Trasferimento d’azienda, appalto, somministrazione e distacco PRATICANTI... · Il trasferimento...
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Trasferimento d’azienda, appalto, somministrazione e distacco Carlo Benedetti- Consulente del Lavoro 2
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Trasferimento d’azienda, appalto, somministrazione e distacco
Carlo Benedetti- Consulente del Lavoro
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Piano dell’indagine
A) Il decentramento produttivo
B) L’acquisizione di prestazioni di lavoro senza rapporto di lavoro
B1) La somministrazione di lavoro
B2) Il distacco dei lavoratori
C) Le tutele per i lavoratori nei cicli produttivi decentrati enell’interposizione di manodopera
D) I cambiamenti della figura del datore di lavoro. La codatorialità.
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A) Il decentramento produttivo
Dall’impresa verticale alla produzione orizzontale
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Impresa
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Impresa
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Impresa 4Impresa
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Le forme del decentramento produttivo
Fase 1
Trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda
Dismissione di determinate attività (ad esempio delle attività non facenti parte del core business aziendale)
Fase 2
Riacquisizione dell’attività ceduta o dismessa mediante collegamenti negoziali tra imprese
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La nozione lavoristica di azienda
Art. 2555 c.c
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Art. 2112 c.c
L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.
Il d.lgs. n. 18/2001:- introduce una nozione di azienda “ai fini e per glieffetti” del nuovo art. 2112 c.c.;- determina in conseguenza l’ingressonell’ordinamento di una nozione di trasferimentod’azienda a misura del diritto del lavoro;- autorizza l’abbandono della nozionecommercialistica di azienda tracciata all’art. 2555 c.c. el’attribuzione di valore decisivo al trasferimentodell’attività organizzata anziché al trapasso dei beni(materiali e immateriali) attraverso i quali vieneesercitata l’attività d’impresa.
Fase 1 – Nozione di trasferimento d’azienda
Art. 2112 codice civile
Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende pertrasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessionecontrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità diun'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro,preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propriaidentità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sullabase del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affittodi azienda.
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La nozione di trasferimento d’azienda richiama lo schema della cessione del contratto.
Art. 1406 c.c.: “Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite,
purché l'altra parte vi consenta”.
Il concetto di attività economica organizzata
Per la Corte di Giustizia UE la nozione di entità economica si richiama ad un complessoorganizzato di persone e di elementi che consentono l’esercizio di un’attivitàeconomica finalizzata al perseguimento di un determinato obiettivo (sentenza Hidalgo10.12.1998).
Per configurare un’attività economica organizzata non sono richiesti sempre rilevantielementi patrimoniali, materiali o immateriali. In determinati settori (es. pulizie osorveglianza) essi sono spesso ridotti allo loro espressione più semplice e l’attività sibasa essenzialmente sull’impiego di manodopera.
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La nozione di trasferimento d’azienda deve essere interpretata in manieraampia e secondo più attenuati elementi di materializzazione, così daconsiderare quale attività economica suscettibile di figurare come oggettodel trasferimento anche i soli lavoratori che, per essere stati addetti a unramo dell’impresa e per aver acquisito un complesso di nozioni e diesperienze, siano capaci di svolgere autonomamente le proprie funzionianche presso il nuovo datore di lavoro (Cass. 23.07.2002, n. 10761)
Il concetto di “cessione contrattuale”
Da “alienante” e “acquirente” a “cedente” e “cessionario”
Ogni operazione che comporti il mutamento nella titolarità dell’azienda a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato (art. 2112 c. 5, nuovo testo)
La disciplina dell’art. 2112 c.c. si applica tutte levolte in cui, ferma restando l’organizzazione delcomplesso dei beni e delle strutture, vi sia unmutamento nel soggetto che gestisce quellaorganizzazione, e ciò indipendentemente dalmezzo tecnico-giuridico concretamente utilizzatoper tale mutamento.
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Vendita, Affitto, Usufrutto
Le vicende societarie:a) il conferimento in
società dell’azienda;b) la trasformazione
societaria;c) la fusione e la
scissione
La cessione contrattuale presuppone un contratto?
Art. 2112 c.c. originario
Art. 32, d.lgs. 276/2003: “(…) a prescindere dalla tipologia negoziale o dalprovvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato”.
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“L’applicabilità della disciplina dettata dall’art. 2112 c.c. prescindedall’esistenza di un legame contrattuale tra l’imprenditore uscente equello che subentra nella gestione dell’azienda, assumendo rilievo,invece, la circostanza che vi sia continuità nell’esercizio dell’attivitàimprenditoriale, restando immutati il complesso organizzato dei benidell’impresa e l’oggetto di quest’ultima” (Cass. 27.12.1998, n. 2200; Cass.3.06.1998, n. 5466)
“Ai fini dell’applicazione della direttiva [77/187] non è necessarial’esistenza di rapporti contrattuali diretti tra il cedente e il cessionario,atteso che la cessione può essere effettuata anche in due fasi per effettodell’intermediazione di un terzo, quale il proprietario o il locatore”[Corte di Giustizia 10.12.1998 (Hidalgo)]
Il trasferimento di ramo d’azienda
Ramo d’azienda (art. 2112 c.c.)
Le disposizioni del presentearticolo si applicano altresì altrasferimento di partedell'azienda, intesa comearticolazione funzionalmenteautonoma di un'attivitàeconomica organizzata,identificata come tale dalcedente e dal cessionario almomento del suo trasferimento.
Azienda (art. 2112 c.c.)
Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che (…) comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità (…)
È compatibile con il diritto comunitario?
Cfr. Corte di Giustizia 6.3.2014
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Il trasferimento di ramo d’azienda
L’autonomia funzionale
La preesistenza
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Ramo come piccola azienda o unità produttiva dotata di piena autonomia funzionale
L’autonomia funzionale non postula anche un’autonomiagestionale o amministrativa o un’autonomia di risultatoproduttivo né un’indipendenza economico-commerciale
Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata ai sensi del presente comma, preesistente come tale al trasferimento
e che conserva nel trasferimento la propria identità
Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento
del suo trasferimento
d.lgs 18/2001
d.Lgs 276/2003
La procedura del trasferimento d’azienda
Art. 47, l. 428/90
Trasferimenti di azienda.
Il cedente ed il cessionario devono darne comunicazione per iscritto almenoventicinque giorni prima che sia perfezionato l'atto da cui deriva il trasferimento o chesia raggiunta un'intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle rispettiverappresentanze sindacali unitarie, ovvero alle rappresentanze sindacali aziendalicostituite, a norma dell'articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, nelle unitàproduttive interessate, nonché ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contrattocollettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento.
