms (inter-national commercial terms). Si tratta della serie di termini valida in tutto il mondo ed utilizzata nelle importazioni ed esportazio-ni affinché sia chiaro chi, tra tutti i sogget-ti coinvolti nel trasferimento transfrontalie-ro di un bene, deve farsi carico dei costi di una determinata fase


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Osservazioni

Secondo parte della dottrina (DAVID) queste clausole contrattuali largamente diffuse (e ordinate anche in apposite raccolte tenute dalla Camera di Commercio Internazionale) rientrano tra le fon-ti del diritto, in quanto usi normativi. Pertanto troverebbero applicazione in forza del loro fonda-mento normativo e non contrattuale (quindi, anche laddove non fossero richiamati da alcun accor-do). Altra parte (BALLARINO) afferma il loro valore unicamente contrattuale e la loro conseguen-te applicabilità solo se voluta espressamente dalle parti.

In sintesi

Non sempre una fattispecie che presenta elementi di estraneità viene regolamentata da un ordi-namento straniero, a causa del limite delle norme di applicazione necessaria.Non sempre, inoltre, una fattispecie con elementi di estraneità viene regolamentata dall’ordina-mento che prima facie risulta concretamente applicabile, dato il limite dell’ordine pubblico.

Sezione IIIl diritto processuale internazionale

Capitolo 7 - La giurisdizione • 45

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la gIUrIsDIzIOne

1 nozione

Le norme del diritto internazionale processuale che si occupano della giurisdizione sono dirette all’individuazione dello stato i cui giudici hanno il potere-dovere (la competenza, appunto) di dirige-re l’attività processuale in ogni sua fase.

Le norme comunitarie, diversamente, designano direttamente il giudice competente senza lascia-re tale individuazione alle regole interne sulla competenza.

Osservazioni

Quando si parla di diritto processuale internazionale occorre sottolineare che l’uso dell’aggetti-vo «internazionale» si riferisce agli elementi di estraneità che il giudice dovrà esaminare, anche relativamente alla propria competenza e non alla natura o alla fonte delle norme, che restano di diritto interno.

2 I principi fondamentali del diritto internazionale processuale

Sono tre i principi essenziali alla base dell’intero sistema. Ognuno ha importanti conseguenze e corollari che saranno esaminati più specificamente.

2.1 • Il rispetto dei diritti essenziali di difesa

Da tale principio, caposaldo di ogni società civile, discende:

Il principio del ri-spetto del contrad-dittorio (si traduce nelle regolarità del-le notifiche interna-zionali)

CC Modalità in tre fasi della noti-fica internazionale

• 1° fase di impulso: si svolge interamente nel territorio dello Stato di provenienza dell’atto (Stato a quo)

• 2° fase di trasmissione: la richiesta pas-sa dallo Stato a quo allo Stato in cui si tro-va il destinatario dell’atto (Stato ad quem)

• 3° fase di consegna: si svolge interamen-te nello Stato ad quem che cura la mate-riale consegna al destinatario

CC riferimenti normativi della lex fori

• art. 142 c.p.c, dall’Italia all’estero, in as-senza di altre convenzioni

• art. 71 legge 218/1995, per la notificazio-ne di atti di autorità straniere in Italia

CC Disciplina comunitaria: reg. 1393/07 relativo alla notifica-zione e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale (v. cap. 9)

• il regolamento si applica solo se è noto il recapito del destinatario

• la consegna dell’atto è regolamentata dal-la lex fori executionis, ovvero dalla legge dello Stato ad quem: tale legge è l’unica che, conosciuta da colui che vi risiede ne garantisce i diritti di difesa

Capitolo 7


Il principio del ri-spetto del contrad-dittorio (si traduce nelle regolarità del-le notifiche interna-zionali)

CC Disciplina comunitaria: reg. 1393/07 relativo alla notifica-zione e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale (v. cap. 9)

• su richiesta del richiedente, questa potrà essere parzialmente derogata o integrata da elementi essenziali richiesti dalla legge dello Stato a quo ai fini della efficacia del-la notifica

• nell’ipotesi di mancata comparizione del convenuto il giudice deve sospendere la procedura fino alla prova dell’avvenuta no-tifica

CC disciplina pattizia • Convenzione de l'Aja del 1965 relativa alle

notifiche di atti giudiziari ed extragiudiziari

rilevabilità ex officio

CC Ex art. 11 legge 218/1995 la mancata comparizione del convenuto regolar-mente citato comporta un potenziamento in suo favore dei poteri del giudi-ce che in ogni stato e grado è chiamato a rilevare il difetto di giurisdizione

Impossibilità al riconoscimento

CC Il mancato rispetto dei diritti di difesa in un procedimento straniero comporta l’impossibilità che l’atto finale venga riconosciuto e produca i suoi effetti nel territorio italiano. Ciò è espressamente stabilito dagli artt. 64-66 legge 218/1995

2.2 • La assoluta parità tra giurisdizione italiana e giurisdizione straniera

Tale principio è tra le innovazioni più significative apportate nel nostro diritto, nonostante il perma-nere di un sottile favor nei riguardi dell’ordinamento italiano (ad es: art. 8 legge 218/1995). Esso sot-tende due fondamentali principi.

Derogabilità della giurisdizione italiana

CC L’art. 73 legge 218/1995 abroga l’art. 2 c.p.c., relativo alla inderogabilità con-venzionale della giurisdizione a favore di giudici stranieri o arbitri esteri e in-ternazionali

CC L’art. 4 legge 218/1995 rico-nosce alle parti la facoltà di deroga alla giurisdizione italiana. Può essere

• espressa: con atto scritto ad probationem purché la causa verta su diritti disponibili

• tacita: in caso di mancata eccezione di in-competenza giurisdizionale del convenu-to nel suo primo atto difensivo

Osservazioni

È possibile anche la sottrazione di una controversia completamente interna, non essendo prevista la necessità di elementi di internazionalità. Si ricorda però che è impossibile escludere la giurisdi-zione italiana nel caso in cui ci si trovi in ipotesi di competenza inderogabile per territorio.

rilevanza della litispendenza internazionale

CC cade il principio della esclusività della giurisdizione italiana, che prima rico-nosceva solamente la litispendenza interna: art. 7 legge 218/1995 (v. par. 3.4)

riconoscimento delle sentenze e degli altri atti

CC se tutte le giurisdizioni hanno pari dignità, allora anche i loro provvedimenti finali devono godere dello stresso trattamento (v. cap. 8)


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2.3 • La territorialità del diritto processuale

Il diritto processuale appartiene al ramo pubblico del diritto, pertanto è caratterizzato dalla territo-rialità della sua applicazione. Ciò significa che ogni processo è regolato dalla legge dello Stato in cui si svolge. Per il processo italiano c’è la espressa statuizione dell’art. 12 legge 218/1995.

Processo italiano

CC La lex fori regola ogni fase del processo, ivi compresi i presupposti processuali. In particolare

• le nozioni dei titoli di giurisdizione (do-micilio, residenza, rappresentanza)

• la validità del l’accordo sulla deroga alla giurisdizione

• la perpetuatio jurisdictionis

— l ’ a r t . 8 l e g g e 218/1995 richiama espressamente l’art. 5 c.p.c. che determi-na la giurisdizione sulla base delle leg-gi e dello stato di fat-to esistente al mo-mento della propo-sizione della do-manda, a nulla rile-vando le successive modiche

— l’art. 8 prevede, in aggiunta, un favor per la giurisdizione italiana: esiste an-che laddove i fatti e le norme che la de-terminano soprag-giungono nel cor-so del processo

• i mezzi di prova

• la valutazione della pendenza della cau-sa, ex art. 7, comma 2, legge 218/1995

CC La lex fori non regola

• la capacità delle parti di stare in giudizio, disciplinata dall’art. 23 legge 218/1995

• i requisiti della delega all’avvocato: que-sta è valida in base alla legge del luogo di conferimento (lex loci actus), ma la sua ef-ficacia in Italia è condizionata dal posses-so dei requisiti essenziali dettati dalla lex fori (Cass. 10312/2006: la procura alle liti, anche se rilasciata all’estero, è disciplina-ta dalla legge processuale italiana ex art. 12 legge 218/1995)


Processo straniero

CC Il processo straniero è in ogni caso regolato dalla legge del-lo Stato in cui si svolge. Tale affermazione che fa da spec-chio a quanto disposto dall’art. 12, è ulteriormente sottolinea-ta dalla 218/1995:

• art. 7, comma 2: la pendenza della causa innanzi al giudice straniero si determina secondo la legge dello Stato in cui il pro-cesso si svolge

• art. 64, lett. b), c), d): ai fini del riconosci-mento delle sentenze straniere la notifica dell’atto introduttivo, la costituzione delle parti o la eventuale dichiarazione di con-tumacia e il passaggio in giudicato della sentenza devono essere compiuti nel ri-spetto della legge del luogo in cui si è svol-to il processo

3 la giurisdizione internazionale del giudice italiano

I criteri per la determinazione dell’esistenza della giurisdizione italiana

CC Criteri sanciti dal reg. 44/2001 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale(si ricorda che, dal 10 gennaio 2015 questo provvedimento è abrogato e sostituito dal reg. 1215/2012 - Bruxelles I bis), dal reg. 2201/2003 sulla giurisdizione ed il riconoscimento delle sentenze di separazione e nul-lità del matrimonio e sulla responsabilità genitoriale; dal reg. 650/2012 sul-la competenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia successoria (che entrerà in vigore il 17 agosto 2015); dal reg. 4/2009 sulla giurisdizione in materia di obbligazioni alimentari

CC Criteri stabiliti da altre convenzioni internazionali (tra le più rilevanti: Con-venzione di Lugano del 1988 che estende quanto stabilito dalla Convenzio-ne di Bruxelles del 1968 ai Paesi del libero scambio, AESL)

CC Gli artt. 3-11 della legge 218/1995, con applicazione residuale rispetto a con-venzioni e atti comunitari (art. 2). L’art. 3 in particolare è la norma generale sulla giurisdizione

3.1 • Sussistenza della giurisdizione italiana

Il giudice chiamato a decidere di una controversia con elementi di estraneità deve primariamente verificare la sussistenza dei titoli di giurisdizione.

valutazione dei titoli di giurisdizione

CC Valutazione del criterio della volontà della parte convenuta: se questa è rin-venuta positivamente, in maniera espressa o tacita, il giudice è competente per il procedimento azionato (art. 4) ed è superfluo ogni ulteriore esame

CC In assenza del criterio della volontà il giudice deve proseguire la sua indagi-ne sui titoli di giurisdizione offerti, ex art. 3, come criteri di collegamento in concorso alternativo


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Cognizione ordinaria

CC Sussistenza convenzionale della giurisdizione (art. 4 L. 218/1995)

• patto di attribu-zione della giuri-sdizione

— le part i possono convenire in forma scritta (ad probatio-nem) l’attribuzione della controversia al giudice italiano

— il patto può anche essere successivo all’instaurazione del processo, perché la giurisdizione sussi-ste anche per i fatti sopravvenuti in cor-so di causa (art. 8 legge 218/1995)

• accettazione ta-cita

— se il convenuto è comparso nel pro-cesso (regolarmen-te citato e costituito) e non ha eccepito il difetto di giurisdizio-ne nel primo scritto difensivo (comparsa di risposta)

• Sussistenza per legge della g iu r i sd iz ione (a r t . 3 L . 218/1995)

CC criteri generali

— il convenuto è domi-ciliato in Italia (nel caso di persona giu-ridica si tratterà del-la sede della socie-tà o dell’ente)

— il convenuto è resi-dente in Italia

— il convenuto ha in Italia un rappresen-tante autorizzato a stare in giudizio ex art. 77 c.p.c.

CC criteri speciali

— art. 32: giurisdizione in materia di patolo-gia matrimoniale

— art. 37: giurisdizione in materia di filiazio-ne

— art. 40: giurisdizione in materia di adozio-ne

— art. 42: giurisdizione in materia di prote-zione dei minori


Cognizione ordinaria

• Sussistenza per legge della g iu r i sd iz ione (a r t . 3 L . 218/1995)

• criteri speciali

— art. 44: giurisdizione in materia di protezio-ne di maggiori di età

— art. 50: giurisdizione in materia succes-soria

• giurisdizione in materia civile e c o m m e r c i a l e (criterio ratione materia)

— La giurisdizione ita-liana esiste in tutti i casi in cui è conside-rata sussistente in base ai criteri utiliz-zati dalle sezioni 2, 3, 4 del Titolo II del-la Convenzione di Bruxelles del 1968 (ora reg. 44/2001, dal 10 gennaio 2015: reg. 1215/2012) sul-la giurisdizione ed il riconoscimento in materia civile e com-merciale, anche nel caso in cui il con-venuto non sia do-miciliato in uno stato contraente

— L’art. 3 nazionalizza la Convenzione di Bru-xelles, ampliandone la portata soggettiva (erga omnes, purché si tratti di materia civi-le o commerciale)

• giurisdizione nelle altre materie (criterio terri-toriale residuale): la giurisdizione sussiste in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio, in base a quanto disposto dal c.p.c.

Osservazioni

La Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle deci-sioni in materia civile e commerciale elegge foro generale quello individuato dal luogo del domi-cilio del convenuto, abbandonando ogni discriminazione basata sulla nazionalità delle parti pro-cessuali. Numerose sono le convenzioni che si inseriscono nella medesima scia. Analogamente il reg. 44/2201 che sostituisce la Convenzione del 1968 nei rapporti tra Stati membri (ad eccezione della Danimarca, a cui tuttavia si applica il regolamento, in forza della Convenzione stipulata nel 2005 tra UE e Danimarca). Sulla stessa scia il reg. 1215/2012 in vigore dal 10 gennaio 2015 (ap-plicabile alla Danimarca in forza dell'accordo del marzo 2013)).Il criterio del domicilio risponde maggiormente alle istanze economiche dei tempi attuali, rappresen-tando spesso il collegamento più stretto tra un soggetto ed un ordinamento (quello in cui vive).Il criterio della cittadinanza quale titolo di giurisdizione permane in alcune norme: art. 9, art. 40 e art. 44 comma1 legge 218/1995.


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volontaria giurisdizione (art. 9)

CC Nozione

• non si tratta di materia contenziosa (man-ca un conflitto di interessi vero e proprio)

• il provvedimento finale è sempre revoca-bile e modificabile, e non è previsto il pas-saggio in giudicato

• comprende per lo più la gestione di situa-zioni afferenti alla persona: tutela dei mi-nori, interdetti, inabilitati

CC Sussistenza

• quando il prov-vedimento r i -chiesto:

— è relativo ad un cit-tadino italiano

— è relativo ad un sog-getto residente in Italia

— riguarda situazioni o rapporti cui è appli-cabile la legge italia-na (coincidenza tra forum e ius)

• nei casi specifi-camente con-templati dalla 218/1995:

— art. 22: scomparsa, assenza e morte pre-sunta

— art. 40

— art. 42

• nei casi di competenza territoriale

Misure cautelari (art. 11)

CC Nozione

• si tratta di quelle misure provvisorie e ur-genti concesse allorquando si stima che il tempo necessario per arrivare alla fine del processo di ordinaria cognizione pos-sa frustrare le legittime aspettative della parte richiedente. Per la loro azionabilità sono richiesti: il fumus boni iuris, ovvero la probabile esistenza del diritto vantato; il periculum in mora, ovvero la probabilità del danno spesso irreparabile di cui soffri-rà la parte richiedente nelle more del pro-cedimento ordinario

CC Sussistenza

• se il provvedimento deve essere eseguito in Italia

• se il provvedimento deve essere eseguito all’estero, ma solo se il giudice italiano ha giurisdizione nel merito

Questioni preliminari (art. 6)

CC Il giudice italiano le conosce incidenter tantum se la loro soluzione è

CC necessaria per la decisione sulla domanda proposta e nei limiti in cui sono necessarie


Osservazioni

Nessuna norma è stata dettata per i procedimenti esecutivi. Secondo MOSCONI la giustificazio-ne dell’assenza è data dal limite implicito all’esercizio della giurisdizione italiana: se il potere di ese-cuzione su un bene ne presuppone la presenza nei confini del territorio, nessuna esecuzione for-zata è ammissibile su beni situati all’estero. Tale limite dovrebbe coinvolgere anche alcuni provve-dimenti cautelari, come il sequestro di immobile all’estero, pur nell’ampia formulazione dell’art. 11.

3.2 • Insussistenza della giurisdizione italiana

esclusione per volontà delle parti: deroga convenzionale (art. 4)

CC Requisiti di validità del patto di deroga

CC capacità delle parti (art. 23, L. 218/1995)

CC forma scritta, richiesta ad probationem.

CC causa vertente su diritti disponibili, da valutare in base alle categorie della lex fori

CC designazione di giudici o arbitri che saran-no chiamati a decidere sulla controversia

CC efficacia del patto di deroga

CC se c’è la giurisdizione del giudice o de-gli arbitri esteri o internazionali designati

CC se il patto è antecedente all’instaurazio-ne della causa (art. 8 legge 218/1995)

CC effetti dell’inefficacia del patto

• in caso di inefficacia del patto attributivo della giurisdizione il giudice italiano è chia-mato ad esaminare nel merito la contro-versia, anche se se ne era spogliato con sentenza ormai passata in giudicato

esclusione a causa dell’oggetto: immobili all’estero (art. 5)

CC Tutte le azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all’estero

CC Le azioni possessorie

esclusione a causa del soggetto

CC Atti compiuti da stati stranieri: si tratta di un principio di diritto internaziona-le consuetudinario basato sul brocardo par in parem non habet iurisdictio-nem. Sono esclusi tutti gli atti iure imperii, ma rientrano nella giurisdizione quelli compiuti iure gestionis

CC Atti compiuti da agenti diplomatici, se compresi nell’esercizio delle loro fun-zioni in quanto rappresentanti degli Stati. Sono invece compresi tutti gli altri atti di diversa natura

CC Atti compiuti dalle organizzazioni internazionali: trovano la loro fonte so-prattutto negli accordi che le istituiscono, anche relativamente all’operato de-gli agenti e dei funzionari

3.3 • Rilevabilità del difetto di giurisdizione: (art. 11, L. 218/1995)

Il difetto di giurisdizione è rilevato in ogni stato e grado.


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eccezione del convenuto

CC Nel suo primo atto difensivo, se non ha

• espressamente accettato la giurisdizione italiana

• tacitamente accettato la giurisdizione ita-liana

D’ufficio dal giudice

CC In caso di contumacia del convenuto

CC In caso di azioni reali su immobili siti all’estero (in osservanza del divieto as-soluto sancito dall’art. 5)

CC In caso di convenzione internazionale o atto comunitario che esclude la giu-risdizione italiana

3.4 • Le ipotesi di litispendenza, pregiudizialità e connessione

litispendenza (art. 7 comma 1)

CC Nozione

• litispendenza interna: quando avanti a due diversi giudici pendono cause identiche: stessi soggetti, petitum e causa pretendi). Il c.p.c. stabilisce che resta competente il giudice adito per primo (notifica dell’atto di citazione)

• litispendenza internazionale: è stata in-trodotta con l’art. 7 della legge 218/1995 ed è l’effetto del principio dell’equivalenza tra il sistema italiano e quello straniero per la risoluzione delle controversie. Segue gli stessi criteri di quella interna, con l’unica differenza che coinvolge un giudice italia-no ed un giudice straniero

CC Requisiti

• procedimento identico: ferma l’identità dell’elemento soggettivo, l’elemento ogget-tivo di petitum e causa petendi si conside-ra identico se la domanda alla base dei due procedimenti tende allo stesso fine concre-to (Cass. n. 3192/2005). La Cassazione (SS.UU. n. 21108/2012) ha ribadito che la nozione di litispendenza internazionale non può essere determinata da criteri formali-stici e restrittivi, ma occorre valutare l'iden-tità del rapporto sostanziale su cui i giu-dici sono chiamati a decidere, senza rilie-vo per il petitum immediato e per il titolo fat-to valere nello specifico

• azione avanti ad un giudice straniero che è stato preventivamente adito

• eccezione del convenuto. La Cassazio-ne ha però stabilito che la litispendenza deve essere dichiarata dal giudice anche quando, pur in assenza di una formale ec-cezione, l'esistenza dei relativi presuppo-sti emerga dagli elementi offerti dalle par-ti (Cass., SS.UU. n. 21108/2012)


litispendenza (art. 7 comma 1)

CC Requisiti

• il giudice ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto in Italia: si tratta di un giudizio preventivo sul ri-conoscimento ex art. 64 legge 218/1995. Dato che il procedimento straniero non è ancora concluso sarà una valutazione sommaria ex art. 64, lett. a) e b)

CC Conseguenze

• il giudice deve sospendere il giudizio con ordinanza: il giudice sospende, non in-terrompe. In questo modo le parti posso-no in ogni momento riprendere il procedi-mento con una semplice istanza di rias-sunzione avanti all’autorità italiana, nel caso in cui quello straniero abbia vissuto vicende anomale che non lo hanno porta-to alla fine, oppure se il provvedimento fi-nale non è riconoscibile in Italia

Differenze

L’art. 7 della legge 218/1995 ha un’applicazione residuale in caso di assenza di convenzioni o altri atti.In tema di litispendenza occorre considerare l’ampia portata del reg. 44/2001 (che sostituisce la precedente convenzione di Bruxelles del 1968 nei rapporti tra Stati membri).

L’art. 7, allora, troverà applicazione:

— nelle materie escluse dal reg. 44/2001;— nelle materie comprese dal regolamento, se si tratta di rapporti con Stati non aderenti.

Benché simili le discipline previste dalla legge nazionale e dal regolamento non sono tuttavia iden-tiche. L’art. 27 reg. 44/2001:

— permette la rilevabilità della litispendenza anche d’ufficio, senza necessità dell’eccezione della parte convenuta;

— determina norme uniformi per la prevenzione, dando una definizione autonoma di penden-za della causa, senza riferirsi alla legge che regola ogni processo.

Il reg. 1215/2012 (di rifusione del reg. 44/2001 in vigore dal 10 gennaio 2015) prevede l'ipotesi di:

— litispendenza necessaria, ripetendo quanto già stabilito nel reg. 44/2001;— litispendenza discrezionale, introducendo la facoltà del giudice di uno Stato membro sucessi-

vamente adito di sospendere il procedimento quando una causa tra le medesime parti, aven-te il medesimo oggetto ed il medesimo titolo, è già pendente avanti all'autorità giurisdizionale di un terzo Stato, se:

1. la competenza si fonda sul foro generale (domicilio del convenuto) o sui fori concorrenti di cui agli artt. 7, 8 e 9;

2. la decisione emessa potrà essere riconosciuta ed eseguita;3. la sospensione appare necessaria per la corretta amministrazione della giustizia.

Soprattutto, in materia di litispendenza, c'è l'inversione della regola nel caso in cui il giudice scel-to in virtù del'accordo tra le parti sia adito successivamente.In questo caso, infatti, sarà il giudice precedentemente adito a dover sospendere il procedimento.

Pregiudizialità e connessione (art. 7, comma 3): nelle ipotesi di pregiudizialità, connessione di cause, il giudice italiano: se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l’ordi-namento italiano (con valutazione sommaria ex art. 64 lett. a) e b)) può sospendere il processo, in attesa della definizione del giudizio straniero.


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Differenze

Anche in tema di pregiudizialità e connessione vale quanto già affermato per la litispendenza.

L’art. 7 comma 3 si applica:

— nelle materie escluse dal reg. 44/2201;— nelle materie comprese dal regolamento, se si tratta di rapporti con Stati non aderenti.

Benché simili le discipline previste dalla legge nazionale e dal regolamento non sono tuttavia iden-tiche. In base all’art. 28 reg. 44/2001 in tema di connessione:

— si prescinde dall’identità di almeno uno degli elementi di identificazione (elemento soggettivo o elementi oggettivi) ma è sufficiente che le cause presentino tra loro un legame talmen-te stretto da rendere opportuna la valutazione e la decisione in un’unica sede, per evitare soluzioni incompatibili.

Il reg. 1215/2012 valuta l'ipotesi della connessione anche quando la causa è pendente avanti all'au-torità giurisdizionale di uno Stato terzo.

Osservazioni

L'art. 140bis del codice del consumo (d.lgs. 206/2005) ha introdotto in Italia l'azione di tutela col-lettiva risarcitoria nel caso di illeciti seriali causati da un soggetto professionale (class-action).Il reg. 44/2001 non le prevede e considera «consumatore» solo la persona fisica, escludendo quin-di assocazioni o comitati di consumatori. Analogamente, il reg. 1215/2012, Bruxelles I bis.

In sintesi

Il giudice italiano non è più il giudice naturale del cittadino italiano: è ormai caduto il principio dell’in-derogabilità della giurisdizione italiana. Questa sussiste:

— art. 3, foro generale;— art. 9, volontaria giurisdizione;— art. 10, provvedimenti cautelari.

È prevista altresì la giurisdizione italiana:

— in caso di accettazione espressa o tacita del convenuto;— in caso di questioni preliminari;— in tutti i casi in cui, pur in ipotesi di pendenza di procedimento avanti ad un giudice straniero,

il provvedimento finale non possa avere effetto nell’ordinamento italiano.

La giurisdizione italiana è esclusa:

— art. 5, azioni reali su beni immobili;— art. 4, deroga espressa della giurisdizione italiana;— cause che coinvolgono Stati stranieri, agenti diplomatici o organizzazioni internazionali.

note ...............................................................................................................................................................

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Capitolo 8 - Efficacia di sentenze ed atti stranieri • 57

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effICaCIa DI sentenze eD attI stranIerI

1 Il principio della parità tra giurisdizioni

Tale principio, introdotto definitivamente dal legislatore del 1995, ha tre fondamentali corollari che toccano ogni parte della vicenda processuale:

— dall’equivalenza delle competenze segue il principio della derogabilità della giurisdizione italiana che, ex art. 4 comma 2 legge 218, consente alle parti di procedere avanti ad autorità stra-niere anche in ipotesi di controversie completamente interne, purché ci sia un atto scritto di dero-ga ai fini della prova e la causa sia relativa a materia di diritti disponibili;

— dall’equivalenza dell’iter processuale segue il principio del riconoscimento della litispen-denza internazionale che, ex art. 7 legge 218, obbliga il giudice italiano a sospendere il procedi-mento nel caso in cui una causa identica penda avanti ad un giudice straniero preventivamente adito, e qualora detto procedimento si concluda con un provvedimento atto a produrre effetti nel nostro ordinamento;

— dall’equivalenza degli atti finali segue il principio del riconoscimento automatico degli effet-ti delle sentenze e degli atti stranieri. Se tale ultimo principio, basato anche su ragioni di econo-mia dei giudizi, non operasse allora sarebbero vanificati tutti gli sforzi compiuti al fine della parità delle giurisdizioni.

Osservazioni

Capita che in uno Stato vengano emessi dei provvedimenti ignoti in un altro: in questi casi oc-corre che, nella misura del possibile, tale provvedimento (compreso ogni eventuale diritto in esso indicato) debba essere adottato ad un provvedimento che per il diritto del secondo Stato possa avere efficacia equivalente e perseguire obiettivi analoghi (si tratta dell'adattamento).

2 la disciplina della materia

Disciplina

CC reg. 44/2001 per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, che sostituisce la precedente Convenzione di Bruxel-les del 1968 nei rapporti tra Stati membri, (applicabile anche alla Danimar-ca, a seguito della Convenzione tra questo Stato e l'UE siglata nel 2006). Il reg. 44/2001 è sostituito dal reg. 1215/2012 in vigore dal 10 gennaio 2015

CC reg. 2201/2003 per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in ma-teria matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale

CC reg. 805/2001 che detta la disciplina uniforme per la formazione del titolo esecutivo europeo (al fine di evitare i controlli sull’efficacia esecutiva tra Sta-ti membri)

CC reg. 650/2012 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di successioni, che istituisce il certificato successorio europeo (in vigore dal 17 agosto 2015)

CC titolo Iv legge 218/1995 (in particolare gli artt. 64-68) in via residuale, nelle altre materie e nei rapporti con gli Stati che non aderiscono ai regolamenti

Capitolo 8


2.1 • La disciplina italiana

Con l’entrata in vigore del titolo IV della L. 218/1995 (a far data dal 31-12-1996) sono abrogati gli artt. 796-805 c.p.c. relativi al giudizio di delibazione. Così veniva chiamato il giudizio che si svolge-va presso la competente Corte d’Appello sul controllo preventivo delle sentenze e degli atti stranieri.

Contenuto titolo Iv

CC Tre norme per il riconoscimento: una di carattere generale (art. 64) e due di natura semplificata (artt. 65 e 66)

CC Due norme relative all’intervento del giudice: una di carattere generale (art. 67) e una che amplia la portata oggettiva della norma precedente in punto all’attuazione (art. 68)

CC Una serie di altre norme relative all’assunzione di mezzi di prova all’estero (art. 69) o alla notificazione di atti stranieri (art. 71)

Osservazioni

Nella difficoltà della qualificazione degli atti stranieri, si considera sentenza qualunque decisione straniera di una controversia che, se proposta in Italia, sarebbe stata trattata da un giudice e de-cisa con sentenza. Vi rientrano anche le decisioni della pubblica amministrazione.

Distinzioni

CC riconoscimento: è automatico, nel senso che non occorre l’intervento del giudice se non in caso di contestazione sui requisiti, considerati esistenti con presunzione iuris tantum. Il riconoscimento crea il ne bis in idem

CC attuazione coattiva: richiede, in ogni caso, l’intervento del giudice

2.2 • Il riconoscimento automatico: la disciplina ordinaria ex art. 64

requisiti per il riconoscimento automatico

CC L’art. 64, diversamente dalle previsioni comunitarie che fis-sano in negativo i requisiti per il riconoscimento, elenca po-sitivamente i sette requisiti necessari perché il riconosci-mento possa avvenire in via automatica

• I primi quattro (lett. a, b, c, d) relativi al procedimento straniero

• gli ultimi tre (lett. e, f, g) che mettono in relazione l’atto straniero con il nostro sistema giuridico

la competenza del giudice straniero (lett. a)

CC Il giudice che ha pronunciato il provvedimento poteva co-noscere della causa secon-do i principi sulla compe-tenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano

• ciò significa che la competenza del giu-dice dal quale proviene l’atto (giudice a quo) è sindacabile.Occorre prendere in esame i requisiti che determinano la giurisdizione italiana in base alla legge 218 (artt. 3, 9 32, ecc.): se questa sussiste nella controversia esami-nata, allora anche il giudice straniero era competente, perché si stabilisce una con-nessione significativa tra giudice e contro-versia. In questo modo si cerca di evitare riconoscimenti di atti finali di procedimen-ti basati su criteri di giurisdizione esorbi-tanti o irragionevoli


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Osservazioni

Tra i criteri atti a definire la sussistenza della competenza necessaria ex art. 64 lett. a) va compre-so anche quanto previsto ex art. 4 legge 218?Il reg. 2201/2003 espressamente esclude la validità dell’accettazione della giurisdizione da par-te del convenuto. Diversamente, tale opportunità è ammessa dalla giurisprudenza. La Cassa-zione (sent. 365/2003) afferma che l’accettazione della giurisdizione è tra i titoli atti a stabilirne la sussistenza e, nell’assenza di una espressa norma contraria, non può essere escluso dall’art. 64 (coerentemente, non è neppure richiesta la disponibilità del diritto).

rispetto del principio del contraddittorio (lett. b, c)

CC C’è la regolarità (valutata in base alla legge che regola il processo)

• della notifica dell’atto introduttivo alla par-te convenuta

• della costituzione in giudizio delle parti

• dell’eventuale dichiarazione di contumacia

CC non vi è stata lesione alcuna dei diritti essenziali di difesa: tale valuta-zione va fatta secondo i principi internazionali caratterizzanti il due process of law, l’equo processo (Mosconi)

Passaggio in giudicato (lett. d)

CC La sentenza è passata in giu-dicato secondo la legge del luogo in cui è stata emessa. Ciò dà garanzia di stabilità

• il passaggio in giudicato va valutato rispet-to ai mezzi ordinari di impugnazione pre-visti dalla legge del luogo in cui si è svol-to il processo

• contro il provvedimento straniero sono am-messi, pur nel silenzio dell’art. 64, i mez-zi straordinari di impugnazione previsti dal diritto italiano (ad es.: opposizione del terzo). Diversamente si creerebbe uno squilibrio a tutto vantaggio delle sentenze straniere dotate di forza maggiore rispetto a quelle interne, in quanto assolutamente inattaccabili

• i regolamenti comunitari stabiliscono, in-vece, che anche le sentenze non defini-tive producono effetti all’interno dello spazio giuridico europeo se emanate da uno Stato membro

Conflitti tra giudicati o procedimenti (lett. e, f)

CC Il provvedimento straniero non è contrario ad un prov-vedimento italiano già pas-sato in giudicato, nel mo-mento in cui si vuole il ricono-scimento (lett. e) (non è richie-sta l’anteriorità della pronun-cia italiana rispetto a quella straniera)

• sia come contrasto formale (sentenza sulla identica controversia)

• sia come contrasto sostanziale (giudica-to logicamente inconciliabile, anche se la controversia non è identica)


Conflitti tra giudicati o procedimenti (lett. e, f)

CC Davanti al giudice italiano non pende un procedimento identico iniziato prima di quello straniero già concluso (lett. f)

• in questo modo si vogliono evitare gli ef-fetti dilatori causati da colui che, soccom-bente nel procedimento straniero, ne azio-na uno identico avanti al giudice italiano

• la previa pendenza del procedimento ita-liano va valutata con la notifica dell’atto in-troduttivo

• i regolamenti comunitari non hanno artico-li su questo punto, in quanto elaborano ca-tegorie più ampie per la litispendenza

limite dell’ordine pubblico (lett. g)

CC Il riconoscimento è possibile se le disposizioni dell’atto straniero non producono effet-ti contrari all’ordine pubblico

• la valutazione è fatta sulla base dei prin-cipi e delle leggi esistenti nel momento in cui si vuole il riconoscimento, non nel momento in cui la sentenza straniera è sta-ta emessa

• il contrasto non va valutato rispetto alle norme giuridiche applicate e richiamate nella sentenza straniera, ma va conside-rato l’impatto (gli effetti) sui valori fon-danti dell’ordinamento italiano. (Con la sent. 1163/2013 la Cassazione ha dato il via libera al riconoscimento del debito di gioco da parte di una sentenza straniera, argomentando che la nozione di ordine pubblico deve essere delineata tenendo conto anche dei «principi corrispondenti ad esigenze comuni ai diversi ordinamen-ti statali»)

2.3 • Il riconoscimento automatico: la procedura semplificata di cui agli artt. 65 e 66

Il ricorso al procedimento semplificato previsto dagli artt. 65 e 66 è ratione materiae.

art. 65: riconoscimento di p r o v v e d i m e n t i stranieri

CC Ambito oggettivo

• provvedimenti stranieri relativi a:— capacità delle persone— esistenza di rapporti di famiglia— diritti della personalità

CC Requisiti

• il provvedimento proviene dallo stato che risulterebbe competente in base ai crite-ri previsti dalla 218/1995

• anche se proviene da un altro Stato, pro-duce effetti nello stato che sarebbe competente secondo i criteri stabiliti nel-la 218/1995

• sono stati rispettati i diritti essenziali di difesa

• non c’è contrarietà all’ordine pubblico


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art. 65: riconoscimento di p r o v v e d i m e n t i stranieri

CC Applicazione residuale

• tra gli Stati membri prevale la disciplina stabilita dal reg. 2201/2003 che, nelle ma-terie di cui tratta, si sovrappone parzial-mente all’art. 65

Differenze

Qual è il rapporto tra gli artt. 64 e 65?

