Tesi Di Laurea Giuseppe Laviola

Dott. Giuseppe Laviola

INTRODUZIONE

Il problema analizzato in questa ricerca lo si può inquadrare in questa

domanda: Il danneggiato, titolare di un interesse legittimo leso dalla

pubblica amministrazione, può chiedere il risarcimento dei danni

autonomamente dall'impugnazione e conseguente annullamento del

provvedimento illegittimo? Oppure tale azione risarcitoria è

subordinata all'azione di annullamento?

Il quesito fonda le sue radici già nella storica legge n. 2248 del 1865

allegato E, nella quale dagli articoli 2 e 4, si deduce che l'illecito

amministrativo dipenda dall'illegittimità degli atti

dell'amministrazione, e che di fronte ad atti formalmente legittimi è

preclusa la via processuale.

Si dovrà aspettare la legge n. 5995 del 1889 (che istituisce la IV

sezione del Consiglio di Stato), per arrivare ad una regola di

completamento del sistema, vale a dire la necessaria scissione tra

1

giudice chiamato a conoscere dei fatti costitutivi del diritto e colui che

dovrà pronunciarsi sul diritto stesso.

In un simile contesto la cd. <<pregiudiziale amministrativa>>, ossia la

necessaria impugnazione dell'atto amministrativo illegittimo per poter

richiedere l'azione risarcitoria, assolve a funzione di regola d'ordine

dei confini delle due giurisdizioni e di misura di coordinamento

dinamico delle relative decisioni, secondo una logica che finisce con

l'assegnare al momento demolitorio un deciso carattere fondante e

condizionante rispetto alla fase riparatoria.

Vi è da dire che prima del 1992 vi era una regola del sistema che

sanciva la non possibilità di chiedere il risarcimento dei danni nel caso

di violazione di interessi legittimi, al contrario di quanto avveniva per

i diritti soggettivi. Con la legge 142/1992 si è avviata una tappa, quella

di cominciare a riconoscere la tutela riparatoria (subordinata all'azione

di annullamento) a questa situazione giuridica soggettiva, che si è

conclusa con il d.lgs. 80/98 dove è definitivamente caduta la regola

della irrisarcibilità degli interessi legittimi, individuando nel giudice

amministrativo e nelle materie previste dal decreto nonché nei casi di

giurisdizione esclusiva, il potere di disporre del risarcimento danni.

La giurisprudenza amministrativa si è dimostrata, però, non all'altezza

2

di tale compito affidatogli dal legislatore, tanto da essere stata definita

in dottrina come <<pietrificata>>1. Fino a che non è intervenuta la

Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la famosa sentenza n. 500 del

1999 che ha riconosciuto la possibilità di chiedere il risarcimento dei

danni da lesione di interesse legittimo dinanzi al giudice ordinario,

senza la necessaria azione di annullamento dinanzi al giudice

amministrativo, dando una interpretazione innovativa all'art. 2043 c.c.

ponendolo in posizione primaria2.

Tale importante sentenza non è mai stata seguita dalla giurisprudenza

amministrativa, e non è stata di grande aiuto in tal senso nemmeno la

l. 205/2000, sia dei vari Tar che del Consiglio di Stato che con

l'ordinanza n. 4 del 2003 dell'Adunanza Plenaria ha ribadito la

pregiudiziale amministrativa, e la stessa Suprema Corte ha fatto

marcia indietro sempre nel 2003 con la sentenza n. 4538 che si è

dimostrata in linea con l'orientamento del Consiglio di Stato.

Anche la Corte costituzionale con la sent. 204/2004, pur non

intervenendo direttamente sul tema (si occupava di riparto di

1 R. Mea, “Risarcibilità per danni derivanti da lesione di interessi legittimi”, in Nuovo dir.,

1999, pag. 408 ss.

2 R. Garofoli, “Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi all'indomani della

sentenza 500/99”, in www.giustit.it, 1999 – Relazione tenuta al Consiglio superiore della

Magistratura il 23 ottobre 1999.

3

giurisdizione), ha fornito degli utili criteri guida che sono stati

interpretati in modo differente a seconda che si sosteneva la

pregiudiziale amministrativa oppure l'autonomia dell'azione

risarcitoria da quella di annullamento.