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Trasferimento di azienda in cui sono complessivamente occupati
più di quindici lavoratori, anche nel caso in cui il trasferimento riguardi
una parte d'azienda
In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l'obbligo di comunicazione nei confronti dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi e può essere assolto dal cedente e dal cessionario per il tramite dell'associazione sindacale alla quale aderiscono o conferiscono mandato
La procedura per il trasferimento
Dal computo dei dipendenti (dell’azienda del cedenteconsiderata nel suo complesso, anche se la cessioneriguarda solo una sua parte - non si considerano idipendenti del cessionario) vanno esclusi:
- lavoratori a termine assunti in sostituzione dilavoratori assenti con diritto alla conservazione delposto;
- apprendisti;- lavoratori a domicilio;- lavoratori assunti con contratto di formazione e
lavoro;- lavoratori assunti con contratto di inserimento;- lavoratori somministrati
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La procedura per il trasferimento
Contestualmente alla preventiva comunicazione devono essere fornite informazioni circa:
- data o data proposta o presunta per il trasferimento- motivi del programmato trasferimento- conseguenze giuridiche economiche e sociali per i
lavoratori (es. eventuale modificazione del settore merceologico di attività)
- eventuali misure previste nei confronti dei lavoratori
Comunicazione tempestiva, completa e veritiera.
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La procedura del trasferimento d’azienda
• Su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali o dei sindacati dicategoria, comunicata entro sette giorni dal ricevimento dellacomunicazione di cui al comma 1, il cedente e il cessionario sono tenuti adavviare, entro sette giorni dal ricevimento della predetta richiesta, unesame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti. La consultazione siintende esaurita qualora, decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia statoraggiunto un accordo
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La procedura per il trasferimento
L’accordo sindacale cosa può fare?a)contratti collettivi di ingresso o di
armonizzazione: regolamentazione dellatransizione dei lavoratori trasferiti verso untrattamento uniforme a quello degli altridipendenti dell’acquirente;
b)può escludere il passaggio dal cedente alcessionario di una parte dei dipendenti addetti alramo di azienda ceduta? …
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La procedura per il trasferimento
… secondo Cass. 30 agosto 2000, n. 11422,l’art. 47 garantisce la continuazione delrapporto e la salvaguardia dei diritti acquisitima non il passaggio alle dipendenzedell’impresa cessionaria di tutti i lavoratori giàaddetti al ramo ceduto, sicché l’esclusione ditaluni lavoratori dal passaggio all’impresacessionaria, previsto nell’accordo concluso dalleimprese interessate a seguito dell’espletamentodella procedura di consultazione sindacale, nonpuò ritenersi lesiva dei diritti dei suddettilavoratori (conformi Cass. 21 maggio 1992, n.6103; Cass. 24 gennaio 1991, n. 671; contraPret. Milano 2 febbraio 1999)
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La procedura per il trasferimento
Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamentieconomici e normativi previsti dai contratticollettivi nazionali, territoriali e aziendali vigentialla data del trasferimento, fino alla scadenza,salvo che siano sostituiti da altri contratticollettivi applicabili (=effettivamente applicati)all’impresa del cessionario, purché siano delmedesimo livello.
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La procedura per il trasferimento
Nota bene:- qualora il contratto aziendale sia privo ditermine finale il contratto collettivo potràessere risolto per recesso unilaterale delleparti (cessionario può dare disdetta dandopreavviso)- qualora sia previsto che, in mancanza didisdetta, operi il tacito rinnovo, ilcessionario non è tenuto a rispettarlo.
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La procedura per il trasferimento nelle ipotesi di crisi aziendale
Le deroghe non sono automatiche, ma dipendono dalla conclusionedi un apposito contratto collettivo nel corso della prescrittaprocedura sindacale.
Questo pone i soliti problemi di efficacia del contratto collettivoablativo di diritto comune nei confronti dei lavoratori dissenzientinon rappresentati dalle organizzazioni stipulanti.
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Regime contrattuale del lavoratore trasferito
Art. 2112 codice civileMantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda
• In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed illavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.
• Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratticollettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loroscadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa delcessionario. L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi delmedesimo livello.
• Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia dilicenziamenti, il trasferimento d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Illavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesisuccessivi al trasferimento d'azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cuiall’articolo 2119, primo comma, c.c..
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Con il cessionario di instaura un nuovo rapporto di lavoro?
Quale trattamento contrattuale si applica presso il soggetto cessionario?
In occasione del trasferimento d’azienda il lavoratore può essere licenziato?
Tutela del lavoratore trasferito
Art. 2112, c. 2, c.c.
Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che illavoratore aveva al tempo del trasferimento.
Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del c.p.c. il lavoratore puòconsentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapportodi lavoro.
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Possibile liberazione del cedente
Tutela del lavoratore trasferito in caso di ricongiungimento produttivo con il datore di lavoro
cedente
Art. 2112, c. 6, c.c.Nel caso in cui l'alienante stipuli con l'acquirente un contratto di appalto la cuiesecuzione avviene utilizzando il ramo d'azienda oggetto di cessione, tra appaltante eappaltatore opera un regime di solidarietà di cui all’articolo 29, comma 2, del decretolegislativo 10 settembre 2003, n. 276.
Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratoreaveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 delc.p.c. il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioniderivanti dal rapporto di lavoro.
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2. Solidarietà entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, con riguardo ai trattamenti retributivi nonché i
contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.
In origine, il regime di solidarietà era
quello di cui all’art. 1676 c.c.
Il trasferimento d’azienda nelle situazioni di crisi - la ratio della disciplina
Problema: rendere più appetibile sul mercato l’azienda in crisi, al fine di agevolare il trasferimento ad un nuovo imprenditore disposto a risanarla.
Soluzione normativa: “svuotamento” dell’art. 2112 c.c. al fine di rendere conveniente l’acquisto.
Ma qual è la nozione di “azienda in crisi”?
E sino a che punto si può bypassare l’art. 2112 c.c.?
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La disciplina originariaArt. 47, ultimi commi, Legge 428/90; ambito diapplicazione: impresa per la quale fosse intervenuto unprovvedimento dichiarativo dello stato di crisiaziendale oppure sottoposizione a determinateprocedure concorsuali (fallimento, concordatopreventivo con cessione dei beni, liquidazione coattaamministrativa, amministrazione straordinaria).
Unico binario derogatorio: totale disapplicazione delletutele di cui all ’ art. 2112 c.c. nel caso diraggiungimento di un accordo sindacale per ilmantenimento anche parziale dell’occupazione.
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La disciplina originaria
Corte Giustizia 7 dicembre 1995; Corte Giustizia11 giugno 2009: doppia condanna dell’Italia !Violata la direttiva comunitaria che consente ladisapplicazione delle tutele solo in caso diprocedure concorsuali.
Ravvedimento operoso del legislatore italiano(art. 19 quater Legge n. 166/2009) che riscrive gliultimi commi dell’art. 47 della Legge 428/90.
Il binario derogatorio diventa doppio !