— Alcuni sostengono trattarsi di norme alternative. Pertanto l’art. 65 è in rapporto di specialità con la precedente norma; inoltre nel caso di assenza dei requisiti richiesti ex art. 65 il riconosci-mento va respinto.

— Altri (Mosconi) sostengono che le due norme sono in rapporto di complementarietà: l’art. 65 offre una procedura semplificata per alcune materie. nel caso di assenza dei requisiti ri-chiesti per questo tipo di riconoscimento sarà necessario procedere con la procedura ordinaria prevista dall’art. 64.

Quest’ultima teoria appare coerente con il favor perseguito dal legislatore.

art. 66: riconoscimento di p r o v v e d i m e n t i stranieri di giurisdizione volontaria

CC Ambito oggettivo • provvedimenti stranieri di volontaria giu-

risdizione(la qualificazione è in base alla lex fori)

CC Requisiti necessari per il rico-noscimento semplificato

• gli stessi richiesti dall’art. 65

CC Applicazione residuale

• tale articolo ha applicazione residuale in presenza di convenzioni che dettano nor-me proprie per il riconoscimento. È il caso della materia relativa all’adozione e alla protezione dei minori

Osservazioni

Il riconoscimento delle sentenze dei tribunali ecclesiastici continua ad essere disciplinato in base all’art. 8 comma 2 dell’accordo del 1984 tra Stato italiano e Santa Sede. Si ritiene, infatti, che le modifiche apportate unilateralmente dal legislatore italiano con la legge di riforma del dip non possano incidere su una convenzione bilaterale tra Stati. Anche la Cassazione (sent. 7946/2013) ha ribadito che l'abrogazione degli artt. 796-797 c.p.c. non incide sugli accordi tra Italia e Santa Sede.

2.4 • La contestazione al riconoscimento e l’attuazione delle sentenze

Il controllo giudiziale è previsto (giudizio di accertamento)

CC Quando c’è contestazione del riconoscimento (art. 67)

CC Quando è necessario dare esecuzione ad una sentenza o ad un atto pubbli-co (artt. 67-68)

CC In caso di mancata ottemperanza (art. 67)


Contestazione del riconoscimento

CC nozione: il riconoscimento consiste nell’estensione in un altro ordinamento degli effetti che la sentenza possiede nello Stato in cui è stata emessa (te-oria dell’estensione degli effetti)

CC Legittimazione ad agire

• chiunque vi abbia interesse:— la parte favorita dal riconoscimento,

per evitare eventuali successive azioni di contestazione

— la parte sfavorita dal riconoscimen-to, per sollevare questione sulla esi-stenza dei requisiti

— i successori delle parti

CC Giudice competente: Corte d’appello del luogo di attuazione della senten-za. Se la stessa va eseguita in più luoghi, allora la competenza è per una qualsiasi tra le Corti d’appello nel cui distretto si trova una delle località di esecuzione. Si applica il rito sommario di cognizione (d.lgs. 150/2011)

CC Proposizione della domanda

• in via principale, agendo direttamente per la contestazione

• in via incidentale, quando la contestazio-ne è posta tra le questioni preliminari; può essere sollevata solo dalla parte che si op-pone al riconoscimento (Mosconi). In que-sto caso la decisione spetta al giudice adi-to, ma la sua pronuncia ha efficacia limita-ta al giudizio

CC Natura dell’azione: si tratta di azione di accertamento. L’intervento del giu-dice è dichiarativo, tende solo all’accertamento dei requisiti. In nessun caso la decisione straniera può essere riesaminata nel merito (nello stesso senso anche i reg. 44/2001, 2201/2003, 650/2012 e 1215/2012)

CC effetti della pronuncia

• se i requisiti ci sono gli effetti della sen-tenza retroagiscono al momento del pas-saggio in giudicato nel Paese d’origine

• se i requisiti non ci sono vengono rimos-si ab origine gli effetti prodotti nell’ordina-mento italiano. Per il nostro ordinamento il provvedimento straniero è inesistente e la controversia risulta irrisolta per cui le par-ti possono proporre una causa identica avanti al giudice italiano (se competente)

attuazione di sentenze e provvedimenti

CC Normativa

• art. 67: attuazione di sentenze e provve-dimenti stranieri di volontaria giurisdizione

• art. 68: attuazione ed esecuzione di atti pubblici ricevuti all’estero (ad es: promes-sa unilaterale di pagamento, atti di conci-liazione, rinuncia all’azione). Tra gli Stati membri si applica il reg. 805/2004 che isti-tuisce il titolo esecutivo europeo per i cre-diti non contestati


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attuazione di sentenze e provvedimenti

CC Giudice competente: lo stesso foro previsto in caso di contestazione (e lo stesso rito, ex d.lgs. 150/2011)

CC Legittimazione ad agire: la parte che vuole dare esecuzione forzata al prov-vedimento straniero

CC effetti della pronuncia

• se i requisiti ci sono la parte che vuole procedere ad esecuzione lo farà sulla base di un provvedimento costituito dall’insie-me: della decisione straniera e della deci-sione italiana di accoglimento della doman-da circa l’esistenza dei requisiti

• se i requisiti non ci sono non sarà pos-sibile procedere ad esecuzione e la parte interessata dovrà iniziare un nuovo proce-dimento avanti al giudice italiano, se com-petente

Osservazioni

Per la trascrizione, l’iscrizione e l’annotazione nei pubblici registri non occorre il ricorso all’au-torità giudiziaria. È l’ufficiale dello stato civile che procede alla verifica dei requisiti richiesti nel mo-mento in cui deve provvedere. Solo nel caso in cui respingesse la richiesta la parte interessa-ta potrà adire la Corte d’appello per mancata ottemperanza. Tale questione è stata chiarita dal-la Circolare del Ministero della Giustizia del 7 gennaio 1997. Benché limitata alla materia del dirit-to di famiglia si ritiene di poter applicare il principio estensivamente ai registri immobiliari e ai regi-stri delle imprese.

3 Cenni alla disciplina dell'Unione europea

3.1 • Il reg. 44/2001

Per il riconoscimento delle decisioni emesse dal giudice di uno Stato membro è attualmente in vi-gore il reg. 44/2001 che ha sostituito la precedente Convenzione di Bruxelles 1968 in materia civile e commerciale; sostituito dal reg. 1215/2012 in vigore dal 10 gennaio 2015 (v. cap. 9).

Carattistiche della disciplina comunitaria ex reg. 44/2001

CC È considerata speciale, rispetto a quella della 218/1995

CC Il regolamento, ispirato al principio della reciproca fiducia, non prevede re-quisiti per il riconoscimento, ma a differenza della 218/1995, indica i motivi che ostano al riconoscimento

CC È espressamente sancito il divieto di riesame nel merito

CC Motivi che ostano al riconosci-mento

• contrarietà all’ordine pubblico (che in ambito comunitario ha una portata limita-ta, dato che in Europa c’è condivisione dei principi generali di diritto)

• mancata notificazione dell’atto introdut-tivo al convenuto contumace (questo prin-cipio non vale per i procedimenti inaudita altera parte)

• contrarietà ad altra decisione emessa tra le stesse parti nello Stato in cui si vuole il riconoscimento


Carattistiche della disciplina comunitaria ex reg. 44/2001

CC Motivi che ostano al riconosci-mento

• contrarietà con una decisione emessa anteriormente a quella che si vuole rico-noscere, tra le stesse parti, in qualunque altro Stato

CC Prevede un procedimento giu-risdizionale in caso di conte-stazione o nella necessità di dare esecuzione

• il procedimento si svolge in due fasi. La prima, senza contraddittorio, per la verifi-ca della regolarità formale. La seconda, eventuale, sulla verifica del contenuto

• la decisione, emessa dal Tribunale, è ap-pellabile in Corte d’appello e ricorribile in Cassazione

CC Si può chiedere il riconoscimento anche di sentenze che non sono passate in giudicato: il giudice ha la facoltà di sospendere il procedimento di ricono-scimento se c’è stata impugnazione ordinaria

3.2 • Il reg. 2201/2003 (Bruxelles II)

elementi caratteristici

CC ha ad oggetto le decisioni • sul vincolo matrimoniale

• sulla potestà genitoriale

CC Per il riconoscimento

• disciplina analoga a quanto stabilito nel reg. 44/2001

• tra i motivi che ostano al riconoscimento delle decisioni sulla potestà genitoriale ag-giunge:— mancato ascolto del minore— mancato ascolto del genitore svantag-

giato dalla decisione

CC per l'esecuzione: disciplina analoga a quanto previsto nel reg. 44/2001

3.3 • Il reg. 4/2009

Si rimanda interamente al capitolo 7 della parte speciale.In questa sede si ricorda solo che le decisioni emesse tra Stati membri non hanno bisogno dell'exe-

quatur ai fini della esecutività avendo aderito tutti al Protocollo de l'Aja del 2007.

3.4 • Il reg. 650/2012

elementi caratteristici del regolamento

CC oltre all'individuazione della legge applicabile in materia di successioni, all'istituzione del certificato successorio europeo, ha ad oggetto la com-petenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni e degi atti pub-blici in materia di successione

CC per il riconoscimento • disciplina analoga a quanto stabilito nel

reg. 44/2001

CC per l'esecuzione • disciplina analoga a quanto stabilito nel

reg. 44/2001

CC la materia delle successioni era espressamente esclusa dall'applicazione del reg. 44/2001


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3.5 • Il reg. 1215/2012 (Bruxelles I bis)

elementi caratteristici del regolamento

CC È il testo di rifusione del reg. 44/2001. Per espressa previsione, ogni richia-mo alla Conv. di Bruxelles del 1968 e al reg. 44/2001 dalla data del 10 gen-naio 2015 dovrà intendersi fatto al presente regolamento

CC Per il riconoscimento: disciplina sostanzialmente analoga alla precedente

CC Per l'esecuzione

• è abolito l'exequatur

• che chiede l'esecuzione deve fornire all'au-torità (a cui è demandata l'esecuzione):— copia autentica della decisione da

eseguire, notificata alla parte contro cui si chiede l'esecuzione

— attestato di esecuzione, rilasciato dall'autorità che ha emesso la decisione

• vengono determinati i motivi che ostano all'esecuzione automatica:— su istanza della parte contro cui è chie-

sta l'esecuzione— si tratta degli stessi motivi che osano al

riconoscimento

• è prevista efficacia esecutiva automati-ca degli atti pubblici e delle transazio-ni giudiziarie se:— hanno questa efficacia nel paese d'ori-

gine— non sono manifestamente contrari

all'ordine pubblico

Osservazioni

Tutti gli arbitrati aventi sede in Italia sono considerati nazionali. Tutti gli altri, stranieri, sono sog-getti agli artt. 839 e 840 c.p.c. (nel codice non esiste più alcuna norma relativa all'arbitrato com-merciale internazionale); quanto al riconoscimento e all'esecuzione, occorre far ricorso presso la competente Corte d'Appello che, verificata la compromettibilità in arbitri della controversia e la non contrarietà all'ordine pubblico, emette il decreto inaudita altera parte. Sono concessi 30 gg. per op-porsi avanti alla Corte d'Appello.Il reg. 1215/2012 lascia fuori la materia, rinviando alla Convenzione di New York del 1958 sul rico-noscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali straniere.

In sintesi

— la disciplina prevista dalla 218/1995 ha applicazione residuale, molti sono i regolamenti dell'Unione europea che prevalgono;

— il riconoscimento delle sentenze è automatico, quale espressione della reciproca fiducia;

— l’intervento del giudice è eventuale e previsto solo in caso di:

• contestazione al riconoscimento;• mancata ottemperanza;• attuazione di un provvedimento.

note ...............................................................................................................................................................

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Sezione IIIIl diritto dell'Unione europea

Capitolo 9 - Il diritto privato internazionale comunitario • 69

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Il DIrIttO PrIvatO InternazIOnale COMUnItarIO

1 Introduzione

Sulla base del principio della reciproca fiducia tra Stati membri e con l’intento di creare un uni-co spazio di libertà, sicurezza e giustizia anche attraverso la semplificazione delle procedure e la cooperazione tra autorità giudiziarie, la Comunità europea incrementa sempre più il volume della sua legislazione, soprattutto tramite lo strumento del regolamento, di immediata applicazione in ogni Stato membro.

Vale la pena, in questa sede, delineare i tratti fondamentali di importanti regolamenti che preval-gono sull’applicazione della legge 218/1995 in significative materie quali quella civile e commerciale, quella attinente alla famiglia, quella relativa alle procedure concorsuali, quella successoria.

regolamenti più significativi

CC Regolamento 1346/2000 sulle procedure di insolvenza

CC Regolamento 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il ricono-scimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (so-stituito dal reg. 1215/2012 in vigore dal 10 gennaio 2015 che riordina la me-desima materia. Per un breve commento, cfr. par. 3.3)

CC Regolamento 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’ese-cuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabili-tà genitoriale

CC Regolamento 805/2004 istitutivo del titolo esecutivo europeo

CC Regolamento 1896/2006 istitutivo del procedimento europeo di ingiunzione di pagamento

CC Regolamento 861/2007 istitutivo del procedimento europeo per le controver-sie di modesta entità

CC Regolamento 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrat-tuali (Roma II) (cfr. cap. 12, parte speciale)

CC Regolamento 1393/2007 relativo alla notificazione e alla comunicazione ne-gli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile e com-merciale, che abroga il precedente Reg. 1348/2000

CC Regolamento 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I) (cfr. cap. 11, parte speciale)

CC Regolamento 4/2009 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al ri-conoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni ali-mentari. Tale regolamento prevale, ex ratione materiae, sulla disciplina dei regolamenti 44/2001 e 805/2004 (cfr. cap. 7, parte speciale)

CC Regolamento 1259/2010 relativo all'attuazione di una cooperazione raffor-zata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione perso-nale (cfr. capitolo 4, parte speciale)

CC Regolamento 650/2012 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all'esecuzione dele decisioni e all'accettazione e all'esecu-zione degli atti pubblici in materia di successioni e alla creazione di un cer-tificato successorio europeo (cfr. anche capitolo 8, parte speciale)

Capitolo 9


Osservazioni

Con la storica decisione del 5 ottobre 2006 la Comunità europea è entrata a far parte della Confe-renza de l’Aja di diritto internazionale privato, istituita nel 1893 allo scopo di favorire la progressi-va unificazione delle norme di dip tra i diversi Stati.Nelle materie riservate alla Comunità (in particolare artt. 61 e 65 titolo IV del Trattato) sarà essa stessa a negoziare e firmare le convenzioni, in luogo di tutti gli Stati membri, con l’eccezione del-la Danimarca.

2 Il regolamento 1346/2000

nozione: le procedure di insolvenza si identificano con le procedure concorsuali (fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria), ovvero qua-lunque procedimento che, a seguito dello stato d’insolvenza, prevede lo spossessamento parziale o totale dei beni e la nomina di un curatore.

scopo del regolamento

CC Dissuadere le parti dal trasferimento di beni o di procedimenti giudiziari da uno Stato all’altro, nella ricerca del provvedimento più vantaggioso (forum shopping)

OggettoCC Comprende le procedure di in-

solvenza indipendentemente

• dalla natura di persona fisica o giuridica del debitore

• dall’attività, commerciale o meno, svol-ta dal debitore

Campo di applicazione

CC Tutte le procedure concorsuali relative ad un debitore che esercita in modo abituale la gestione dei suoi interessi all’interno della Comunità

CC Sono tuttavia escluse le pro-cedure in cui il debitore è

• impresa di assicurazioni

• ente creditizio

• impresa di investimento

• organismo di investimento collettivo

giudice competente

CC Foro generale: è competente il giudice del luogo in cui il debitore ha il suo centro di interessi (COMI: centre of main interests, ossia il luogo in cui il debitore svolge abitualmente la sua attività. Con la sent. 5945/2013 la Cas-sazione, a Sezioni Unite, ha stabilito che è solo fittizio il trasferimento all'este-ro della sede sociale, senza svolgimento di alcuna attività)

CC Sono previsti ulteriori fori (luogo in cui si trova l’immobile compreso nel pa-trimonio)

legge applicabileCC Identificazione tra forum e ius: il giudice competente applica la sua lex fori.

Questa legge regola tutto; tra l’altro: i termini procedurali, la possibilità di am-missione al passivo, i privilegi del creditore, i poteri del curatore

altre caratteristiche

CC La decisione di apertura della procedura cosiddetta principale, ad opera del giudice competente, è riconosciuta in tutti gli altri stati membri sen-za ulteriore formalità. Lo stesso vale per ogni altra decisione (chiusura del-la stessa, concordato). Per l’effetto, ogni ulteriore procedura aperta sarà de-nominata secondaria


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CC Gli Stati membri possono vie-tare il riconoscimento solo per le decisioni:

• contrarie all’ordine pubblico

• limitative della libertà personale

• limitative del segreto della corrispondenza

CC I poteri del curatore si esercitano in ogni stato membro

CC Possono insinuarsi i creditori di ogni stato (ai quali è riconosciuta l’equi-valenza dei gradi di credito e dei privilegi sulla base delle diverse leggi), ivi compresi il fisco e gli organismi di previdenza sociale

entrata in vigore CC Procedure di insolvenza iniziate il 31 maggio 2002

3 Il regolamento 44/2001 (Bruxelles I)

Si sostituisce alla Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecu-zione delle decisioni in materia civile e commerciale. Dal 1° luglio 2007, in seguito all’accordo paral-lelo tra Comunità europea e Danimarca, del 19 ottobre 2005 l’applicazione del regolamento si esten-de anche alla Danimarca.

nota Bene: Il reg. 1215/2012 è il testo di rifusione del reg. 44/2001 (in vigore, abrogando il pre-cedente, a far data dal 10 gennaio 2015).

In virtù dell'accordo concluso tra UE e Danimarca in data 21 marzo 2013, si applicherà anche nel-lo stato danese.

scopo e oggettoCC Il regolamento intende crea-

re uno spazio unico euro-peo attraverso

• la determinazione della competenza giuri-sdizionale dei singoli Stati membri

• la semplificazione delle formalità per il ri-conoscimento e l’esecuzione delle senten-ze e degli atti stranieri attraverso la crea-zione di una disciplina uniforme


CC Materia civile e commerciale, indipendentemente dalla natura dell’or-gano giurisdizionale (art. 1)

CC Sono esclusi

• lo stato e la capacità delle persone fisiche, il regime patrimoniale tra coniugi, i testa-menti e le successioni

• i fallimenti, i concordati e le procedure af-fini

• la sicurezza sociale

• l’arbitrato

CC Non si applica in materia fiscale, doganale ed amministrativa

entrata in vigore CC 1° marzo 2002

3.1 • La giurisdizione

Il titolo generale di giurisdizione è il domicilio del convenuto. Il regolamento prevede altri fori, tutti all’interno della Comunità.


Nel caso in cui il convenuto non sia domiciliato in uno Stato membro il regolamento non opera e devono seguirsi le norme sulla competenza previste dai singoli sistemi di dip. A meno che non si ver-si nell’ipotesi di:

— competenze esclusive (art. 22);— proroga di competenza (ossia: competenza per volontà delle parti; art. 23).

foro generaleCC È competente il giudice dello stato in cui il convenuto ha il proprio domi-

cilio, indipendentemente dalla nazionalità (art. 2)

foro esclusivo ex lege

CC È competente il giudice dello Stato

• in cui si trova l’immobile oggetto della controversia

• in cui ha sede la società della quale oc-corre stabilire la validità, la nullità o lo scio-glimento, anche in punto agli atti dei suoi organi

• in cui è richiesta l’esecuzione di una sentenza (art. 22)

foro esclusivo pervolontà delle parti

CC È competente il giudice dello Stato che le parti hanno designato concor-demente per conoscere delle loro controversie, in maniera espressa o taci-ta. Non vale quale accettazione tacita della competenza la comparizione del convenuto ai soli fini della eccezione di incompetenza (art. 23)

fori concorrenti

CC Il convenuto può essere ci-tato avanti al giudice di uno Stato diverso da quello in cui ha il domicilio (criteri alterna-tivi), in caso di

• controversia relativa ad obbligazioni con-trattuali, è competente il giudice del luo-go di esecuzione dell’obbligazione

• illeciti civili, è competente il giudice del luogo in cui l’evento dannoso è avvenu-to (locus commissi delicti) o può avveni-re. Quest’ultimo foro rappresenta una no-vità assoluta introdotta dal regolamento

• litisconsorzio necessario o facoltativo, è competente il giudice del luogo in cui ha il domicilio almeno uno dei convenuti

• domande accessorie, riconvenzionali, chiamate del terzo o in garanzia, è com-petente il giudice avanti al quale è stata azionata la domanda principale

CC se il convenuto è un’assi-curazione, questa può esse-re citata avanti al giudice del luogo

• del domicilio della sede statutaria o di una sede secondaria se la prima è fuori del ter-ritorio della Comunità

• in cui è stato commesso il fatto

• del domicilio dell’assicurato

Dal 18 giugno 2011, con l'entrata in vigore del reg. 4/2009, il reg. 44/2001 non si applica più alle controversie relative agli obblighi alimentari (espressamente escluse, infatti, dall'art. 1, paragrafo 2, lett. e) del reg. 1215/2012).


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fori concorrenti ratione materia

CC Controversie relative a contrat-ti conclusi da consumatori (si ricorda che il consumatore è colui che acquista per un uso privato e non professionale; l’acquisto comprende anche la vendita a rate di beni mobili materiali ed i finanziamenti rimborsabili ratealmente)

• è competente il giudice del luogo in cui:— ha domicilio il convenuto— ha domicilio l’attore

CC Controversie relative a con-tratti individuali di lavoro

• è competente il giudice del luogo:— di domicilio del datore di lavoro— di prevalente attività del lavoratore— di conclusione del contratto di lavo-

ro, nel caso in cui il lavoratore svolge un’attività non localizzata (criterio suc-cessivo al precedente)

foro urgenteCC I provvedimenti provvisori e cautelari possono essere richiesti a qualun-

que giudice, anche se privo di competenza sul merito (art. 31)

Osservazioni

Il giudice deve dichiarare la propria incompetenza:

— d’ufficio:

• nel caso di foro esclusivo di altro giudice;• nel caso di mancata comparizione del convenuto domiciliato in un altro Stato se non c’è

competenza in base al Reg. 44/2001;• nel caso di litispendenza, qualora l’altro giudice sia competente sulla base del Reg. 44/2001;

— su istanza di parte, nel caso di connessione.

Si ricorda che l’art. 30 fissa direttamente criteri uniformi per la prevenzione, diversamente dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 che rimetteva l’esame alla lex fori.

3.2 • Il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze e degli altri atti

nozione: qualunque decisione emessa da un giudice di uno Stato membro, indipendentemen-te dalla natura dell’organo giurisdizionale e dalla denominazione interna dell’atto emesso può essere riconosciuta in un altro Stato membro e alla stessa può darsi esecuzione

Caratteristiche del riconoscimento(artt. 33-37)

CC Il riconoscimento è automatico e non prevede l’intervento del giudice dello Stato in cui è richiesto

CC l’intervento del giudice è previsto solo nell’ipotesi di

• contestazione del riconoscimento (in via principale o incidentale)

• necessità di dare esecuzione al provve-dimento

CC non è ammesso il riesame nel merito

CC non occorre il passaggio in giudicato del provvedimento


elementi che ostano al riconoscimento (art. 34)

CC Contrarietà all’ordine pubblico dell’ordinamento in cui è richiesto il ricono-scimento

CC Mancato rispetto del principio del contraddittorio (irregolare o mancata notifica dell’atto introduttivo o lesione dei diritti esenziali di difesa)

CC Contrasto con altra decisione

• emessa dallo Stato nel quale si chiede il riconoscimento

• emessa in un altro Stato, anche non ade-rente al regolamento, che presenta le con-dizioni per il riconoscimento

CC Mancato rispetto delle regole stabilite dal regolamento in ordine alla com-petenza

Differenze

A differenza del Reg. 44/2001 si ricorda che la legge 218/1995:

— fissa in positivo i requisiti utili per il riconoscimento;— richiede il passaggio in giudicato della sentenza.

giudice competente

CC L’esecuzione è richiesta ad istanza di parte alla Corte d’appello

• del luogo dell’esecuzione. Se più sono i luoghi di esecuzione

• del luogo in cui ha il domicilio la parte con-tro la quale è chiesta l’esecuzione

CC Se più sono i luoghi di esecuzione, o se più sono le parti contro cui è richie-sta, è competente ogni Corte d’appello nel cui distretto è compreso uno dei suddetti luoghi

requisiti perl’esecuzione

CC L’atto del quale si chiede l’esecuzione deve essere già stato dichiarato esecutivo nello stato di emissione

Procedimento

CC 1° fase: il giudice decide inaudita altera parte sull’istanza di esecuzione

CC 2° fase: contro la decisione chiunque può proporre oppo-sizione entro un mese avanti alla medesima Corte d’appel-lo (è previsto il contraddittorio fra le parti)

• l’istante, in caso di mancata concessione della dichiarazione di esecutività

• l’altra parte, nel caso di accoglimento

CC non è consentito alcun riesame nel merito

CC Il procedimento per l’esecuzione è sospeso se la sentenza è impugnata con i mezzi ordinari

CC Per i provvedimenti cautelari o provvisori non occorre alcuna dichiarazione di esecutività


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3.3 • Principali modifiche introdotte dal Reg. 1215/2012 (Bruxelles I bis)

Il Reg. 1215/2012 (in vigore dal 10 gennaio 2015) concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale ha lo scopo di procede-re alla rifusione del reg. 44/2001 per esigenze di chiarezza, a motivo delle modifiche necessarie per un suo migliore funzionamento. Si ricorda che, in virtù dell’accordo del 21 marzo 2013 tra Danimarca e UE il regolamento è applicabile anche nello stato danese.

La disciplina prevista è pressochè analoga. Tra le principali modifiche apportate si segnalano le seguenti:

Oggetto

CC Oltre a quanto già indicato nel reg. 44/2001, sono espressamente esclusi:— le obbligazioni alimentari derivanti da rapporti familiari, ora disciplinate

dal reg. 4/2009— i testamenti e le successioni (comprese le obbligazioni alimentari mortis

causa)— il regime patrimoniale «derivante da rapporti che secondo la legge ap-

plicabile a questi ultimi hanno effetti comparabili al matrimonio» (art. 2, lett. a), sul principio di una più ampia nozione di «famiglia»)

È fornita una serie di definizioni auto-nome

CC In particolare, il regolamento spiega espressamente cosa intende per:— decisione— transazione giudiziaria— atto pubblico— autorità giurisdizionale (che comprende, oltre i giudici e – per la Svezia –

l’autorità per l’esecuzione forzata di cui parlava il 44/2201, il notaio in Un-gheria)

fori concorrenti

CC Viene inserito il foro alternativo del luogo in cui si trova il bene al momento della domanda:— solo per i beni culturali— solo per azioni di restituzione basate sulla proprietà

I concetti di litispendenza e connessione sono ampliati, perché vengono presi in considerazio-ne anche cause pendenti avanti ad autorità giurisdizionali di stati terzi. Infatti:

litispendenza CC sospensione necessaria:

• L’autorità giurisdizionale successivamen-te adita sospende anche d’ufficio (se gli è concesso dalla lex fori) se:— pende avanti all’autorità giurisdiziona-

le di un altro stato membro un proce-dimento tra le medesime parti e sugli stessi fatti

• Alle stesse condizioni, l’autorità giurisdi-zionale precedentemente adita sospende il procedimento se viene successivamen-te adito il giudice scelto in forza dell’ac-cordo tra le parti


litispendenza CC sospensione discrezionale:

• L’autorità giurisdizionale successivamen-te adita, anche d’ufficio (se può farlo in base alla lex fori), può sospendere il pro-cedimento se:— pende avanti all’autorità giurisdizionale

di uno stato terzo un procedimento tra le medesime parti e sugli stessi fatti

— la competenza è basata sul foro gene-rale o sui fori concorrenti

— la decisione che verrà emessa nello Stato terzo potrà essere riconosciuta ed eseguita nello Stato membro

— l’autorità giurisdizionale dello Stato membro è convinta che la sospensio-ne sia necessaria per la corretta am-ministrazione della giustizia.

• L’autorità giurisdizionale dello Stato mem-bro, in ogni momento, può proseguire il procedimento se:— nello Stato terzo il procedimento è sta-

to sospeso o interrotto; — se si ritiene improbabile che si arriverà ad

una decisione in termini ragionevoli; — se appare necessario per la corretta

amministrazione della giustizia

Connessione (le cause presentano un collegamento così stretto da ren-de re oppor tuna un’unica trattazione e decisione, per evi-tare il rischio di de-cisioni tra loro in-compatibili)

CC sospensione discrezionale da parte dell’autorità succes-sivamente adita (sia su istan-za di parte, sia d’ufficio) se:

• una causa connessa pende avanti all’auto-rità giurisdizionale di un altro stato membro

• una causa connessa pende avanti all’au-torità giurisdizionale di uno stato terzo se:— la competenza è basata sul foro gene-

rale o sui fori concorrenti— c’è il richio di decisioni incompatibili — la decisione emessa dalo Stato terzo

può essere riconosciuta ed eseguita nello Stato membro

— la sospensione è necessaria per la cor-retta amministrazione della giustizia

CC Il giudice dello Stato membro può sempre proseguire quando (oltre i casi già previsti per la litispendenza) non esiste più il rischio di decisioni incompatibili

esecuzione delle decisioni

CC Diventa automatica— pertanto non occorre più la dichiarazione di esecutività (il cd. exequa-

tur) e di diritto c’è l’autorizzazione a procedere a provvedimenti cautelari— chi chiede l’esecuzione deve fornire all’autorità incaricata all’esecuzione

una copia autentica della decisione e l’attestato di esecuzione ai sensi del presente regolamento (allegato 1) rilasciato dalla autorità che ha emes-so la decisione, notificato alla parte contro cui si chiede l’esecuzione

CC Vengono determinati i motivi che ostano all’esecuzione automatica, su istan-za della parte contro cui si chiede l’esecuzione (gli stessi che ostano al rico-noscimento)


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atti pubblici e transazioni giudiziarie

CC efficacia esecutiva automatica, senza necessità di exequatur, se hanno già efficacia esecutiva nello Stato membro d’origine (la disciplina del rego-lamento prevarrà, dunque, tra Stati membri, rispetto all’art. 68 della legge 219/1995)

CC Può essere negata solo se manifestamente contraria all’ordine pubblico

L’esecuzione automatica è solo per le decisioni emesse all’esito di procedimenti azionati suc-cessivamente al 10 gennaio 2015. Tutte le decisioni emesse successivamente, ma relative a proce-dimenti azionati prima di quella data, saranno regolate ex Reg. 44/2001 e pertanto non godono dell’abo-lizione dell’exequatur.

4 Il regolamento 2201/2003 (Bruxelles II)

Differenze

Con l’entrata in vigore del Reg. 2201/2003 è abrogato il precedente reg. 1347/2000 relativo alla responsabilità dei genitori esclusivamente nei confronti dei figli legittimi. Il recente regolamento inno-va in questo senso e recepisce la necessità di pari strumenti di tutela per i figli legittimi e naturali.Va sottolineato anche che il Reg. 2001/2003 non parla più di figli, ma di minori.

Oggetto del regolamento

CC La giurisdizione, il riconoscimento automatico e l’esecuzione delle decisioni di divorzio, separazione e annullamento (per quanto attiene allo status)

CC La giurisdizione, il riconoscimento automatico delle decisioni relative al dirit-to di visita e alla responsabilità genitoriale, indipendentemente da qualun-que nesso con le vicende matrimoniali. Pertanto, a differenza del preceden-te Reg. 1347/2000 si applica anche nei riguardi della filiazione naturale

CC La materia della sottrazione dei minori

Osservazioni

La potestà genitoriale è il complesso di diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giu-ridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardante la per-sona o i beni di un minore. Il termine comprende in particolare il diritto di affidamento ed il diritto di visita.Il diritto di visita è il diritto di condurre il minore in un luogo diverso da quello della sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo (art. 2).