E' cominciata una vera e propria querelle intorno al dibattito e gli

animi si sono riscaldati con continui botta e risposta tra la Corte di

Cassazione che (dopo l'isolata 4538/2003) ha affermato

prepotentemente il superamento della pregiudiziale amministrativa,

imponendo al giudice amministrativo nelle ordinanze 13659, 13660 e

19100 del 2006 di pronunciarsi sulle domande risarcitorie autonome, e

il Consiglio di Stato che nonostante tale imposizione continuava a

ritenere vigente la pregiudiziale, approfittando di un obiter dictum

nella ordinanza 12/2007 per porre fine alla questione. Ma le Sezioni

Unite si sono imposte anche dopo di esso, ed ancora più duramente.

In tutto questo la dottrina maggioritaria si è schierata a favore del

Consiglio di Stato e la sua difesa alla pregiudiziale, criticando più

volte il comportamento della Corte di Cassazione. Mentre la dottrina

minoritaria si è schierata a favore di quest'ultima. Tutti,

giurisprudenza amministrativa e civile, e dottrina hanno proposto

validi argomenti a sostegno dell'una o dell'altra tesi, invocando

4

all'unisono (specie le dottrina) un intervento deciso del legislatore che

calmasse un po' le anime.

Il legislatore è intervenuto, decisamente, soltanto nel 2010 (dopo

almeno dieci anni di conflitti) con la riforma del processo

amministrativo attuata con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. Non

accogliendo nessuna tesi proposta in dottrina e giurisprudenza, il

legislatore ha dimostrato nell'art. 30 di tale codice (sotto la dicitura

<<azioni di condanna>>), di ricorrere ad una soluzione di

compromesso.

Il legislatore, infatti, afferma l'autonomia dell'azione risarcitoria

prevedendo però un termine di decadenza (centoventi giorni) che pur

essendo più lungo rispetto a quello previsto precedentemente per la

tutela demolitoria, sia di molto inferiore al termine prescrizionale (di

solito quinquennale) insito nell'azione risarcitoria. Con la possibilità di

posticipare, <<nel corso del giudizio>>, tale termine nel caso in cui

venga esperita l'azione di annullamento.

Insomma il legislatore non ha convinto ancora una volta, tanto è vero

che il dibattito non si è concluso. Infatti per alcuni tale codice ha

decretato la fine della pregiudiziale amministrativa, per altri invece,

<<la disciplina dell’azione risarcitoria posta dall’art. 30 del Codice

5

risulti in linea con la legge delega che poneva come criterio il rispetto

degli orientamenti delle giurisdizioni superiori visto che la Corte di

Cassazione, proprio con sentenza delle S.U. Del 2008, si era attestata

su una posizione certamente avanzata rispetto a quella accolta dal

Codice e che, più in generale, si dubita che essa sia conforme al

principio costituzionale dell’effettività della tutela enfatizzato dalla

Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 e posto come

principio generale del processo amministrativo dall’art. 1 del Codice.

Ma oggi l’art. 30 rappresenta la soluzione di diritto positivo con la

quale si deve fare i conti. In conclusione, sembra confermata

nell’impostazione del Codice la preminenza dell’azione di

annullamento che non è scalfita, nell’operatività concreta, né

dall’azione di nullità, né dall’azione risarcitoria pura>>3.

Morale della favola, la questione potrebbe durare ancora a lungo. Nel

frattempo l'Adunanza Plenaria, con una recente pronuncia (la n. 3 23

marzo 2011), affrontando la questione della pregiudiziale, alla luce

delle nuove disposizioni normative, sembra quindi aver

definitivamente ricomposto il mosaico sensibilmente articolato della

3 S. Zoppetti, “La pregiudizialità amministrativa. L'adunanza plenaria sembra mettere la parola

fine al secolare dibattito della pregiudizialità amministrativa.”, in www.businessjus.it, 15-04-

2011

6

pregiudizialità amministrativa alla luce delle nuova disposizioni del

codice del processo amministrativo.

Questo lavoro si articola in cinque capitoli così suddivisi: nel primo

capitolo si illustrerà quella che è la storia della pregiudiziale

amministrativa, che passa necessariamente dalla caduta della

irrisarcibilità degli interessi legittimi; nel secondo capitolo verranno

illustrati gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali prima del

<<nuovo codice del processo amministrativo>>; nel terzo capitolo si

valuterà come tale codice ha inciso sulla pregiudiziale amministrativa;

nel quarto capitolo ci si dedicherà alle reazioni in dottrina e

giurisprudenza all'indomani dell'intervento legislativo; infine, nel

quinto ed ultimo capitolo, si darà uno sguardo sommario al diritto

comunitario e degli Stati membri sul tema in esame.