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a) Procedure concorsuali:disapplicazione (anche) totale
• Art. 47, c. 5, Legge 428/90
• Vi sia stata la dichiarazione di fallimento,l’omologazione di concordato preventivo consistentenella cessione dei beni, emanazione del provvedimentodi liquidazione coatta amministrativa ovverosottoposizione all’amministrazione straordinaria, nelcaso di non continuazione dell’attività
• L’art. 2112 c.c. NON trova applicazione ai lavoratori ilcui rapporto continua con l’acquirente nel caso si siaraggiunto un accordo sindacale circa il mantenimentoanche parziale dell’occupazione
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b) Crisi e fattispecie assimilate:disapplicazione parziale
• Art. 47, c. 4 bis, Legge 428/90
• Si sia accertato lo stato di crisi prodromico allaconcessione della cigs, sia stata dispostal ’ amministrazione straordinaria in caso dicontinuazione dell’attività, vi sia stata la dichiarazionedi apertura di concordato preventivo, vi sia statal’omologazione dell’accordo di ristrutturazione deidebiti
• l’art. 2112 c.c. trova applicazione nei termini e con lelimitazioni previste dall’accordo medesimo.
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Focus sul concordato in bianco
• l’azienda avanza istanza di ammissione alla procedura, chiedendo al Tribunale di assegnarle un termine per l’elaborazione della proposta da presentare ai creditori e per la preparazione della documentazione di legge;
• Il tribunale esamina e produce decreto di inammissibilità oppure decreto che fissa il termine per il deposito di cui sopra;
• L’azienda produce la documentazione;
• Il tribunale esamina la stessa e produce decreto di inammissibilità alla procedura o decreto di apertura della procedura di concordato.
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Focus sul concordato in bianco
• Qual è il momento in cui viene integrata lacondizione di derogabilità dell’art. 2112 c.c.(“dichiarazione di apertura della procedura diconcordato preventivo”)?
• E’ dal momento di deposito della domanda diammissione, dal successivo decreto che autorizzail deposito della documentazione ovvero daldecreto di ammissione al concordato ?
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Fase 2 – Il collegamento negoziale tra imprese
Le forme dei possibili collegamenti
A) Contratto di subfornitura
B) Contratto di appalto
C) Contratto di locazione (nolo a caldo e a freddo)
D) Contratto di vendita
E) Contratto di trasporto
F) Altro …
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Il contratto di subfornitura
Art. 1, l. n. 192/1998
1. Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuareper conto di una impresa committente lavorazioni su prodottisemilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o siimpegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essereincorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attivitàeconomica del committente o nella produzione di un bene complesso, inconformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modellio prototipi forniti dall'impresa committente.
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Il contratto di locazione
Fornitura di materiali e attrezzatura
•Nolo di materiali e attrezzatura senza messa a disposizione di un operatore
•Nolo di materiali attrezzatura con messa a disposizione di un operatore(a volte la giurisprudenza qualifica il nolo a caldoall’interno del contratto di appalto)
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Nolo “a freddo”
Nolo “a caldo”
Lo schema più ricorrente: l’appalto
La nozione di appalto
Art. 1655 c.c.
“L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio”
Distinzione dalla fornitura di manodopera
L’esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando l’appaltatore
1. è un vero imprenditore
2. che si obbliga a realizzare un’opera o un servizio
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L’appalto di servizi a bassa intensità organizzativa
Nel caso dei servizi a bassa intensitàorganizzativa, l ’ attività si identificaessenzialmente con la manodopera utilizzata persvolgerla.
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Attività il cui svolgimento nonpresuppone alcun sostrato materiale e chepuò dunque svolgersi anche senzaun’azienda intesa come insieme di beniidonei all’esercizio di un’ impresa (art.2555).
Appalto/Interposizione di manodopera
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Appaltatore/Soggetto
interposto
CommittenteDatore di lavoro
che necessitadi prestazioni
Lavoratori
Appalto/Rapporto di Interposizione
(illecito)
Titolaritàformale
del rapportodi lavoro
Effettiva utilizzazionedella prestazione
L’appalto di mere prestazioni di lavoro
l’art. 1 della l. 1369/1960
“E’ vietato all’imprenditore affidare in appalto, subappalto o qualsiasi altra forma,
l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o intermediario”
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L’interposizione illecitanei rapporti di lavoro
Cosa deriva dal principio di necessaria coincidenza tra titolarità formalee titolarità sostanziale del rapporto di lavoro?
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PER CHI UTILIZZA LA PRESTAZIONEL’impossibilità di utilizzare lavoratori senza un adeguato titolo giuridico
PER CHI ASSUME I LAVORATORIL’impossibilità di indirizzarestabilmente la prestazione di propri dipendentia favore di un terzo
Il percorso giurisprudenziale sull’interposizione di manodopera
L’appalto è genuino se l’impresa appaltatrice è genuina
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1.
l’IMPRESA è genuina quando dispone nel caso concreto di un’organizzazione aziendale autonoma(capitali, macchine e attrezzature)
2.
l’IMPRESA è genuina quando,pur utilizzando capitali,macchine ed attrezzatureconferiti dall’appaltante,fornisca un apportonell’esecuzione dell’appalto nonmarginale e non accessorio(cfr. ad es., Cass. 18.6.1999, n. 6128; Cass.11.5.1994, n. 4585)
Il percorso giurisprudenziale sull’interposizione di manodopera
3.
l’IMPRESA è genuina quando, purutilizzando capitali, macchine edattrezzature conferitidall’appaltante, fornisca unapporto rilevante nell’esecuzionedell’appalto, anche di fattoriproduttivi immateriali (know how,software, ecc.)(cfr., ad es., Cass. S.U. 19.10.1990,n. 10183; Cass. 31.12.1993, n.13015; Cass. 11.5.1994, n. 4585)
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4.
l’IMPRESA è genuina quandodispone di una organizzazionedel lavoro (delle prestazioni dilavoro = esercizio del poteredirettivo)(cfr., ad es., Cass. 13.9.1997, n. 9144; Cass. 31.12.1993, n. 13015; Cass. Pen. 11.6.1998, n. 7012)
In sintesi
“Gli appalti leciti di servizi sono quelli chepur espletabili con mere prestazioni dimano d’opera, costituiscono un servizio insé, svolto con gestione autonomadell’appaltatore e purché l’intervento dicontrollo dell’appaltante si esplichisull’attività dell’appaltatore e non sullepersone da questo dipendenti”.
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La definizione introdotta all’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003
1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, ilcontratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 delcodice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per laorganizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore nonché per laassunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.
L’organizzazione dei mezzi può anche risultare, in relazione alle esigenzedell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potereorganizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto
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Tecnica normativa che demanda al prudente apprezzamento del giudice, cui si riconoscono ampi spazi interpretativi,
l’accertamento dell’autonomia organizzativa
Esercizio del potere organizzativo e direttivo
• E’ condizione necessaria ma non sufficiente per la liceità dell’appaltopoiché la scarsa consistenza dei mezzi materiali è indice di assenza diautonoma organizzazione (Cass. Pen, sez. III, 20 dicembre 2004, n. 3714).
• A ben vedere, se il potere organizzativo e direttivo è esercitato dalcommittente nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore, ciò è indicerivelatore di una chiara e assorbente violazione dell’art. 29, d.lgs.276/2003.
• L’art. 29 conferma il principio, già consolidato nell’art. 2094 c.c., per cui ilsoggetto che “utilizza” la prestazione di lavoro nell’ambito della propriaorganizzazione assume la veste di datore di lavoro in senso sostanziale.
• Per imputare all’effettivo utilizzare della prestazione i rapporti di lavorofacenti capo all’interposto valgono i medesimi indici per individuare lasubordinazione.