Campo di applicazione (art. 1)

CC Le decisioni di divorzio, annullamento e separazione

CC Ogni aspetto relativo alla responsabilità genitoriale (attribuzione, esercizio, delega, revoca, affidamento, diritto di visita, misure di protezione)

CC Sono escluse

• le cessazioni dei legami tra coppie di fatto

• la regolamentazione dei rapporti patrimo-niali tra coniugi

• le misura relative ai beni del minore non attinenti alla sua protezione (regolate, tra Stati membri, dal Reg. 44/2001)

• il diritto di filiazione (che è cosa diversa dall’at-tribuzione della responsabilità genitoriale)



CC Sono escluse

• le obbligazioni alimentari (tra Stati membri sono disciplinate dal Reg. 4/2009)

• le questioni relative al cognome del minore

• la materia successoria e i trust

• le misure connesse a provvedimenti penali

giudice competente

CC Per le decisioni relative al vin-colo (artt. 3-7)

• è competente il giudice dello Stato mem-bro (fori concorrenti)— di cui i coniugi hanno comune cittadi-

nanza— di residenza abituale dei coniugi— in mancanza: residenza abituale dell’at-

tore (se perdura da un anno o da sei mesi se è anche cittadino dello Stato in cui risiede)

• se nessuno Stato membro è competente si applicano le norme interne di dip dello Stato in cui la pretesa è azionata

CC Per le decisioni relative alla responsabilità genitoriale (artt. 8-15)

• foro generale (art. 8): sono competenti i giudici dello Stato membro in cui il mino-re risiede abitualmente (con la sent. 1984/2012 le SS.UU. della Cassazione hanno specificato che la residenza abitua-le del minore è il luogo di «concreto e con-tinuativo svolgimento della vita persona-le… e non quello risultante da un calcolo puramente aritmetico del vissuto»)

• fori concorrenti:— è prevista un’ultrattività del foro di resi-

denza precedente (tre mesi) in caso di trasferimenti del minore

— è prevista la possibilità di accordo sul-la scelta del foro da parte dei genitori

— è prevista la proroga della competen-za: il giudice chiamato a decidere del-la causa relativa al vincolo si occupa anche delle questioni attinenti alla ge-nitorialità se nessuno, comparendo, solleva eccezione

• foro urgente: è competente il giudice del luogo in cui si trova il minore o i suoi beni, ma le sue decisioni diventano inefficaci ap-pena sostituite da provvedimenti del giu-dice competente

• foro conveniente (art. 15): è prevista la pos-sibilità per il giudice di spogliarsi della compe-tenza, discrezionalmente, se individua un foro che presenta un collegamento più stretto con la fattispecie nell’interesse esclusivo del mi-nore (è recepita la problematica del forum non conveniens di matrice anglosassone)


✃

Osservazioni

Particolare attenzione è dedicata dal regolamento alla delicata questione della sottrazione di mi-nore, frequente soprattutto nel caso di coniugi di diversa nazionalità: i giudici dello Stato in cui il minore è stato portato illecitamente devono ordinarne la restituzione, con provvedimento da adot-tarsi entro sei settimane dalla richiesta. Se ciò non avviene sarà lo Stato di abituale residenza del minore a farsi carico della procedura e l’ordine di restituzione emesso sarà immediatamente ese-cutivo negli altri Stati.Non occorre alcun procedimento per la dichiarazione di esecutività neppure per i provvedimenti relativi al diritto di visita: anche questi sono immediatamente esecutivi negli altri Stati membri, né è possibile alcuna opposizione al riconoscimento. A condizione che la decisione sia stata certifica-ta dallo Stato di emissione in un documento standard: il titolo esecutivo europeo.

riconoscimento delle decisioni

CC Il riconoscimento delle decisioni sul vincolo e delle decisioni in materia di po-testà genitoriale è automatico

CC non è previsto alcun riesame nel merito

CC non occorre che il provvedimento sia passato in giudicato

elementi che ostano al riconoscimento

CC Per le decisioni relative al vin-colo (art. 22)

• contrarietà all’ordine pubblico

• mancato rispetto del principio del con-traddittorio

• contrasto con altra decisione resa nel-lo Stato in cui si richiede il riconoscimento

• contrasto con altra decisione, anteriore, resa in qualunque altro Stato, anche ter-zo, se in possesso di tutti i requisiti per il riconoscimento

CC Per le decisioni sulla respon-sabilità genitoriale (art. 23)

• quanto previsto ex art. 22

• mancato ascolto del minore (salvi i casi di urgenza)

• mancato ascolto del genitore che risul-ta svantaggiato dalla decisione

• mancato rispetto della procedura sul collocamento del minore in un altro Sta-to membro

esecuzione dei provvedimenti sulla responsabilità genitoriale

CC Occorre la dichiarazione di esecutività da parte dello Stato membro in cui si deve dare esecuzione

CC La parte interessata ad ottenerla deve proporre istanza alla Corte d’appel-lo del luogo in cui risiede la parte contro cui deve essere eseguita

CC Il procedimento è a contraddittorio eventuale e differito. È prevista una prima fase in cui nessuno può essere ascoltato (neppure il minore). Contro la decisione è possibile proporre opposizione entro un mese avanti alla stes-sa Corte d’appello. In questa seconda fase è previsto il contraddittorio tra le parti

entrata in vigoreCC Decisioni o atti successivi al 1 marzo 2005 anche se i procedimenti sono ini-

ziati precedentemente (se hanno rispettato quanto stabilito nel Reg. 1347/2000)


Osservazioni

Per semplicità di comprensione si fa notare che il Reg. 2001/2003 ricalca quanto previsto dal Reg. 44/2001 per il riconoscimento e l’esecuzione, al netto delle specificità dovute alla materia trattata. Con l'entrata in vigore del Reg. 1215/2012 (in vigore dal 10 gennaio 2015), al netto di eventuali ed ulteriori provvedimenti, il Reg. 2201/2003 prevarrà (art. 67 Reg. 125/2012) con la conseguenza che le decisioni sul vincolo e sulla potestà genitoriale continueranno ad aver bisogno della dichia-razione di esecutività.



CC È istituito il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati al fine di consentire la libera circolazione degli atti giudiziari e stragiudiziali senza la necessità di alcun procedimento in ordine al riconoscimento e all’esecuzio-ne (art. 1)


CC Applicazione oggettiva

• analoga previsione del Reg. 44/2001 è ag-giunta solo l’esclusione per gli atti iure im-perii, relativi alla responsabilità dello Sta-to per atti od omissioni nell’esercizio di pubblici poteri

CC Applicazione soggettiva: è esclusa la Danimarca

elementi del titolo

CC Non contestazione

• riconoscimento espresso del debitore:— in un atto avanti ad un giudice— in un atto pubblico

• riconoscimento tacito del debitore nel corso di un procedimento:— in cui si è costituito— in cui non si è costituito, se questo è

quanto prevede la legge dello Stato in cui si è svolto il processo

CC Credito: è il pagamento di qualsiasi importo di denaro esigibile, o la cui data di esigibilità risulta dall’atto

requisiti per il titolo esecutivo europeo

CC La decisione è esecutiva nello stato di emissione

CC L’autorità che l’ha emessa era competente sulla base del reg. 44/2001

CC La decisione è stata emessa in un procedimento che ha rispettato i princi-pi del contraddittorio

CC Lo Stato emittente deve coincidere con quello di residenza abituale del de-bitore se il debitore è un consumatore

Osservazioni

È ammessa la possibilità di un titolo esecutivo europeo parziale se solo una parte della decisio-ne risponde ai requisiti stabiliti dal regolamento.


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rifiuto dell’esecuzione

CC Modalità

• occorre l’istanza del debitore (non è pre-visto un intervento d’ufficio)

• giudice competente è quello del luogo in cui deve essere eseguito

CC Elementi ostativi

• incompatibilità della decisione certifi-cata come titolo esecutivo europeo con una decisione anteriore dello Stato mem-bro o di uno Stato terzo se (compresenza necessaria della triplice condizione):— la decisione riguarda una causa identica— la decisione è stata emessa dallo stes-

so Stato nel quale si chiede l’esecuzio-ne (o si tratta della decisione di uno Sta-to terzo che soddisfa le condizioni per il riconoscimento)

— il debitore non ha potuto (o ancora non ha avuto modo) di far valere l’incompa-tibilità nel procedimento svoltosi nello Stato che ha emesso la decisione cer-tificata

entrata in vigore CC Decisioni emesse a far data dal 21 ottobre 2005


Tale regolamento, adottato il 12 dicembre 2006 (in vigore dal 12 dicembre 2008) istituisce il pro-cedimento europeo di ingiunzione di pagamento alternativo rispetto al procedimento monitorio di cui agli artt. 633 e ss. c.p.c. in caso di residenza del debitore all’estero.

È necessario che almeno una delle parti (creditore o debitore) abbia domicilio o residenza abi-tuale in uno stato membro diverso da quello in cui il giudice è stato adito.


CC Creare un procedimento supplementare e facoltativo (pertanto alternati-vo rispetto alla procedura interna che resta sempre applicabile) per consen-tire al creditore il recupero rapido ed efficace dei crediti pecuniari non con-testati di natura transfrontaliera in materia civile e commerciale


CC Applicazione oggettiva

• identica a quanto previsto per il Reg. 805/2004

• con aggiunta dell’esclusione dei crediti de-rivanti da obblighi extracontrattuali, nell’as-senza di ammissione del debito o nel caso di debiti liquidi risultanti dalla comproprie-tà di un bene

CC Applicazione soggettiva: è esclusa la Danimarca

giudice competente(art. 6)

CC È richiamata la disciplina prevista dal reg. 44/2001 in tema di competen-za giurisdizionale


requisiti della domanda (art. 7)

CC Dati identificativi delle parti

CC Indicazione del giudice

CC Importo del credito oltre interessi

CC Il titolo a fondamento del credito

CC Le prove a sostegno della domanda

CC Il carattere transfrontaliero della controversia

CC L’eventuale richiesta di estinzione del procedimento in caso di opposizione del debitore

CC Se ammessa dalla legge ove il procedimento si svolge è consentito l’uso del-la firma elettronica

esito della domanda

CC Rigetto

• motivi del rigetto:— mancanza dei requisiti necessari— il credito non è fondato— il creditore non acconsente all’ingiun-

zione di pagamento parziale perché i requisiti soddisfano solo in parte

• la decisione di rigetto non è impugnabile

• la decisione di rigetto permette:— di proporre una nuova domanda di

ingiunzione europea— di utilizzare gli strumenti di tutela pre-

visti dalla legge del creditore

CC Accoglimento

• in presenza dei requisiti il giudice entro 30 giorni dalla domanda emette l’ingiunzione di pagamento europea. Tale ingiunzione:— ingiunge al ricorrente di pagare l’im-

porto indicato— comunica la possibilità di proporre

opposizione avanti al giudice che l’ha emessa, entro 30 giorni dalla data del-la notifica

Opposizione

CC Non è necessario che il debitore precisi le ragioni della sua opposizione

CC Il procedimento prosegue nei modi ordinari stabiliti dalle norme di proce-dura civile dello Stato che ha emesso l’ingiunzione (a meno che il creditore non avesse manifestato la preferenza per l’estinzione del procedimento in caso di opposizione)

Mancata opposizione

CC L’ingiunzione di pagamento europea è dichiarata esecutiva dallo stesso giudice che l’ha emessa

CC È riconosciuta ed eseguita negli altri stati membri senza la necessità di alcuna dichiarazione di esecutività e senza la possibilità di opporsi al riconoscimento. Lo Stato membro in cui è richiesta l’esecuzione può rifiutar-la nel caso di contrasto con altra decisione o ingiunzione anteriore emessa anche da uno Stato terzo, se identica


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CC Il regolamento prevede un sistema specifico di notifiche

CC Non è richiesta alcuna assistenza legale obbligatoria, né per la proposi-zione della domanda, né per la relativa opposizione

CC Possono essere richiesti anche gli interessi



CC agevolare l’accesso alla giustizia nelle controversie transfrontaliere di mo-desta entità:— semplificando e accelerando i procedimenti— riducendo le spese— eliminando la necessità di procedimenti per il riconoscimento e l’ese-

cuzione dell’atto finale


CC Oggettiva

• controversie transfrontaliere in materia ci-vile e commerciale di valore non supe-riore ai duemila euro (esclusi interessi, diritti e spese).sono escluse:— materia fiscale, amministrativa e atti

iure imperii— regime patrimoniale tra coniugi e obbli-

gazioni alimentari— fallimento— diritto del lavoro— violazione dei diritti della personalità

CC Soggettiva • esclusione della Danimarca

giudice competente

CC Si seguono i criteri di individuazione del reg. 44/2001

Caratteristiche del procedimento

CC Forma scritta

CC Udienza da tenersi solo se necessaria, e anche con la modalità della vi-deoconferenza

CC Le prove devono essere assunte nel modo più semplice e meno oneroso

CC La traduzione è richiesta solo per quei documenti necessari ai fini della de-cisione

CC termini rapidi per lo svolgimento, prorogabili solo in caso di necessità per la tutela dei diritti delle parti

CC Non è obbligatorio il patrocinio legale

CC La sentenza di accoglimento è esecutiva e il riesame è limitato all’ipotesi di mancanza di notifica al convenuto, o sua impossibilità ad esser presente, per causa non imputabile

CC non è possibile opporsi al riconoscimento

entrata in vigore CC 10 gennaio 2009



scopo e oggetto del regolamento

CC Persegue la semplificazione, la rapidità e l'efficacia in tema di notifiche tra uno Stato membro e l’altro di atti in materia civile e commerciale, mi-gliorando quanto previsto già dal Reg. 1348/2000, ora abrogato e da questo sostituito


CC Tutte le notifiche di atti giu-diziari o extragiudiziali in cui è diverso lo stato richieden-te da quello ricevente nel caso in cui

• si tratta di materia civile e commerciale. È esclusa la materia fiscale, doganale, am-ministrativa e la responsabilità dello Stato per gli atti iure imperii

• il recapito del destinatario è noto


CC L’atto deve essere tradotto, a cura della parte che richiede la notifica, in una delle lingue ufficiali dello Stato ricevente (in difetto, il destinatario può rifiu-tare l'atto)

CC Si verifica un cumulo legislativo nell’applicazione delle leggi: tanto quella dello Stato richiedente, tanto quella dello Stato ricevente

CC Lo Stato ricevente deve notificare nel più breve tempo possibile, senza spese ulteriori rispetto ad una notifica interna. Se ciò non avviene entro tren-ta giorni dalla richiesta deve giustificare il suo ritardo

CC La data della avvenuta notifica è valutata sulla legge dello stato rice-vente

CC In caso di assenza della prova dell’avvenuta notifica il giudice sospende il procedimento; il giudice potrebbe decidere anche in assenza della prova dell’avvenuta notifica se la stessa è stata eseguita in conformità a quanto previsto dal regolamento e se son trascorsi almeno sei mesi dal momento della richiesta. È possibile la rimessione in termini del convenuto se è stato assente per causa a lui non imputabile

entrata in vigoreCC 13 novembre 2008 (in forza di un accordo successivo, si applica anche alla

Danimarca)



CC Materia successoria

• competenza

• legge applicabile

• riconoscimento delle decisioni

• accettazione degli atti pubblici

• esecuzione — decisioni

— atti pubblici

CC Creazione del certificato successorio europeo

OggettoCC successioni a causa di mor-

te • legittime

• testamentarie


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OggettoCC sono esclusi

• status persone fisiche

• rapporti di famiglia e rapporti con effetti equiparabili secondo la legge applicabile

• c a p a c i t à delle perso-ne fisiche

— ma sono incluse:– capacità a succedere– capacità di fare depo-

sizioni a causa di mor-te

• scomparsa, assenza, morte

• regimi patrimoniali tra coniugi (e rapporti equiparabili, secondo la legge applicabile)

• obbligazioni alimentari diverse da quelle a causa di morte

• validità formale delle disposizioni a causa di morte fatte oralmente

• trasferimenti di beni o diritti con strumenti diversi dalle successioni (es.: donazione, comproprietà con reversibilità a favore del comproprietario superstite, etc.)

• questioni relative al diritto societario:— clausole di atti costitutivi che stabilisco-

no la destinazione delle quote di parte-cipazione alla morte del socio

— scioglimento, estinzione, fusione

• trust — costituzione, funziona-mento, scioglimento

• natura dei diritti reali

• iscrizione e trascrizione nei registri

CC Non si applica alla materia fiscale, doganale, amministrativa

Competenza (criteri sussidiari)

CC Criterio della volontà(è previsto il cumulo tra la vo-lontà del defunto e la volontà delle parti interessate dalla successione)

• è competente l'autorità giurisdizionale del-lo stato membro del quale il defunto aveva scelto la legge da applicare alla sua successione (coincidenza forum/ius):— se le parti interessate dalla successio-

ne unanimamente e per iscritto conven-gono sulla competenza esclusiva di quell'autorità giurisdizionale

— oppure se le parti che non hanno par-tecipato all'accordo compaiono avanti all'autorità, senza eccepirne la incom-petenza (proroga di competenza)


Competenza (criteri sussidiari)

CC Criterio della residenza abi-tuale

• è competente il giudice del luogo in cui il defunto aveva la residenza abituale

• ai fini della accettazione o rinuncia all'ere-dità è competente il giudice del luogo in cui chi deve compiere la dichiarazione ha la residenza abituale (se tali dichiarazioni possono essere rese avanti all'autorità giu-risdizionale)

CC Criterio della localizzazione dei beni

• è competente il giudice del luogo in cui si trovano i beni ereditari se:— al momento della morte il defunto non

aveva la la residenza abituale in uno Stato membro e se:– o, al momento della morte, il defun-

to aveva la cittadinanza di quello Sta-to membro

– o aveva la precedente residenza abi-tuale in quello Stato membro e non sono trascorsi più di 5 anni dal tra-sferimento

CC forum necessitatis

• è competente il giudice del luogo con cui la causa presenta il collegamento più stretto, se non appare possibile o ragio-nevole che sia iniziata altrove

legge applicabile CC Vedi cap. 8 parte speciale

riconoscimento CC automatico

CC Motivi che ostano al ricono-scimento

• gli stessi stabiliti nel Reg. 44/2001

esecuzione

CC Occorre l'exequatur

CC La dichiarazione di esecutivi-tà deve essere richiesta all'autorità giurisdizionale del luogo in cui:

• risiede la parte contro cui si chiede l'ese-cuzione

• deve essere eseguita la decisione

CC La parte contro cui è stata ottenuta la dichiarazione di esecutività può fare ricorso entro 30 gg dalla notifica

CC La dichiarazione di esecutività può essere anche parziale


Certificato successorio europeo

CC Non è obbligatorio

CC Eredi, legatari, amministratori ed esecutori testamentari possono richieder-lo affinché in un altro Stato membro possano dimostrare:— la loro qualità e i loro diritti— la quota ereditaria di spettanza— l'attribuzione di uno o più beni ereditari determinati— i loro poteri

CC non è un titolo esecutivo, ha solo forza probatoria

entrata in vigore (per tutti gli stati membri, ad eccezione di Danimarca, regno Unito e Irlanda)

CC Si applica alle successioni delle persone decedute dal 17 agosto 2015

CC Per il favor testamenti è stabilito che:— le disposizioni a causa di morte anteriori al 17 agosto 2015 sono consi-

deate valide ai fini del presente regolamento se:– soddisfano le condizioni previste dal regolamento per la scelta della

legge applicabile– o soddisfano le norme

di dip vigenti, al momen-to dell'effettuazione del-la disposizione

• dello Stato in cui il defunto aveva la resi-denza abituale

• dello Stato di cui il defunto aveva la citta-dinanza (almeno di uno, se il defunto ave-va più cittadinanze)

• della lex fori— le disposizioni fatte in conformità alla legge che il defunto avrebbe potuto

scegliere a norma del regolamento comportano la presunzione che il de-funto avesse voluto applicare tale legge all'intera successione

In sintesi

Allo scopo di favorire il mercato interno e la libera circolazione delle persone, la Comunità euro-pea promuove in maniera sempre più massiccia la legislazione uniforme, in modo da creare un unico spazio giudiziario europeo, con i suoi criteri di competenza, di notificazione, di efficacia del-le sentenze e degli altri provvedimenti. I regolamenti adottati tendono sempre più alla integrazio-ne e alla completezza:

— il regolamento base è costituito dal 44/2001 in materia civile e commerciale (Bruxelles II) con la doppia normativa prevista da una parte per la giurisdizione, dall’altra per l’efficacia delle sentenze di cui la giurisdizione è uno tra i requisiti necessari. Tale regolamento, dal 10 gennaio 2015, è sostituito dal Reg. 1215/2012 che prevede la libera circolazione delle decisio-ni, degli atti pubblici e delle transazioni giudiziarie sia relativamente al riconoscimento ed ai suoi effetti, sia relativamente all'esecuzione, abolendo l'exequatur;

— il reg. 2201/2003 (Bruxelles IIbis) ne rappresenta il duplicato per quanto concerne le decisio-ni sul vincolo matrimoniale e sulla responsabilità genitoriale;

— il reg. 805/2004 istituisce il titolo esecutivo europeo;— il reg. 1376/2000 crea, nello spazio europeo, un’unica procedura concorsuale principale in cui

possono insinuarsi i creditori di ogni Stato membro;— il reg. 1393/2007 stabilisce norme per la notifica tra Stati membri;— il reg. 650/2012 crea il certificato successorio europeo.

Si ricorda che i regolamenti comunitari prevalgono sull’applicazione della legge 218/1995 e, limitatamente ai rapporti tra stati membri, anche sull’applicazione delle convenzione inter-nazionali, salvo quanto diversamente indicato dal regolamento stesso.

note ...............................................................................................................................................................

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PARTE SECONDA

Parte sPeCIale

Capitolo Primo: stato e capacità delle persone fisiche .................... Pag. 91

1 Capacità giuridica • 2 Capacità di agire • 3 L’incapacità • 4 Commo-rienza • 5 Scomparsa, assenza, morte presunta • 6 Diritti della per-sonalità

Capitolo Secondo: soggetti incapaci ................................................ » 97

1 Nozione • 2 La protezione dei minori: disciplina e legge applicabi-le • 3 La protezione dei maggiori di età

Capitolo Terzo: Persone giuridiche ................................................... » 101

1 Generalità • 2 Ambito di applicazione dell’art. 25 • 3 La legge appli-cabile • 4 La giurisdizione e il riconoscimento • 5 Rapporti tra l’art. 25 e l’art. 57

Capitolo Quarto: Matrimonio .............................................................. » 105

1 Introduzione • 2 La promessa di matrimonio: art. 26 • 3 Le condi-zioni per contrarre matrimonio: art. 27 • 4 La forma del matrimonio: art. 28 • 5 Il matrimonio: la legge applicabile nella fase fisiologica e patologica

Capitolo Quinto: rapporti di filiazione .............................................. » 115

1 Fonti • 2 La costituzione del rapporto di filiazione • 3 I rapporti tra genitore e figlio (art. 36 L. 218/1995) • 4 La giurisdizione (art. 37 L. 218/1995) • 5 Il riconoscimento delle sentenze e dei provvedimenti

Capitolo Sesto: adozione ................................................................... » 121

1 Tipi di adozione in base alla legge italiana • 2 L’adozione nella sto-ria del diritto internazionale privato • 3 Costituzione dell’adozione: art. 38 • 4 I rapporti tra adottato e famiglia adottiva • 5 La giurisdizione • 6 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozio-ne (art. 41)

Capitolo Settimo: Obblighi alimentari ................................................. » 127

1 Nozione e disciplina

Capitolo Ottavo: successioni ............................................................. Pag. 133

1 Nozione e disciplina • 2 Oggetto della successione • 3 Individua-zione della lex successionis • 4 La successione dello Stato • 5 La giu-risdizione italiana • 6 Il testamento internazionale • 7 Il regolamento 650/2012

Capitolo Nono: Donazioni .................................................................... » 141

1 Nozione e disciplina ex art. 56 legge 218/1995 • 2 La norma appli-cabile: il rapporto tra l’art. 56 e l’art. 57

Capitolo Decimo: Diritti reali ............................................................... » 143

1 Disciplina • 2 La disciplina dei beni immobili (art. 51) • 3 La discipli-na dei beni mobili • 4 In particolare: i beni immateriali • 5 Cenni sul trust • 6 La giurisdizione ed il riconoscimento

Capitolo Undicesimo: Obbligazioni contrattuali ................................ » 149

1 Nozione e legge applicabile • 2 2La disciplina dell’art. 57 • 3 La con-venzione di Roma • 4 Il regolamento 593/2008 (Roma I) • 5 La giuri-sdizione ed il riconoscimento

Capitolo Dodicesimo: Obbligazioni non contrattuali ......................... » 155

1 Disciplina • 2 La promessa unilaterale (art. 58, L. 218/1995) • 3 I ti-toli di credito (art. 59, L. 218/1995) • 4 La rappresentanza volontaria (art. 60, L. 218/1995) • 5 Obbligazioni ex lege • 6 Obbligazioni per fatto illecito • 7 Responsabilità extracontrattuale per danno da pro-dotto • 8 La giurisdizione ed il riconoscimento

Capitolo Tredicesimo: forma degli atti ............................................... » 165

1 Criteri generali • 2 Le norme specifiche

Capitolo 1 - Stato e capacità delle persone fisiche • 91

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statO e CaPaCItà Delle PersOne fIsIChe

Il Capo II della 218/1995 (artt. 20-24) intitolato «Capacità e diritti delle persone fisiche» mostra l’attenzione del legislatore per le problematiche connesse alla capacità. Infatti:

— dedica due distinte norme, rispettivamente l’art. 20 e l’art. 23, alla capacità, distinguendo tra ca-pacità giuridica e capacità di agire. L’abrogato art. 17 disp. prel. c.c. intitolato «legge regolatrice dello stato e della capacità delle persone e dei rapporti di famiglia» qualificava lo statuto perso-nale senza alcuna distinzione al suo interno;

— introduce ex novo l’art. 24 relativo ai diritti della personalità.

Differenze

La distinzione tra capacità giuridica e capacità d’agire risulta ancora più complessa nell’anali-si degli istituti di un ordinamento straniero.Va rilevato però che molte sottigliezze di qualificazione appartengono alla dottrina: dal punto di vi-sta pratico l’utilizzo dei medesimi criteri di collegamento agevola l’interprete.

1 Capacità giuridica

nozione: è la capacità di essere centro di imputazione di posizioni giuridiche soggettive, ov-vero titolare di diritti e di doveri. La legge italiana ne stabilisce l’acquisto al momento della nascita (non sempre è così: ad esempio in Spagna il bambino acquista la capacità giuridica 24 ore dopo la nascita).

tipi di capacità giuridica (art. 20)

CC generale

• nozione: idoneità ad essere titolare di di-ritti ed obblighi giuridici

• criterio di collegamento: cittadinanza

• legge applicabile: l’ordinamento del paese di cui il soggetto ha la cittadinanza (lex personae)

CC speciale

• nozione: idoneità di un soggetto ad assu-mere la titolarità di posizioni attive o pas-sive in determinati rapporti. (es: art. 463 c.c. sull’indegnità a succedere). Ma ci sono particolari capacità speciali che, assegnan-do maggiore rilevanza alla persona, sono sottoposte ex lege alla lex personae (es: artt. 27, 35, comma 2, 47)

• legge applicabile: lex causae, ovvero la legge regolatrice dello specifico rapporto in questione

2 Capacità di agire

nozione: è la capacità di esercitare i diritti ed i doveri di cui si è titolari. Per la legge italiana tale capacità si acquista, normalmente, al raggiungimento del diciottesimo anno di età.

Capitolo 1

92 • Parte seconda - Parte speciale

tipi di capacità di agire (art. 23)

CC generale

• nozione: idoneità di un soggetto adacqui-stare, a disporre, ad esercitare da solo, con il proprio volere, diritti e ad assumere obblighi

• criterio di collegamento: cittadinanza

• legge applicabile: lex personae

• comprende:— la questione del raggiungimento della

maggiore età del soggetto— l’emancipazione del soggetto— la capacità di stare in giudizio, quale

situazione legata alla capacità di agire e non alla legge applicabile al proces-so (Mosconi)

CC speciale

• nozione: idoneità a svolgere una specifica attività giuridica consistente nell’acquisto, nell’esercizio di determinati diritti o nell’as-sunzione di obblighi

• legge applicabile: lex causae

• comprende: nella capacità speciale rien-tra la incapacità naturale, ovvero l’inca-pacità della persona maggiorenne e non interdetta ma incapace, anche in via tran-sitoria, di intendere e di volere (Ballarino)

Osservazioni

Se muta la cittadinanza di un soggetto, è fatta salva la capacità d’agire acquisita in base alla precedente lex personae?Lo stato goduto precedentemente al mutamento di cittadinanza non appare un diritto acquisito del soggetto. Pertanto, il suddetto mutamento avrà, tra gli effetti, quello di incidere sulla capacità di agi-re. Fatti salvi, in ogni caso, gli atti compiuti sotto l’imperio della precedente legge di appartenenza.

2.1 • L’affidamento del terzo

È previsto un sistema di tutela per il terzo che entra in contatto con il soggetto che, ritenuto ca-pace dalla legge dello stato in cui l’atto è compiuto, risulterebbe invece incapace in base alla lex personae.

Contratti (art. 23, comma 2)

CC l’incapace può invocare l’in-capacità in base alla sua leg-ge nazionale solo se concor-rono due condizioni positive ed una negativa

• se i contraenti si trovano nel medesimo stato, pertanto restano esclusi: i contratti con assenti; i contratti a distanza, se la di-stanza supera i confini nazionali

• se l’altra parte conosceva tale incapaci-tà o l’ha ignorata per sua colpa (l’onere della prova è a carico dell’incapace)


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Contratti (art. 23, comma 2)

CC l’incapace può invocare l’in-capacità in base alla sua leg-ge nazionale solo se concor-rono due condizioni positive ed una negativa

• se non si tratta di particolari atti, espres-samente esclusi dalla legge:— atti relativi a rapporti di famiglia e di suc-

cessione per causa di morte— atti relativi a diritti reali (relativi ed as-

soluti) su beni immobili, siti in uno Sta-to diverso da quello in cui è compiuto l’atto

atti unilaterali (art. 23, comma 3)

CC l’incapace può invocare l’in-capacità in base alla sua leg-ge nazionale solo se concor-rono tutte e tre le seguenti condizioni

• se ciò non reca pregiudizio a chi ha fat-to affidamento sulla capacità (questa tute-la può essere invocata da chiunque pos-sa lamentare un pregiudizio, anche se non è il diretto destinatario)

• se l’affidamento è incolpevole

• se non si tratta di particolari atti, espres-samente esclusi dalla legge:— atti relativi a rapporti di famiglia e di suc-

cessione per causa di morte— atti relativi a diritti reali su beni immobi-

li, situati in uno Stato diverso da quello in cui è compiuto l’atto

Differenze

La disciplina prevista dal legislatore del 1995 appare sostanzialmente analoga a quanto statuito dall’art. 11 della Convenzione di roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrat-tuali, nazionalizzata dall’art. 57 legge 218/1995 che ne prevede l’applicazione in ogni caso. Per ef-fetto del suddetto richiamo pare crearsi una sovrapposizione tra la parte dell’art. 23 relativa ai contratti e l’art. 11 della Convenzione:

— secondo parte della dottrina la sovrapposizione è totale ed il secondo comma dell’art. 23 è solo il frutto di una svista del legislatore. Pertanto deve ritenersi formalmente vigente, ma so-stanzialmente abrogato, in quanto completamente assorbito dall’art. 11 della Convenzione che si applica per il richiamo operato dall’art. 57 legge 218;

— secondo Mosconi non può parlarsi di perfetta coincidenza. Pertanto l’art. 23 ha un suo cam-po di applicazione essendo differente:

• la legge in base a cui invocare l’incapacità. Per l’art. 23 si tratta della lex personae, men-tre per l’art. 11 vale l’incapacità risultante da un’altra qualsiasi legge, diversa da quella del Paese in cui è stato concluso il contratto;

• l’elemento soggettivo. L’art. 11 prende in considerazione solamente l’imprudenza, l’art. 23 parla più estensivamente di colpa.

3 l’incapacità

Il nostro ordinamento prevede vari tipi di incapacità, intesa quale impossibilità di provvedere in modo autonomo alla gestione dei propri interessi.

tipiCC Legale: c’è la presunzione re-

lativa di incapacità per il mi-nore di anni diciotto

• disciplina: Capo vI della 218, intitolato «Protezione degli incapaci e obblighi alimentari» (cfr. cap. 2)


tipi

CC Giudiziale: a seguito di sen-tenza di interdizione o inabili-tazione

• disciplina: art. 43 della 218 (cfr. cap. 2)

CC Naturale: è il caso di chi, per qualsiasi causa anche transi-toria è incapace di intendere o di volere nel momento in cui compie un atto

• disciplina: art. 23, comma 1, quale (in)ca-pacità speciale, regolata dalla lex causae

4 Commorienza

nozione: quando più persone muoiono a causa dello stesso evento e non è possibile stabilire quale tra queste sia morta per prima. Ogni ordinamento prevede il ricorso a presunzioni sulla base di criteri di mera opportunità. Ad esempio: l’ordinamento italiano le considera morte tutte nello stesso momento; quello francese opera delle valutazioni in merito all’età.

art. 21, l. 218/1995

CC La stessa legge che regola il rapporto (lex causae) in base al quale l’accerta-mento rileva deve stabilire quale tra le persone coinvolte sia morta per ultima

CC L’accertamento può riguardare

• questioni successorie: l’art. 46 (succes-sione per causa di morte) rimanda alla lex personae del de cuius

• rapporti contrattuali, se la morte è previ-sta quale causa di risoluzione del contrat-to. Si applica l’art. 57

CC Se si richiamano leggi diverse, e queste indicano diversi criteri di premo-rienza tra loro incompatibili, si ricorrerà all’art. 14 legge 218/1995, con con-seguente applicazione della lex fori

Osservazioni

Il Reg. 650/2012 (in vigore dal 17 agosto 2015) in materia di successioni prevede che, tra Stati membri, deve prevalere sulla legge 218/1995.L'art. 32 stabilisce che se non è possibile stabilire l'ordine dei decessi di due o più persone le cui successioni sono regolate da leggi diverse che disciplinano in maniera differente la commorienza (o addirittura neppure la prevedono) allora «nessuna di tali persone ha diritto di succedere all'altra o alle altre».

5 scomparsa, assenza, morte presunta

scomparsa: è una situazione di fatto che si verifica quando una persona non dà più notizie di sé per un periodo continuato stabilito dalla legge.

assenza: quando trascorre un certo lasso di tempo dalla dichiarazione di scomparsa (in Italia: due anni).

Morte presunta: intervallo di tempo considerevole dall’ultima notizia dello scomparso (in Italia: dieci anni).

C’è un trattamento unitario per la disciplina dei tre istituti tanto in ordine ai presupposti, tanto in ordine agli effetti.


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art. 22, l. 218/1995

CC Legge regolatrice (comma 1) • i presupposti e gli effetti sono disciplinati

dalla lex personae (criterio di collegamen-to della cittadinanza)

CC Aspetti processuali (comma 2)

• sussiste la giurisdizione italiana:— nei casi previsti dall’art. 9 (qui ripetuti

nelle lettere a e b: ultima cittadinanza italiana o ultima residenza in Italia)

— quando l’accertamento può produrre effetti giuridici nell’ordinamento italia-no. Questi effetti possono essere sia di natura reale che obbligatoria (es: pre-senza in Italia di beni dello scomparso)

Osservazioni

Le questioni riguardanti la scomparsa, l'assenza o la morte presunta sono espressamente esclu-se dall'ambito di applicazione del Reg. 650/2012 in materia di successioni.

6 Diritti della personalità

Con la 218/1995 per la prima volta questa categoria di diritti trova riconoscimento nel dip.Essi rappresentano diritti a carattere non patrimoniale ma morale, e mirano alla difesa di beni

talmente connaturati all’essere umano da non potersi concepire, oggi, l’individuo privo del loro godi-mento (Gazzoni). Si tratta di categorie che l’ordinamento non crea ma riconosce, e di cui non esiste un elenco tassativo, benché ci sia accordo su quelli principali.

art. 24, l. 218/1995

CC Contenuto oggettivo

• la categoria dei diritti comprende:— diritto al nome— diritto all’integrità fisica— diritto all’identità fisica— diritto alla riservatezza

• la categoria non comprende:— il diritto d’autore, in quanto norma di ap-

plicazione necessaria (art. 17 L. 218/1995)

CC Contenuto soggettivo • l’articolo trova applicazione solo per le perso-

ne fisiche (per i segni distintivi delle persone giuridiche si ricorre al successivo art. 25)

CC Legge regolatrice

• l’esistenza ed il contenuto è disciplinato:— dalla lex personae, in via generale— dalla lex causae, se il diritto deriva da

un rapporto di famiglia

• le conseguenze della violazione sono re-golate dalla legge applicabile alla respon-sabilità per fatti illeciti: ex art. 62 legge 218 tale legge è la lex loci delicti, ovvero la legge del luogo in cui il fatto è commesso. Pertanto, in applicazione dell’art. 62, se la violazione del diritto è commessa con un mezzo di comunicazione di massa, si può operare la scelta tra leggi di diversi Paesi


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Osservazioni

L’art. 24 non trova applicazione relativamente al diritto al nome, a causa della prevalenza accor-data alle convenzioni internazionali esistenti ex art. 2 legge 218. Si applica, pertanto, la Conven-zione di Monaco del 1980 sulla legge applicabile ai cognomi e ai nomi.La suddetta Convenzione ha un’estensione erga omnes, ovvero rimanda all’ultima legge nazio-nale del soggetto leso anche se è cittadino di uno Stato non aderente.

In sintesi

La maggior parte degli aspetti compresi nel Capo II sono disciplinati dalla legge nazionale del soggetto. La lex causae disciplina solamente:

— capacità giuridica e d’agire speciale;— commorienza;

si tratta di quelle situazioni che non rilevano per sé, ma la cui regolamentazione è strumentale per un diverso rapporto o istituto.Il reg. 650/2012 (in vigore dal 17 agosto 2015) disciplina in modo differente l'istituto della commo-rienza.