7

Capitolo primo

L'ESEGESI STORICA DELLA PREGIUDIZIALE

AMMINISTRATIVA

1.1 L. 142 del 1992: apertura, attraverso il diritto comunitario,

alla risarcibilità degli interessi legittimi con l'applicazione

della pregiudiziale amministrativa

Il legislatore italiano nel reperire la Direttiva Comunitaria “RICORSI”

ha utilizzato l'art. 13 della legge n. 142 del 1992. La direttiva, che

aveva ad oggetto gli appalti pubblici, sanciva il diritto ad un

risarcimento dei danni all'imprenditore leso dalla violazione di regole

poste a tutela della libera concorrenza internazionale nei procedimenti

di ricerca del contraente privato preordinati all'affidamento di

commesse pubbliche, ma lasciava alla sovranità degli stati membri la

facoltà di subordinare tale risarcimento al previo accertamento

dell'illegittimità del provvedimento lesivo da parte di un giudice

speciale. Il legislatore italiano ha optato, in quell'occasione, per

8

l'utilizzazione di questa facoltà sancendo al II comma dell'art. 13 che

<<la domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice

ordinario da chi ha ottenuto l'annullamento dell'atto lesivo con

sentenza del giudice amministrativo>>, tenendo fede ai nostri classici

principi di riparto di giurisdizione, sconosciuti al di là dei confini

nazionali. E' regola generale, nel nostro ordinamento, che dal 1949 le

controversie sui diritti soggettivi spettino al giudice ordinario, mentre

quelle sugli interessi legittimi al giudice amministrativo, a tale regola

poi si contrappone quella residuale sancita dall'art. 103 Cost. il quale

prevede una giurisdizione per <<blocchi di materie>> che fa si che il

giudice amministrativo giudichi, quando espressamente previsto dalla

legge, anche sui diritti soggettivi. Tale criterio è stato poi rivisitato

dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004 (la quale

verrà esaminata nel prossimo capitolo).

La dottrina auspicava che tale direttiva così come recepita dal

legislatore italiano venisse utilizzata per estendere l'area della

risarcibilità del danno, almeno alle ipotesi di lesione di interessi

legittimi negli appalti pubblici di dimensioni inferiori alla c.d.

<<soglia>> comunitaria. La Suprema Corte, era di tutt'altro avviso,

giudicando eccezionale l'art. 13 in questione. 4

4 L.V. Moscarini, “Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di

9

1.2 D.Lgs. 1998, n.80: Il superamento della regola che sanciva la

irrisarcibilità degli interessi legittimi, attraverso un nuovo

riparto di giurisdizione

Innovativa è stata, poi, la legge delega c.d. <<Bassanini>> del 1997,

n. 59, che ha delegato il governo ad attuare un <<nuovo>> riparto di

giurisdizione, ciò ha portato all'emanazione del d.lgs. 80/1998. Tale

decreto è da analizzare negli art. 33-35. L'art. 33 devolve al giudice

amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi (attuando

la delega) e specificandoli in sei lettere; l'art. 34 sancisce la

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in materia

edilizia ed urbanistica, facendo salva la giurisdizione del Tribunale

delle Acque e quella in materia di espropriazione; ma la vera

innovazione sta nell'art. 35 che così recita: <<il giudice

amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione

esclusiva ai sensi degli art. 33 e 34, dispone, anche attraverso la

reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno

ingiusto>>, ponendosi come fine quello della risoluzione del problema

circa la risarcibilità dei danni da lesione di interesse legittimo, fino ad

giurisdizione”, in Dir. proc. amm., 4/1998, pag. 803 ss. - L'autore ripercorre il percorso che ha

portato al superamento della irrisarcibilità degli interessi legittimi, analizzando soprattutto

l'evoluzione legislativa avuta dalla l. 142/1992 al d.lgs 80/98, affermando che per lui ci si è

avvicinati in questo modo al diritto comunitario.