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Distinzione tra appalto esomministrazione di lavoro
Appalto: ha per oggetto un «fare», giacché l’appaltatore fornisce alcommittente un’opera o un servizio, da realizzare tramite la propriaorganizzazione di uomini e mezzi, assumendosi il rischio d’impresa;
Somministrazione: ha per oggetto un «dare», in quanto il somministratoresi limita a fornire a un terzo forza-lavoro da lui assunta, affinché questi neutilizzi la prestazione secondo le proprie necessità, adattandole al propriosistema organizzativo.
(MLPS Circ. n. 5/2011)
Analogie
Il contratto di lavoro autonomo, come l’appalto, ha ad oggetto il compimento di un’opera o
di un servizio.
Differenze
L’art. 2222 c.c. precisa che l’opera o il servizio deve essere realizzato “con lavoro
prevalentemente proprio” del prestatore d’opera. L’elemento distintivo fra contratto
d’opera e contratto d’appalto è dunque di tipo quantitativo:
•nel contratto di lavoro autonomo l’organizzazione (capitali, macchine, attrezzature,
dipendenti) non prevale rispetto all’attività personale del prestatore d’opera;
•nel contratto d’appalto l’organizzazione è prevalente rispetto al lavoro personale
dell’appaltatore.
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Distinzione tra appalto e contratto d’opera
Art. 2222 del Codice CivileQuando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio,con lavoro prevalentemente proprio e senza vincoli di subordinazione nei confronti delcommittente
Distinzione tra appalto e subfornitura
• L ’ appalto è caratterizzato dall ’ autonomia dell ’ appaltatore che, perperseguire il risultato dell’opera, non deve solo attenersi alle norme tecnichee alle direttive dell’appaltante, ma deve opporre le eventuali necessarieobiezioni di ordine tecnico;
• La subfornitura è caratterizzata dal controllo diretto ed integralesull’esecuzione dei lavori da parte dell’impresa committente, al punto che ilsubfornitore è privo di autonoma capacità valutativa in ordine alla congruitàdelle prescrizioni (Trib. Catania, 9/7/2009).
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Legge n. 198/1998Col contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di unaimpresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dallacommittente medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati adessere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica delcommittente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi,conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente(forma scritta obbligatoria)
Distinzione tra appalto e noleggio
Il contratto con il quale un imprenditore si obbliga neiconfronti di altro imprenditore alla fornitura di stoviglie eposate per il servizio di ristorazione e all'attività di consegna,ritiro, detersione, sanificazione e riconsegna, collegate allafornitura stessa, integra un contratto di appalto di servizi enon un contratto di noleggio, in quanto risulta prevalentel'obbligazione di "facere" rispetto a quella di dare; ne segue laapplicazione dell'art. 29 co. 2 D.lgs. n. 276/2003 in materia diresponsabilità solidale tra appaltante e appaltatore per leobbligazioni retributive afferenti al rapporto di lavoro deisoggetti impiegati nell'appalto.
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Tribunale di Milano, 29 novembre 2007
B) Le prestazioni di lavoro senza rapporto di lavoro
B1 - La somministrazione di lavoro
B2 - Il distacco dei lavoratori
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B1) La somministrazione di lavoro
Art. 2 D.Lgs. 276/2003:
“contratto di somministrazione di lavoro” è ilcontratto avente ad oggetto la fornituraprofessionale di manodopera, a tempoindeterminato o a termine.
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Aspetti generali
La somministrazione conserva sostanzialmente immutata la strutturatrilaterale del lavoro interinale, mentre introduce notevoli novità riguardantisoprattutto l'ambito di applicazione della fattispecie.
Nella somministrazione di lavoro l'attività lavorativa viene svolta da undipendente dell'impresa somministratrice nell'interesse di un altro soggetto,imprenditore o non imprenditore, che ne utilizza la prestazione per soddisfarele sue esigenze produttive.
Il lavoratore, dunque, pur essendo assunto e retribuito dall'impresasomministratrice, svolge la propria attività sotto la direzione ed il controllo
dell'impresa utilizzatrice.
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Aspetti generali
I rapporti intercorrenti tra i tre soggetti cheintervengono nella somministrazione sonoregolati da due distinti contratti:
• il contratto di somministrazione di lavoro trasomministratore ed utilizzatore;
• il contratto di lavoro tra somministratore elavoratore
dettagliatamente disciplinati dalla legge.
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Somministratore
L'attività di somministrazione di lavoro può essereesercitata soltanto da società iscritte in apposito alboistituito presso il Ministero del lavoro (art. 4, comma 1,D.Lgs. n. 276/2003).L'utilizzatore può verificare la corretta e legittimastipulazione del contratto di somministrazione mediantel'accesso all'albo informatico delle agenzie disomministrazione autorizzate tenuto dal Ministero dellavoro. Le agenzie di somministrazione devono indicare,in tutte le comunicazioni verso i terzi, gli estremi delprovvedimento di autorizzazione, ai fini di una correttaidentificazione.
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Somministratore
Le imprese di somministrazione stabilite in uno Statomembro dell'UE possono operare senza un'ulterioreautorizzazione ove dimostrino il possesso di unprovvedimento equivalente rilasciato da un'autoritàcompetente di uno Stato membro.
Le imprese di somministrazione appartenenti a paesiextracomunitari, invece, non possono esercitare l'attivitàdi somministrazione di lavoro e, dunque, iscriversinell'apposito albo, in quanto prive degli specifici requisitigiuridici e finanziari richiesti dall'art. 5 del D.Lgs. n.276/2003 (ML interpello n. 4/2010).
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Utilizzatore
L'utilizzatore può essere un soggetto privato oanche una pubblica amministrazione (inquest'ultimo caso limitatamente allasomministrazione a tempo determinato).
Non è, quindi, necessaria la qualifica diimprenditore.
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Ambito di applicazione
La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa:
• per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa laprogettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemiinformatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati;
• per servizi di pulizia, custodia, portineria;• per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e
movimentazione di macchinari e merci;• per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi
di economato;• per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione,
programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento,gestione del personale, ricerca e selezione del personale;
• per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzionecommerciale;
• per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove iniziativeimprenditoriali nelle aree Obiettivo 1 di cui al regolamento (CE) n. 1260/1999del Consiglio, del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondistrutturali;
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Ambito di applicazione
La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa:
• per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni osmontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive,con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le qualirichiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodoperadiversa per specializzazione da quella normalmente impiegatanell'impresa;
• in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali,territoriali o aziendali stipulati da associazioni dei datori e prestatori dilavoro comparativamente più rappresentative;
• in tutti i settori produttivi, pubblici e privati, per l'esecuzione di servizi dicura e assistenza alla persona e di sostegno alla famiglia;
• in tutti i settori produttivi, in caso di utilizzo da parte del somministratoredi uno o più lavoratori assunti con contratto di apprendistato (art. 20,comma 3, D.Lgs. n. 276/2003).