Capitolo 2 - Soggetti incapaci • 97

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sOggettI InCaPaCI

1 nozione

L’incapace è colui che è titolare di diritti ed obblighi riconosciuti dall’ordinamento, ma non può com-piere atti giuridici.

È incapace per la legge italiana:

— il minore degli anni diciotto (se non emancipato);— il maggiore interdetto o inabilitato;

La legge 218/1995 si occupa della protezione degli incapaci nel Capo VI, artt. 42-44.

2 la protezione dei minori: disciplina e legge applicabile

Disciplina per i minori

CC reg. 2201/2003 (per gli Stati membri): è basato sul criterio della residenza abituale del minore. La novità rilevante di questo regolamento sta nell’intro-duzione del titolo esecutivo europeo in materia di diritto di visita e di ritorno del minore

CC art. 42 legge 218 (per i rapporti con gli altri Stati): stabilisce che la protezio-ne dei minori è in ogni caso regolata dalla Convenzione de l’Aja del 1961 sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia

Convenzione de l’aja del 1961

CC Campo di applicazione: il minore è colui che è riconosciuto tale sia dalla lex personae sia dalla legge dello stato in cui risiede abitualmente (cumulo legislativo). La Convenzione non ne dà un’autonoma definizione. La Con-venzione de l’Aja del 1996, ancora non ratificata definisce autonomamente il minore, senza più nessun ricorso alla legge nazionale. Quando sarà ratifi-cata, l’art. 42 dovrebbe riferirsi direttamente a questa, perché si sovrappor-rà ad Aja 1961

CC Oggetto • riconoscimento e giurisdizione

• determinazione della legge applicabile

CC Criterio della residenza abi-tuale del minore.Il principio di base della Con-venzione è l’unificazione di forum e ius

• foro ordinario (art. 1): criterio della resi-denza abituale: giudice e legge dello Sta-to in cui il minore risiede abitualmente.

• Questo foro è sempre competente (art. 8), indipendentemente dalla sussistenza di fori concorrenti, se vi è un serio perico-lo che minaccia il minore

• foro concorrente (artt. 4 e 5): criterio della cittadinanza: giudice e legge dello Stato di nazionalità del minore se:— si tratta dei rapporti d’autorità— c’è un interesse del minore

Capitolo 2



CC Criterio della residenza abi-tuale del minore.Il principio di base della Con-venzione è l’unificazione di forum e ius

• foro urgente (art. 9): criterio della localiz-zazione: giudice e legge dello Stato in cui si trova in quel momento il minore (anche se non è la sua residenza abituale) nel caso di pericolo serio alla sua persona o ai suoi beni

Differenze

Soprattutto nella dialettica dei rapporti genitori-figli questa materia presenta dei dubbi confini con la tutela della persone e della cura della famiglia, col rischio di problemi di qualificazione tra l’art. 42 e l’art. 36 legge 218. Detti problemi assumono una certa consistenza se si pensa che l’art. 36 richiama l’ordinamento straniero ivi comprendendo le norme di dip. Diversamente, la Convenzio-ne nazionalizzata dall’art. 42 esclude l’operare del meccanismo del rinvio. La questione è aper-ta e lo sarà ancor più quando l’attuale convenzione sarà sostituita dalla più recente del 1996.In ogni caso, nell’art. 42 vanno ricomprese tutte quelle situazioni in cui il conflitto tra le parti non consente la protezione dell’incapace e dei suoi beni in base alla disciplina della potestà ordinaria genitoriale, comprendendo quindi la tutela dei minori nei confronti degli stessi genitori (ad esempio: decadenza dalla potestà, allontanamento dalla casa familiare).Vi rientrano, altresì, i provvedimenti relativi ai figli adottati all’esito di separazioni o annullamenti matrimoniali (Mosconi).

effetti della nazionalizzazione della Convenzione ad opera dell’art. 42

CC Estensione soggettiva (art. 42, comma 2)

CC si applica anche a coloro che sono con-siderati minori solo sulla base della lex personae (si ricorda che per la conven-zione il minore deve essere contempora-neamente considerato tale dalla lex per-sonae e dalla legge dello stato in cui abi-tualmente risiede)

CC si applica anche ai minori che non risie-dono abitualmente in uno stato con-traente

CC Estensione oggettiva: dato che il secondo comma dell’art. 42 ne estende la portata soggettiva, la formula «in ogni caso» va intesa quale estensione og-gettiva: si applica anche a materie non ricomprese (ad esempio, alla cu-ratela dei minori emancipati)

Osservazioni

Se occorre dare esecuzione ad un provvedimento in materia di protezione dei minori la Conven-zione richiama la legge del luogo di esecuzione. In Italia a seguito dell’introduzione del principio del riconoscimento automatico degli atti l’intervento del Tribunale per i minori è previsto solo in caso di contestazione (Mosconi).Nella maggior parte dei casi troverà applicazione l’art. 66 legge 218/1995 sui provvedimenti di vo-lontaria giurisdizione.

3 la protezione dei maggiori di età

In tema di protezione dei maggiori d’età la disciplina è frazionata in due norme:

— l’art. 43, che determina la legge applicabile— l’art. 44, relativo alla giurisdizione

Capitolo 2 - Soggetti incapaci • 99

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Oggetto dell’art. 43

CC Misure di protezione

• presupposti

• effetti

• modifica

• revoca

CC Rapporti dell’incapace con • tutore

• curatore

CC Rapporti con i terzi • disciplinati ex art. 23, legge 218

CC Interdizione legale • ha natura afflittiva e non protettiva e rien-tra nell’art. 23 legge 218

la legge applicabile

CC In via ordinaria: lex personae dell’incapace (criterio della cittadinanza): ciò potrebbe portare all’ingresso di misure di protezione straniere non conosciu-te in Italia. La coincidenza forum/ius sarà raggiunta con la ratifica della Con-venzione de l’Aja del 2000 sulla protezione degli adulti.

CC In via straordinaria: lex fori: se ci sono misure provvisorie e urgenti da pren-dere il giudice italiano applica la legge italiana

3.1 • La giurisdizione per i maggiori d’età

Oltre quanto stabilito dagli artt. 3 e 9, c’è giurisdizione italiana ex art. 44 quando:

— occorre proteggere, in via provvisoria e urgente, la persona o i beni dell’incapace che si trova-no in Italia

— occorre modificare o integrare gli effetti di un provvedimento straniero riconosciuto ex art. 66 legge 218/1995 (da interpretarsi restrittivamente nel solo senso di adeguamento della misura stra-niera alla legge italiana).

non è previsto un potere di revoca del provvedimento, onde evitare ingerenze con le autori-tà straniere.

In sintesi

— La protezione e la giurisdizione relative alla protezione del minore sono disciplinate dalla Convenzione de l’Aja del 1961 che si basa sul criterio della residenza abituale del minore e ricerca la coincidenza tra forum e ius.

— la protezione dei maggiori è elaborata in due norme che prevedono la applicazione della legge nazionale per la tutela ordinaria ed un notevole ampliamento per la sussistenza della giurisdizione italiana.

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Capitolo 3 - Persone giuridiche • 101

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PersOne gIUrIDIChe

1 generalità

L’art. 25 legge 218, unica norma del Capo III intitolato «Persone giuridiche», viene a colmare una lacuna legislativa lamentata nel periodo di vigenza nel sistema delle preleggi, in cui non era previ-sta alcuna norma specifica per le persone giuridiche e gli enti. Nel tentativo di individuare la legge ap-plicabile allo stato e alla capacità gli interpreti erano divisi tra:

— lex rei sitae: legge del luogo in cui era situata la sede societaria— lex loci actus: legge del luogo di costituzione dell’ente o della società, secondo quanto stabilito dal

codice civile in materia di società— lex personae: applicando estensivamente l’art. 17 disp.prel. c.c.

2 ambito di applicazione dell’art. 25

ambito soggettivo(art. 25, comma 1)

CC Società

CC Associazioni

CC Fondazioni

CC Enti privi di natura associativa

CC Enti privi di personalità giuridica

CC Enti pubblici o privati

ambito soggettivo(art. 25, comma 2)elenco esemplificativo

CC Natura giuridica

CC Segni distintivi (per le violazio-ni si applicherà l’art. 62 per tutto quanto non ricompreso nella lex societatis)

• denominazione o ragione sociale

• emblema

CC Vita della società • costituzione

• trasformazione

• estinzione (cause di scioglimento e liqui-dazione)

CC Capacità

• solo di carattere generale

• per tutte le capacità speciali: artt. 20 e 23 legge 218

• la capacità, intesa quale godimento di di-ritti, è sottoposta alla condizione di reci-procità ex art. 16 disp. prel. c.c.

Capitolo 3


ambito soggettivo(art. 25, comma 2)elenco esemplificativo

CC Organi

• formazione

• poteri— solo rappresentanza organica— per la rappresentanza dei singoli atti:

art. 60 legge 218/1995

• funzionamento

CC Socio

• acquisto della qualità di socio

• perdita della qualità di socio

• diritti ed obblighi del socio

CC Responsabilità per le obbligazioni dell’ente (comprensiva degli obblighi de-gli amministratori e relative responsabilità)

CC Conseguenze delle violazioni di legge o dell’atto costitutivo

Osservazioni

Nella tematica afferente la responsabilità per le obbligazioni vanno esaminate le questioni relative alla separazione tra il patrimonio societario ed il patrimonio di ogni socio, nonché il problema dei limiti di responsabilità dell’unico socio.Se l’unico socio è a sua volta una società, secondo Ballarino deve trovare applicazione l’art. 25 primo comma: pertanto, nel caso in cui la società-socia e la società-oggetto fossero regolate da leggi diverse, sarà la lex societatis della società-socia a stabilirne la responsabilità.

3 la legge applicabile

Quanto previsto dall’art. 25 va integrato con la disciplina materiale formulata nel Capo XI del c.c. (artt. 2507-2510) «Delle società costituite all’estero», modificato con d.lgs. 6/2003.

Criterio dell’effettiva localizzazione

CC Legge italiana se è in Italia • la sede amministrativa

• l’oggetto principale dell’attività

CC L’applicazione della legge italiana è però possibile solo nel caso in cui la società non ha la sede principale in uno degli stati comunitari. Infatti, i diritti in materia di libertà di stabilimento e la non-discriminazione in base alla nazionalità comportano un limite all’art. 25

Criterio della incorporazione

CC Lex loci actus, legge del luogo in cui è stato perfezionato il procedimento di costituzione

• costituzione originaria

• incorporazione

• scissione

Capitolo 3 - Persone giuridiche • 103

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Criterio della incorporazione

CC Lex loci actus, legge del luogo in cui è stato perfezionato il procedimento di costituzione

• fusione: se si tratta di fusione internazio-nale (enti con sedi in Stati diversi) o di tra-sferimento transfrontaliero della sede statutaria si verifica un’applicazione cu-mulativa delle leggi: l’efficacia di tali atti in Italia è subordinata alla conformità alle leg-gi di tutti gli stati interessati all’operazio-ne. È il caso di far notare che tale previsio-ne si limita agli effetti, in quanto la validità dei trasferimenti e delle fusioni è sottopo-sta alla lex societatis, che regola anche le vicende afferenti la vita della società (costi-tuzione, trasformazione, estinzione)

4 la giurisdizione e il riconoscimento

sede della società

CC Nella Unione europea

• reg. 44/2001 sulla competenza giurisdizio-nale, il riconoscimento e l’esecuzione del-le decisioni in materia civile e commercia-le (art. 22). Regolamento sostituito (dal 10 gennaio 2015) dal Reg. 1215/2012, che prevede una disciplina analoga, (in virtù dell'accordo del 2005 e dell'accordo del 2013, entrambi i regolamenti trovano ap-plicazione anche in Danimarca)

CC In un altro Stato • art. 3 legge 218/1995 per la giurisdizione

ed il titolo Iv legge 218/1995 per il rico-noscimento

5 rapporti tra l’art. 25 e l’art. 57

rapporti con l’art. 57 legge 218

CC Le questioni inerenti il diritto delle società sono escluse dall’applicazione del-la Convenzione di Roma del 1980 per espressa previsione del suo art. 1, comma 2, lett. e. Il problema di compatibilità tra la lex contractus e la lex societatis è tutto italiano, diretta conseguenza della nazionalizzazione del-la disciplina convenzionale ad opera dell’art. 57 legge 218; va risolto facen-do salva l’applicazione dell’art. 25, in virtù del principio di specialità.

Le questioni inerenti il diritto delle società sono escluse anche dall'applicazione del Reg. 593/2008 (Roma I).

Per le procedure di insolvenza si rimanda al capitolo sul dip comunitario.

In sintesi

L’art. 25 colma una lacuna delle preleggi e sottopone l’intera vita della società alla lex contrac-tus: la legge dello Stato in cui il procedimento di costituzione è perfezionato.

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Capitolo 4 - Matrimonio • 105

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MatrIMOnIO

1 Introduzione

In base alla regolamentazione elaborata dal legislatore del 1942, in assenza di una legge nazio-nale comune cui rimandare, i rapporti tra coniugi (personali e patrimoniali) erano disciplinati dalla leg-ge nazionale del marito; analogamente i rapporti tra genitori e figli venivano sottoposti alla legge del padre.

Il sistema delle preleggi oltre ad apparire inadeguato ai cambiamenti della società era stato forte-mente attaccato da:

— la Costituzione, che sancisce il principio di uguaglianza tra uomini e donne;— la legge 151/1975, che riformando il diritto di famiglia delinea una nuova idea di rapporti di coniu-

gio e di filiazione;— pronunce di illegittimità costituzionale volte alla definizione di equilibri più conformi ai valori fon-

danti dell’ordinamento (sentt. 71/1987; 477/1987).

Capo Iv l. 218/1995

CC Norme relative al matrimonio, alle sue vicende e ai rapporti tra i coniugi, (artt. 26-32)

CC Norme concernenti l’istituto della filiazione (artt. 33-37. Per la disamina, cfr. capitolo successivo)

2 la promessa di matrimonio: art. 26

nozione: la promessa di matrimonio è l’impegno pubblicamente manifestato (con un comporta-mento concludente o nella forma solenne dell’atto pubblico) di volersi frequentare col serio propo-sito di sposarsi.

Dottrina sotto la vigenza delle preleggi

CC Ricorso all’art. 17 disp. prel., perché compreso nel diritto di famiglia.Tale qualificazione sostenuta dall’orientamento prevalente è stata seguita dal legislatore del 1995

CC Applicazione dell’art. 25, comma 2, disp. prel. perché qualificabile obbliga-zione ex lege

Oggetto dell’art. 26 l. 218/1995

CC Ammissibilità e requisiti di capacità

CC Contenuto della promessa

CC Forma della promessa

CC Conseguenze della sua violazione

legge applicabile(concorso successivo)

CC Criterio della cittadinanza, se comune

• legge nazionale comune

CC Criterio della coincidenza tra forum e ius

CC legge italiana (artt. 79-81 c.c.)

Capitolo 4


3 le condizioni per contrarre matrimonio: art. 27

Per le condizioni si riprende quanto già stabilito dall’art. 17 disp. prel. in tema di status, con l’ap-plicazione della lex personae di ciascun nubendo: l’italiano che decide di sposarsi all’estero dovrà rispettare quanto previsto dalla legge italiana.

Oggetto dell’art. 27

CC Capacità a contrarre matri-monio

• giuridica

• di agire

CC Altre condizioni (impedimenti)

• requisiti di età: importante il rispetto dell’or-dine pubblico internazionale, in punto all’età minima per contrarre matrimonio. L’ordinamento italiano pone l’eccezione di ordine pubblico in caso di matrimoni con infrasedicenni

• parentela, affinità, adozione

• lutto vedovile

• vizi della volontà: si possono far valere solo i vizi previsti dalla propria legge naziona-le. Ad esempio: in un matrimonio tra un cit-tadino italiano ed uno svedese solo quest’ultimo potrà chiedere l’invalidità del matrimonio per grave malattia, perché è previsto solo dalla sua legge e non da quel-la italiana

• impedimento da delitto

CC Azioni oppositive promosse prima del matrimonio

CC Azioni di impugnazione suc-cessive

• per i vizi della volontà

• per le cause di nullità del vincolo

CC Sanzioni in caso di violazioni degli impedimenti

straniero che si sposa in Italia (cumulo legislativo: contemporanea applicazione)

CC Lex personae

CC Lex fori: è previsto che lo stra-niero che intende sposarsi in Italia rispetti l’art. 116 c.c., considerato norma di appli-cazione necessaria; tale ar-ticolo prevede

• la presentazione all’ufficiale dello stato ci-vile del nulla-osta da parte dell’autorità del suo Paese (ovvero la dichiarazione dell’as-senza di impedimenti stabiliti dalla lex per-sonae): il riconoscimento dell’ordine pub-blico internazionale permette tuttavia la celebrazione di matrimoni anche qualora lo straniero non possa produrre il neces-sario nulla osta: si tratta delle situazioni in cui è lesa la libertà della persona perché le leggi interne di uno Stato non consen-tono il libero matrimonio. È il caso delle donne musulmane che chiedono di sposa-re un non islamico


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straniero che si sposa in Italia (cumulo legislativo: contemporanea applicazione)

CC Lex fori: è previsto che lo stra-niero che intende sposarsi in Italia rispetti l’art. 116 c.c., considerato norma di appli-cazione necessaria; tale ar-ticolo prevede

• il rispetto degli articoli relativi ad alcuni im-pedimenti (artt. 85-89)

• le pubblicazioni in Italia, se ivi residente: le pubblicazioni sono regolate dalla legge italiana. Tale legge si applica sia per l’ita-liano che si sposa all’estero, sia per lo stra-niero che si sposa in Italia. È norma di ap-plicazione necessaria (DPR 396/2000, nuovo ordinamento dello stato civile)

Italiano che si spo-sa all’estero

CC Lex personae: ex art. 115 c.c. la legge italiana regola

• capacità

• impedimenti

• pubblicazioni (se il cittadino non è più re-sidente in Italia, nel luogo dell’ultimo domi-cilio)

3.1 • Lo status

L’art. 27 sottopone alla stessa legge:

— lo status coniugale— lo status di libero. Afferma infatti che resta salvo lo stato libero che uno dei nubendi abbia acqui-

stato per effetto di un giudicato:

• italiano• riconosciuto in Italia

con prevalenza sulla dichiarazione di status riconosciuta dalla lex personae. La persona è pertanto li-bera di contrarre nuovo matrimonio, anche se nell’impossibilità di produrre il necessario nulla-osta.

Osservazioni

Quale status è riconosciuto a colui che ha contratto all’estero un matrimonio poligamico o un matrimonio omosessuale?Se la regolamentazione è sulla base della lex personae l’Italia dovrebbe considerare valido lo sta-tus coniugale. Ma sono altri i principi che intervengo nelle questioni di cui si tratta.

In particolare:

— alcuno status coniugale può essere riconosciuto alle parti di un matrimonio omoses-suale, data l’impossibilità di ammettere il riconoscimento di tale tipo di unione nel nostro ordi-namento per i limiti dell’ordine pubblico: è ancora tra i principi fondanti la diversità dei sessi nel matrimonio. Il nostro ordinamento non lo riconosce neppure ai soli fini della trascrizione (Mo-sconi). Tuttavia, la Cassazione (sent. 1328/2011) ribadisce che la nozione di coniuge è deter-minata dall'ordinamento in cui il vincolo è stato contratto. Pertanto, la circolare del Min. dell'In-terno n. 8996 del 26 ottobre 2012 concede a chiunque possa vantare tale status il permesso di soggiorno come familiare.

Con la sent. 4184/2012 la Cassazione ha sottolineato che, di fronte a specifiche situazioni, le coppie omosessuali hanno «diritto ad un tattamento omogeneo a quello assicurato della leg-ge alla coppia coniugata», ferma — in ogni caso — la mancanza del diritto a contrarre matri-monio e a trascrivere le nozze eventualmente contratte all'estero. La questione appare in con-tinua evoluzione;

— in punto ai matrimoni poligamici, stante la certezza che appare impossibile costituire in Italia una simile unione tra più persone, appare differente operare il riconoscimento di qualcosa che già è esistente, se ciò è strumento necessario per una più ampia tutela della perso-na. Così sarà possibile riconoscere lo status coniugale di una donna islamica al fine di ammet-terla alla successione ereditaria.


la forma del matrimonio (ovvero il modo della celebrazione)

CC Modalità della dichiarazione dei nubendi

CC Incombenti della pubblica autorità

CC Testimoni

CC Ammissibilità del matrimonio per procura

4 la forma del matrimonio: art. 28

legge applicabile(concorso alternativo per il favor validitatis)

CC Criterio del luogo in cui l’atto è posto in essere

• lex loci celebrationis (con sent. 2007, il Tribunale di Milano ha stabilito che deve esser considerato valido sulla base di que-sta legge il matrimonio celebrato in Paki-stan, per telefono)

CC Criterio della cittadinanza • lex personae di almeno un nubendo, al

momento della celebrazione

CC Criterio della residenza • legge del luogo di residenza comune

subito prima del matrimonio

Differenze

Ci si chiede se il matrimonio concordatario sia una tra le forme possibili di matrimonio. Si distin-gue:

1. per gli italiani che si sposano all’estero: si tratta di Stati dove non è previsto tale matrimo-nio (Stati diversi da Spagna e Portogallo, che hanno propri trattati con la Santa Sede). La dot-trina prevalente esclude detta possibilità, perché considera di stretta territorialità l’applicazio-ne degli accordi con la Santa Sede. La giurisprudenza è di contrario avviso, nell’impossibilità di rintracciare una norma che ne sancisca la limitazione al territorio.

2. per gli stranieri che si sposano in Italia: la dottrina è negativa anche su tale ipotesi. La giu-risprudenza la ammette, perché considera il matrimonio concordatario una delle forme matri-moniali previste dal diritto italiano: rientra pertanto nell’art. 28, quale lex loci celebrationis.

5 Il matrimonio: la legge applicabile nella fase fisiologica e pato-logica

Per tutta la vita matrimoniale, dal momento in cui nasce al momento dello scioglimento o dell’an-nullamento del consortium familiae, sono previsti identici criteri di collegamento. Va messo in evi-denza, però, che alcuni correttivi possono portare all’applicazione di leggi diverse.

Delicato sarà il lavoro dell’interprete, aiutato dal limite dell’ordine pubblico, per il rispetto del prin-cipio della parità all’interno della coppia.


CC Criterio della volontà • lex contractus, ma il ricorso a questo cri-

terio è consentito solo per i rapporti pa-trimoniali

CC Criterio della cittadinanza • se comune lex personae


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CC Criterio della prevalente lo-calizzazione, ovvero legge dello Stato in cui è prevalen-temente localizzata la vita ma-trimoniale se

• non c’è cittadinanza comune

• ci sono più cittadinanze comuni

• se i coniugi hanno più residenze, perché continuamente si spostano: si farà il con-teggio dei periodi; oppure si valuterà dove vivono i figli, se ci sono; o ancora si darà peso alla lingua parlata dalla famiglia

• se i coniugi vivono separati: assumerà ri-lievo anche una precedente residenza co-mune

la legge richiamata regola

CC Rapporti personali (art. 29)

• comprende:— assistenza— residenza familiare— fedeltà— obblighi di solidarietà familiare

• non comprende:— obblighi alimentari, regolati dall’art. 45

legge 218 (dal 18 giugno 2011 regola-ti dal Reg. 4/2009, tra Stati membri)

CC Rapporti patrimoniali (art. 30)

• comprende— convenzioni patrimoniali— contributo economico alla famiglia— poteri di rappresentanza— rapporti patrimoniali successivi alla se-

parazione, perché resta lo status coniu-gale

• non comprende— obblighi alimentari, regolati dall’art. 45

legge 218 (Reg. 4/2009)

CC separazione personale e scioglimento del matrimo-nio (art. 31, con la cristalliz-zazione dei criteri al momen-to della proposizione della do-manda)

• comprende— sia la separazione che il divorzio, an-

che perché non tutti gli ordinamenti co-noscono entrambi gli istituti. Differisco-no perché nella separazione il vinco-lo matrimoniale non è rotto, ma persi-ste in una forma labile con la conse-guente permanenza dello status co-niugale (da cui il divieto di nuove noz-ze). Con il divorzio la persona riac-quista lo status di libero

— legittimazione alla domanda— effetti— modifica e revoca dei provvedimenti


la legge richiamata regola

CC separazione personale e scioglimento del matrimo-nio (art. 31, con la cristalliz-zazione dei criteri al momen-to della proposizione della do-manda)

• non comprende— obblighi alimentari, regolati dall’art. 45

legge 218. Va detto comunque che la Convenzione dell’Aja rinvia alla legge che ha disciplinato la separazione o il divorzio se questa è la fonte dell’obbli-go alimentare. Con la conseguenza che l’art. 45 e l’art. 31 rimandano alla me-desima legge

— affidamento della prole, compreso nell’art. 42 legge 218

• se la legge straniera non prevede la se-parazione o il divorzio, si applica la legge italiana (art. 31, comma 2): l’invocazione della legge italiana da parte di cittadini stra-nieri è possibile se il diritto straniero non riconosce questi istituti, non già se preve-de solo regole molto rigorose

Osservazioni

Nelle vicende relative alla patologia del matrimonio si crea sovente il problema dell’ordine pub-blico internazionale, relativamente ai motivi di divorzio. Se è vero che non ci si può limitare a quelli richiamati dalla legge italiana, è anche vero che la dignità della persona non può essere lesa in alcun modo, ed è principio fondamentale l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Per que-sto non può trovare accoglimento il ripudio unilaterale del diritto islamico, né può essere ricono-sciuto un provvedimento con tale motivazione.

5.1 • Il criterio della volontà per la regolamentazione dei rapporti patrimoniali

Il ricorso al criterio della volontà apre alla possibilità che i rapporti patrimoniali possano essere re-golati da una legge diversa da quella che disciplina i rapporti personali.

Se la coppia formata da persone con diversa cittadinanza si sposta continuamente il ricorso all’accor-do consente un’indubbia certezza sulla legge applicabile ai rapporti patrimoniali, a vantaggio dei terzi.

Se la legge scelta è inapplicabile perché contraria all’ordine pubblico i rapporti patrimoniali saran-no regolati come in assenza di accordo.

Si ricorda che tale criterio esclude il rinvio, ex art. 13 legge 218.

accordo

CC Validità

• forma scritta

• deve essere considerato valido (concorso alternativo) dalla:— lex loci actus— legge scelta (lex contractus)

CC Legge applicabile: alternativa tra

• lex personae di almeno uno

• legge della residenza di almeno uno

CC Opponibilità ai terzi dell’accor-do sulla legge applicabile

• beni mobili: è opponibile se l’altra parte co-nosceva la convenzione dei coniugi sulla legge applicabile o l’ha ignorata per colpa

• beni immobili: è opponibile se è stata ri-spettata la pubblicità per gli immobili richie-sta dalla lex rei sitae


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È attualmente allo studio una proposta di regolamento dell'UE relativo alla competenza, legge ap-plicabile, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniale tra coniugi.

Osservazioni

L’accordo non solo è possibile in ogni momento della vita matrimoniale, ma i coniugi possono anche modificare accordi già esistenti e quindi modificare la legge scelta. È evidente che la posizione dei terzi ne risulta gravemente lesa, stante la difficoltà, senza alcuna colpa, nel repe-rire tale tipo di informazione soprattutto relativamente ai beni mobili.Il cambiamento della legge ha effetto retroattivo, ma sono fatti salvi i diritti quesiti (Ballarino).L'accordo sulla legge applicabile non deve essere confuso con i cd. accordi pre-matrimoniali; ossia quelle pattuizioni concluse dai nubendi con lo scopo di regolare i rapporti patrimoniali in ipo-tesi di fallimento del matrimonio e regolati dalla legge (richiamata o meno dal criterio della volon-tà) di cui all'art. 30 legge 218/1995,Benché la legge italiana non li preveda, è da segnalare la sent. 23713/2012 con cui la Cassazio-ne ha ammesso un tale accordo, in quanto espressione di autonomia diretta a realizzare interes-si meritevoli di tutela, ex art. 1322, comma 2, c.c.

5.2 • La giurisdizione e il riconoscimento per gli atti relativi alla patologia del ma-trimonio

legge applicabile

CC Convenzione dell’aja del 1970, sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni personali

• solo per il riconoscimento

• solo per gli Stati contraenti

CC reg. 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimen-to e all’esecuzione delle deci-sioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale (Bruxelles IIbis)

• per la comunità europea (ad eccezione della Danimarca) per le azioni di:— separazione personale— divorzio— invalidità matrimoniale

CC legge 218/1995

• in via residuale quando, ex art. 2, non esi-stono altre convenzioni o regolamenti (ol-tre quelli già citati per l’importanza che ri-vestono):— art. 32, per la giurisdizione— art. 65, quale norma per il riconosci-

mento semplificato che si aggiunge all’art. 64, senza sostituirlo

5.2.1 • La giurisdizione

fondamento CC Art. 32 legge 218/1995

• art. 3

• art. 9 (omologa della consensuale)

• cittadinanza di un coniuge

• matrimonio celebrato in Italia

• art. 4 legge 898/70 sul divorzio


fondamento CC Reg. 2201/2003

• criterio della residenza abituale

• il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio

• non c’è costituzione sanante

• non c’è la possibilità della scelta del foro

5.2.2 • Il riconoscimento

fondamento

CC Artt. 64 e 65 legge 218/1995:requisiti per il procedimento semplificato

• non contrarietà all’ordine pubblico rispetto dei diritti essenziali di difesa

• provvedimento emanato dall’autorità com-petente in base ai criteri della 218

• provvedimento riconosciuto nello Stato che sarebbe stato competente ad emanarlo in base ai criteri della 218

CC Reg. 2201/2003

• consente il riconoscimento automatico del-le sentenze di nullità e annullamento

• il regolamento prevede altresì il riconosci-mento automatico per le sentenze di an-nullamento pronunciate dai Tribunali ec-clesiastici della Spagna e del Portogallo

5.3 • Il regolamento 1259/2010 (Roma III)

Nei rapporti tra alcuni Stati membri (solo coloro che hanno scelto di aderire alla cooperazione raf-forzata. Oltre all’Italia, hanno partecipato: Belgio, Bulgaria, Germania, Spagna, Francia, Lettonia, Lus-semburgo, Ungheria, Malta, Austria, Portogallo, Romania, Slovenia, Lituania) in tema di legge appli-cabile alla separazione personale ed al divorzio, è in vigore il Reg. 1259/2010, che fa espressa-mente salva, in ogni caso, l’applicazione del Reg. 2201/2003 (che si applica, invece, al riconoscimen-to ed all’esecuzione delle decisioni sul vincolo matrimoniale).


CC Aumentare la certezza del diritto, la prevedibilità e la flessibilità nei proce-dimenti matrimoniali internazionali e quindi agevolare la libera circolazione delle persone nel territorio dell’Unione

Campo di applicazione oggettivo

CC Il regolamento si applica quando ci sono conflitti di legge in materia di di-vorzio e separazione personale

CC non si applica:

• Capacità giuridica delle persone fisiche

• Esistenza, validità e riconoscimento del matrimonio

• Annullamento del matrimonio

• Nome dei coniugi

• Effetti patrimoniali del matrimonio

• Responsabilità genitoriale

• Obbligazioni alimentari

• Trust

• Successioni


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Campo di applicazione soggettivo

CC erga omnes: la legge richiamata si applica anche se è la legge di uno Sta-to non contraente

legge applicabile (concorso successivo di criteri di collegamento)

CC Criterio della volontà (art. 5)

• Concordemente, i coniugi possono scegliere:— Legge dello Stato di residenza abitua-

le comune, al momento della conclu-sione dell’accordo

— Legge dello Stato dell’ultima residen-za abituale comune, se almeno uno vi risiede ancora, al momento della con-clusione dell’accordo

— Legge dello Stato di di cui almeno uno ha la cittadinanza al momento dela conclusione dell’accordo

— Legge del foro

• Tale accordo può essere sempre modifica-to, sino al momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale (anche in un momento suc-cessivo, se la legge del foro lo consente)

• La legge applicabile disciplina l’esisten-za e la validità dell’accordo (che, in ogni caso, deve essere redatto in forma scrit-ta, datato e firmato)Per negare il consenso all’accordo si può ap-plicare anche la legge del luogo di residenza abituale al momento in cui è adita l’autorità

CC In mancanza di scelta, o se la legge scelta non prevede la conversione della separazio-ne in divorzio, si applica la leg-ge richiamata (art. 8) dal:

— Criterio della residenza abituale dei coniugi

• Nel momento in cui è adita l’autorità

— Criterio dell’ultima resi-denza abituale

• Nel momento in cui è adita l’autorità. Tale criterio è utilizzabile solo se:— i coniugi l’hanno lasciata da meno di un

anno— se almeno uno vi risiede ancora

— Criterio della cittadinanza • Nel momento in cui è adita l’autorità, se i coniugi hanno una comune cittadinanza

— Legge del foro • Se, in mancanza di scelta della legge ap-plicabile, nessuno dei precedenti criteri può essere utilizzato

• Se la legge scelta, o una qualunque tra le altre richiamate ex art. 8:— non prevedono il divorzio— non offrono pari condizioni di accesso

per i coniugi, discriminandoli


altre caratteristiche del regolamento

CC Le parti devono essere informate circa la possibilità di scegliere la legge ap-plicabile (consideranda n. 18: «la scelta informata di entrambi i coniugi è un principio essenziale del presente regolamento»)

CC È espressamente escluso il rinvio

CC Lo stato membro non è ob-bligato ad emettere il divor-zio in forza della legge appli-cabile, se la legge del foro:

• non prevede assolutamente il divorzio (ma, se prevede il divorzio, devono essere comun-que riconosciute le decisioni che fondano il divorzio su motivi sconosciuti dalla lex fori)

• non considera valido il matrimonio in que-stione

entrata in vigoreCC Il regolamento si applica per i procedimenti avviati e gli accordi conclusi suc-

cessivamente al 21 giugno 2012

Osservazioni

Una posizione al limite tra l’abuso del diritto e l’utilizzo degli strumenti esistenti al fine di evitare di-scrimininazioni tra cittadini europei si verifica (sempre più frequentemente) attraverso i cd. «divor-zi facili». L’art. 3, par. 1, lett. a) del reg. 2201/2003 prevede criteri di collegamento concorrenti per la determinazione della competenza: si tratta — si ricorda — del riconoscimento della competen-za a pronunciarsi sulle vicende del vincolo coniugale da parte del giudice del luogo di residenza abituale dei coniugi, di residenza abituale di almeno uno in caso di domanda congiunta, di residen-za abituale dell’attore, se egli vi risiede da almeno un anno. Tale opportunità, combinata ora con la possibile applicazione della lex fori ex artt. 4 e 8 del reg. 1259/2012 consente, anche a cittadini italiani, di evitare le lungaggini ed i costi del procedimento nazionale (che prevede il doppio step separazione-divorzio) prendendo semplicemente in locazione una abitazione in un Paese aderen-te, più snello nello procedura di scioglimento del vincolo. E’ il caso, ad es., della Romania, che concede la residenza dopo soli sei mesi. Avanti ai suoi giu-dici è possibile, quindi, azionare il procedimento per l’ottenimento del divorzio, sulla base della lex fori. Una volta ottenuta la sentenza, per il principio del riconoscimento automatico, essa avrà effet-ti in Italia e, una volta divenuta definitiva, sulla base di tale pronuncia, verranno aggiornati i registri dello stato civile, senza necessità di ulteriore procedimento.È evidente che si tratta, nel caso, di un collegamento fittizio (poiché la residenza non integra certamen-te il centro di interessi permanente o abituale della persona) con lo scopo di sottrarre al giudice naziona-le situazioni puramente interne (che dovrebbero restare escluse dall’applicazione delle norme comuni-tarie, aventi ad oggetto situazione transfrontaliere) e che dovrebbe essere tra i requisiti sottoposti alla verifica del giudice adito ai fini della competenza (oppure che potrebbe essere evitato attraverso l’ado-zione di una nozione uniforme di residenza abituale da parte degli Stati membri). Diversamente appare arduo ipotizzare motivi che possono ostare al riconoscimento. Ma è anche vero che il legislatore nazio-nale dovrebbe riflettere seriamente sulle necessità che spingono i cittadini italiani a cercare altrove vie meno costose e più rapide e valutare se appaiono meritevoli di tutela all’interno del territorio.