10

allora negata. E lo fa attraverso quella che appariva l'unica via di

superamento in un sistema ancorato alla tradizionale distinzione tra

diritti soggettivi e interessi legittimi, vale a dire creando nuove aree di

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, o di quello

ordinario. Nel risarcimento per equivalente l'amministrazione o il

gestore del pubblico servizio potevano formulare una proposta di

risarcimento, negoziabile, al danneggiato e nel caso in cui non si

raggiungeva l'accordo quest'ultimo poteva ottenere un <<giudizio di

ottemperanza>>, che attribuisce al giudice amministrativo non solo

una giurisdizione esclusiva, ma anche di merito. Infatti il giudizio di

ottemperanza si ha quando l'amministrazione non ottempera al

giudicato, ed in tal caso è data la possibilità all'interessato di utilizzare

il rimedio del ricorso diretto ad ottenere l'adempimento dell'obbligo di

conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato,

disciplinato dall'art. 27, n. 4, t.u. Cons. Stato, e dall'art. 37, legge Tar.

Tale tipo di giudizio costituisce l'ipotesi più importante di

giurisdizione di merito, potendosi il giudice sostituirsi

all'amministrazione nell'esercizio dei poteri amministrativi. E'

importante il richiamo ad esso nella trattazione dell'art. 35 in quanto

viene proprio configurato un nuovo ambito nel quale può essere

11

utilizzato il ricorso per l'esecuzione e accentua il ruolo integrativo del

relativo giudizio, nel corso del quale si determina la sostanza

dell'obbligo dell'amministrazione.

Il risarcimento in forma specifica non era, invece, soggetto a

condizionamenti, richiamandosi a tal fine l'art. 2058 c.c., il quale

sancisce la regola secondo la quale la reintegrazione in forma

specifica può essere disposta dal giudice, sempre che il danneggiato

ne faccia esplicita richiesta, qualora essa sia <<in tutto o in parte

possibile>>, che è da applicarsi automaticamente nel momento in cui

vi è una nuova norma che attribuisce al giudice amministrativo

giurisdizione esclusiva in alcune materie, tra cui anche quella delle

gare, nella misura in cui presuppone l'applicazione anche rispetto a

posizioni di interesse legittimo della regola generale dell'art. 2043 c.c..

Con questo nuovo riparto di giurisdizione, venne superata la regola

della non risarcibilità dei soli interessi legittimi. Il superamento è solo

settoriale, ma comprende settori assai vasti, quali l'edilizia,

l'urbanistica, tutti i servizi pubblici e tutte le gare di affidamento di

pubbliche commesse. Queste innovazioni cominciarono ad avvicinare

il nostro ordinamento a quello comunitario. 5 6 7

5 Cfr. nota 1

6 “Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa”, a cura di L.V. Moscarini,

12

1.3 Giurisprudenza cd. <<pietrificata>> e sent. n. 500, del 1999

della Corte di Cassazione che rende autonoma l'azione

risarcitoria, dinanzi al giudice ordinario grazie ad una

nuova lettura dell'art. 2043 c.c.

Il passo avanti del legislatore e l'opera della dottrina sul tema della

risarcibilità degli interessi legittimi, non era stata accolta da una

giurisprudenza che sul tema è stata ritenuta <<pietrificata>>.

Era una massima costante, poi confermata dalla Corte Costituzionale,

l'affermazione della necessità del previo accertamento dell'illegittimità

dell'atto o del comportamento della p.a. per acconsentire al

risarcimento dei danni da lesione di diritti soggettivi, degradati ad

interessi legittimi8 9. Mentre questi ultimi, quando erano

<<semplici>>, erano privi di tutela giurisdizionale per quanto

riguardava il risarcimento dei danni. L'intervento di cui sopra, della

Corte Costituzionale, si rivelava non all'altezza del lavoro compiuto

dal legislatore, e in dottrina qualcuno ha attribuito ciò a ragioni

economiche, che risiedevano nel non voler esporre troppo la finanza

pubblica, e nella poca fiducia nel potere pubblico e di chi vi lavorava,

Torino, 2008

7 F. Caringella, “La pregiudiziale amministrativa: una storia infinita”, Milano, 2008

8 Cfr. Cass. civ., sez. III, 9 giugno 1995, n. 6542

9 Cfr. Corte cost., 8 maggio 1998, n. 165

13

ritenuto incapace di evitare danni derivanti da lesioni di interessi

legittimi.10

Nella sent. n. 500, del 1999 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite,

vi è stata una vera e propria svolta11 12. Viene posta una regola di

giudizio dove la risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi (che

hanno ad oggetto una utilità o un bene della vita che un soggetto

privato mira a conseguire tramite l'esercizio legittimo del potere

amministrativo) porta una valutazione in qualche modo ispirata alla

logica della spettanza, che è volta ad assicurare al soggetto agente ciò

che gli spetta di diritto; mentre gli interessi legittimi oppositivi (i quali

hanno sempre ad oggetto una utilità o un bene della vita che, però, un

soggetto privato già possiede e che mira a conservare attraverso

10 R. Mea, “ Risarcibilità per danni derivanti da lesione di interessi legittimi”, in Nuovo dir.,

1999, pag. 408 ss. - In questo articolo viene criticata la giurisprudenza che non ha accolto le

innovazioni del legislatore in tema di risarcibilità degli interessi legittimi, ignorando anche

l'opera della dottrina che si era pronunciata sul tema.