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Ambito di applicazione
La somministrazione di lavoro a tempo determinato era ammessa a fronte diragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, riferibilinon solo ad esigenze di natura eccezionale ma anche all'ordinaria attivitàdell'utilizzatore.
Dalla Legge 92/2012 è stata introdotta la possibilità della somministrazione atermine ACAUSALE; oggi estesa dal D.L. 34/2014 (legge 78/2014)
Ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacaticomparativamente più rappresentativi è affidato il compito di individuarelimiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempodeterminato.
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Divieti alla somministrazione
Il contratto di somministrazione è vietato:
a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero;b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive cheabbiano proceduto, nei sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degliartt. 4 e 24 della legge n. 223/1991, che abbiano riguardato lavoratori adibiti allestesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione, a meno che talecontratto sia stipulato per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti ovverosia concluso per agevolare lavoratori in mobilità attraverso un contratto di lavoro atermine ex art. 8, comma 2, L. n. 223/1991, ovvero abbia una durata iniziale nonsuperiore a tre mesi. Salva diversa disposizione degli accordi sindacali, il divietoopera anche presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione deirapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazionesalariale, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce ilcontratto di somministrazione;c) per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi.
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Il contratto di somministrazione
È un contratto di natura commerciale concluso tra l'impresa somministratricee l'utilizzatore e ha ad oggetto la fornitura professionale di manodopera, atempo indeterminato o a termine.
La missione è il periodo durante il quale il lavoratore dipendente diun'agenzia di somministrazione è messo a disposizione di un utilizzatore eopera sotto il controllo e la direzione dello stesso.
Le condizioni devono essere quelle previste da disposizioni legislative e dacontratti collettivi o da altre disposizioni vincolanti di portata generale invigore presso un utilizzatore.
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Il contratto di somministrazione
Il contratto deve essere stipulato in forma scritta e contenere i seguentielementi:
a) estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore;
b) numero dei lavoratori da somministrare;
c) casi e ragioni di carattere tecnico, produttivo organizzativo o sostitutivo perle quali si ricorre alla somministrazione di lavoro;
d) indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la salute dellavoratore e delle misure di prevenzione adottate;
e) data di inizio e durata prevista del contratto di somministrazione;
f) mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e loro inquadramento;
g) luogo, orario e trattamento economico e normativo delle prestazionilavorative;
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Il contratto di somministrazione
h) assunzione da parte del somministratore della obbligazione del pagamentodiretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento deicontributi previdenziali;i) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di rimborsare al somministratore glioneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favoredei prestatori di lavoro;j) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di comunicare al somministratore itrattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili;k) assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadempimento delsomministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore deltrattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali,fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.
In mancanza di forma scritta, il contratto di somministrazione è nullo e ilavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore.
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Disciplina del rapporto di lavoro
In caso di somministrazione a tempoindeterminato il rapporto tra somministratore elavoratore è soggetto alla disciplina generale deirapporti di lavoro di cui al codice civile e alleleggi speciali.
In caso di somministrazione a tempodeterminato il rapporto di lavoro è soggetto alladisciplina del D.Lgs. 368/2001, con esclusionedelle disposizioni relative alla scadenza deltermine e alla successione di contratti.
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Disciplina del rapporto di lavoro
Per tutta la durata della missione i lavoratorisvolgono la propria attività nell'interesse nonchésotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore.
L'utilizzatore deve comunicare all'impresasomministratrice gli elementi che formerannooggetto della contestazione ai sensi dell'art. 7 dellaL. n. 300/1970, ai fini dell'esercizio del poteredisciplinare da parte del somministratore.
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Criteri di computo
I lavoratori in somministrazione non sonocomputati nell'organico dell'impresa utilizzatrice aifini dell'applicazione di normative di legge o dicontratto collettivo, fatta eccezione per quellerelative alla materia dell'igiene e della sicurezza sullavoro.Peraltro, detti lavoratori potranno essere computatiai fini della valutazione della consistenzaorganizzativa dell'imprenditore quale requisito dicarattere tecnico nell'ambito, per esempio, di unaprocedure selettiva per appalti pubblici.
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Diritti sindacali
Il lavoratore è titolare dei diritti sindacali previsti dallo Statuto deilavoratori e può esercitare presso l'utilizzatore i diritti di libertà edattività sindacale, nonché partecipare alle assemblee del personaledipendente delle imprese utilizzatrici.
Inoltre, ai prestatori di lavoro della stessa impresa somministratriceche operano presso diversi utilizzatori, compete uno specifico diritto diriunione secondo la normativa vigente e con le modalità determinatedalla contrattazione collettiva.
L'utilizzatore deve comunicare alla RSU ovvero alle OO.SS. il numeroed i motivi del ricorso alla somministrazione di lavoro prima dellastipula del contratto e ogni 12 mesi il numero e i motivi dei contratti disomministrazione conclusi, la durata degli stessi, il numero e laqualifica dei lavoratori interessati (vedi sanzioni).
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Adempimenti contributivi
Gli oneri contributivi ed assicurativi sono a carico del somministratoreche è classificato - ai fini previdenziali - nel settore del terziario.
In applicazione del principio della responsabilità solidale per icontributi e premi, tuttavia, in caso di inadempienza delsomministratore spetta all'utilizzatore l'obbligo di effettuare iversamenti dovuti.
Spetta al somministratore l'obbligo di effettuare le denunce diinfortunio sul lavoro.
I premi e i contributi sono determinati in relazione al tasso stabilito perla attività svolta dall'impresa utilizzatrice.
Le agenzie di somministrazione non rientrano tra le aziendedestinatarie delle integrazioni salariali.
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B2) Il distacco dei lavoratori
“L'ipotesi del distacco si configura quando undatore di lavoro, per soddisfare un propriointeresse, pone temporaneamente uno o piùlavoratori a disposizione di altro soggetto perl'esecuzione di una determinata attivitàlavorativa.In caso di distacco il datore di lavoro rimaneresponsabile del trattamento economico enormativo a favore del lavoratore.”
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Definizione
“Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il
consenso del lavoratore interessato.
Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltantoper comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.”
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Il distacco in Italia: soggetti
• Distaccante (datore di lavoro che pone il proprio lavoratore a disposizionedi altri)
• Distaccato: lavoratore
• Distaccatario: impresa che beneficia delle prestazioni del lavoratoredistaccato
Attenzione: anche nel lavoro somministrato troviamo tre soggetti, ossia ilsomministratore, il lavoratore somministrato e l’utilizzatore.
La differenza fondamentale fra i due istituti sta nell’INTERESSE !!!
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Il distacco: soggetti
• Distaccante
può essere un libero professionista, un’impresa oppure un Ente pubblico.Per le pubbliche amministrazioni si veda circolare Inps n. 103/2000
E’ IL TITOLARE DEL RAPPORTO DI LAVORO: esclusivamente a questosoggetto fanno capo gli obblighi retributivi, contributivi ed assicurativi.
Detiene il potere direttivo/organizzativo (in parte condiviso con il
distaccatario), di controllo e disciplinare.