In sintesi

Il criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale si presenta quale novità asso-luta introdotta dal legislatore.

I rapporti personali e patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla stessa legge, salva la possibili-tà per i coniugi di sottoporre i secondi ad una diversa legge, a scelta tra:

— la legge nazionale di almeno uno tra i due;— la legge di residenza di almeno uno tra i due.

Capitolo 5 - Rapporti di filiazione • 115

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raPPOrtI DI fIlIazIOne

1 fonti

Capo Iv l. 218/1995

CC artt. 33-35, dedicati alla genesi del rapporto di filiazione. (La legge 219/2012, entrata in vigore il 1° gennaio 2013, stabilisce l'uguaglianza tra fi-gli legittimi e naturali, procedendo all'unificazione dello status di figlio. Nell'art. 2, lett. m) ha delegato il Governo a provvedere al riordino e all'adat-tamento dei criteri di cui agli artt. 33-35 della legge 218/1995, anche attra-verso la determinazione di eventuali norme di applicazione necessaria).

CC art. 36, relativo ai rapporti tra genitori e figli

CC art. 37, sulla giurisdizione in materia di filiazione

altre fonti normative

CC La convenzione de l'Aja del 1961 in tema di protezione dei minori

CC Il reg. 4/2009 sugli obblighi alimentari, nei rapporti tra Stati membri, in vigo-re dal 18 giugno 2011

CC La convenzione de l'Aja del 1973 sugli obblighi alimentari, nei rapporti con Stati terzi

CC Il reg. 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecu-zione delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale (il regolamento si applica solo nelle ipotesi dell’art. 36, mentre esclude ogni sua applica-zione in merito alla costituzione del rapporto di filiazione)

Osservazioni

L’interesse del minore si identifica nell’accertamento del rapporto di filiazione: il legislatore ha costruito le norme perseguendo il risultato materiale, che si sostanzia nel favorire il più possibile l’accertamento della filiazione con l’attribuzione dello status di figlio. Si ricorda che, a tal fine:

— la materia è sottoposta al rinvio in favorem ex art. 13 legge 218/1995, nel senso che si tiene conto del rinvio solo quando conduce all’applicazione di una legge che consente lo stabilimen-to del rapporto

— sono previste ipotesi di concorso alternativo di criteri di collegamento per richiamare la leg-ge più favorevole al figlio ai fini dell’attribuzione dello status

2 la costituzione del rapporto di filiazione

Il momento genetico è chiaramente ispirato al favor filiationis, caratterizzato dalla presenza di più criteri che consentono il richiamo all’ordinamento più favorevole per l’attribuzione dello status.

Status di figlio CC Disposizioni generali

• art. 33 comma 1: lo status di figlio è de-terminato dalla sua legge nazionale al mo-mento della nascita (dal 1° gennaio 2013 per la legge italiana è abolita ogni discri-minazione tra figli legittimi, naturali e adot-tivi: legge 219/2012)

Capitolo 5


Status di figlio

CC Disposizioni generali

• art. 33 comma 3: la legge nazionale del figlio al momento della nascita regola:— i presupposti e gli effetti dell’accerta-

mento— i presupposti e gli effetti della contesta-

zione dello stato di figlio— regola anche la materia delle prove (di

grande rilievo in questa materia: ad esempio decide dell’ammissibilità del test del DNA)

CC Disposizioni speciali

• nel caso di genitori uniti in matrimonio il fi-glio è considerato legittimo (art. 33)

• nel caso di genitori privi del vincolo matri-moniale, lo stato di figlio è per:— legittimazione (art. 34)— riconoscimento del figlio naturale (art. 35)

2.1 • La filiazione legittima (art. 33 L. 218/1995)

nozione: si presume legittimo il figlio nato in costanza di matrimonio, trascorsi centottanta giorni dal momento della celebrazione del vincolo ed entro il trecentesimo giorno successivo alla separazione.

Disciplina (concorso alternativo)

CC Legge nazionale del figlio al momento della nascita

CC Legge nazionale del genitore al momento della nascita del figlio. Quest’ul-tima si applica solo se più favorevole della precedente per la attribuzione del-lo stato di figlio. Sulla base della stessa legge si deve agire per l’eventuale contestazione dello stato

CC Se queste rinviano ad altra legge si deve procedere all’esame dell’ulteriore legge, che è presa in considerazione solo se permette l’accertamento della filiazione (rinvio in favorem, art. 13 legge 218/1995)

Osservazioni

Il criterio della cittadinanza del figlio è l’effetto:

— della centralità del suo ruolo e della preminenza degli interessi che lo coinvolgono;— delle pronunce di illegittimità costituzionale che avevano incrinato il sistema delle preleggi.

L’abrogato art. 20 disp. prel. stabiliva che i rapporti tra genitori e figli fossero regolati dalla leg-ge nazionale del padre (con applicazione della legge nazionale della madre nell’ipotesi di uni-co genitore ad aver effettuato il riconoscimento del figlio). La sent. 477/1987 ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per discriminazione.

La scelta del criterio della cittadinanza del figlio risolve queste problematiche.

2.2 • La filiazione legittimata (art. 34 L. 218/1995)

nozione: i figli nati fuori del matrimonio possono godere dello stato di figlio legittimo attraverso la legittimazione (la legge 219/2012 ha eliminato, in Italia, queste differenze). Questa può avvenire:

— per matrimonio dei genitori dopo la nascita del figlio;— per provvedimento del giudice.


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Disciplina

CC Legittimazione per susseguente matrimonio: sono utilizzati gli stessi cri-teri dell’art. 33, ma cristallizzati nel momento in cui avviene la legittima-zione (momento del matrimonio). Pertanto, potrebbero richiamare leggi dif-ferenti (rispetto all’art. 33) a seguito di un mutamento di cittadinanza

CC Altri casi: è richiamata la legge nazionale del genitore, nel momento in cui avviene la legittimazione. Nell’ipotesi di legittimazione con effetto dopo la morte del genitore va considerata l’ultima cittadinanza posseduta in vita

2.3 • Il riconoscimento (art. 35 L. 218/1995)

nozione: i figli nati fuori del matrimonio sono riconosciuti al momento della nascita o in un mo-mento successivo con una dichiarazione irrevocabile che produce effetto sin dal momento della na-scita. La dichiarazione può essere resa:

— avanti all’ufficiale dello stato civile;— per atto pubblico;— per testamento.

Disciplina

CC Legge che regola la sostanza

• il criterio della cittadinanza del figlio al momento della nascita

• il criterio della cittadinanza del genitore (da utilizzare nel caso in cui richiamasse una legge più favorevole ai fini del ricono-scimento) al momento in cui avviene il riconoscimento

CC Legge che regola la capacitàCC legge nazionale del genitore che rico-

nosce (nel momento del riconoscimento)

CC Legge che regola la forma

• il riconoscimento è valido, quanto alla for-ma, se è considerato tale da (concorso alternativo per il favor validitatis):— lex loci actus (criterio della localizza-

zione)— lex substantiae

Osservazioni

Ballarino sostiene la necessità di un cumulo legislativo: se il riconoscimento avviene sulla base della legge nazionale del genitore va in ogni caso considerato il consenso del figlio eventualmen-te richiesto dalla lex personae filii (ad esempio: in Italia serve il consenso dell’ultrasedicenne).L’art. 35, comprendendo anche le condizioni che ostano al riconoscimento, è norma applica-bile anche nel caso di figli non riconoscibili (ad esempio i figli incestuosi).Deve applicarsi, inoltre, non solo nell’ipotesi di riconoscimento volontario ma anche nel caso di ri-conoscimento giudiziale. Alcuni (Ballarino) sostengono la preferenza per il primo comma dell’art. 33 che si riferisce genericamente allo stato di figlio, senza alcuna successiva specificazione in or-dine alla legittimità. Ma tale ipotesi non appare in linea con il favor filiationis, perché il giudice po-trebbe richiamare un’unica legge, quella del figlio. Diversamente, il ricorso all’art. 35 anche nel caso di riconoscimento giudiziale consente il richiamo a diversi ordinamenti (Mosconi).


3 I rapporti tra genitore e figlio (art. 36 l. 218/1995)

ambito oggettivo

CC Rapporti personali

• diritto ad assumere il cognome

• obbligo di convivenza con un genitore

• obbligo di educazione ed istruzione (per la legge italiana l'attuale art. 315bis c.c., intro-dotto dalla legge 219/2012, la convivenza, l'istruzione e l'educazione non sono più solo un dovere del genitore verso il figlio, ma co-stituiscono un vero diritto del figlio verso il genitore)

CC Rapporti patrimoniali

• l’usufrutto legale sui beni del minore, anche se si tratta di beni immobili all’este-ro (anche l’art. 51 sottrae alla lex rei sitae la determinazione dei modi di acquisito e perdita dei diritti reali che derivano da suc-cessioni, rapporti di famiglia o contratto)

• effetti successori della filiazione

• sono esclusi gli obblighi alimentari, di cui si occupa la Convenzione de l'Aja del 1973 ed il reg. 4/2009 nei rapporti tra Sta-ti membri

CC Potestà dei genitori: è espressamente compresa. Ciò al fine di evitare dub-bi interpretativi o problemi di qualificazione. Ogni questione inerente la po-testà (rapporti con ogni genitore, limiti e modalità della potestà, decadenza o altro) è sottoposta alla regolamentazione della legge nazionale del figlio

legge applicabile

CC legge nazionale del figlio: l’applicazione della legge del figlio non risolve tutti i problemi di coordinamento, perché potrebbe accadere che tale legge gli attribuisca tanto la cittadinanza del padre, tanto quella della madre. Soc-correrà l’art. 19 comma 2 legge 218/1995 relativo alle ipotesi di cittadinan-za plurima (ma la prevalenza della cittadinanza italiana potrebbe creare di-scriminazioni col coniuge straniero, soprattutto se comunitario)

rapporti con altre norme

CC Non c’è conflitto con la convenzione de l'Aja del 1961 relativa alla protezio-ne dei minori (che all’art. 3 disciplina i rapporti d’autorità) perché richiamano la stessa legge

CC Se i provvedimenti relativi alla potestà sono inseriti all’interno di un procedi-mento di separazione o divorzio l’art. 36 è derogato dal reg. 2201/2003

Osservazioni

Tanto nel caso della costituzione del rapporto di filiazione, tanto nei casi sottoposti alla disciplina dell’art. 36 sono opportuni alcuni rilievi sotto il profilo dell’ordine pubblico per tutti quei minori (caso sempre più frequente anche nel nostro ordinamento) in possesso della cittadinanza di un Paese islamico. Gli ordinamenti di questo tipo conoscono solo della filiazione legittima ed attribuiscono la potestà genitoriale esclusivamente al padre delegando alla madre mansioni secondarie di cura, soprattutto se trattasi di non-islamica; in caso di separazione i figli sono affidati al padre al compi-mento del secondo anno di età o ancora, in caso di prematura morte del padre, i figli sono prefe-ribilmente affidati ai nonni paterni.


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4 la giurisdizione (art. 37 l. 218/1995)

sussistenza della giurisdizione italiana

CC Ex art. 3 legge 218/1995

CC Ex art. 9 legge 218/1995

CC Se c’è la cittadinanza italiana • di almeno uno tra i genitori

• del figlio

CC Se c’è la residenza in Italia • di almeno uno tra i genitori

• del figlio

CC Rapporti patrimoniali

• l’usufrutto legale sui beni del minore, anche se si tratta di beni immobili all’este-ro (anche l’art. 51 sottrae alla lex rei sitae la determinazione dei modi di acquisito e perdita dei diritti reali che derivano da suc-cessioni, rapporti di famiglia o contratto)

• effetti successori della filiazione

• sono esclusi gli obblighi alimentari, di cui si occupa la Convenzione de l'Aja del 1973 ed il reg. 4/2009 nei rapporti tra Sta-ti membri

CC Potestà dei genitori: è espressamente compresa. Ciò al fine di evitare dub-bi interpretativi o problemi di qualificazione. Ogni questione inerente la po-testà (rapporti con ogni genitore, limiti e modalità della potestà, decadenza o altro) è sottoposta alla regolamentazione della legge nazionale del figlio

tipi di procedureCC Contenziosa e volontaria

CC Relative alla genesi del rapporto o per problematiche successive

ambito di applicazione oggettivo

CC Materia della filiazione

CC Rapporti personali tra genitori e figli

ambito di applicazione soggettivo

CC l’art. 37 si applica in via residuale solo nel caso di rapporti che coinvolgo-no figli che risiedono abitualmente in uno Stato non comunitario. Tra Stati membri prevale quanto stabilito dal reg. 2201/2003

Osservazioni

L’art. 37 non menziona espressamente i rapporti patrimoniali (comprendenti anche le obbliga-zioni alimentari) tra genitori e figli:

— potrebbero considerarsi tacitamente compresi, posto che l’art. 36 li menziona insieme e anche l’art. 40 in tema di adozione sottopone alla stessa legge i rapporti personali e patrimoniali;

— diversamente, potrebbe ritenersi che il legislatore li abbia volutamente esclusi. In questo caso i criteri per la sussistenza della giurisdizione italiana coinciderebbero con i criteri generali ex artt. 3 e seguenti (pertanto sarebbe esclusa la giurisdizione italiana nel caso di usufrutto del genitore sull’immobile del figlio sito all’estero, per il divieto di cui all’art. 5 legge 218/1995).


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5 Il riconoscimento delle sentenze e dei provvedimenti

Disciplina

CC Reg. 2201/2003 per i rapporti tra Stati membri

CC Convenzione de l'Aja del 1961 sulla protezione dei minori negli altri casi

CC Titolo IV legge 218/1995 in via residuale, con ricorso al riconoscimento sem-plificato ex artt. 65 e 66

In sintesi

L’intera materia della filiazione è regolata dalla legge nazionale del figlio, con possibilità di dero-ga in favore della legge nazionale di uno tra i genitori solamente nell’ipotesi di maggior vantag-gio per il figlio in ordine all’attribuzione dello stato.Questo capo è soggetto a modifiche a seguito dell'entrata in vigore della legge 219/2012 sull'uni-ficazione dello status di figlio.

Capitolo 6 - Adozione • 121

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aDOzIOne

1 tipi di adozione in base alla legge italiana

La legislazione relativa all’adozione è varia, articolata e frammentata a causa dei continui inter-venti sul piano nazionale e internazionale, spesso non coordinati tra loro.

Si ricordano:

— le norme previste dal codice civile, per l’adozione dei maggiori di età;— la legge n. 184/1983 sull’adozione legittimante, novellata e riformata varie volte, da ultimo con la

legge 149/2001 che l’ha rinominata «diritto del minore ad una famiglia»;— numerose convenzioni internazionali, tra cui la Convenzione di New York del 1989 sui diritti del

fanciullo.

Si ricorda che con l'entrata in vigore della leggge 219/2012 non può più correttamente parlarsi di «status di figlio legittimo», perché tutti i figli hanno lo stesso status giuridico (art. 315 c.c., nuovo testo).

tipi di adozione in base al soggetto da adottare

CC Di minori

• adozione ordinaria

• in casi particolari: qui rientra (art. 44 leg-ge 184/1983) l’adozione da parte dei single, consentita se l’adottando è orfano di entram-bi i genitori o se portatore di handicap

• internazionale

CC Di maggiori di età

tipi di adozione in base allo status che creano

CC Leg i t t iman te ( l egge n . 184/1983) ordinaria o interna-zionale

• è necessaria la previa dichiarazione di sta-to di abbandono da parte dell’autorità com-petente (Tribunale minori)

• estingue i legami con la famiglia di origine, a meno dei divieti matrimoniali

• c’è l’acquisizione dello status di figlio, da cui consegue:— acquisto del cognome— acquisto della cittadinanza degli adot-

tanti

CC Non legittimante in casi parti-colari o di maggiori di età

• c’è il mantenimento dei rapporti con la fa-miglia d’origine

• non c’è lo status di figlio

tipi di adozione legittimante

CC Leg i t t iman te ( l egge n . 184/1983) ordinaria o interna-zionale

• Adozione in Italia da parte di coppie resi-denti all’estero, sia italiane sia straniere, di minori italiani

CC Non legittimante in casi parti-colari o di maggiori di età

• Adozione in Italia da parte di coppie resi-denti in Italia di minori stranieri in stato di abbandono

Capitolo 6


2 l’adozione nella storia del diritto internazionale privato

Preleggi

CC Art. 17 • per la costituenda adozione, regolava ogni

questione relativa allo status, con applica-zione della lex personae

CC Art. 20

• sul presupposto di un’adozione già costi-tuita regolava i rapporti tra adottante ed adottato applicando la lex personae dell’adottante al momento dell’adozione

la riforma della l. 218/1995

CC Capo V

• costituzione dell’adozione (art. 38)

• rapporti tra l’adottato e la famiglia dell’adot-tante (art. 39)

• giurisdizione (art. 40)

• riconoscimento dei provvedimenti stranie-ri in tema di adozione (art. 41)

3 Costituzione dell’adozione: art. 38

ambito di applicazione

CC Adozione non legittimante e adozione maggiori di età

• presupposti— da parte dell’adottando: stato di abban-

dono— da parte del o degli adottanti: requisiti

di età, stato civile, idoneità certificata dalla competente autorità

• costituzione

• revoca

• rapporti adottato/sua famiglia di origine (Mosconi)

• non è compresa nell’art. 38 e pertanto non regolata dalla lex causae dell’adozio-ne la dichiarazione di adottabilità emessa dal Tribunale per i minori, che invece rica-de tra gli istituti di protezione del minore, ex art. 42 legge 218/1995. Il tribunale com-petente alla dichiarazione sarà quindi quel-lo del luogo di residenza abituale del mi-nore

CC Adozione legittimante (crea lo status di figlio)

• si applica sempre la legge 184/1983, in-dipendentemente dalla nazionalità di ad-dottante ed adottato, quando è richiesta al giudice italiano l’adozione di un minore ido-nea ad attribuirgli lo status di figlio legitti-mo per espressa previsione dell’art. 38: la legge 184/1983 è norma di applicazione necessaria


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Osservazioni

Qual è il limite dei principi fondanti della legislazione italiana in materia di adozione?

— Ad esempio: cosa succede quando per il nostro ordinamento l’adozione è non legittiman-te, mentre per il diritto straniero questa è legittimante? Nel diritto tedesco, ad esempio, è legittimante l’adozione del figlio che la moglie ha avuto da una precedente relazione. Se la cop-pia risiede in Italia, chiederà al giudice italiano un’adozione legittimante e tale richiesta dovreb-be portare all’applicazione del diritto italiano, che invece non la prevede. Per risolvere l’impas-se occorre ricordare che, quando la legge italiana prevede un’adozione non legittimante, allo-ra non può considerarsi norma di applicazione necessaria, perché creerebbe il paradosso di non applicare quel diritto che conferisce la più ampia tutela per il minore.

— Ancora: il veto che il legislatore italiano mette alle adozioni da parte di coppie di fatto, può essere considerato norma di applicazione necessaria con la conseguenza che il giudice ita-liano in nessun caso può autorizzare diversamente? E d’altra parte, se è necessario il requi-sito del coniugio per poter adottare con provvedimento del giudice italiano, questi può auto-rizzare una coppia omosessuale regolarmente sposata? Mosconi sottolinea che in una materia così delicata eppur frammentata e difficile qual è quella delle adozioni occorre sem-pre ricordare che tanto le legislazioni nazionali tanto i trattati internazionali collocano l’interes-se del minore, nel caso concreto, al di sopra di ogni configgente interesse pur in sé meritevo-le di tutela. Così, se il giudice potrà autorizzare l’adozione da parte di una coppia stabilmen-te convivente, diversamente non potrà concedere l’adozione ad una coppia omosessuale, po-sto che è l’interesse del minore, sulla scorta delle attuali conoscenze, a richiedere che la sua educazione abbia luogo alla presenza di figure genitoriali di sesso differente. Altra parte del-la dottrina giustifica l’impossibilità di autorizzare l’adozione per coppie omosessuali con il li-mite dell’ordine pubblico.

Con la sent. 601/2013 la Cassazione ha ritenuto di confermare l'affidamento esclusivo del figlio naturale alla madre nonostante la stessa convivesse con un'altra donna con cui aveva una rela-zione, sostenendo che, allo stato attuale, non si può avallare il pregiudizio nei confronti delle cop-pie omosessuali. È solo una sentenza o l'inizio di un nuovo orientamento? Troppo presto per dir-lo. È certo che il caso presentava delle specificità (il bambino era figlio della donna); ma è an-che certo che il panorama europeo sta cambiando: la Francia ad esempio ha dato il via libera ai matrimoni e alle adozioni delle coppie omosessuali.

legge regolatrice (concorso successivo di criteri)

CC Criterio della cittadinanza, al momento dell’adozione

• lex personae dell’adottante o degli adot-tanti, se comune. Se gli adottanti hanno più cittadinanze comuni occorre far ricor-so al principio generale di cui all’art. 19 leg-ge 218/1995

CC Criterio della residenza, al momento dell’adozione

• legge della residenza degli adottanti se comune

CC Criterio della prevalente loca-lizzazione, da valutare al mo-mento dell’adozione

• legge dello Stato in cui è prevalentemen-te localizzata la vita matrimoniale

Se si tratta di adozione di un maggiore d’età si verifica un’ipotesi di cumulo legislativo e deve es-sere applicata contemporaneamente anche la legge nazionale dell’adottando in punto ai consensi eventualmente richiesti per il perfezionamento dell’adozione (ad es.: parenti).


4 I rapporti tra adottato e famiglia adottiva

I rapporti che derivano da un’adozione non legittimante:

— tra l’adottato e gli adottanti (o adottante)— tra l’adottato e la famiglia degli adottanti— di natura personale— di natura patrimoniale

sono regolati in base agli stessi criteri già previsti dall’art. 38, ma senza alcuna specificazione di carattere temporale, con la conseguenza che il criterio di collegamento da fisso (cristallizzato al mo-mento dell’adozione) diventa variabile. Pertanto, pur adottando gli stessi criteri di cui all’articolo pre-cedente, potrebbero essere diverse le leggi di riferimento.

Osservazioni

I rapporti tra adottato ed adottante, in caso di adozione legittimante sono regolati dall’art. 36 legge 218, in quanto l’adottato è a tutti gli effetti equiparato nello status di figlio. Tali rapporti saran-no pertanto regolati dalla lex personae del figlio adottivo.

rapporti di natura personale

CC Comprendono

• status

• convivenza

• diritto al nome: in quanto diretta conse-guenza dell’instaurarsi del rapporto di ado-zione pare più opportuno considerarlo re-golato ex art. 39, anziché ex art. 24

CC Non comprendono • rapporti d’autorità: regolati dall’art. 42

rapporti di natura patrimoniale

CC Comprendono

• mantenimento

• rappresentanza legale

• amministrazione dei beni dell’adottato

CC Non comprendono

• l’obbligo alimentare: questa materia è re-golata dalla Convenzione de l'Aja del 1973 sulla legge applicabile alle obbligazioni ali-mentari, recepita dall’art. 45 legge 218/1995, che applica la legge di residen-za abituale del soggetto che vanta un cre-dito alimentare, in quanto soggetto debo-le. Tra Stati membri prevale l'aplicazione del Reg. 4/2009

• i diritti successori: trovano puntuale rego-lazione negli artt. 46 e seguenti legge 218/1995

5 la giurisdizione

L’art. 40 è norma speciale sulla giurisdizione per:

— le adozioni legittimanti;— le adozioni non legittimanti.


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giurisdizione italiana

CC Se almeno una qualunque delle parti del rapporto di adozione è

• cittadino italiano

• straniero residente in Italia

CC Se l’adottando è un minore in stato di abbandono in Italia

CC In tutte le questioni relative all’art. 39, di natura conten-ziosa o volontaria, se

• l’adozione si è costituita in base al diritto italiano

• c’è giurisdizione ex art. 3 legge 218/1995

Osservazioni

L'art. 39 è nell'elenco delle norme che il Governo deve modificare, a seguito dell'entrata in vigore della legge 219/2012 sull'unificazione dello status di figlio.

6 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di ado-zione (art. 41)

DisciplinaCC Articoli 35 e 36 legge 184/1983, quale legge speciale in materia di adozione

legittimante dei minori

CC Articoli 64, 65, 66 in via residuale

In sintesi

La legge 184/83 è norma di applicazione necessaria per le adozioni legittimanti, ovvero le ado-zioni di minori che attribuiscono lo status di figlio.

Le norme previste dalla legge 218/1995 sono applicate residualmente nei casi di:

— adozione di minore non legittimante;— adozione di maggiore di età.

Il criterio della cittadinanza richiama la legge nazionale dell’adottante. Ciò è giustificato dal fatto che si concede, alla parte che va ad assumere importanti obblighi, la possibilità di agire sulla base dell’ordinamento che meglio conosce.


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Capitolo 7 - Obblighi alimentari • 127

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OBBlIghI alIMentarI

1 nozione e disciplina

nozione: gli obblighi alimentari comprendono tutte quelle prestazioni di carattere patrimonia-le che trovano la loro causa in un rapporto di famiglia.

legge applicabile

CC Nei rapporti tra stati membri (ad eccezione del Regno Uni-to e della Danimarca)

• reg. 4/2009 relativo alla competenza, alla legge apllicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla coo-perazione in materia di obbligazioni ali-mentari

CC Nei rapporti tra stati aderenti

• Convenzione de l’aja del 1973 sulla leg-ge applicabile alle obbligazioni alimentari (in Italia non è ancora applicabile la Con-venzione de l’Aja del 2007 sull’esazione internazionale di prestazioni alimentari nei confronti dei figli e degli altri membri della famiglia, che sostituirà la precedente nei rapporti tra Stati contraenti)

CC In via residuale

• art. 45 legge 218/1995, che richiama, in ogni caso, la Convenzione de l’Aja del 1973:— identico ambito oggettivo tra la Con-

venzione e l’art. 45— estensione dell’ambito soggettivo:

la formula «in ogni caso» significa che la convenzione è applicata anche se il creditore alimentare non risiede in uno Stato contraente

giurisdizione e riconoscimento

CC Nei rapporti tra stati membri (ad eccezione del Regno Uni-to e della Danimarca)

• reg. 4/2009

CC In via residuale • artt. 64 e segg. legge 218/1995

1.1 • La convenzione de l’Aja del 1973


CC Ambito di applicazione • applicazione erga omnes, ovvero anche

se richiama la legge di uno Stato non con-traente

CC Criterio di collegamento • residenza abituale del creditore

Capitolo 7



CC Casi di esclusione del criterio della residenza abituale del creditore

• il creditore non può ottenere la prestazione alimentare sulla base di questa legge. Il fa-vor nei suoi confronti prevede allora una successione di leggi:— legge nazionale comune del debitore e

del creditore— legge dell’autorità adita (coincidenza

forum e ius)

• l’obbligazione alimentare deriva da sepa-razione, divorzio o annullamento matrimo-niale: si applicherà la legge che ha disci-plinato questi istituti

CC Riserva apposta dall’Italia

• si applica la lex fori se:— le parti hanno la stessa nazionalità— il debitore ha la sua residenza abituale

in Italia

1.2 • Il regolamento 4/2009

Il Regolamento disciplina, tra gli Stati membri, ad eccezione di Danimarca e Regno Unito, la com-petenza e la legge applicabile al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari, tenendo conto della Convenzione de l’Aja e del relativo Protocollo del 2007 sulle prestazioni alimentari, adottate nel quadro della Conferenza de l’Aja di diritto internazionale pri-vato (a cui ha aderito l’Unione europea).

Questo regolamento modifica il Reg. 44/2001 ed il Reg. 805/2004 relativamente alle obbligazioni alimentari.


CC agevolare la libera circolazione delle persone all’interno dell’UE, con mi-sure atte a garantire il recupero effettivo dei crediti alimentari in situazio-ni transfrontaliere


CC Oggettiva

• obbligazioni alimentari che derivano da rapporto di famiglia, parentela, matri-monio o affinità.Il regolamento non si applica all’accerta-mento del rapporto di famiglia sottostante

CC soggettiva • esclusione di Danimarca e regno Unito

legge applicabile (il regolamento ri-manda al Protocollo dell’Aja del 23 no-vembre 2007, che si applica erga omnes e prevede un con-corso successivo di criteri di collega-mento)

CC Criterio della volontà (tale cri-terio è applicabile purchè non si tratti di regolare presta-zioni alimentari a favore di un minore o di un soggetto incapace)

• Attraverso un accordo scritto, sottoscrit-to dal creditore e dal debitore della presta-zione alimentare, si può scegliere:— Lex personae del debitore o del credi-

tore, al momento dell’accordo— legge del luogo di residenza abitua-

le del debitore o del creditore al mo-mento dell’accordo

— legge già scelta per il regime patri-moniale tra debitore e creditore (o quel-la effettivamente applicata a tale regime)

— legge già scelta per il divorzio (o quella effettivamente applicata)


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legge applicabile (il regolamento ri-manda al Protocollo dell’Aja del 23 no-vembre 2007, che si applica erga omnes e prevede un con-corso successivo di criteri di collega-mento)

CC Criterio della volontà (tale cri-terio è applicabile purchè non si tratti di regolare presta-zioni alimentari a favore di un minore o di un soggetto incapace)

• La legge scelta:

— non si applica alla rinuncia al diritto agli alimenti (sempre regolata dalla legge di residenza abituale del credito-re al momento dell’accordo)

— non si applica se ha conseguenze manifestamente irragionevoli o ini-que per una delle parti (a meno che non è provato che le parti ne fossero con-sapevoli)

CC In mancanza di scelta: crite-rio della residenza abituale del creditore (se cambia, si applica dal momento del cam-biamento)

• Casi di esclusione del criterio: — si applica la lex fori:

– se la legge di residenza abituale del creditore non concede gli alimenti, quando si tratta di:• obbligazioni alimentari dei genito-

ri verso i figli e dei figli verso i ge-nitori

• obbligazioni alimentari di persone diverse dai genitori dovute ad un minore di anni 21

– se la legge richiamata è contraria all’ordine pubblico

— si applica la legge che presenta un collegamento più stretto col matrimo-nio, se si tratta di obbligazione alimen-tari tra coniugi, ex coniugi, o soggetti con matrimonio annullato

CC In ogni caso, se si tratta di prestazioni alimentari diverse da quelle do-vute tra ex coniugi o verso i figli, il debitore può sempre opporsi alla ri-chiesta di alimenti sulla base della:— legge di residenza abituale comune del debitore e del creditore— legge di comune cittadinanza

Osservazioni

Si segnalano altre caratteristiche del Protocollo de l’Aja:

— La legge si applica agli alimenti richiesti in uno stato contraente nel periodo successivo alla en-trata in vigore in quello Stato e regola:

— esistenza e portata dei diritti del creditore;— i soggetti passivi dell’obbligazione alimentare;— la retroattività dell’obbligazione alimentare;— le basi di calcolo dell’importo degli alimenti e l’indicizzazione;— il soggetto autorizzato a promuovere l’azione per ottenere gli alimenti;— termini di prescrizione e decadenza;— rapporto tra debitore ed ente pubblico che chiede il rimborso delle prestazioni erogate al

creditore in luogo degli alimenti;

— è espressamente escluso il rinvio.


giudice competente (concorso successivo)

CC Per volontà (scritta): il crite-rio della volontà è inapplicabi-le se la controversia coinvol-ge un minore di 18 anni

• •delle parti:— giudice del luogo in cui una delle parti

ha la residenza abituale— giudice del luogo di cittadinanza di una

delle parti

• se le parti sono coniugi o ex coniugi, pos-sono affidare la competenza esclusiva al giudice:— già competente per le controversie in

materia matrimoniale— del luogo in cui hanno avuto l’ultima re-

sidenza abituale comune, per almeno un anno

CC Per legge

• foro di residenza abituale del convenuto

• foro di residenza abituale del creditore

• foro del giudice competente per l’azione principale sullo stato delle persone o sul-la responsabilità genitoriale se:— la domanda relativa all’obbligazione ali-

mentare è accessoria— il convenuto compare, e la sua compa-

rizione non è volta esclusivamente ad eccepire l’incompetenza

• foro della comune cittadinanza, in mancan-za di altra competenza

CC Per necessità (forum necessitatis): se la controversia non può ragionevol-mente essere azionata avanti al giudice competente (es.: paese in guerra civile) sarà competente il giudice dello Stato con cui la controversia presen-ta un collegamento sufficiente

CC Il giudice dichiara d’ufficio la propria incompetenza

litispendenza e connessione

CC sospensione • obbligatoria ex officio in caso di litispen-

denza

• facoltativa in caso di connessione

riconoscimento ed esecuzione

CC Per gli stati vincolati dal Protocollo de l’aja

• riconoscimento:— automatico— divieto di opposizione

• esecuzione automatica:— è negata:

– ex officio: se il diritto è ormai prescrit-to in base alla legge dello Stato che ha emesso la decisione o dello Sta-to in cui si procede con l’esecuzione

– su istanza di parte: se incompatibile con altra decisione

— è sospesa:– la decisione è sottoposta a riesame– la decisione è stata sospesa nel pae-

se che l’ha emessa


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riconoscimento ed esecuzione

CC Per gli stati vincolati dal Protocollo de l’aja

• riconoscimento— automatico, può essere rifiutato solo

se:– contrario all’ordine pubblico– c’è stata negazione del diritto di di-

fesa– c’è contrasto di giudicati

• esecuzione: le decisioni devono essere dichiarate esecutive su istanza di parte. La dichiarazione può anche essere parziale

CC Per gli stati non vincolati dal Protocollo de l’aja

• foro di residenza abituale del convenuto

• foro di residenza abituale del creditore

• foro del giudice competente per l’azione principale sullo stato delle persone o sul-la responsabilità genitoriale se:— la domanda relativa all’obbligazione ali-

mentare è accessoria— il convenuto compare, e la sua compa-

rizione non è volta esclusivamente ad eccepire l’incompetenza

• foro della comune cittadinanza, in mancan-za di altra competenza

Gli Stati membri, a norma del regolamento, concedono il patrocinio a spese dello stato, per as-sicurare un accesso effettivo alla giustizia.

entrata in vigore CC 18 giugno 2011

In sintesi

L’art. 45 richiama in ogni caso la Convenzione de l’aja del 1973 sulla legge applicabile alle ob-bligazioni alimentari. La Convenzione richiama la legge della residenza abituale del creditore e prevede inoltre una successione di leggi applicabili volte alla tutela della parte debole nel caso in cui in base alla legge della sua residenza abituale non sia possibile la costituzione dell’obbliga-zione alimentare.Dal 18 giugno 2011 tra Stati membri si applica il reg. 4/2009, che dà una nozione autonoma di ob-bligazione alimentare ed è relativo alla legge applicabile, alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in tale materia.