11 A. Travi, “La giurisprudenza della Cassazione sul risarcimento dei danni per lesione di

interessi legittimi dopo la sentenza delle sezioni Unite 22 luglio 1999, n. 500/SU , in Foro it.,

3/2004, pag. 794 ss. - L'autore affronta le posizioni sulla pregiudiziale amministrativa che si

sono avute dalla sentenza 500/99 della Corte di Cassazione a sezioni Unite fino al 2003,

facendo notare che questa è stata criticata e non seguita dalla giurisprudenza amministrativa,

trovandosi in disaccordo anche con una sentenza della stessa Cassazione nella sentenza

4538/2003.

12 Cfr. Cass., SS. UU., 22 luglio 1999, n. 500

14

l'esercizio legittimo del potere amministrativo) sono del tutto

svincolati da essa e la loro risarcibilità si basa tutta sulla logica

oggettivante propria della tutela d'annullamento, la quale rimane

indifferente alla pretesa materiale dell'attore, in quanto l'interesse

sostanziale del cittadino è un risultato ulteriore, e non necessario, di

tale azione, che mira in maniera assolutamente prioritaria a realizzare

un interesse pubblico.

Dunque il problema di fondo riguarda l'autonomia oppure la

dipendenza dell'azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento.

La sentenza della Cassazione, e questo rappresenta una novità, si è

espressa a favore dell'autonomia, basandosi sul meccanismo

dell'illecito civile, che pone come norma primaria, e non strumentale

l'art. 2043 c.c. 13 14.

Ciò consente di far sorgere in capo al danneggiato un diritto

soggettivo al risarcimento dei danni, ogni qual volta vi sia una lesione

di un interesse legittimo. La sentenza delle Sezioni Unite ammette il

13 A.R. Tassone, “Giudice amministrativo e risarcimento del danno”, in Giust. amm., 5/2001,

pag. 528 ss. - L'autore rimarca la differenza di finalità tra l'azione risarcitoria e di

annullamento. Poi si sofferma approfonditamente sulla legge 205/2000 ed in particolar modo

sull'art. 7. Arriva a due conclusioni, la non utilizzabilità di questa legge per la risoluzione del

problema, ed infine la considerazione della regola della pregiudiziale amministrativa come non

cogente, in quanto non pacifica.

14 F. Cortese“La questione della pregiudizialità amministrativa”, Padova, 2007

15

risarcimento dei danni da interessi legittimi sia pretensivi che

oppositivi (l'art. 13 della l. 142/1992 era circoscritto agli interessi

legittimi pretensivi), optando per l'autonomia dell'azione risarcitoria

da quella demolitoria, considerando che il giudice ordinario può

compiere valutazioni sulla legittimità dell'atto in sede risarcitoria,

rendendo di fatto inutile la preventiva pronuncia del giudice

amministrativo sull'annullamento dello stesso15. In pratica

l'illegittimità dell'azione amministrativa verrà valutata dal giudice

ordinario come uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui

all'art. 2043 c.c..16 Nella motivazione della Suprema Corte si possono

15 G. Mari, “Tutela risarcitoria degli interessi legittimi; pregiudiziale amministrativa e natura

della reintegrazione in forma specifica, in Riv. Giur. edil., 6/2002, pag. 1357 ss. - Tale

articolo è una nota alla sentenza n. 3338 del 2002 del Consiglio di Stato, sancendo che

l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in questa pronuncia, fonda la pregiudiziale

amministrativa sul termine di decadenza utilizzato per l'azioni di annullamento. Vengono poi

analizzate sia le posizioni che sposano tale impostazione e quelle che la criticano.