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Il distacco: soggetti
Distaccante
Rispetto al trattamento economico e normativo, già in passato eraconsolidata la prassi di un rimborso da parte del distaccatario (si vedasentenza Cassazione a Sezioni Unite 13 aprile 1989, n. 1751, che hachiarito che il rimborso al distaccante non ha rilevanza ai fini dellaqualificazione del distacco genuino).
“ Poiché il lavoratore distaccato esegue la prestazione non solonellinteresse del distaccante ma anche nell’interesse del distaccatario, lapossibilità di ammettere il rimborso rende più lineare e trasparente anchel’imputazione reale dei costi sostenuti da ogni singola società ..” Ministerodel Lavoro, circ. n. 3/2004
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Il distacco: soggetti
• DistaccanteL’istituto del distacco rientra nel potere direttivo del datore di lavoro(cod.civ. art. 2104).
Quando comporta un mutamento di mansioni, allora deve esserci ilconsenso del lavoratore interessato; naturalmente vige sempre l’art. 2103del cod.civ. che non prevede la possibilità di demansionamento.
Il consenso del lavoratore può essere previsto anche dalla contrattazionecollettiva (non solo in caso di mutamento di mansioni) quale condizione dimiglior favore (si veda ccnl edilizia – Min. Lav. Nota 8 luglio 2005).
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Il distacco: requisiti
• Interesse del distaccante (datore di lavoro che pone il proprio lavoratore adisposizione di altri)
Concetto più volte ribadito dalla Giurisprudenza (ancora nel 1983 consentenza Cassazione n. 1131 del 14 febbraio)
Da ultimo circolare Ministero del Lavoro n. 3/2004:
“interpretazione piuttosto ampia .. qualsiasi interesse produttivo deldistaccante che non coincida con quello alla mera somministrazione dilavoro altrui … inoltre tale interesse deve protrarsi per tutto il periodo didurata del distacco …”
La differenza rispetto alla somministrazione sta proprio nel diversointeresse del distaccante rispetto al somministratore (Min.Lav. Circ.n.3/2004)
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Il distacco: requisiti
• Interesse del distaccante (datore di lavoro che pone il proprio lavoratore adisposizione di altri)
Il requisito dell’interesse è fondamentale ed essenziale ai fini dellalegittimità dell’istituto.
Vi possono essere ragioni di controllo dell’attività del fornitore, dicollaborazione per la migliore riuscita del prodotto, di piena messa inopera e addestramento delle maestranze in relazione alla fornitura di unmacchinario, di aumento o mantenimento della professionalità dei propridipendenti rispetto a lavorazioni specifiche che vengono eseguite pressoterzi ecc ….. Sono ragioni di tipo “produttivo”
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Il distacco: requisiti
• Temporaneità del distacco
Circolare Ministero del Lavoro n. 3/2004:
“ … il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitivitàindipendentemente dalla entità della durata del periodo di distacco,fermo restando che tale durata sia funzionale alla persistenzadell’interesse del distaccante …”
Pertanto fin quando vi è l’interesse il distacco è considerato legittimo; latemporaneità indica che il distacco non può avere sin dall’ inizio ilcarattere della definitività.
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Il distacco: requisiti
• Determinazione attività lavorativaL’art. 30 del D.Lgs. prevede la messa a disposizione di un lavoratore pressoun terzo per l’esecuzione di una determinata attività.
Diventa pertanto opportuno che tale attività venga precisata, in quantofinalizzata a un ben individuato scopo, strettamente connesso conl’interesse del distaccante.E tale interesse deve essere fondato: il distaccante deve trarne la concretautilità.Un “classico” distacco è riscontrabile per motivi formativi (apprenderenuovi metodi di lavoro, nuove procedure) naturalmente rispettoall’attività del distaccante.
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Il distacco nei gruppi d’impresa e nelle società collegate
Caso del tutto particolare: la questione è statavista in passato con qualche sospetto, come èprovato dalla necessità di precise pronuncegiurisprudenziali e istruzioni ministeriali.I semplici rapporti economici fra le società delgruppo sono tuttora giudicati irrilevanti qualeunica ragione giustificatrice del distacco: videve essere una reale esigenza diimprenditorialità, volta a razionalizzare,equilibrandole, le forme di sviluppo per tuttele aziende che fanno parte del gruppo (Min.Lav. Circ. n.3/2004)
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Il distacco a salvaguardiadei livelli occupazionali
Si veda art.8, c.3, del DL 148 conv. dalla L. n.236/93
Situazione del tutto particolare: in caso di crisi (provata), al fine dievitare gli esuberi, tramite accordo sindacale, si può regolare il distaccodi uno o più lavoratori da un’impresa ad un’altra per una duratatemporanea.
In questo caso l’interesse è ricondotto ad una valutazione tipica dellegislatore espressa nella previsione in esame: salvaguardiadell’occupazione.(Min. Lav. Circ. n. 4 e 58 del 1994; INPS circ.81 e 177 del 1994)
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Il distacco quale alternativa alla Cassa Integrazione Ordinaria
Min.Lav.circ. 28/2005:In questo caso l’interesse del distaccante potrebbeessere diverso: preservare in forza (e nella propriadisponibilità) i lavoratori temporaneamente sospesi.Il ricorso alla Cassa potrebbe indurre i lavoratori acercare una diversa occupazione a fronte dellariduzione di retribuzione, in particolare per quelli conqualifiche elevate.Inoltre, la sospensione dell’attività, ove protratta neltempo, potrebbe incidere sulla crescita professionaledei lavoratori.
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Il distacco in edilizia
Art. 96 CCNL Edilizia Industria:Nell'ambito di quanto consentito dal sistema legislativo e dalla prassi giuridica, illavoratore edile può essere temporaneamente distaccato, previo suo consenso econ mansioni equivalenti, da un'impresa edile ad un'altra, qualora esista l'interesseeconomico produttivo dell'impresa distaccante, anche con riguardo alla salvaguardiadelle proprie professionalità, a che il lavoratore svolga la propria attività a favoredell'impresa distaccataria.Durante il periodo di distacco il lavoratore adempie all'obbligazione di prestare lapropria opera nei confronti dell'impresa distaccataria, conservando il rapportocontrattuale con l'impresa distaccante.Al termine del periodo di distacco, il lavoratore rientra presso l'impresa distaccante.L'impresa distaccante evidenzierà nelle denunce alla Cassa edile la posizione dilavoratori distaccati.Resta fermo quanto previsto dall'art. 8, comma 3, della legge n. 236/1993.
nb: si veda nota Ministero del Lavoro 8 luglio 2005
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Il distacco “parziale”
Svolgimento di mansioni presso distaccato e distaccante:
questione posta al Ministero e risolta molto tempo addietro insenso favorevole, anche nel quadro normativo precedentel’entrata in vigore del D.Lgs. 276/2003.
Nell ’ ipotesi di distacco il lavoratore potrà svolgere la suaprestazione anche parzialmente presso il distaccatario,continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte dellaprestazione (Min. Lav., circ. n. 3/2004 in cui si richiama precedentenota n. 5 dell’11 aprile 2001).
Anche in questo caso occorre siano presenti i requisiti di base:interesse del distaccante, temporaneità, mansioni ben definitive efacoltà per il distaccante di revocare il comando in ogni momento.