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Capitolo 8 - Successioni • 133

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sUCCessIOnI

1 nozione e disciplina

La successione mortis causa (possibile solo per le persone fisiche) si ha nelle ipotesi in cui la morte rappresenta la causa dell’effetto traslativo di beni e diritti in capo ad uno o più soggetti indi-viduati per legge (successione legittima) o per volontà espressa del de cuius (successione testa-mentaria).

La materia delle successioni comprende una varietà di profili relativi a presupposti, modalità, ef-fetti della successione. Diversamente dai Paesi di common law ed in ossequio al principio romani-stico dell’universalità e unitarietà della successione l’intera materia, sebbene articolata, è sotto-posta ad un’unica legge, indipendentemente dalla natura dei beni che compongono l’asse ereditario, siano essi mobili o immobili. È però vero che in conseguenza dell’operare del rinvio potrebbe esse-re richiamato un ordinamento che preferisce frammentare la disciplina applicando, ad esempio, la lex rei sitae su ogni bene ereditario.

Disciplina

CC Art. 23 preleggi • lex personae

CC Artt. 46-50 L. 218/1995 • volontà del de cuius

• lex personae

2 Oggetto della successione

la lex successionis comprende

CC Capacità di succedere

CC Designazione dei successibili

CC Rinuncia all’eredità

CC Collazione

CC Criteri di scioglimento della comunione e di ripartizione dell’asse ereditario

• tuttavia gli eredi possono scegliere, di comune accordo, di sottoporre la riparti-zione alla legge del luogo:— di apertura della successione— in cui si trova almeno un bene appar-

tenente all’asse ereditario

CC Modalità dell’accettazione dell’eredità (con ammissibilità del beneficio d’in-ventario)

CC Contenuto e validità del testamento

CC titolo di acquisto del bene: per il concreto modo di esercizio e le formalità necessarie anche in ordine alla pubblicità si applica il Capo vIII della 218/1995 relativo ai diritti reali

Capitolo 8


Osservazioni

Nel silenzio della legge resta aperta la questione relativa ai patti successori (la possibilità di di-sporre sui diritti relativi ad una successione ancora non aperta): la dottrina ancora non ha trovato accordo sul fatto che l’art. 458 c.c., che espressamente li vieta, sia o meno norma di applicazio-ne necessaria.A sostegno della tesi secondo cui l’art. 458 non è un limite di ordine pubblico si porta l’apertura a seguito della legge n. 55 del 2006: tale legge introduce nel codice civile il Capo vbis (artt. 768bis-768octies) e consente un particolare contratto denominato patto di famiglia per mezzo del qua-le l’imprenditore o il titolare di partecipazioni societarie può decidere di lasciare l’impresa o la sua quota ad alcuni tra i successibili, in ragione del principio della continuità dell’impresa.

Ma se non fosse norma di applicazione necessaria, e pertanto il giudice potesse conoscere delle questioni di patti successori ritenuti validi da altri ordinamenti (es: Inghilterra), quale sarebbe il di-ritto applicabile? Si segnalano due teorie:

1. privilegiando il contesto mortis causa, si fanno rientrare nel dettato dell’art. 46. Questa teoria appare preferibile, perché anche nel nostro ordinamento sono collocati all’interno del diritto successorio;

2. privilegiando il contesto negoziale, si dovrebbe applicare l’art. 57.

3 Individuazione della lex successionis

legge regolatrice de l la sostanza (concorso successivo di criteri)

CC Criterio della volontà. È bene ricordare che, ex art. 13 legge 218/1995, la scelta di una legge impedisce il funzio-namento del rinvio che l’ordi-namento prescelto effettue-rebbe a favore di ulteriore or-dinamento

• il de cuius può validamente scegliere di far regolare le successioni dalla legge del luogo di residenza al momento della re-dazione del testamento, con la possibilità di modificare la scelta predisponendo un successivo atto di ultima volontà. La scel-ta della legge produce effetto se:— la dichiarazione è espressa— è manifestata in forma testamentaria

(in ipotesi il testamento potrebbe anche contenere la sola volontà della scelta della legge applicabile)

— è relativa all’intera successione— al momento della morte era ancora re-

sidente in quello stesso stato

• se il de cuius è cittadino italiano la scel-ta di una legge diversa da quella italiana non deve pregiudicare i diritti attribuiti ai legittimari che risiedono in Italia al momento della morte della persona della cui eredità si tratta. In caso di lesione dei diritti la scelta sarà ritenuta valida, ma vanno eliminate le disposizioni lesive

CC Criterio di collegamento del-la cittadinanza in mancanza di una volontà

• lex personae al momento della morte


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legge regolatrice della capacità

CC Capacità di fare testamento (art. 47 in rapporto di specia-lità con gli artt. 20 e 23)

• lex personae, al momento in cui:— si dispone per testamento— si modifica il testamento— si revoca il testamento

• lex successionis per i vizi del consenso del testatore e i loro effetti sulla validità del testamento (Mosconi)

CC Capacità a succedere o a ri-cevere per testamento

• lex successionis nel caso di persone fi-siche (art. 46)

• lex societatis relativamente alle persone giuridiche

legge regolatrice della forma del te-stamento (art. 48: concorso alternati-vo di criteri) il testa-mento è valido se è considerato tale da almeno una tra le seguenti leggi

CC Lex loci actus, ovvero legge dello Stato in cui l’atto è compiuto

CC Lex personae • al momento in cui è stato fatto del testa-

mento

• al momento della morte

CC Legge dello stato del domi-cilio

• al momento del testamento


CC Legge dello stato di residen-za

• al momento del testamento


Osservazioni

È evidente il favor validitatis perseguito dal legislatore quando si è in tema di forma, e ancor più per un atto irripetibile qual è il testamento. L’obiettivo della conservazione dell’atto è qui reso evidente dal ricorso a quattro diversi criteri di collegamento che richiamano ben sette ordi-namenti. Per la validità del testamento è sufficiente che l’atto sia riconosciuto valido da uno so-lamente.Si ricorda che in materia di forma il meccanismo del rinvio non opera, ex art. 13 legge 218.La giurisprudenza e la dottrina qualificano il testamento congiuntivo o reciproco nell’ambito del-la materia della forma: pertanto sarà ritenuto valido anche se fatto da un italiano in un Paese che lo ammette, ex art. 48.

4 la successione dello stato

lo stato italiano succede se (art. 49)

CC non ci sono eredi

CC La lex successionis, nel caso di assenza di successibili, non attribuisce al-cuna possibilità di succedere allo stato

CC Ci sono beni ereditari in Italia: questi entrano nella disponibilità dello Sta-to Italiano. Sia mobili sia immobili allargando, pertanto, quanto previsto dall’art. 827 c.c.


Differenze

L’art. 49 è basato sulla concezione della successione dello stato, in assenza di successibili, qua-le istituto di diritto pubblico, e non già di diritto successorio. L’acquisto dei beni da parte dello Stato sarebbe, allora, diretta conseguenza della territorialità, quale elemento ricompreso nel prin-cipio di sovranità.Diversamente, intendendo il subentro nella titolarità dei beni a titolo di successione ereditaria l’Ita-lia dovrebbe concedere anche quelli presenti sul territorio in quanto lo Stato straniero sarebbe qua-lificato come ultimo tra gli eredi possibili, con conseguente acquisizione iure hereditatis.Ballarino considera applicabile l’art. 49 solo in assenza di un vero e proprio diritto di successione da parte dello Stato straniero.

5 la giurisdizione italiana

Il Capo relativo alle successioni termina con una norma sulla giurisdizione, l’art. 50. Tale norma, anche se non richiama espressamente l’art. 3 legge 218/1995 non deve considerarsi esclusiva, ma va ad integrare quanto previsto dalle norme di parte generale (Mosconi)

Si ricorda che successioni legali e testamentarie sono escluse dall’applicazione del reg. 44/2001.

sussistenza della giurisdizione dello stato italiano (art. 50)

CC C’è la cittadinanza italiana del de cuius al momento della morte

CC La successione è aperta in Italia

CC Si trova in Italia la parte economicamente più rilevante dell’asse ereditario

CC Il convenuto ha

• domicilio in Italia

• residenza in Italia

• accettato la giurisdizione italiana, a meno che non si tratti di immobili siti all’estero, valendo la generale previsione di cui all’art. 5 legge 218/1995

CC La domanda giudiziale è su beni in Italia

6 Il testamento internazionale

Tra le convenzioni in vigore in materia successoria è da segnalare la Convenzione di Washing-ton del 26 ottobre 1973 sulla forma del testamento internazionale, a cui l’Italia ha aderito con la leg-ge n. 387/1990. È appena il caso di ricordare che in virtù del dettato dell’art. 2 legge 218/1995 la di-sciplina del Capo VII in ordine alle successioni avrà un’applicazione residuale, in assenza di testa-mento internazionale, ma solo in quanto alla forma. La sostanza sarà sempre regolata dalla lex successionis.

Convenzione di Washington

CC scopo della Convenzione

• disciplina unitaria sulla forma del testa-mento

• utilizzabile anche in assenza di elementi di estraneità


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Convenzione di Washington

CC requisiti per la validità del testamento internazionale, in ordine alla forma

• forma scritta, anche se non necessaria-mente autografa

• presenza di due testimoni

• sottoscrizione del testatore

• ricezione del testamento da parte di per-sona abilitata in base alla Convenzione (in Italia: notaio)

CC Invalidità

• il testamento internazionale non siso-stituisce, ma si aggiunge alle altre for-me di testamento (Ballarino): pertanto, nel caso in cui non fosse ritenuto valido, potrà sempre essere riconosciuto valido quale testamento «nazionale», in base ad uno degli ordinamenti richiamati dall’art. 48


Il regolamento si applica erga omnes: ovvero anche se richiama la legge di uno Stato non con-traente


CC Facoltà di organizzare in anticipo la propria successione

CC Garanzie efficaci per i diritti di eredi, legatari e dei creditori dell’eredità

Campo di applicazione oggettivo

CC Il regolamento:— si applica alle successioni mortis causa (legittime e testamentarie), in

ordine alla legge applicabile (nonché alla competenza e al riconoscimen-to delle decisioni: cfr. cap. diritto comunitario)

— istituisce il certificato successorio europeo

CC non si applica:

— Materia fiscale, doganale, amministrativa— Status delle persone fisiche, rapporti di famiglia (e rapporti che secondo

la legge applicabile a questi ultimi hanno effetti comparabili) — Capacità giuridica delle persone fisiche— Scomparsa, assenza e morte presunta— Regime patrimoniale tra coniugi (e regime patrimoniale relativo a rappor-

ti che secondo la legge applicabile a questi ultimi hanno effetti compara-bili)

— Obbligazioni alimentari (diverse da quelle per causa di morte)— Validità formale delle disposizioni testamentarie orali— Diritti e beni creati e/o trasferiti con atti diversi dalla successione (dona-

zione, comproprietà con reversibilità a favore del comproprietario super-stite, piani pensione, contratti di assicurazione)

— Diritto societario (atti costitutivi che stabiliscono la destinazione delle quo-te, alla morte di un socio)

— Estinzione delle persone giuridiche— Trust (costituzione, funzionamento, scioglimento)— Natura dei diritti reali— Iscrizioni e trascrizioni nei pubblici registri


legge applicabile (Capo III, artt. 20-38) Concorso successivo di criteri di collegamento

CC Criterio della volontà del de cuius

• Può scegliere la lex personae:— al momento della morte — al momento della scelta della legge ap-

plicabile

• Se ha più cittadinanze, può scegliere una qualsiasi tra queste

• La scelta della legge applicabile deve es-sere effettuata:— in modo espresso— a mezzo di dichiarazione resa nella for-

ma di una disposizione a causa di mor-te (o come clausola di un testamentoo più ampio)

— la validità sostanziale della scelta è re-golata dalla stessa legge scelta

— la modifica o la revoca della scelta di legge è soggetta alla modifica o revoa delle disposizioni a causa di morte

CC In mancanza di scelta, crite-rio della residenza abituale del de cuius al momento della morte

• Ma se ci sono collegamenti più stretti con un altro Stato, allora verrà richiamato que-sto ordinamento

la legge applicabile regola l’intera successione

CC Cause, momento e luogo dell’apertura della successione

CC Individuazione dei beneficiari, quote, oneri, diritti del coniuge o del partner superstite

CC Capacità a succedere

CC Indegnità e diseredazione

CC Trasferimento dei beni, diritti e obblighi, condizioni ed efficacia dell’accetta-zione e della rinuncia all’eredità

CC Poteri degli eredi e degli esecutori testamentari per la vendita dei beni ed il pagamento dei creditori

CC Responsabilità per i debiti ereditari

CC Quota disponibile e quota di legittima

CC Collazione

CC Divisione dell’eredità

altre caratteristiche del provvedimento

CC La legge è richiamata anche con le sue norme di dip

• Pertanto è espressamente accolto il rin-vio (art. 34), ma solo se rimanda:— alla legge di uno Stato membro— alla legge di uno Stato terzo che appli-

cherebbe la propria legge

CC Sono esclusi i conflitti puramente interni

CC Esclusione del diritto a succedere in caso di commorienza

CC Tra le disposizioni a causa morte vengono compresi anche i patti successo-ri ed i testamenti congiunti


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altre caratteristiche del provvedimento

CC In applicazione del principio del favor testamenti sono previsti numerosi criteri di collega-mento alternativi, per la sal-vaguardia della validità delle di-sposizioni a causa di morte

• Le disposizioni scritte (compresi i patti suc-cessori ed i testamenti congiunti) sono va-lide quanto alla forma se stimate tali da al-meno uno degli ordinamenti richiamati:— luogo in cui è stata redatta la disposi-

zione o concluso il patto— lex personae del de cuius al momento

– della morte– della redazione della dispoisizione– della conclusione del patto

— luogo del domicilio del de cuius al mo-mento– della morte– della redazione della dispoisizione– della conclusione del patto

— luogo di residenza abituale del de cu-ius al momento– della morte– della redazione della dispoisizione– della conclusione del patto

— luogo in cui si trovano i beni immobili (ma solo per quanto riguarda la succes-sione di tali beni)

entrata in vigore

CC Il regolamento si applica alle successioni delle persone decedute dalla data del 17 agosto 2015

CC Le disposizioni a causa di morte fatte anteriormente a tale data in conformi-tà alla legge che il de cuius avrebbe poturo scegliere, godono della presun-zione secondo la quale quella legge è stata scelta come legge applicabile all’intera succesione

Il regolamento disciplina anche la competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di successioni ed istituisce il cerificato successorio europeo: cfr. capitolo sul dip comunitario

In sintesi

Anche nella materia delle successioni trova spazio l’utilizzo del criterio della volontà:

— nel caso di successione testamentaria il de cuius può scegliere la legge applicabile alla successione;

— gli eredi possono scegliere quale legge applicare alla divisione con accordo unanime.

Tra Stati membri, (ad eccezione del Regno Unito, dell'Irlanda e della Danimarca) a far data dal 17 agosto 2015 trova applicazione il Reg. 650/2012 relativo anche alla legge applicabile alla materia delle successioni.

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Capitolo 9 - Donazioni • 141

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DOnazIOnI

1 nozione e disciplina ex art. 56 legge 218/1995

nozione: la donazione è quel contratto con cui, per spirito di liberalità, una parte ne arricchisce un’altra, che accetta, causando a sé un impoverimento.

La legge italiana sul diritto internazionale privato è tra le poche a dedicare uno specifico articolo all’istituto in esame.

Anche le preleggi si occupavano della materia: l’abrogato art. 24 le sottoponeva alla legge nazio-nale del donante.

legge regolatrice de l la sostanza (concorso successivo di criteri)

CC Criterio della volontà. È bene ricordare che, ex art. 13 leg-ge 218, non opera il rinvio

• il donante può scegliere la legge del luo-go di residenza al momento della dona-zione. La scelta richiede il duplice requi-sito della:— dichiarazione espressa— dichiarazione contestuale alla dona-

zione

CC Criterio di collegamento della cittadinanza

• richiama la lex personae al momento del-la donazione

legge regolatrice della forma (concorso alternativo di criteri)

CC Lex substantiae, ovvero legge che regola la sostanza dell’atto

CC Lex loci actus, ovvero legge dello Stato in cui l’atto è compiuto

legge regolatrice della capacità

CC Art. 23 legge 218

2 la norma applicabile: il rapporto tra l’art. 56 e l’art. 57

Premessa la natura contrattuale dell’istituto in questione, la legge 218/1995 crea una sovrappo-sizione tra l’art. 56 che detta l’apposita disciplina, e il successivo art. 57 che richiama in ogni caso, per le obbligazioni contrattuali, l’applicazione della Convenzione di Roma del 1980.

La dottrina prevalente considera l’art. 56 norma residuale.

legge applicabile

CC art. 57, con conseguente ri-chiamo alla Convenzione di Roma del 1980, si applica per le donazioni contrattuali quali, ad esempio

• donazioni remuneratorie

• modali

• di modico valore

• obbligatorie

• tra coniugi con effetto immediato

Capitolo 9


legge applicabileCC art. 56 si applica in via resi-

duale

• donazioni familiari

• donazioni matrimoniali

• donazioni mortis causa

• donazioni atipiche non contrattuali

• Non sono comprese, perché prive del ne-cessario animus donandi:— remissioni del debito— contratto a favore di terzo

Differenze

La questione sottesa alla ricerca della legge applicabile per alcuni (BALLARINO) è un falso pro-blema: in assenza di scelta espressa del donante dovrebbe applicarsi la legge del Paese in cui questi risiede abitualmente, dato che la sua prestazione risulta essere quella caratteristica del con-tratto di donazione. Tale legge è richiamata anche dall’art. 56 legge 218/1995. È pur vero che ver-rebbe applicata solo a seguito della preferenza espressa e contestuale del donante, ma non vi è disaccordo tra le due regolamentazioni. Laddove la Convenzione, sempre in assenza di diversa scelta, ritenesse applicabile la legge con il collegamento più stretto con il contratto de quo, si po-trà richiamare la legge nazionale del donante. l’unica differenza evidente consisterebbe nel più ampio spettro di scelta tra gli ordinamenti, tutti ugualmente e indifferente applicabili, se-condo la Convenzione. L’art. 56, invece, consente esclusivamente l’alternativa lex personae/leg-ge del luogo di residenza.Diversamente, MOsCOnI fa rilevare che, mentre l’art. 56 cristallizza il momento della scelta della legge applicabile con il momento di compimento dell’atto, la Convenzione consente tale scel-ta in ogni momento, ammettendone la modificabilità.

In sintesi

L’art. 56 trova applicazione in via residuale in quanto il successivo art. 57 per le obbligazioni contrattuali richiama in ogni caso la Convenzione di Roma del 1980, ampliandone l’ambito ogget-tivo.

Capitolo 10 - Diritti reali • 143

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DIrIttI realI

1 Disciplina

Il Capo vIII si occupa della materia, articolandola in ben sei articoli (artt. 51-55).l’abrogato art. 22, unico dedicato alla materia de qua, stabiliva che il possesso, la proprietà e gli

altri diritti sia su cose mobili, sia su cose immobili fossero sottoposti alla legge del luogo nel quale si trovavano (lex rei sitae).

Anche nella 218/1995 il criterio di collegamento del situs rei (luogo in cui si trova la cosa) re-sta quello preferenziale, perché offre maggiori garanzie ai terzi. Accorgimenti sono dovuti al fatto che, mentre per quanto riguarda i beni immobili il criterio è costante, relativamente ai beni mobili, in-vece, si traduce in un criterio variabile nel tempo (il cosiddetto conflitto mobile di matrice tedesca) e necessita di opportune cristallizzazioni (es: art. 53).

1.1 • Contenuto del Capo VIII

Diritti-oggetto della disciplina

CC Possesso e detenzione, quali situazioni reali di fatto

CC Proprietà

CC Diritti reali

• di godimento: usufrutto, uso, abitazione, servitù, enfiteusi, superficie

• di garanzia: pegno, ipoteca, privilegi spe-ciali su mobili e immobili

Beni e istituti esclusi dalla disciplina

CC Possesso e detenzione, quali situazioni reali di fatto

CC Proprietà

CC Particolari categorie di beni sottoposti a diversa disciplina

• di godimento: usufrutto, uso, abitazione, servitù, enfiteusi, superficie

• di garanzia: pegno, ipoteca, privilegi spe-ciali su mobili e immobili

CC Il trust, disciplinato dalla Convenzione dell’Aja del 1985 sul riconoscimento e la legge applicabile

CC La giurisdizione dello Stato italiano relativa ai beni immobili siti all’estero: ex art. 5 c’è il divieto assoluto

Osservazioni

La 218/1995 si sovrappone alla Convenzione di roma 1980 nel caso di compravendita immo-biliare e di altri atti relativi a diritti reali immobiliari. Nel caso di mancanza di scelta della leg-ge applicabile da parte dei contraenti si può asserire che il collegamento più stretto con il contrat-to è dato dal Paese in cui si trova il bene. In questo caso si applicherebbe la Convenzione, ma sen-za discostarsi dalla normativa italiana.

Capitolo10


1.2 • Ambito di applicazione del Capo VIII

ambito di applicazione

CC Acquisto

• a titolo originario— usucapione— accessione

• a titolo derivativo

• trasferimenti coattivi realizzati con atti del-la pubblica autorità (Ballarino)— esecuzione forzata— espropriazione— confisca

CC Perdita

CC Modi di esercizio

CC Pubblicità dei relativi atti (art. 55)

• costituzione

• trasferimento

• estinzione

2 la disciplina dei beni immobili (art. 51)

acquisto

CC Lex rei sitae

CC Lex causae se l’attribuzione dipende da

• successione

• rapporto di famiglia

• contratto

PerditaCC Lex rei sitae

CC Lex successionis

Pubblicità CC Lex rei sitae (art. 55)

3 la disciplina dei beni mobili

legge del luogo in cui si trova nel mo-mento in cui c’è

CC Acquisto del bene. Ma si ap-plica la lex causae se l’attribu-zione dipende da

• successione

• rapporto di famiglia

• contratto

CC Usucapione del bene; è bene sottolineare che

• se il bene si trasferisce da uno stato all’altro i tempi di possesso vanno som-mati. Pertanto, se il termine ad usucapio-nem previsto dallo Stato di destinazione è più breve rispetto a quello previsto dallo Stato da cui proviene, l’acquisto della pro-prietà sarà perfezionato al momento del trasferimento, se il tempo più breve occor-rente è stato già raggiunto


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legge del luogo in cui si trova nel momento in cui c’è

CC Usucapione del bene; è bene sottolineare che

• è fatta salva l’applicazione di quelle nor-me che, nel paese d’origine, escludono la possibilità di usucapire alcuni beni (ope-re d’arte illegalmente esportate e conside-rate extra commercium). Il complesso di norme che tutela il patrimonio artistico e l’acquisto di opere d’arte è di applicazio-ne necessaria

CC Perdita del bene

legge del luogo di destinazione

CC Per i beni in transito (res in transitu, ovvero le merci viaggianti e le cose che si spostano da un Paese all’altro) si applica l’art. 52

CC Sono tuttavia esclusi

• i diritti reali e di garanzia, nonché le forme di pubblicità relative a navi ed aeromobi-li disciplinati, ex art. 6 disp. prel. cod. nav. dalla legge di bandiera (legge nazionale della nave o dell’aeromobile)

• i mezzi di trasporto, soggetti alla legge dello stato in cui sono stati registrati (leg-ge 510/1928)

CC Legge del luogo di utilizzazione • beni immateriali, art. 55

Osservazioni

Non sono considerati in transito quei beni che durante il trasporto restano nella materiale dispo-nibilità del titolare; pertanto il bagaglio a mano non è soggetto alla legge del bene in transito, ma alla legge del luogo in cui è al momento.

4 In particolare: i beni immateriali

nozione: sono entità di carattere ideale, che si concretizzano nelle creazioni intellettuali di ogni genere. La materia è ampiamente regolata da numerose convenzioni internazionali.

art. 55 l. 218/1995CC Contenuto

• segni distintivi dell’impresa:— ditta— marchio— insegna

• privative industriali:— brevetti— disegni— modelli

• opere dell’ingegno protette dal diritto d’autore

CC Criterio di collegamento • localizzazione dell’utilizzazione


art. 55 l. 218/1995

CC Legge regolatrice

• legge dello stato di utilizzazione. Que-sti beni sono caratterizzati dal principio del-la territorialità: ogni Stato li tutela solo al suo interno; all’esterno valgono le norme degli altri Stati

CC Giurisdizione

• in tema di giurisdizione è dibattuta la que-stione se l’art. 120 d.lgs. 30/2005 codice della proprietà industriale (che prevede la competenza del giudice italiano solo nel caso in cui si controverta su proprietà in-dustriale i cui titoli sono concessi o in cor-so di concessione in Italia) sia norma spe-ciale, o possa essere affiancata dall’art. 3 legge 218/1995

Osservazioni

Qual è lo Stato di utilizzazione di un bene immateriale? Varie sono le teorie:

— è lo Stato in cui il diritto è riconosciuto;— è lo Stato in cui è fabbricato o messo in commercio il prodotto collegato al diritto sul bene im-

materiale;— l’orientamento prevalente sostiene che l’art. 55 in realtà non è una vera norma di conflitto,

ma piuttosto un articolo che si limita a ribadire il principio di territorialità in materia. Pertan-to le norme italiane sono le uniche a poter essere applicate nel caso in cui si intenda utilizza-re in Italia un bene immateriale, tutelato dalla normativa sul diritto d’autore che è di applicazio-ne necessaria.

Quest’ultimo orientamento appare in linea con le convenzioni internazionali

5 Cenni sul trust

nozione: il trust è un rapporto giuridico fiduciario trilaterale che coinvolge:

— un soggetto costituente proprietario di beni (settlor);— un soggetto che amministra uno o più beni su incarico del costituente e ne diventa proprietario fi-

duciario (trustee);— un soggetto beneficiario (cestui que trust).

L’istituto, sconosciuto nel nostro ordinamento ed assai diffuso nei Paesi di common law, è com-plicato dalle molte possibili varianti. Spesso il costituente si nomina anche beneficiario.

Disciplina: è regolato dalla Convenzione dell’Aja del 1985 sul riconoscimento e la legge applica-bile al trust. La ratifica dell’Italia obbliga il giudice a riconoscere un trust straniero su beni che si tro-vano in Italia. L’ammissibilità di un trust interno (costituito da un italiano e regolato dalla legge italia-na) è ancora in discussione.

Osservazioni

La qualificazione degli istituti in base alla lex fori incontra degli ostacoli davanti ad istituti assoluta-mente sconosciuti, come nel caso del trust che, invece, possiede certamente quelle caratteristiche di realità che sottendono l’applicazione del Capo VIII.


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6 la giurisdizione ed il riconoscimento

giurisdizione

CC Nel caso di immobile

• situato in uno Stato comunitario è indero-gabilmente fissato il foro dello Stato in cui si esso si trova, ex art. 22 reg. 44/2001

• situato in un altro Stato non sussiste la giu-risdizione italiana nel caso di azioni reali. Per le azioni diverse, varranno i generali titoli di giurisdizione, fissati dagli artt. 3 e ss. legge 218/1995

CC Nel caso di bene mobile • le usuali norme, con prevalenza del rego-

lamento comunitario nel caso di materia civile e commerciale

riconoscimentoCC Disciplina prevista dal reg. 44/2001 nel caso di rapporti tra Stati membri

CC Applicazione del titolo IV della legge 218/1995 negli altri casi

In sintesi

— I beni immobili sono regolati dalla lex rei sitae, ed è previsto un difetto assoluto di giurisdi-zione italiana per le azioni reali su immobili all’estero.

— I beni mobili sono disciplinati dalla legge del luogo in cui si trovano nel momento in cui occorre regolamentarli.

— I beni immateriali sono sempre regolati dalla legge dello stato in cui sono utilizzati. C’è un difetto assoluto di giurisdizione italiana sulla tutela richiesta in ordine alla violazione di un diritto di brevetto (in ipotesi) localizzata all’estero.

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Capitolo 11 - Obbligazioni contrattuali • 149

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OBBlIgazIOnI COntrattUalI

1 nozione e legge applicabile

nozione: le obbligazioni contrattuali sono quelle che nascono a seguito di qualunque accordo tra le parti.

Disciplina: l’art. 57 stabilisce che sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Va aggiunto:

— in ogni caso è fatto salvo il limite dell’ordine pubblico della legge del foro;— l’art. 15 della Convenzione espressamente esclude il rinvio: nel richiamo ad un ordinamento non

si deve tener conto delle sue norme di diritto internazionale privato;— la convenzione non si occupa della capacità delle parti, regolata ex artt. 20 e 23 legge 218/1995.

2 la disciplina dell’art. 57

La Convenzione di Roma è richiamata in ogni caso.

Premesso che la Convenzione già da sé prevede la sua applicazione anche in caso di richiamo di legge di uno Stato non contraente (portata soggettiva erga omnes), la formula «in ogni caso» im-plica un’estensione oggettiva e va intesa in senso:

— temporale: ai contratti conclusi prima della sua entrata in vigore (1991), ma non ancora esauriti;— materiale: anche alle forme contrattuali escluse dal campo di applicazione della Convenzione,

ma rientranti nell’ambito delle obbligazioni contrattuali, secondo la qualificazione del nostro dirit-to interno.

La seconda parte dell’art. 57 specifica quanto già affermato dalla Convenzione: la stessa non tro-va applicazione se esistono altre convenzioni o norme del diritto comunitario applicabili nello specifi-co della fattispecie esaminata (a tal proposito Ballarino parla di «carattere debole» della Convenzio-ne). Prevale, ad esempio:

— la Convenzione di Ottawa del 1988 in materia di leasing e factoring internazionale;— la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale;— il Regolamento comunitario 593/2008 (Roma I) sulla legge applicabile alle obbligazioni contrat-

tuali (ad eccezione della Danimarca). Negli Stati membri il regolamento sostituisce la Convenzio-ne di Roma (art. 24) ed è entrato in vigore il 17 dicembre 2009.

Osservazioni

Anche il commercio elettronico su internet, che si svolge nel mercato virtuale, ricade nell’art. 57. Nel commercio su internet, data l’incertezza per l’identificazione del luogo in cui è stato con-cluso il contratto, si fa largo uso della possibilità di scelta del diritto applicabile. Se tale criterio non dovesse funzionare, nella maggior parte dei casi si dovrà ricorrere alla più ampia garanzia dell’art. 5, in punto ai contratti conclusi dai consumatori (legge del luogo di residenza abituale del consu-matore).

Capitolo11


3 la convenzione di roma

3.1 • Oggetto e campo di applicazione

Oggetto

CC Sono comprese tutte le obbligazioni da contratto che implicano un conflitto di leggi (art. 1)

CC Sono escluse tutte le obbliga-zioni relative a

• questioni di stato e capacità (regolate dal-la legge di ciascun contraente)

• testamenti

• rapporti familiari: regimi patrimoniali e ob-blighi alimentari

• diritto delle società, associazioni e perso-ne giuridiche

• titoli di credito

• costituzioni di trust


CC Erga omnes: la legge designata si applica anche se è la legge di uno Stato non contraente

3.2 • Criteri di collegamento (concorso successivo)

Criterio della volontà (art. 3): si appl ica la legge scelta dalle parti contraenti.Alle parti è rimessa la più ampia libertà in ordine a

CC Quale legge scegliere • non occorre alcun collegamento tra il con-

tratto e l’ordinamento scelto, che può es-sere qualunque

CC Cosa regolare

• la scelta può esser relativa alla disciplina dell’intero contratto o di una sola parte. La parte esclusa dalla scelta della legge ap-plicabile sarà regolata ex art. 4 della Con-venzione, in base all’ordinamento con cui presenta il collegamento più stretto

CC Forma della scelta

• la scelta della legge applicabile (vero e pro-prio negozio giuridico) può essere fatta an-che in maniera tacita, purché risulti in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze: vanno considerati gli elementi interni al contratto (anche istituti tipici di un dato ordinamen-to) e gli elementi esterni (rapporti pregres-si tra le parti, accessorietà del contratto). La scelta in ordine al foro competente non comporta una scelta implicita, stante la dif-ferenza tra giurisdizione e legge applica-bile


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Criterio della volontà (art. 3): si appl ica la legge scelta dalle parti contraenti.Alle parti è rimessa la più ampia libertà in ordine a

CC Momento della scelta

• può avvenire prima, contemporaneamen-te o successivamente alla conclusione del contratto; salvi, in quest’ultimo caso, i di-ritti dei terzi

CC Revocabilità

• la scelta per volontà delle parti è sempre revocabile o modificabile. È fatto salvo:— l’assenza di pregiudizio ai terzi— la validità formale del contratto, che non

è inficiata

Criterio del collegamento più stretto (art. 4): in assenza di scelta si applica la legge del-lo Stato con il quale il rapporto negoziale presenta il collegamento più stretto.Sono previste delle presunzioni iuris tantum, che cedono davanti alla prova di collegamenti diversi nell’esame del caso concreto

CC Residenza abituale della par-te obbligata alla prestazione caratteristica

• si applica la legge del Paese in cui risiede o ha la sede colui che deve eseguire la prestazione caratteristica del contratto. Va sottolineato, però, che la prestazione pe-cuniaria è considerata neutra; pertanto, in questo caso, non può valere il criterio del-la sede del debitore

CC Localizzazione dei beni immo-bili

• nei contratti aventi ad oggetto beni immo-bili il collegamento più stretto è presunti-vamente quello del Paese in cui si trova l’immobile

CC Contratto di trasporto di mer-ci

• si applica la legge dello Stato in cui il vet-tore ha la sede principale al momento del-la conclusione del contratto, se questa coincide:— con la sede principale del mittente— o con il luogo di carico e scarico

Osservazioni

È prevista una particolare disciplina per:

— contratti conclusi dai consumatori (art. 5)— contratti individuali di lavoro (art. 6)

in questi casi è limitata la libertà di scelta, perché in nessun caso si può privare la parte debole (consumatore o lavoratore) della tutela assicurata dalle norme imperative di quell’ordinamento che si applicherebbe in assenza di scelta (nel caso del consumatore questi non perde le garanzie con-cesse dall’ordinamento dello Stato in cui abitualmente risiede; nel caso del lavoratore questi ha di-ritto alla protezione concessa dall’ordinamento nel quale abitualmente lavora o, se svolge un lavo-ro dinamico, dalla legge dello Stato in cui ha concluso il contratto di lavoro).