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Il distacco: rimborso al distaccante
Quali sono le somme rimborsabili?Sicuramente la retribuzione corrente, ovviamente inrelazione ai soli periodi che il lavoratore abbiaprestato a favore del distaccatario, i ratei delleretribuzioni differite, le quote di tfr, le ferie ed ipermessi maturati, e tutte le altre somme connessecon la prestazione di lavoro.In base all’interpretazione giurisprudenziale èammesso il rimborso anche dei contributiprevidenziali e assistenziali nonché dei premiassicurativi.Il limite è il costo del lavoro rimasto a carico deldatore di lavoro distaccante.
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Il distacco: rimborso al distaccante
Trattandosi di una possibilità, è opportuno che il distaccante e ildistaccatario concordino tra loro, meglio per iscritto ai finiprobatori, tempi e modalità del rimborso, che potrà avvenire a finedistacco o periodicamente.
Da notare che talvolta la previsione del rimborso è contenuta neicontratti collettivi.
I prestiti o distacchi di personale a fronte dei quali è versato solo ilrimborso del relativo costo non sono da intendersi rilevanti ai finidell’imposta sul valore aggiunto (Agenzia delle Entrate, risoluzionen. 346/E del 2002).Attenzione l’accordo fra le imprese deve riguardare solo distacco di personale e nonfornitura di macchinari o servizi, il rimborso deve riguardare l’intero costo delpersonale distaccato (se il rimborso è superiore o inferiore a tale costo, l’interoimporto è imponibile ai fini IVA).
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Distacco di personale nelle reti d’impresa
art. 30, comma 4-ter, D.Lgs. 276/2003 (art. 7, c.2, D.L. 76/2013 conv. Legge n. 99/2013)Le reti rappresentano uno strumento giuridicoattraverso il quale più imprese si impegnano acollaborare, scambiandosi informazioni, al fine direalizzare determinate attività, che sianocollegate all’oggetto delle imprese stesse.Qualora il distacco di personale avvenga traaziende che abbiano sottoscritto un contratto direte d ’ impresa, l’interesse della partedistaccante sorge automaticamente in forzadell’operare della rete.
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C) Le tutele nei cicli produttivi decentrati e nell’interposizione di manodopera
C1) Le tutele negli appalti
C2) Le tutele nella somministrazione
C3) Le tutele nel distacco
C4) Le tutele nei noli a caldo
C5) Le tutele nella subfornitura
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Responsabilità solidale negli appalti - Le Discipline di Riferimento
Riferimento Normativo Campo di Applicazione
Art. 1676 Cod. civ.Riguardante gli obblighi solidaristici per quantoconcerne il profilo retributivo dei dipendenti;
Art. 29, co. 2 del D.Lgs. n. 276/2003 (Decreto Biagi)
Per quanto concerne la solidarietà nell ’ ambitoretributivo, contributivo e assicurativo;
Art. 118, co. 6 del D.Lgs. n. 163/2006, nonché artt. 4, co. 2 e 5, del D.P.R. n. 207/2010 (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e relativo regolamento di attuazione)
Per la tutela dei diritti patrimoniali - retributivi econtributivi - dei lavoratori impiegati negli appaltipubblici;
Art. 35 del D.L. n. 223/2006 convertito con modificazioni dalla Legge 4 agosto 2006 n. 248 (Decreto Visco-Bersani)
Recante la disciplina della responsabilità solidale inambito fiscale tra committente, appaltatore esubappaltatore.
Art. 26, co. 4 del D.Lgs. n. 81/2008 (TUSIC)
Per quanto attiene il risarcimento dei danni riportatidai lavoratori in conseguenza di eventuali infortunisul lavoro non indennizzati dall’INAIL;
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C1 - Le tutele nell’appalto lecito. La responsabilità solidale
Art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 (aggiornato dalla l. Fornero)
In caso di appalto di opere o di servizi, il committenteimprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido conl'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatorientro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, acorrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese lequote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenzialie i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione delcontratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni
civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento.
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Il termine decadenziale di due anni si applica anche agli Istitutiprevidenziali per l’azione nei confronti del responsabile solidale, mentreresta ferma l'ordinaria prescrizione quinquennale prevista per il recuperocontributivo nei confronti del datore di lavoro inadempiente (appaltatore oeventuale subappaltatore).
La responsabilità solidale come strumento di parziale ricomposizione della parte datoriale
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committente
Datore di lavoro –appaltatore
subappaltatore
Art. 1294 c.c.
I condebitori sono
tenuti in solido, se
dalla legge o dal titolo
non risulta
diversamente
lavoratore
Ulteriore estensione della responsabilità solidale
Art. 35, commi da 28 a 30, d.l. 223/2006, convertito dalla l. 248/2006
•28. L'appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della effettuazione e delversamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento deicontributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sullavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore.
• 29. La responsabilità solidale viene meno se l'appaltatore verifica, acquisendo larelativa documentazione prima del pagamento del corrispettivo, che gli adempimentidi cui al comma 28 connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernentil'opera, la fornitura o il servizio affidati sono stati correttamente eseguiti dalsubappaltatore. L'appaltatore può sospendere il pagamento del corrispettivo finoall'esibizione da parte del subappaltatore della predetta documentazione.
• 30. Gli importi dovuti per la responsabilità solidale di cui al comma 28 non possonoeccedere complessivamente l'ammontare del corrispettivo dovuto dall'appaltatore alsubappaltatore.
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Ambito di applicazione della responsabilità solidale
Art. 9, c. 1, D.L. 76/2013, convertito dalla l. 98/2003
La responsabilità solidale (retributiva e contributiva) di cui all’art. 29, c. 2,d.lgs. 276/2003 trova applicazione anche in relazione ai compensi e agliobblighi di natura previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori concontratto di lavoro autonomo.
Il Ministero del Lavoro, con circolare n. 35/2013, è intervenuto precisando cheper lavoratori autonomi sono da intendersi i co.co.co/co.co.pro. impiegatinell’appalto e non quei lavoratori autonomi che sono tenuti in via esclusivaall’assolvimento dei relativi oneri.
La responsabilità solidale di cui all’art. 29, c. 2, d.lgs. 276/2003 non trovaapplicazione nei contratti di appalto stipulati dalle pubblicheamministrazioni.
Le disposizioni dei contratti collettivi hanno effetto esclusivamente per itrattamenti retributivi con esclusione di qualsiasi effetto in relazione aicontributi e premi assicurativi.
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La tutela codicistica: azione diretta contro il committente
Art. 1676 c.c.
“Coloro che, alle dipendenze dell'appaltatore (1), hanno dato la loro attivitàper eseguire l'opera o per prestare il servizio possono proporre azione direttacontro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino allaconcorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempoin cui essi propongono la domanda” (2) (3).
Note(1)L'azione è esercitabile da qualsiasi dipendente dell'appaltatore, lavoratore manuale o impiegato e non,quindi, dai lavoratori autonomi, da coloro che abbiano collaborato nella veste di lavoratori autonomi.