3.3 • Forma e requisiti di validità

forma e requisiti di validità (artt. 8, 9).Si persegue l’inten-to della conserva-zione dell’atto

CC Contratto tra presenti

• è valido se è riconosciuto tale da (concor-so alternativo per il favor validitatis):— lex substantiae: è valido in base alla

legge che sarebbe applicabile secon-do quanto stabilito dalla Convenzione


forma e requisiti di validità (artt. 8, 9).Si persegue l’inten-to della conserva-zione dell’atto

CC Contratto tra presenti

— lex loci actus: è valido in base alla leg-ge del luogo in cui è stato concluso (an-che se tale legge non sarà quella rego-latrice della sostanza dell’atto)

CC Contratto tra assenti

• è valido se è riconosciuto tale da (concor-so alternativo):— lex substantiae— legge dello stato in cui si trova al-

meno un contraente

CC Contratto con il consumatore • è valido se è riconosciuto tale dalla legge

del luogo di residenza abituale del con-sumatore

CC Contratto relativo a beni im-mobili

• è valido se è considerato tale dalla lex rei sitae

4 Il regolamento 593/2008 (roma I)

Lo scopo del regolamento è la certezza del diritto nello spazio giudiziario europeo, che si ottiene favorendo la prevedibilità dell’esito delle controversie giudiziarie, la certezza circa la legge applicabi-le e la libera circolazione delle sentenze.

4.1 • Oggetto e campo di applicazione

Oggetto

CC Obbligazioni contrattuali in materia civile e commerciale che implicano un conflitto di leggi

CC Sono escluse le obbligazioni relative a

• tutte le obbligazioni già escluse dalla Con-venzione di Roma

• compromessi, clausole compromissorie, convenzioni sul foro competente

• interpretazione del contratto di rappresen-tanza

• trattative precontrattuali

• assicurazioni vita o danni a favore dei la-voratori

• materia fiscale, doganale, amministrativa

CC Contratto con il consumatore • è valido se è riconosciuto tale dalla legge

del luogo di residenza abituale del con-sumatore


CC erga omnes, come la Convenzione di Roma


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4.2 • Criteri di collegamento (concorso successivo)

Criterio della volontà

CC Disciplina sostanzialmente analoga a quanto previsto nella Convenzione di Roma

Criterio della residenza abituale di chi deve effettuare la prestazione carat-teristica del contratto

CC Contratto di vendita • residenza abituale del venditore

CC Prestazione di servizi • prestatore

CC locazione con durata infe-riore ai sei mesi

• locatario

CC franchising • affiliato

CC Distribuzione • distributore

CC trasporto

• vettore (si applica la legge del luogo di con-segna se il paese di residenza abituale del vettore non coincide con quella del luogo di consegna, o di ricezione della merce, o della residenza abituale del mittente)

CC Contratto del consumatore • consumatore

CC Contratto di assicurazione • assicuratore

CC Contratto di lavoro • legge del luogo in cui il lavoratore svolge

abitualmente la sua attività

Criterio della localizzazione

CC Contratti relativi a diritti reali immobiliari o a locazioni di durata superio-re ai 6 mesi: legge del luogo in cui si trova l’immobile

CC Contratti di vendita all’asta: legge dello Stato in cui ha avuto luogo l’asta

I contratti non espressamente menzionati devono essere ricondotti, per quanto possibile, ad una delle suddette tipologie.

entrata in vigoreCC 17 dicembre 2009

Osservazioni

Relativamente alla capacità, l’art. 13 è fonte di garanzia per i contraenti: si presumono capaci (o incapaci) sulla base della legge del medesimo stato in cui si trovavano al momento della conclu-sione del contratto.Per la forma e i requisiti di validità è prevista una disciplina analoga a quanto stabilito dalla Con-venzione di Roma. I contratti tra assenti sono considerati validi, inoltre, anche in base alla legge del paese in cui una delle parti aveva la residenza abituale al momento della conclusione.È prevista, altresì, una disciplina particolare per i contratti conclusi dai consumatori e per i con-tratti individuali di lavoro, analogamente alla Convenzione di Roma.



Per la giurisdizione trova applicazione il reg. 44/2001 indipendentemente dal domicilio del con-venuto per il disposto dell’art. 3 legge 218/1995.

Per il riconoscimento:

— tra gli Stati membri trova applicazione il reg. 44/2001;— nei rapporti con gli altri Stati si applica il titolo IV della legge 218/1995.

(Dal 10 gennaio 2015 il Reg. 44/2001 è sostituito dal Reg. 1215/2012).

In sintesi

L’art. 57 nazionalizza la Convenzione di roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazio-ni contrattuali, ampliandone la portata oggettiva perché richiamata «in ogni caso».

Il principio basilare della Convenzione è il criterio della massima libertà di determinazione della legge applicabile. Le parti infatti:

— possono scegliere qualunque tipo di ordinamento, indipendentemente dall’effettivo collega-mento che questo presenta con la fattispecie;

— possono frazionare il contratto e decidere per l’applicazione di leggi diverse per ogni parte.

limitazioni sono poste in ordine ai contratti conclusi con le parti socialmente deboli: lavora-tori e consumatori.Dal 17 dicembre 2009 tra Stati membri prevale il Reg. 593/2008 (Roma I).

Capitolo 12 - Obbligazioni non contrattuali • 155

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OBBlIgazIOnI nOn COntrattUalI

1 Disciplina

Capo XI, artt. 58-63Per espressa previ-sione dell’art. 13, comma 2, lett. c), l’intero Capo è sot-tratto al meccani-smo del rinvio

CC Promessa unilaterale, art. 58

CC Titoli di credito, art. 59

CC Rappresentanza volontaria, art. 60

CC Obbligazioni nascenti dalla legge, art. 61

CC Responsabilità per fatto illecito, art. 62

CC Responsabilità extracontrattuale per danno da prodotto, art. 63

reg. 864/2007sulla legge applica-bile alle obbligazio-ni extracontrattuali (Roma II)

CC scopo del regolamento

• designare la medesima legge nazionale, quale che sia il Paese del giudice adito, per favorire la prevedibilità dell’esito delle controversie, la certezza della legge e la libera circolazione delle sentenze. A tal fine l’art. 2 dà una definizione autonoma di ob-bligazione extracontrattuale

CC Oggetto del regolamento

• obbligazioni extracontrattuali (da fatto illecito ed ex lege) in materia civile e com-merciale. Sono escluse quelle che deriva-no da:— rapporti di famiglia e regime patrimo-

niale dei coniugi— titoli di credito— diritto societario— trust— danno nucleare— violazione dei diritti della personalità

CC Campo di applicazione

• erga omnes: la legge designata si appli-ca anche se non è quella di uno Stato membro. È escluso il richiamo alle norme di dip (e al meccanismo del rinvio)

• soggettiva: tutti gli Stati membri, esclusa la Danimarca

• temporale: si applica a tutti quei fatti veri-ficatisi successivamente all’entrata in vi-gore, e che hanno prodotto un danno

CC Criteri di collegamento (concorso successivo)

• criterio della volontà (inapplicabile in caso di concorrenza sleale o violazione dei diritti di proprietà intellettuale)

Capitolo12


reg. 864/2007sulla legge applica-bile alle obbligazio-ni extracontrattuali (Roma II)

CC Criteri di collegamento (concorso successivo)

• Si applica la legge scelta dalle parti con:— accordo posteriore al verificarsi del dan-

no— accordo precedente, solo se tutte le par-

ti esercitano un’attività commerciale

• criterio del collegamento più stretto.Si applica la legge dello Stato con cui il fat-to che genera il danno ha il collegamento più stretto

• criterio del collegamento ad una rela-zione esistente tra le parti. Se l’arricchimento senza causa, la nego-tiorum gestio o la culpa in contrahendo sono collegate ad un rapporto già esisten-te tra le parti (es.: un contratto), si applica la legge applicabile a tale relazione

• criterio della localizzazione:— del danno: si applica la legge del luogo

in cui il danno si verifica (lex loci dam-ni)

— delle persone: si applica la legge del luogo in cui le parti hanno la residenza abituale, se comune

CC la legge applicabileregola

• la responsabilità:— la base e la portata— i soggetti responsabili— i motivi di esonero— la ripartizione— per fatto altrui

• l’indennizzo:

— esistenza— quantificazione— i soggetti che devono riceverlo e la pos-

sibilità di agire in via successoria

• l’estinzione, la prescrizione e la deca-denza dell’obbligazione extracontrattuale

• la possibilità di esperire azione diretta con-tro l’assicuratore del responsabile

• l’onere della prova

CC entrata in vigore CC 11 gennaio 2009

Ulteriori elementi saranno specificati nella trattazione delle singole figure.

2 la promessa unilaterale (art. 58, l. 218/1995)

nozione: è una dichiarazione attraverso la quale ci si impegna a fare o dare qualcosa. non può diventare un contratto.


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Oggetto della norma

CC Promessa di pagamento

CC Ricognizione di debito

CC Promessa al pubblico

CC Lettera di patronage

CC Offerta pubblica di acquisto (OPA). Sarebbe opportuno un cumulo legislati-vo che tenga conto della legge regolatrice sia della società che lancia l’OPA, sia della società oggetto dell’OPA, se diverse (Mosconi)

Dichiarazioni escluse dalla norma

CC Le dichiarazioni che, incontrandosi con altre, generano obbligazioni contrat-tuali, regolate dall’art. 57

CC La promessa di matrimonio, art. 26

CC Il riconoscimento di figlio naturale, art. 35

CC Il testamento, artt. 46 e ss.

Criteri di collegamento

CC Criterio della localizzazione

legge applicabile

CC È richiamata la legge dello stato in cui è manifestata. È il luogo in cui il promittente ha reso pubblico il suo impegno. Se è esternata in più Stati, c’è la possibilità che sia sottoposta a leggi diverse.La legge applicabile regola ogni fase: la causa, gli effetti, la possibilità di re-voca, la forma (se non specificamente regolata)

CC Capacità CC è regolata dall’art. 23

3 I titoli di credito (art. 59, l. 218/1995)

nozione: il diritto è incorporato nel titolo.Sono espressamente esclusi dall’applicazione della Convenzione di Roma del 1980 e del Reg.

864/2007.

Oggetto della norma

CC Titoli cambiari

• cambiale

• vaglia cambiario

• assegno

CC Titoli non cambiari (o di trasporto)

• polizza di carico

• lettera del vettore

• nota di pegno

CC non c’è accordo sulla comprensione dei titoli azionari. Secondo alcuni sarebbero regolati dalla lex societatis


CC Criterio della localizzazione (luogo della sottoscrizione per i titoli cambiari; luogo della emissione per gli altri titoli)


legge applicabile

CC Cambiale, vaglia cambiario, assegno: si applica in ogni caso la Convenzione di Gine-vra del 1930 sui conflitti di leg-ge in queste materie

• capacità: si applica la legge nazionale. Tut-tavia l’obbligazione è valida se l’incapace secondo la sua legge nazionale ha sotto-scritto il titolo in uno Stato che lo conside-ra capace

• forma: si applica la legge dello Stato in cui l’obbligazione è sottoscritta

• effetti:— gli effetti delle obbligazioni assunte con

cambiale o vaglia cambiario sono rego-lati dalla legge dello Stato in cui i titoli devono essere pagati

— gli effetti delle girate e degli avalli sono regolati dalla legge dello Stato in cui sono state apposte le firme (principio dell’autonomia delle singole obbli-gazioni)

• termini per l’azione di regresso: sono re-golati dalla legge del luogo di creazione del titolo

• protesto: è regolato dalla legge del luogo in cui deve essere levato

CC Assegno bancario: si applica in ogni caso la Convenzione di ginevra del 1931

• questa convenzione, relativa ai conflitti di legge in materia di assegni bancari, ripren-de quanto stabilito dalla Convenzione di Ginevra del 1930 su cambiale e vaglia cambiario. Differisce in tema di forma, per la quale prevede un concorso alternativo di leggi:— legge del luogo di sottoscrizione— legge del luogo di pagamento

CC Altri titoli di credito

• legge dello stato di emissione (ma le ob-bligazioni diverse da quella principale sono regolate dalla legge dello Stato in cui sono state assunte: principio dell’autonomia delle singole obbligazioni, ripreso dalla Convenzione di Ginevra del 1930)

Osservazioni

l’ultimo comma dell’art. 59 che considera le richiamate convenzioni applicabili anche nel caso di obbligazioni assunte fuori da uno Stato contraente, o nel caso di richiamo dell’ordinamento di uno Stato non contraente è pleonastico perché le Convenzioni hanno portata universale (appli-cabilità erga omnes) in quanto alcuna riserva è stata apposta dall’Italia.La regolamentazione dei titoli di credito è solo convenzionale ed il legislatore italiano nulla aggiun-ge con l’inciso «in ogni caso».


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4 la rappresentanza volontaria (art. 60, l. 218/1995)

nozione: un soggetto attribuisce volontariamente ad un altro il potere di spenderne il nome e di agire per conto.

La rappresentanza volontaria è materia esclusa dalla Convenzione di Roma del 1980: la stessa regola, invece, il contratto nel quale si inserisce il conferimento dei poteri al rappresentante (di lavo-ro, di mandato, di agenzia).

L’art. 60 non trova applicazione per il contratto concluso tra il rappresentante ed il terzo.



legge applicabile

CC È richiamata la legge dello stato in cui ha sede il rap-presentante, alla duplice condizione che

• il rappresentante agisca a titolo profes-sionale

• il luogo della sede è conosciuto o cono-scibile dal terzo

CC In assenza anche di una sola delle suddette condizioni è richiamata la leg-ge dello stato in cui il rappresentante esercita in modo prevalente la sua attività

forma dell’atto di conferimento dei poteri

CC È valido se è ritenuto tale da (concorso alternativo per il favor validitatis)

• lex substantiae

• lex loci actus

Capacità CC È regolata dall’art. 23

Differenze

La rappresentanza volontaria non va confusa con:

— la rappresentanza organica di colui che agisce per nome e per conto di una società o ente che non ha altro modo per manifestare la propria volontà. Questa è regolata dalla lex societa-tis, ex art. 25;

— la rappresentanza legale che trova non nella volontà ma nella legge la sua fonte. È regolata dalla legge che regola il rapporto che la suppone;

— la procura alle liti conferita all’avvocato, regolata dalla lex fori ex art. 12;— la problematiche del falsus procurator, ovvero di colui che agisce senza un atto di conferimen-

to di poteri. Nell’ipotesi di ratifica successiva potrà essere ricompreso nell’art. 60. Altrimenti, sarà qualificato diversamente ed il falso procuratore sarà responsabile per fatto illecito ex art. 62.

5 Obbligazioni ex lege

5.1 • Art. 61, L. 218/1995

Oggetto della norma

CC Gestione di affari altrui

CC Arricchimento senza causa

CC Pagamento dell’indebito

CC Altre obbligazioni legali che non hanno una disciplina specifica all’interno del-la 218/1995




legge applicabileSi applica la legge dello Stato in cui si è verificato il fatto da cui deriva l’obbliga-zione

CC Per la gestione di affari altrui, la legge del luogo in cui il gestore svolge l’at-tività

CC Per l’arricchimento senza causa, la legge del luogo dell’arricchimento

CC Per il pagamento dell’indebito, la legge del luogo del pagamento

CC Per le altre non diversamente disciplinate dalla 218/1995 (escluse pertanto le obbligazioni alimentari) legge del luogo in cui si verifica il fatto da cui na-sce l’obbligo

5.2 • Reg. 864/2007

a r r i c c h i m e n t o senza causa e negotiorum gestio

CC Concorso successivo di cri-teri di collegamento

• criterio della volontà

• criterio del collegamento più stretto

• criterio dello stretto collegamento con una relazione esistente

• criterio della residenza abituale (se comu-ne a tutte le parti, nel momento in cui si ve-rifica il fatto da cui deriva l’obbligazione)

• criterio della localizzazione (luogo in cui si è verificato il danno, lex loci damni)

Culpa in contrahendo (trattative precon-trattuali)

CC Concorso successivo di cri-teri di collegamento

• criterio della volontà

• criterio della relazione preesistente (si appli-ca la legge del contratto, indipendentemen-te dal fatto che sia stato concluso o meno)

• in mancanza, concorso alternativo di cri-teri di collegamento:— criterio della localizzazione:

– legge del paese in cui si verifica il danno

– legge dello Stato in cui tutte le parti hanno la residenza abituale nel mo-mento in cui si verifica il danno

— criterio del collegamento più stretto

6 Obbligazioni per fatto illecito

6.1 • Art. 62, L. 218/1995

Oggetto della norma

CC Concorrenza sleale

CC Responsabilità precontrattuale

CC L’azione del danneggiato contro l’assicuratore del responsabile

CC La capacità di rispondere per fatto illecito

CC La condotta, le esimenti, la colpa, il dolo, il nesso causale

CC I criteri di valutazione economica del pregiudizio


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CC Criterio della volontà


CC Criterio della cittadinanza

legge applicabile

CC Il danneggiato può chiedere l’applicazione della legge dello stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno

CC In assenza di scelta, è richiamata la legge del luogo in cui si è verificato l’evento (lex loci delicti)

CC Se ci sono più danneggiati (in ipotesi di sinistri stradali, incidenti sulle piste di sci, altro) e questi hanno la stessa cittadinanza, è richiamata la legge nazionale comune (nel caso di pluralità di danneggiati con cittadinanza di-verse, ciascuno può operare la sua scelta. Sarà possibile, pertanto, che lo stesso accadimento sia regolato da leggi diverse a causa del soggetto coin-volto)

CC Nel caso di incidenti tra navi o aeromobili trovano applicazioni gli artt. 4 e 5 del codice della navigazione

Differenze

Per luogo dell’evento deve intendersi quello in cui si è prodotta la lesione del bene. Se l’even-to dannoso si è verificato in più Stati, e il danneggiato non fa richieste di applicazione, ci sono di-versi orientamenti sulla legge applicabile:

1. pluralità di leggi competenti, con frazionamento della disciplina2. il giudice deve determinare l’unica legge applicabile, con riferimento al caso concreto3. luogo della percezione della lesione da parte del danneggiato

Particolari problemi sorgono per la violazione di diritti su beni immateriali commessa via in-ternet (ad esempio: contraffazione di marchio, concorrenza sleale). È ancora in studio l’evoluzio-ne della questione. Tra le teorie possibili si segnala l’individuazione del luogo della sede del provi-der, oppure del luogo in cui risiede l’autore della violazione o (tesi preferibile) del luogo in cui ha sede la vittima.

6.2 • Reg. 864/2007

Oggetto del Capo II

CC Responsabilità da prodotti (v. par. 7.2)

CC Concorrenza sleale e atti limitativi della concorrenza

CC Danno ambientale

CC Violazione dei diritti di proprietà intellettuale

CC Attività sindacale

Concorrenza sleale (art. 6)

CC Si applica la legge del Paese in cui sono pregiudicati (o rischiano di esser-lo) i rapporti di concorrenza o gli interessi collettivi dei consumatori (lex loci damni)

CC Se sono lesi esclusivamente gli interessi di un concorrente

• concorso successivo:— collegamento più stretto— residenza abituale comune— lex loci damni


atti limitativi della concorrenza (art. 6)

CC Lex loci damni

CC Se la restrizione incide su più mercati, chi promuove l’azione può scegliere la legge da applicare

Danno ambientale (art. 7)

CC Nozione • mutamento negativo di una risorsa natu-

rale (acqua, terreno, aria) o deterioramen-to della variabilità tra organismi viventi

CC Legge applicabile

• la parte lesa può scegliere la legge dello Stato in cui si è verificato il fatto che ha de-terminato il danno

• in mancanza: lex loci damni

violazione dei diritti di proprietà intellettuale (art. 8)

CC Si applica la legge del paese per il quale la protezione è chiesta

CC Se si tratta di violazione di un diritto di proprietà intellettuale comunitaria, si applica il diritto comunitario. Si applica la lex loci damni per le questioni non disciplinate dal diritto comunitario

attività sindacale (art. 9)

CC Si applica la legge del paese in cui tutte le parti risiedono abitualmente

CC In mancanza, la legge del paese in cui l’attività sindacale, prevista o conclu-sa, è destinata a svolgersi o si è svolta

Si ricorda che l’art. 6 e l’art. 8 escludono espressamente il criterio della volontà per l’individuazio-ne della legge applicabile.

7 responsabilità extracontrattuale per danno da prodotto

7.1 • Art. 63, L. 218/1995

È l’unica norma speciale in materia di responsabilità per fatto illecito contenuta nella legge 218/1995.

Rientrano nella disciplina tutti i danni causati dal commercio di un prodotto.

Per prodotto deve intendersi:

— elettricità o altri servizi;— ogni prodotto naturale (agricolo o di allevamento) che abbia subito trasformazioni industriali (an-

che solo di confezionamento).

Per produttore:

— il fabbricante del prodotto finito;— il fabbricante di una sola componente;— colui che trasforma i prodotti di altri;— colui che confeziona il prodotto;— colui che distribuisce un prodotto.

Per commercio deve intendersi l’acquisto presso un punto vendita e non da un altro consumatore.Per acquisto deve intendersi anche un bene dato in prova, in omaggio o in premio.


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Oggetto della norma

CC La capacità di rispondere per fatto illecito

CC La condotta, le esimenti, la colpa, il dolo, il nesso causale

CC I criteri di valutazione economica del pregiudizio (alcuni ordinamenti conten-gono delle norme di tutela che proteggono le industrie da richieste di risar-cimento smisurate. Nell’ordinamento italiano non sussiste una tale ipotesi ma, stante la natura non sanzionatoria del risarcimento, nel caso di richie-sta spropositata potrebbe essere invocato il limite dell’ordine pubblico. Così Mosconi)

CC È esclusa la responsabilità per vizi della cosa venduta, regolata dalla lex con-tractus


CC Criterio della volontà

legge applicabile:il danneggiato può scegliere tra

CC Legge dello Stato in cui si trova il domicilio o l’amministrazione del produttore

CC Legge dello Stato in cui è stato acquistato il prodotto, a meno che il produt-tore riesca a provare che il prodotto è stato ivi commercializzato senza il suo consenso

CC Non essendo previsti criteri sussidiari, in assenza della scelta operata dal danneggiato il giudice dovrà immediatamente sollevare la questione per po-ter proseguire il giudizio

7.2 • Reg. 864/2007

Il regolamento ricerca una soluzione equilibrata creando un sistema a cascata di criteri di col-legamento, idealmente strutturato sulla condizione che il prodotto sia stato commercializzato nel paese di cui è richiamata la legge (art. 5).

Concorso successivo di criteri di collegamento

CC Criterio della residenza abi-tuale comune (nel momento in cui il danno si verifica)

• si applica la legge dello Stato di comune residenza abituale

CC Criterio del collegamento più stretto (determinato dal complesso delle circostanze)

• si applica la legge del paese con cui il fat-to illecito presenta collegamenti manifesta-tamente più stretti, rispetto ai criteri che seguono

CC Criterio della residenza abi-tuale del danneggiato

• il criterio è cristallizzato al momento in cui si è verificato il danno

• è necessario che il prodotto sia stato com-mercializzato in questo paese


• si applica la legge del paese in cui il pro-dotto è stato acquistato se il prodotto è sta-to commercializzato in questo paese

• lex loci damni se il prodotto è stato com-mercializzato in tale paese

Il regolamento prevede una clausola di salvaguardia: se il presunto responsabile non poteva ra-gionevolmente prevedere la commercializzazione del prodotto nel paese individuato dagli ultimi tre criteri, allora si applica la legge della sua residenza abituale.


Osservazioni

Il reg. 44/2001 prevede diversi fori:

— un foro innovativo in tema di responsabilità extracontrattuale. Si tratta della possibilità di adi-re il giudice del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire, lasciando spa-zio alla possibilità di instaurare azioni fondate sul pericolo che l’evento si verifichi;

— un foro concorrente in caso di azione diretta contro l’assicurazione: la parte lesa può adire il giudice dello Stato in cui ha sede la società assicuratrice (oltre quello del domicilio dell’assicu-rato);

— fori ulteriori sono previsti nell’ipotesi di coassicurazione.


Disciplina

CC Tra Stati membri reg. 44/2001 sia per i titoli di giurisdizione, sia per la pro-cedura del riconoscimento delle sentenze e degli atti stranieri

CC Per i rapporti con gli altri Stati

• per la giurisdizione: quanto previsto dal reg. 44/2001 sarà applicato anche in caso di domicilio del convenuto in uno Stato di-verso da quelli comunitari, in forza della nazionalizzazione operata ex art. 3 legge 218/1995

• per il riconoscimento: troverà applicazio-ne il titolo Iv della legge 218/1995

Si ricorda che a far data dal 10 gennaio 2015 ogni rimando al Reg. 44/2001 dovrà intendersi fat-to al Reg. 1215/2012, per espressa previsione.

In sintesi

In materia di obbligazioni non contrattuali il legislatore nazionale ha preferito:

— escludere l’operatività del rinvio;— utilizzare quasi esclusivamente il criterio della localizzazione, in concorso con il criterio del-

la volontà solamente nelle norme relative alla responsabilità (artt. 62-63).

Il reg. 864/2007 presenta una disciplina più articolata, delineando singole fattispecie.La preferenza, in mancanza di diversa volontà delle parti, è data all’applicazione della lex loci damni, a meno che l’insieme delle circostanze del caso concreto non evidenzi un collegamento più stretto con un altro ordinamento.Anche il legislatore comunitario ha escluso l’operatività del rinvio.

Capitolo 13 - Forma degli atti • 165

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fOrMa DeglI attI

1 Criteri generali

La forma degli atti è regolata:

— da norme specifiche all’interno della 218/1995;— dalla lex substantiae, ovvero legge che regola la sostanza dell’atto, in assenza di norme speci-

fiche.

Il legislatore tende alla conservazione del negozio posto in essere. Il favor validitatis è perse-guito attraverso:

— l’adozione di una regolamentazione specifica che separa la forma dalla regolamentazione del-la sostanza dell’atto (utilizzando la tecnica del depecage);

— il ricorso a criteri diversi rispetto a quelli che regolano la sostanza. Spesso è previsto un concor-so alternativo di criteri di collegamento che consentono un maggiore spettro di opportunità ai fini della validità. Colui che agisce chiedendo l’invalidità dell’atto deve infatti darne la prova relativamente ad ognuno degli ordinamenti richiamati dalla norma.

L’art. 57 richiama la Convezione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrat-tuali, aderendo alla sua disciplina anche in tema di forma. anche la convenzione è ispirata al favor validitatis e ai fini della validità formale prevede un concorso alternativo di criteri di collegamento.

2 le norme specifiche

Le norme specifiche prevedono tutte il concorso alternativo di criteri di collegamento.

forma della pro-messa di matrimo-nio. È valida se è ri-tenuta tale da (art. 26)

CC Lex personae di almeno uno tra i coniugi al momento della celebrazione

CC Legge dello Stato di comune residenza

forma dell’accor-do che regola i rap-porti patrimoniali tra coniugi. È vali-do se è considerato tale da (art. 30, com-ma 2)

CC Lex substantiae

CC Lex loci actus

Capitolo13


forma del ricono-scimento del figlio nato fuori dal ma-trimonio. È valido se è considerato tale da (art. 35, com-ma 3)

CC Lex loci actus

CC Lex substantiae

forma del testa-mento. È valido se considerato tale da (art. 48)

CC Lex loci actus

CC Lex personae del testatore al momento dell’atto

CC Lex personae del testatore al momento della morte

CC Legge dello Stato di domicilio del testatore al momento dell’atto

CC Legge dello Stato di domicilio del testatore al momento della morte

CC Legge dello Stato di residenza del testatore al momento dell’atto

CC Legge dello Stato di residenza del testatore al momento della morte

forma della dona-zione. È valida se è considerata tale da (art. 56, comma 3)

CC Lex substantiae

CC Lex loci actus

forma dell’atto di conferimento della rappresentanza volontaria. È valido se è ritenuto tale da (art. 60, comma 2)

CC Lex substantiae

CC Lex loci actus

In sintesi

Quanto alla forma il legislatore persegue l’obiettivo della conservazione dell’atto quanto più pos-sibile. Pertanto amplia il numero degli ordinamenti richiamati ricorrendo al concorso alternativo di criteri di collegamento.

aPPenDICe nOrMatIva

appendice normativa • 169

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l. 31 maggio 1995, n. 218. — Riforma del sistema italiano di diritto inter-nazionale privato

Titolo IDisposizioni generali

1. Oggetto della legge. — 1. La presente legge determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’inviduazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stra-nieri.

2. Convenzioni internazionali. — 1. Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l’appli-cazione delle convenzioni internazionali in vigore per l’Italia.

2. Nell’interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dell’esi-genza della loro applicazione uniforme.

Titolo IIgiurisdizione italiana

3. Ambito della giurisdizione. — 1. La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domi-ciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell’articolo 77 del codice di procedura civile e negli altri casi in cui è prevista dalla legge.

2. La giurisdizione sussiste inoltre in base ai criteri stabiliti dalle sezioni 2, 3 e 4 del titolo II della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia ci-vile e commerciale e protocollo, firmati a Bruxelles il 27 settembre 1968, resi esecutivi con la legge 21 giugno 1971, n. 804, e successive modificazioni in vigore per l’Italia, anche allorché il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente, quando si tratti di una delle materie comprese nel campo di applicazione della Convenzione. Rispetto alle altre materie di giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio.

4. Accettazione e deroga della giurisdizione. — 1. Quando non vi sia giurisdizione in base all’ar-ticolo 3, essa nondimeno sussiste se le parti l’abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazio-ne sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giu-risdizione nel primo atto difensivo.

2. La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice stra-niero o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili.

3. La deroga è inefficace se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa.

5. Azioni reali relative ad immobili siti all’estero. — 1. La giurisdizione italiana non sussiste rispet-to ad azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all’estero.

6. Questioni preliminari. — 1. Il giudice italiano conosce, incidentalmente, le questioni che non ri-entrano nella giurisdizione italiana e la cui soluzione è necessaria per decidere sulla domanda propo-sta.

7. Pendenza di un processo straniero. — 1. Quando, nel corso del giudizio, sia eccepita la previa pendenza tra le stesse parti di domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo dinanzi a un giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l’ordinamento italiano, sospende il giudizio. Se il giudice straniero declina la propria giurisdizione o se il provvedimento straniero non è riconosciuto nell’ordinamento italiano, il giudizio in Italia prose-gue, previa riassunzione ad istanza della parte interessata.

2. La pendenza della causa innanzi al giudice straniero si determina secondo la legge dello Sta-to in cui il processo si svolge.

170 • appendice normativa

3. Nel caso di pregiudizialità di una causa straniera, il giudice italiano può sospendere il proces-so se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l’ordinamento italiano.

8. Momento determinante della giurisdizione. — 1. Per la determinazione della giurisdizione ita-liana si applica l’articolo 5 del codice di procedura civile. Tuttavia la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processo.

9. Giurisdizione volontaria. — 1. In materia di giurisdizione volontaria, la giurisdizione sussiste, ol-tre che nei casi specificamente contemplati dalla presente legge e in quelli in cui è prevista la compe-tenza per territorio di un giudice italiano, quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino ita-liano o una persona residente in Italia o quando esso riguarda situazioni o rapporti ai quali è applica-bile la legge italiana.

10. Materia cautelare. — 1. In materia cautelare, la giurisdizione italiana sussiste quando il prov-vedimento deve essere eseguito in Italia o quando il giudice italiano ha giurisdizione nel merito.

11. Rilevabilità del difetto di giurisdizione. — 1. Il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in qua-lunque stato e grado del processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. È rilevato dal giudice d’ufficio, sempre in qualunque sta-to e grado del processo, se il convenuto è contumace, se ricorre l’ipotesi di cui all’articolo 5, ovvero se la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale.

12. Legge regolatrice del processo. — 1. Il processo civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana.

Titolo IIIDiritto applicabile

Capo iDisposizioni generali

13. Rinvio. — 1. Quando negli articoli successivi è richiamata la legge straniera, si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro Stato:a) se il diritto di tale Stato accetta il rinvio;b) se si tratta di rinvio alla legge italiana.

2. L’applicazione del comma 1 è tuttavia esclusa:a) nei casi in cui le disposizioni della presente legge rendono applicabile la legge straniera sulla base

della scelta effettuata in tal senso dalle parti interessate;b) riguardo alle disposizioni concernenti la forma degli atti;c) in relazione alle disposizioni del Capo XI del presente Titolo.

3. Nei casi di cui agli articoli 33, 34 e 35 si tiene conto del rinvio soltanto se esso conduce all’ap-plicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione.

4. Quando la presente legge dichiara in ogni caso applicabile una convenzione internazionale si segue sempre, in materia di rinvio, la soluzione adottata dalla convenzione.

14. Conoscenza della legge straniera applicabile. — 1. L’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice. A tal fine questi può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del Ministero di grazia e giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate.

2. Qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l’aiuto del-le parti, applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana.


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15. Interpretazione e applicazione della legge straniera. — 1. La legge straniera è applicata se-condo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo.

16. Ordine pubblico. — 1. La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordi-ne pubblico.

2. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana.

17. Norme di applicazione necessaria. — 1. È fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che se-guono delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera.

18. Ordinamenti plurilegislativi. — 1. Se nell’ordinamento dello Stato richiamato dalle disposizio-ni della presente legge coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale, la legge appli-cabile si determina secondo i criteri utilizzati da quell’ordinamento.

2. Se tali criteri non possono essere individuati, si applica il sistema normativo con il quale il caso di specie presenta il collegamento più stretto.

19. Apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze. — 1. Nei casi in cui le disposizioni della pre-sente legge richiamano la legge nazionale di una persona, se questa è apolide o rifugiata si applica la legge dello Stato del domicilio o, in mancanza, la legge dello Stato di residenza.

2. Se la persona ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è quella italiana, questa prevale.

Capo iiCapacità e diritti delle persone fisiche

20. Capacità giuridica delle persone fisiche. — 1. La capacità giuridica delle persone fisiche è re-golata dalla loro legge nazionale. Le condizioni speciali di capacità, prescritte dalla legge regolatrice di un rapporto, sono disciplinate dalla stessa legge.

21. Commorienza. — 1. Quando occorre stabilire la sopravvivenza di una persona ad un’altra e non consta quale di esse sia morta prima, il momento della morte si accerta in base alla legge rego-latrice del rapporto rispetto al quale l’accertamento rileva.

22. Scomparsa, assenza e morte presunta. — 1. I presupposti e gli effetti della scomparsa, dell’as-senza e della morte presunta di una persona sono regolati dalla sua ultima legge nazionale.

2. Sussiste la giurisdizione italiana per le materie di cui al comma 1:a) se l’ultima legge nazionale della persona era quella italiana;b) se l’ultima residenza della persona era in Italia;c) se l’accertamento della scomparsa, dell’assenza o della morte presunta può produrre effetti giuri-

dici nell’ordinamento italiano.

23. Capacità di agire delle persone fisiche. — 1. La capacità di agire delle persone fisiche è rego-lata dalla loro legge nazionale. Tuttavia, quando la legge regolatrice di un atto prescrive condizioni speciali di capacità di agire, queste sono regolate dalla stessa legge.

2. In relazione a contratti tra persone che si trovano nello stesso Stato, la persona considerata ca-pace dalla legge dello Stato in cui il contratto è concluso può invocare l’incapacità derivante dalla pro-pria legge nazionale solo se l’altra parte contraente, al momento della conclusione del contratto, era a conoscenza di tale incapacità o l’ha ignorata per sua colpa.

3. In relazione agli atti unilaterali, la persona considerata capace dalla legge dello Stato in cui l’atto è compiuto può invocare l’incapacità derivante dalla propria legge nazionale soltanto se ciò non rechi pregiudizio a soggetti che senza loro colpa hanno fatto affidamento sulla capacità dell’autore dell’atto.


4. Le limitazioni di cui ai commi 2 e 3 non si applicano agli atti relativi a rapporti di famiglia e di successione per causa di morte, né agli atti relativi a diritti reali su immobili situati in uno Stato diver-so da quello in cui l’atto è compiuto.

24. Diritti della personalità. — 1. L’esistenza ed il contenuto dei diritti della personalità sono rego-lati dalla legge nazionale del soggetto; tuttavia i diritti che derivano da un rapporto di famiglia sono re-golati dalla legge applicabile a tale rapporto.

2. Le conseguenze della violazione dei diritti di cui al comma 1 sono regolate dalla legge applica-bile alla responsabilità per fatti illeciti.

Capo iiiPersone giuridiche

25. Società ed altri enti. — 1. Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubbli-co o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui ter-ritorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti.

2. In particolare sono disciplinati dalla legge regolatrice dell’ente:a) la natura giuridica;b) la denominazione o ragione sociale;c) la costituzione, la trasformazione e l’estinzione;d) la capacità;e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi;f) la rappresentanza dell’ente;g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i diritti e gli obblighi ine-

renti a tale qualità;h) la responsabilità per le obbligazioni dell’ente;i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell’atto costitutivo.

3. I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi han-no efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati.

Capo iVRapporti di famiglia

26. Promessa di matrimonio. — 1. La promessa di matrimonio e le conseguenze della sua viola-zione sono regolate dalla legge nazionale comune dei nubendi o, in mancanza, dalla legge italiana.

27. Condizioni per contrarre matrimonio. — 1. La capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matri-monio. Resta salvo lo stato libero che uno dei nubendi abbia acquistato per effetto di un giudicato ita-liano o riconosciuto in Italia.

28. Forma del matrimonio. — 1. Il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello Stato di comune residenza in tale momento.

29. Rapporti personali tra coniugi. — 1. I rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune.

2. I rapporti personali tra coniugi aventi diverse cittadinanze o più cittadinanze comuni sono rego-lati dalla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.

30. Rapporti patrimoniali tra coniugi. — 1. I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla leg-ge applicabile ai loro rapporti personali. I coniugi possono tuttavia convenire per iscritto che i loro rap-


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porti patrimoniali sono regolati dalla legge dello Stato di cui almeno uno di essi è cittadino o nel qua-le almeno uno di essi risiede.

2. L’accordo dei coniugi sul diritto applicabile è valido se è considerato tale dalla legge scelta o da quella del luogo in cui l’accordo è stato stipulato.

3. Il regime dei rapporti patrimoniali fra coniugi regolato da una legge straniera è opponibile ai ter-zi solo se questi ne abbiano avuto conoscenza o lo abbiano ignorato per loro colpa. Relativamente ai diritti reali su beni immobili, l’opponibilità è limitata ai casi in cui siano state rispettate le forme di pub-blicità prescritte dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano.

31. Separazione personale e scioglimento del matrimonio. — 1. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento del-la domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio; in mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata.

2. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio, qualora non siano previsti dalla leg-ge straniera applicabile, sono regolati dalla legge italiana.

32. Giurisdizione in materia di nullità, annullamento, separazione personale e scioglimento del matrimonio. — 1. In materia di nullità e di annullamento del matrimonio, di separazione personale e di scioglimento del matrimonio, la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti dall’artico-lo 3, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia.

33. Filiazione. — 1. Lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento del-la nascita.

2. È legittimo il figlio considerato tale dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino al momento della nascita del figlio.

3. La legge nazionale del figlio al momento della nascita regola i presupposti e gli effetti dell’ac-certamento e della contestazione dello stato di figlio. Lo stato di figlio legittimo, acquisito in base alla legge nazionale di uno dei genitori, non può essere contestato che alla stregua di tale legge.

34. Legittimazione. — 1. La legittimazione per susseguente matrimonio è regolata dalla legge na-zionale del figlio nel momento in cui essa avviene o dalla legge nazionale di uno dei genitori nel me-desimo momento.

2. Negli altri casi, la legittimazione è regolata dalla legge dello Stato di cui è cittadino, al momen-to della domanda, il genitore nei cui confronti il figlio viene legittimato. Per la legittimazione destinata ad avere effetto dopo la morte del genitore legittimamente, si tiene conto della sua cittadinanza al mo-mento della morte.

35. Riconoscimento di figlio naturale. — 1. Le condizioni per il riconoscimento del figlio naturale sono regolate dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita o, se più favorevole, dalla leg-ge nazionale del soggetto che fa il riconoscimento, nel momento in cui questo avviene.

2. La capacità del genitore di fare il riconoscimento è regolata dalla sua legge nazionale.3. La forma del riconoscimento è regolata dalla legge dello Stato in cui esso è fatto o da quella

che ne disciplina la sostanza.

36. Rapporti tra genitori e figli. — 1. I rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli, compre-sa la potestà dei genitori, sono regolati dalla legge nazionale del figlio.

37. Giurisdizione in materia di filiazione. — 1. In materia di filiazione e di rapporti personali fra ge-nitori e figli la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti rispettivamente dagli articoli 3 e 9, anche quando uno dei genitori o il figlio è cittadino italiano o risiede in Italia.


Capo VAdozione

38. Adozione. — 1. I presupposti, la costituzione e la revoca dell’adozione sono regolati dal dirit-to nazionale dell’adottante o degli adottanti se comune o, in mancanza, dal diritto dello Stato nel qua-le gli adottanti sono entrambi residenti, ovvero da quello dello Stato nel quale la loro vita matrimonia-le è prevalente localizzata, al momento dell’adozione. Tuttavia si applica il diritto italiano quando è ri-chiesta al giudice italiano l’adozione di un minore, idonea ad attribuirgli lo stato di figlio legittimo.

2. È in ogni caso salva l’applicazione della legge nazionale dell’adottando maggiorenne per la di-sciplina dei consensi che essa eventualmente richieda.

39. Rapporti fra adottato e famiglia adottiva. — 1. I rapporti personali e patrimoniali fra l’adottato e l’adottante o gli adottanti ed i parenti di questi sono regolati dal diritto nazionale dell’adottante o de-gli adottanti se comune o, in mancanza, dal diritto dello Stato nel quale gli adottanti sono entrambi re-sidenti ovvero da quello dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.

40. Giurisdizione in materia di adozione. — 1. I giudici italiani hanno giurisdizione in materia di adozione allorché:a) gli adottanti o uno di essi o l’adottando sono cittadini italiani ovvero stranieri residenti in Italia;b) l’adottando è un minore in stato di abbandono in Italia.

2. In materia di rapporti personali o patrimoniali fra l’adottato e l’adottante o gli adottanti ed i pa-renti di questi i giudici italiani hanno giurisdizione, oltre che nelle ipotesi previste dall’articolo 3, ogni qualvolta l’adozione si è costituita in base al diritto italiano.

41. Riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozione. — 1. I provvedimenti stra-nieri in materia di adozione sono riconoscibili in Italia ai sensi degli articoli 64, 65 e 66.

2. Restano ferme le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione dei minori.

Capo ViProtezione degli incapaci e obblighi alimentari

42. Giurisdizione e legge applicabile in materia di protezione dei minori. — 1. La protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla Convenzione del L’Aja del 5 ottobre 1961, sulla competenza del-le autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori, resa esecutiva con la legge 24 ottobre 1980, n. 742.

2. Le disposizioni della Convenzione si applicano anche alle persone considerate minori soltanto dalla loro legge nazionale, nonché alle persone la cui residenza abituale non si trova in uno degli Stati contraenti.

43. Protezione dei maggiori d’età. — 1. I presupposti e gli effetti delle misure di protezione degli incapaci maggiori di età, nonché i rapporti fra l’incapace e chi ne ha la cura, sono regolati dalla legge nazionale dell’incapace. Tuttavia, per proteggere in via provvisoria e urgente la persona o i beni dell’in-capace, il giudice italiano può adottare le misure previste dalla legge italiana.

44. Giurisdizione in materia di protezione dei maggiori d’età. — 1. La giurisdizione italiana in ma-teria di misure di protezione degli incapaci maggiori di età sussiste, oltre che nei casi previsti dagli ar-ticoli 3 e 9, anche quando esse si rendono necessarie per proteggere, in via provvisoria e urgente, la persona o i beni dell’incapace che si trovino in Italia.

2. Quando in base all’articolo 66 nell’ordinamento italiano si producono gli effetti di un provvedi-mento straniero in materia di capacità di uno straniero, la giurisdizione italiana sussiste per pronun-ciare i provvedimenti modificativi o integrativi eventualmente necessari.

45. Obbligazioni alimentari nella famiglia. — 1. Le obbligazioni alimentari nella famiglia sono in ogni caso regolate dalla Convenzione del L’Aja del 2 ottobre 1973 sulla legge applicabile alle obbliga-zioni alimentari, resa esecutiva con la legge 24 ottobre 1980, n. 745.


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Capo ViiSuccessioni

46. Successione per causa di morte. — 1. La successione per causa di morte è regolata dalla leg-ge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta, al momento della morte.

2. Il soggetto della cui eredità si tratta può sottoporre, con dichiarazione espressa in forma testa-mentaria, l’intera successione alla legge dello Stato in cui risiede. La scelta non ha effetto se al mo-mento della morte il dichiarante non risiedeva più in tale Stato. Nell’ipotesi di successione di un citta-dino italiano, la scelta non pregiudica i diritti che la legge italiana attribuisce ai legittimari residenti in Italia al momento della morte della persona della cui successione si tratta.

3. La divisione ereditaria è regolata dalla legge applicabile alla successione, salvo che i condivi-denti, d’accordo fra loro, abbiano designato la legge del luogo d’apertura della successione o del luo-go ove si trovano uno o più beni ereditari.

47. Capacità di testare. — 1. La capacità di disporre per testamento, di modificarlo o di revocarlo è regolata dalla legge nazionale del disponente al momento del testamento, della modifica o della revoca.

48. Forma del testamento. — 1. Il testamento è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge dello Stato nel quale il testatore ha disposto, ovvero dalla legge dello Stato di cui il testa-tore, al momento del testamento o della morte, era cittadino o dalla legge dello Stato in cui aveva il domicilio o la residenza.

49. Successione dello Stato. — 1. Quando la legge applicabile alla successione, in mancanza di successibili, non attribuisce la successione allo Stato, i beni ereditari esistenti in Italia sono devoluti allo Stato italiano.

50. Giurisdizione in materia successoria. — 1. In materia successoria la giurisdizione italiana sussiste:a) se il defunto era cittadino italiano al momento della morte;b) se la successione si è aperta in Italia;c) se la parte dei beni ereditari di maggiore consistenza economica è situata in Italia;d) se il convenuto è domiciliato o residente in Italia o ha accettato la giurisdizione italiana, salvo che

la domanda sia relativa a beni immobili situati all’estero;e) se la domanda concerne beni situati in Italia.

Capo ViiiDiritti reali

51. Possesso e diritti reali. — 1. Il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed im-mobili sono regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano.

2. La stessa legge ne regola l’acquisto e la perdita, salvo che in materia successoria e nei casi in cui l’attribuzione di un diritto reale dipenda da un rapporto di famiglia o da un contratto.

52. Diritti reali su bene in transito. — 1. I diritti reali su beni in transito sono regolati dalla legge del luogo di destinazione.

53. Usucapione di beni mobili. — 1. L’usucapione di beni mobili è regolata dalla legge dello Sta-to in cui il bene si trova al compimento del termine prescritto.

54. Diritti su beni immateriali. — 1. I diritti su beni immateriali sono regolati dalla legge dello Sta-to di utilizzazione.

55. Pubblicità degli atti relativi ai diritti reali. — 1. La pubblicità degli atti di costituzione, trasferi-mento ed estinzione dei diritti reali è regolata dalla legge dello Stato in cui il bene si trova al momen-to dell’atto.


Capo iXDonazioni

56. Donazioni. — 1. Le donazioni sono regolate dalla legge nazionale del donante al momento della donazione.

2. Il donante può, con dichiarazione espressa contestuale alla donazione, sottoporre la donazio-ne stessa alla legge dello Stato in cui egli risiede.

3. La donazione è valida, quanto alla forma, se è considerata tale dalla legge che ne regola la so-stanza oppure dalla legge dello Stato nel quale l’atto è compiuto.

Capo XObbligazioni contrattuali

57. Obbligazioni contrattuali. — 1. Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la legge 18 dicembre 1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni interna-zionali, in quanto applicabili.

Capo XiObbligazioni non contrattuali

58. Promessa unilaterale. — 1. La promessa unilaterale è regolata dalla legge dello Stato in cui viene manifestata.

59. Titoli di credito. — 1. La cambiale, il vaglia cambiario e l’assegno sono in ogni caso regolati dalle disposizioni contenute nelle Convenzioni di Ginevra del 7 giugno 1930, sui conflitti di legge in materia di cambiale e di vaglia cambiario, di cui al regio decreto-legge 25 agosto 1932, n. 1130, convertito dalla leg-ge 22 dicembre 1932, n. 1946, e del 19 marzo 1931, sui conflitti di legge in materia di assegni bancari, di cui al regio decreto-legge 24 agosto 1933, n. 1077, convertito dalla legge 4 gennaio 1934, n. 61.

2. Tali disposizioni si applicano anche alle obbligazioni assunte fuori dei territori degli Stati contra-enti o allorché esse designino la legge di uno Stato non contraente.

3. Gli altri titoli di credito sono regolati dalla legge dello Stato in cui il titolo è stato emesso. Tutta-via le obbligazioni diverse da quella principale sono regolate dalla legge dello Stato in cui ciascuna è stata assunta.

60. Rappresentanza volontaria. — 1. La rappresentanza volontaria è regolata dalla legge dello Stato in cui il rappresentante ha la propria sede d’affari sempre che egli agisca a titolo professionale e che tale sede sia conosciuta o conoscibile dal terzo. In assenza di tali condizioni si applica la legge dello Stato in cui il rappresentante esercita in via principale i suoi poteri nel caso concreto.

2. L’atto di conferimento dei poteri di rappresentanza è valido, quanto alla forma, se considerato tale dalla legge che ne regola la sostanza oppure dalla legge dello Stato in cui è posto in essere.

61. Obbligazioni nascenti dalla legge. — 1. La gestione di affari altrui, l’arricchimento senza cau-sa, il pagamento dell’indebito e le altre obbligazioni legali, non diversamente regolate dalla presente legge, sono sottoposti alla legge dello Stato in cui si è verificato il fatto da cui deriva l’obbligazione.

62. Responsabilità per fatto illecito. — 1. La responsabilità per fatto illecito è regolata dalla legge dello Stato in cui si è verificato l’evento. Tuttavia il danneggiato può chiedere l’applicazione della leg-ge dello Stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno.

2. Qualora il fatto illecito coinvolga soltanto cittadini di un medesimo Stato in esso residenti, si ap-plica la legge di tale Stato.

63. Responsabilità extracontrattuale per danno da prodotto. — 1. La responsabilità per danno da prodotto è regolata, a scelta del danneggiato, dalla legge dello Stato in cui si trova il domicilio o l’am-


✃

ministrazione del produttore, oppure da quella dello Stato in cui il prodotto è stato acquistato, a meno che il produttore provi che il prodotto vi è stato immesso in commercio senza il suo consenso.

Titolo IVefficacia di sentenze ed atti stranieri

64. Riconoscimento di sentenze straniere. — 1. La sentenza straniera è riconosciuta in Italia sen-za che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento quando:

a) il giudice che l’ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i princìpi sulla competen-za giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano;

b) l’atto introduttivo del giudizio è stato portato a conoscenza del convenuto in conformità a quan-to previsto dalla legge del luogo dove si è svolto il processo e non sono stati violati i diritti essenziali della difesa;

c) le parti si sono costituite in giudizio secondo la legge del luogo dove si è svolto il processo o la contumacia è stata dichiarata in conformità a tale legge;

d) essa è passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui è stata pronunziata;e) essa non è contraria ad altra sentenza pronunziata da un giudice italiano passata in giudicato;f) non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse par-

ti, che abbia avuto inizio prima del processo straniero;g) le sue disposizioni non producono effetti contrari all’ordine pubblico.

65. Riconoscimento di provvedimenti stranieri. — 1. Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri re-lativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti in famiglia o di diritti della personalità quan-do essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presen-te legge o producono effetti nell’ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Sta-to, purché non siano contrari all’ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa.

66. Riconoscimento di provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria. — 1. I provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione sono riconosciuti senza che sia necessario il ricorso ad alcun pro-cedimento, sempre che siano rispettate le condizioni di cui all’articolo 65, in quanto applicabili, quan-do sono pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle disposizioni della presen-te legge, o producono effetti nell’ordinamento di quello Stato ancorché emanati da autorità di altro Sta-to, ovvero sono pronunciati da un’autorità che sia competente in base a criteri corrispondenti a quel-li propri dell’ordinamento italiano.

67. Attuazione di sentenze e provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria e contestazione del riconoscimento. — 1. In caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento del-la sentenza straniera o del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, ovvero quando sia ne-cessario procedere ad esecuzione forzata, chiunque vi abbia interesse può chiedere all'autorità giu-diziaria ordinaria l’accertamento dei requisiti del riconoscimento (1).

1bis. Le controversie di cui al comma 1 sono disciplinate dall'art. 30 del decreto legislativo 1° set-tembre 2011, n. 150 (2).

2. La sentenza straniera o il provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, unitamente al provvedimento che accoglie la domanda di cui al comma 1, costituiscono titolo per l’attuazione e per l’esecuzione forzata.

3. Se la contestazione ha luogo nel corso di un processo, il giudice adito pronuncia con efficacia limitata al giudizio.

(1) Comma così modificato dall'art. 34, comma 38, D.Lgs. 1° settembre 2011, n. 150.(2) Comma inserito dall'art. 34, comma 38, D.Lgs. 1° settembre 2011, n. 150.

68. Attuazione ed esecuzione di atti pubblici ricevuti all’estero. — 1. Le norme di cui all’articolo 67 si applicano anche rispetto all’attuazione e all’esecuzione forzata in Italia di atti pubblici ricevuti in uno Stato estero e ivi muniti di forza esecutiva.


69. Assunzione di mezzi di prova disposti da giudici stranieri. — 1. Le sentenze e i provvedimen-ti di giudici stranieri riguardanti esami di testimoni, accertamenti tecnici, giuramenti, interrogatori o al-tri mezzi di prova da assumersi nella Repubblica sono resi esecutivi con decreto della corte d’appel-lo del luogo in cui si deve procedere a tali atti.

2. Se l’assunzione dei mezzi di prova è chiesta dalla parte interessata, l’istanza è proposta alla corte mediante ricorso, al quale deve essere unita copia autentica della sentenza o del provvedimen-to che ha ordinato gli atti chiesti. Se l’assunzione è domandata dallo stesso giudice, la richiesta deve essere trasmessa in via diplomatica.

3. La corte delibera in camera di consiglio e, qualora autorizzi l’assunzione, rimette gli atti al giu-dice competente.

4. Può disporsi l’assunzione di mezzi di prova o l’espletamento di altri atti istruttori non previsti dall’ordinamento italiano sempreché essi non contrastino con i princìpi dell’ordinamento stesso.

5. L’assunzione o l’espletamento richiesti sono disciplinati dalla legge italiana. Tuttavia si osser-vano le forme espressamente richieste dall’autorità giudiziaria straniera in quanto compatibili con i principi dell’ordinamento italiano.

70. Esecuzione richiesta in via diplomatica. — 1. Se la richiesta per l’assunzione di mezzi di pro-va di atti di istruzione è fatta in via diplomatica e la parte interessata non ha costituito un procuratore che ne promuova l’assunzione, i provvedimenti necessari per questa sono pronunciati d’ufficio dal giu-dice procedente e le notificazioni sono fatte a cura del cancelliere.

71. Notificazione di atti di autorità straniere. — 1. La notificazione di citazioni a comparire davan-ti ad autorità straniere o di altri atti provenienti da uno Stato estero è autorizzata dal pubblico ministe-ro presso il tribunale nella cui giurisdizione la notificazione si deve eseguire.

2. La notificazione richiesta in via diplomatica è eseguita, a cura del pubblico ministero, da un uf-ficiale giudiziario da lui richiesto.

3. La notificazione avviene secondo le modalità previste dalla legge italiana. Tuttavia si osserva-no le modalità richieste dall’autorità straniera in quanto compatibili con i princìpi dell’ordinamento ita-liano. In ogni caso l’atto può essere consegnato, da chi procede alla notificazione, al destinatario che lo accetti volontariamente.

Titolo VDisposizioni transitorie e finali

72. Disposizioni transitorie. — 1. La presente legge si applica in tutti i giudizi iniziati dopo la data della sua entrata in vigore, fatta salva l’applicabilità alle situazioni esaurite prima di tale data delle pre-vigenti norme di diritto internazionale privato.

2. I giudizi pendenti sono decisi dal giudice italiano se i fatti e le norme che determinano la giuri-sdizione sopravvengono nel corso del processo.

73. Abrogazioni. — 1. Sono abrogati gli articoli dal 17 al 31 delle disposizioni sulla legge in gene-rale premesse al codice civile, nonché gli articoli 2505 e 2509 del codice civile e gli articoli 2, 3, 4 e 37, secondo comma, del Codice di procedura civile, gli articoli dal 796 all’805 del Codice di procedu-ra civile sono abrogati a far data dal 31 dicembre 1996 (1).

(1) Art. così sostituito ex D.L. 23-10-1996, n. 542, conv., con modif., in L. 23-12-1996, n. 649 (art. 10) già sosti-tuito ex D.L. 28-8-1995, n. 361, conv., con modif. in L. 27-10-1995, n. 437 (art. 8, co. 1).

74. Entrata in vigore. — 1. La presente legge entra in vigore il 1° settembre 1995; gli articoli dal 64 al 71 entrano in vigore il 31 dicembre 1996 (1).

(1) Art. così sostituito ex D.L. 23-10-1996, n. 542, conv., con modif., in L. 23-12-1996, n. 649 (art. 10) già sosti-tuito ex D.L. 28-8-1995, n. 361, conv., con modif., in L. 27-10-1995, n. 437 (art. 8, co. 2).

InDICe analItICO

Indice analitico • 181

✃

a

Adozione,121— giurisdizione, 124— riconoscimento dei provvedimenti, 125Apolidi, 27Applicazione della legge straniera, 37Assegno bancario, 158Assenza, 94

B

Beni— immateriali, 145— immobili, 144— mobili, 144

C

Cambiale, 158Capacità delle persone fisiche, 91Capacità— di agire, 91— giuridica, 91Cittadina nza, 26— italiana, 27— plurima, 27Cognizione ordinaria, 49Commercio elettronico, 149Commorienza, 94Connessione, 53Conoscenza dell’ordinamento straniero, 34Convenzione di Roma, 150Convenzioni, 16Criteri di collegamento— concorso, 26— della localizzazione, 29 — nozione, 25— tipi, 25Criterio— del domicilio, 29— dell’accordo delle parti, 30— della cittadinanza, 26— della prevalente localizzazione, 29— della volontà, 30— del luogo di situazione del bene,30— del luogo dove è avvenuto il fatto, 30— del luogo dove deve essere eseguita l’obbli-

gazione, 30

D

Decisioni in materia civile e commerciale (Reg. 44/2001), 63, 71

Decisioni in materia di obbligazioni alimentari (Reg. 4/2009), 128

Decisioni in materia matrimoniale e di responsa-bilità dei genitori (Reg. 2201/03), 64,77

Depecage, 23Detenzione, 143Dip speciale, 16Diritti della personalità, 95Diritti reali, 143Diritto dell’Unione europea, 17,69Diritto internazionale processuale, 45— principi, 45— territorialità,47Donazioni, 141Doppia qualificazione, 22

e

Efficacia di sentenze e atti stranieri, 57Elementi di estraneità, 21Evoluzione storica, 10

f

Filiazione, 115— costituzione, 115— giurisdizione, 119— legittima, 116— legittimata, 116— riconoscimento, 117— riconoscimento delle sentenze, 120Fon ti del dip— consuetudinarie, 18— esterne, 16— interne, 15— rapporti tra fonti interne ed esterne, 18Forgo, caso, 34Forma degli atti, 165

g

Giudizio di delibazione, 58Giurisdizione, 45— difetto di, 52— internazionale del giudice italiano, 48

182 • Indice analitico

— insussistenza, 52— maggiori d’età, 99— parità tra giurisdizione italiana e straniera, 46, 57— Reg. 44/2001, 63, 71— principi, 45— volontaria, 51

I

Incapacità, 93, 97Ingiunzione di pagamento, procedimento euro-

peo (Reg.1896/06), 81Interpretazione della legge straniera, 37

l

Lex mercatoria, 19, 41Litispendenza, 53

M

Matrimonio, 105— condizioni, 106— forma, 108— giurisdizione, 111— legge applicabile, 108— rapporti patrimoniali, 110— rapporti personali, 109Minori, 97Misure cautelari, 51Morte presunta, 94

n

Norma di dip— nozione, 21— funzione, 21— qualificazione, 21— struttura, 21Norme di applicazione necessaria, 39Notifiche (Reg. 1393/2007), 83Nozione di dip, 9

O

Obbligazioni— contrattuali, 149— convenzione di Roma, 150— ex lege, 159— non contrattuali, 155— per fatto illecito, 160— Reg. 864/2007, 155 ss.— Reg. 593/2008, 152Obblighi alimentari, 127

Ordinamenti plurilegislativi, 36Ordine pubblico, 40

P

Persone giuridiche, 101Possesso, 143Pregiudizialità, 53Procedure di insolvenza (Reg. 1346/2000), 70Promessa di matrimonio, 105Promessa unilaterale, 156Proprietà, 143Protezione— dei minori, 97— dei maggiori di età, 98

Q

Qualificazione— delle norme di origine non statale, 22— doppia, 22— teorie, 22Questioni preliminari, 51

r

Rapporti tra adottato e famiglia adottiva, 124Rapporti tra fonti interne ed esterne, 18Rapporti tra genitore e figlio, 118Rappresentanza volontaria, 159Reciprocità, 41Reg. 1346/2000, 70Reg. 44/2001, 57,63, 71Reg. 2201/2003,64, 77Reg. 805/2004, 80Reg. 1896/2006, 81Reg. 861/2007, 83Reg. 864/2007, 163Reg.1393/2007, 84Reg. 593/2008, 152Reg.4/2009, 128Reg. 1215/2012, 65, 75Reg.650/2012, 84,137Regolamenti, 17Responsabilità per danno da prodotto, 162Ricerca dell’ordinamento straniero, 33Riconoscimento delle sentenze straniere, 58— automatico, 58— contestazione, 61— procedura semplificata, 60Rifugiati, 27Rinvio, 34— di qualificazione, 36— formale, 35

Indice analitico • 183

✃

— indietro, 35— materiale, 35— oltre, 34

s

Scomparsa, 94Sentenze straniere,— attuazione, 62— riconoscimento, 58Società, 102Stato delle persone fisiche, 91Successione dello Stato, 135

Successioni, 133— giurisdizione, 136Sviluppo storico del dip, 9

t

Terzo, tutela del, 92Testamento internazionale, 136Titoli di credito, 157Titolo esecutivo europeo (Reg. 805/2004),80Trust, 146

v

Volontaria giurisdizione, 51

InDICe generale

Indice generale • 187

✃

PARTE PRIMAParte generale

Sezione ILa disciplina generale

Capitolo 1: nozione e sviluppo storico

1 Nozione ....................................................................................................................... Pag. 92 Sviluppo storico ........................................................................................................... » 9

Capitolo 2: le fonti del dip

1 Generalità .................................................................................................................... » 152 Fonti interne ................................................................................................................ » 153 Fonti esterne ............................................................................................................... » 164 Rapporti tra le fonti ...................................................................................................... » 185 Fonti consuetudinarie: la lex mercatoria ...................................................................... » 19

Capitolo 3: la norma di dip

1 Nozione, funzione e struttura ...................................................................................... » 212 La qualificazione .......................................................................................................... » 213 Il depecage .................................................................................................................. » 23

Capitolo 4: I criteri di collegamento

1 Nozione e classificazione ............................................................................................ » 252 Concorso di criteri ....................................................................................................... » 263 Il criterio della cittadinanza .......................................................................................... » 264 I criteri della localizzazione .......................................................................................... » 295 Il criterio della volontà .................................................................................................. » 30

Capitolo 5: Il funzionamento del sistema di dip: il richiamo ad un altro ordinamento

1 L’attività del giudice italiano nell’esame della fattispecie con elementi di estraneità ... » 332 La ricerca dell’ordinamento straniero .......................................................................... » 333 Il rinvio ......................................................................................................................... » 344 Gli ordinamenti plurilegislativi ...................................................................................... » 365 Interpretazione e applicazione della legge straniera ................................................... » 37

Capitolo 6: Mancato funzionamento delle norme di dip

1 Le norme di applicazione necessaria e l’ordine pubblico ............................................ » 392 Altri limiti ...................................................................................................................... » 41

Sezione IIIl diritto processuale internazionale

Capitolo 7: la giurisdizione

1 Nozione ....................................................................................................................... » 452 I principi fondamentali del diritto internazionale processuale ...................................... » 453 La giurisdizione internazionale del giudice italiano ..................................................... » 48

188 • Indice generale

Capitolo 8: efficacia di sentenze ed atti stranieri

1 Il principio della parità tra giurisdizioni ......................................................................... Pag. 572 La disciplina della materia ........................................................................................... » 573 Cenni alla disciplina dell'Unione europea .................................................................... » 63

Sezione IIIIl diritto dell'Unione europea

Capitolo 9: Il diritto privato internazionale comunitario

1 Introduzione ................................................................................................................. » 692 Il regolamento 1346/2000 ............................................................................................ » 703 Il regolamento 44/2001 (Bruxelles I) ........................................................................... » 714 Il regolamento 2201/2003 (Bruxelles II) ...................................................................... » 775 Il regolamento 805/2004 .............................................................................................. » 806 Il regolamento 1896/2006 ........................................................................................... » 817 Il regolamento 861/2007 .............................................................................................. » 838 Il regolamento 1393/2007 ............................................................................................ » 849 Il regolamento 650/2012 .............................................................................................. » 84

PARTE SECONDAParte sPeCIale

Capitolo 1: stato e capacità delle persone fisiche

1 Capacità giuridica ........................................................................................................ » 912 Capacità di agire ......................................................................................................... » 913 L’incapacità .................................................................................................................. » 934 Commorienza .............................................................................................................. » 945 Scomparsa, assenza, morte presunta ......................................................................... » 946 Diritti della personalità ................................................................................................. » 95

Capitolo 3: soggetti incapaci

1 Nozione ....................................................................................................................... » 972 La protezione dei minori: disciplina e legge applicabile .............................................. » 973 La protezione dei maggiori di età ................................................................................ » 98

Capitolo 3: Persone giuridiche

1 Generalità .................................................................................................................... » 1012 Ambito di applicazione dell’art. 25 ............................................................................... » 1013 La legge applicabile ..................................................................................................... » 1024 La giurisdizione e il riconoscimento ............................................................................. » 1035 Rapporti tra l’art. 25 e l’art. 57 ..................................................................................... » 103

Capitolo 4: Matrimonio

1 Introduzione ................................................................................................................. » 1052 La promessa di matrimonio: art. 26 ............................................................................. » 1053 Le condizioni per contrarre matrimonio: art. 27 ........................................................... » 1064 La forma del matrimonio: art. 28 ................................................................................. » 1085 Il matrimonio: la legge applicabile nella fase fisiologica e patologica .......................... » 108

Indice generale • 189

✃

Capitolo 5: rapporti di filiazione

1 Fonti ............................................................................................................................ Pag. 1152 La costituzione del rapporto di filiazione ..................................................................... » 1153 I rapporti tra genitore e figlio (art. 36 L. 218/1995) ...................................................... » 1184 La giurisdizione (art. 37 L. 218/1995) .......................................................................... » 1195 Il riconoscimento delle sentenze e dei provvedimenti ................................................. » 120

Capitolo 6: adozione

1 Tipi di adozione in base alla legge italiana .................................................................. » 1212 L’adozione nella storia del diritto internazionale privato .............................................. » 1223 Costituzione dell’adozione: art. 38 .............................................................................. » 1224 I rapporti tra adottato e famiglia adottiva ..................................................................... » 1245 La giurisdizione ........................................................................................................... » 1246 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozione (art. 41) ............. » 125

Capitolo 7: Obblighi alimentari

1 Nozione e disciplina .................................................................................................... » 127

Capitolo 8: successioni

1 Nozione e disciplina .................................................................................................... » 1332 Oggetto della successione .......................................................................................... » 1333 Individuazione della lex successionis .......................................................................... » 1344 La successione dello Stato .......................................................................................... » 1355 La giurisdizione italiana ............................................................................................... » 1366 Il testamento internazionale ........................................................................................ » 1367 Il regolamento 650/2012 .............................................................................................. » 137

Capitolo 9: Donazioni

1 Nozione e disciplina ex art. 56 legge 218/1995 ........................................................... » 1412 La norma applicabile: il rapporto tra l’art. 56 e l’art. 57 ............................................... » 141

Capitolo 10: Diritti reali

1 Disciplina ..................................................................................................................... » 1432 La disciplina dei beni immobili (art. 51) ....................................................................... » 1443 La disciplina dei beni mobili ......................................................................................... » 1444 In particolare: i beni immateriali ................................................................................... » 1455 Cenni sul trust ............................................................................................................. » 1466 La giurisdizione ed il riconoscimento ........................................................................... » 147

Capitolo 11: Obbligazioni contrattuali

1 Nozione e legge applicabile ........................................................................................ » 1492 La disciplina dell’art. 57 ............................................................................................... » 1493 La convenzione di Roma ............................................................................................. » 1504 Il regolamento 593/2008 (Roma I) ............................................................................... » 1525 La giurisdizione ed il riconoscimento ........................................................................... » 154

Capitolo 12: Obbligazioni non contrattuali

1 Disciplina ..................................................................................................................... » 1552 La promessa unilaterale (art. 58, L. 218/1995) ........................................................... » 156

190 • Indice generale

3 I titoli di credito (art. 59, L. 218/1995) .......................................................................... Pag. 1574 La rappresentanza volontaria (art. 60, L. 218/1995) ................................................... » 1595 Obbligazioni ex lege .................................................................................................... » 1596 Obbligazioni per fatto illecito ....................................................................................... » 1607 Responsabilità extracontrattuale per danno da prodotto ............................................. » 1628 La giurisdizione ed il riconoscimento ........................................................................... » 164

Capitolo 13: forma degli atti

1 Criteri generali ............................................................................................................. » 1652 Le norme specifiche .................................................................................................... » 165

appendice normativa ..................................................................................................... » 169

vol. 45/1 • COMPenDIO DI DIrIttO InterazIOnale PrIvatO e PrOCessUale

XIv edizione • 2013 • pp. 288 • e 19,00

TUTTI I DIRITTI RISERVATI - Edizioni Simone7/2 • Schemi e schede di diritto processuale penale 8/3...

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