(2) Dall’articolo si evince una solidarietà passiva tra appaltatore e committente in quanto entrambi sono tenutialla stessa prestazione, nei confronti degli aventi diritto, pur non diventando il committente parte del rapportodi lavoro (tra appaltatore e suoi ausiliari)
(3) Cfr. artt. 3 e 4, l. 23.10.1960, n. 1369 (Divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni dilavoro).
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L’azione giudiziale prevista dalla legge Biagi
Art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003
“Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per ilpagamento unitamente all'appaltatore e con gli eventuali ulteriorisubappaltatori.
Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella primadifesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimoniodell'appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso ilgiudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azioneesecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore odatore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimoniodell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori.
Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione diregresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali”.
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Tutela del lavoratore nell’appalto illecito
Art. 29, comma 3-bis, d.lgs. 276/2003 (cfr. art. 6, d.lgs. n. 251/2004)
Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto dispostodal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorsogiudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificatoanche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzionedi un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi siapplica il disposto dell’art. 27, comma 2.
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Art. 27, c. 2, d.lgs. n 276/2003• Tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di
contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne haeffettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino aconcorrenza della somma effettivamente pagata.
• Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione delrapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo,si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzatola prestazione.
C2 -Tutela dei prestatori di lavoro somministrati
Art. 23, d.lgs. n. 276/2003
• Per tutta la durata della missione presso un utilizzatore, e ferma restando l'integraleapplicabilità delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs.n. 81/2008 i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a condizioni dibase di lavoro e d'occupazione complessivamente non inferiori a quelle deidipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte. Restano in ognicaso salve le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensidell’art. 1, comma 3, della l. n. 196/1997 (azioni sperimentali nei settoridell’agricoltura e dell’edilizia).
• I contratti collettivi applicati dall'utilizzatore stabiliscono modalità e criteri per ladeterminazione e corresponsione delle erogazioni economiche correlate ai risultaticonseguiti nella realizzazione di programmi concordati tra le parti o collegatiall'andamento economico dell'impresa.
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Onere di comunicazione ai sindacati
Art. 24, c. 4, d.lgs. n. 276/2003
L'utilizzatore deve comunicare alla rappresentanza sindacale unitaria, ovveroalle rappresentanze aziendali e, in mancanza, alle associazioni territoriali dicategoria aderenti alle confederazioni dei lavoratori comparativamente piùrappresentative sul piano nazionale:
•il numero ed i motivi del ricorso alla somministrazione di lavoro prima dellastipula del contratto
•ogni 12 mesi il numero e i motivi dei contratti di somministrazione conclusi,la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati
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Tutela nella somministrazione irregolare
Art. 27, comma 1, d.lgs. n. 276/2003Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e dellecondizioni di cui agli artt. 20 e 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e), illavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne hautilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alledipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione.
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Art. 20: stabilisce le condizioni per poter stipulare il contratto di somministrazione dilavoro a termine o a tempo indeterminato e i casi in cui vige il divieto disottoscrizione.art. 21: stabilisce gli elementi che devono essere contenuti nel contratto scritto di
somministrazione di lavoro
C3 -Tutela nel distacco illegittimo
Art. 30, comma 4-bis, d.lgs. n. 276/2003Quando il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, illavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a normadell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto alsoggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto dilavoro alle dipendenze di quest'ultimo.
In tale ipotesi si applica il disposto dell’art. 27, comma 2.
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(comma aggiunto dall’art. 7, comma 1, d.lgs. n. 254/2004)
Tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma
effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente
utilizzato la prestazione.
Sanzioni penali per l’appalto ed il distacco illeciti
Nei casi di appalto privo dei requisiti di cui all'articolo 29, comma 1, e didistacco privo dei requisiti di cui all'articolo 30, comma 1, l'utilizzatore e ilsomministratore sono puniti con la pena della ammenda di euro 50 per ognilavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi è sfruttamentodei minori, la pena è dell'arresto fino a diciotto mesi e l'ammenda èaumentata fino al sestuplo (art. 18, d.lgs. n. 276/2003).
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C4- Tutela in caso di nolo “a caldo”
Quesito: il regime di solidarietà previsto per gli appalti trova applicazioneanche con riferimento alle tipologie contrattuali del nolo a caldo eccedenti il2% dell'importo complessivo delle prestazioni affidate, con conseguenteresponsabilità per l'assolvimento degli obblighi fiscali e contributivi a caricodel committente – noleggiatore?
Interpello Min. lav. prot. 37/0001572 del 27 gennaio 2012
“la disciplina in materia di responsabilità solidale è evidentemente legata allafigura dell'appalto e non a quella del nolo a caldo”
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C5 -Le tutele nella subfornitura
Art. 9, l. n. 192/1998
• 1. E' vietato l'abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza
economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente ofornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui un’impresa sia ingrado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivosquilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo contoanche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sulmercato alternative soddisfacenti.
• 2. L'abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare,nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose odiscriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.
• 3. Il patto attraverso il quale si realizzi l'abuso di dipendenza economica è nullo.
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D) La figura del datore di lavoro
La possibile scomposizione tra titolare del rapporto di lavoro e utilizzatore della prestazione e le ripercussioni sulla figura del datore di lavoro
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Nozione di datore di lavoro
Ai sensi dell’art. 2094 c.c. e della legge 1369/1960, il diritto del lavoro si è sviluppato sul principio della necessaria coincidenza tra titolarità formale del rapporto e utilizzazione della prestazione e del conseguente divieto di praticare la dissociazione.
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La figura del datore di lavoro è sempre stata concepita al singolare. La previsione della somministrazione di lavoro e del distacco costituiscono, secondo la visione
tradizionale, una conferma della regola
Il datore di lavoro può essere concepito al plurale?
In dottrina, una visione più avanzata sostieneche la scomposizione e ripartizione (legalmenteimposta) dei poteri tipici del datore di lavoro (trasomministratore e utilizzatore, ad esempio)consente di affermare la possibilità (necessità) diprocedere ad una individuazione “funzionale”del datore di lavoro, in relazione alle diversevicende del rapporto di lavoro (es. esercizio delpotere disciplinare).
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Quale futuro per le tutele dei lavoratori nella nuova dimensione produttiva reticolare?
Dalla solidarietà negli appalti quale strumento diallargamento delle tutele ai possibili rischi diregressione ( v. il distacco della manodoperanelle reti di imprese).
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Distacco di personale nelle reti d’impresa
art. 3, c. 4-ter, D.L. 5/2009, conv. in l. 33/2009.
Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere,individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propriacompetitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programmacomune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinentiall’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazionidi natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora adesercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propriaimpresa.
art. 30, comma 4-ter, D.Lgs. 276/2003 (art. 7, c. 2, D.L. 76/2013 conv. Legge n.99/2013)Le reti rappresentano uno strumento giuridico attraverso il quale più imprese siimpegnano a collaborare, scambiandosi informazioni, al fine di realizzaredeterminate attività, che siano collegate all’oggetto delle imprese stesse.(…)Inoltre, per le stesse imprese, è ammessa la codatorialità dei dipendentiingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete.
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