16 S. Malinconico, “Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di

giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria, in particolare il caso

dell'occupazione illegittima, in Dir. proc. amm., 4/2006, pag. 1041 ss. - L'autore ripercorre le

posizioni della Corte di Cassazione sulla pregiudiziale amministrativa, facendo notare come

nelle sentenze n. 13659, 13660 e 13911 del 2006, venga imposta l'autonomia dell'azione

risarcitoria, facendo notare cosa differenzia e cosa accomuna tali pronunce alla storica sentenza

n. 500 del 1999. Le differenze con questa, si fa notare, stanno nel fatto che nel 1999 le sezioni

Unite attribuiscono la cognizione al giudice ordinario quale giudice dei diritti soggettivi,

mentre nel 2006 prendendo spunto anche dalle posizioni della Corte Costituzionale, la affidano

16

cogliere, quindi, alcuni punti fondamentali quali: a) affermazione della

centralità del danno rispetto alla condotta illecita; b) estensione

dell'area della risarcibilità, senza che assuma, a tali fini, rilievo

determinante <<la qualificazione formale della posizione giuridica

vantata dal soggetto>>; c) specificazione di tale principio alla luce dei

rapporti di diritto pubblico, per i quali la soluzione circa la

disponibilità del rimedio risarcitorio <<non è senz'altro determinata

dalla diversa qualità dei contrapposti interessi>>; d) superamento

della necessaria pregiudizialità dell'azione di annullamento rispetto a

quella risarcitoria.17 Autorevole dottrina e la giurisprudenza

amministrativa, hanno criticato, poi, il superamento da parte della

Corte di Cassazione della c.d. <<pregiudiziale amministrativa>>,

ascrivendo che il problema di essa, supera la distinzione tra nullità per

violazione di norme imperative (che trovano sempre applicazione e

al giudice amministrativo. Anche se l'interesse legittimo torna a <<sdoppiarsi>> come nel

1999, da un lato vi è l'interesse collegato all'esercizio del potere e tutelabile attraverso l'azione

di annullamento; dall'altro si colloca un interesse di natura esclusivamente sostanziale, fondato

sulla logica della <<spettanza>>.

17 G. Comporti, “Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria

variabile”, in Dir. proc. amm., 2/2005, pag. 280 ss. - In questo scritto viene dato un ottimo

contributo al tema della pregiudiziale amministrativa, analizzandola a seconda degli ambiti

processuali ai quali si relaziona, affrontando le posizioni favorevoli e non a tale regola, ed

analizzando le posizioni della giurisprudenza.

17

non possono essere derogate dalla volontà delle parti) e quella per

violazione di norme ordinative (che possono invece essere derogate),

arrivando con un certo grado certezza (grazie sia al ripensamento della

stessa Suprema Corte e con la pronuncia dell'Adunanza Plenaria del

Consiglio di Stato n. 4, del 2003), anche se non unanime, ad affermare

che se il danno consiste nella violazione di una posizione giuridico-

soggettiva rientrante nella categoria degli interessi legittimi, che non

possono essere considerati, diversamente da quanto è stato invece

anche autorevolmente osservato, come defunti, l'interesse leso

dev'essere fatto valere con l'impugnazione dell'atto lesivo entro il

termine decadenziale breve (di sessanta giorni dalla conoscenza del

provvedimento previsto per l'azione di annullamento). Con la

consapevolezza che se tale termine scade, l'interesse leso viene

declassato ad interesse semplice e come tale non più protetto neppure

con l'azione risarcitoria, e questo anche se l'illegittimità deriva da una

norma imperativa violata18. All'interesse pubblico di questa, viene

preferito l'inoppugnabilità del provvedimento per scadenza del

18 L.V. Moscarini, “Risarcibilità degli interessi legittimi e responsabilità della pubblica

amministrazione e dell'aggiudicatorio”, in Cons. Stato, 4/2004, pag. 927 ss. - L'autore affronta

il problema di una possibile declaratoria di incostituzionalità dell'art. 7 della l. 205/2000,

facendo notare che in questo caso vi sarebbero dei risvolti anche a livello comunitario. Viene

poi spiegato meglio il problema della pregiudiziale amministrativa.

18

termine di decadenza19 20 21.

Nella sentenza in questione emerge però una disparità tra i portatori di

interessi oppositivi (in ogni caso risarcibili), e quelli di interessi

pretensivi i quali devono dimostrare che, secondo quanto era lecito

attendersi, la loro richiesta avrebbe dovuto trovare accoglimento da

parte della pubblica amministrazione. Secondo parte della dottrina,

così facendo le Sezioni Unite non hanno in quell'occasione ben

compreso il potenziale di ciò che poi hanno affermato, vale a dire

l'autonomia tra azione risarcitoria da quella di annullamento22.

1.4 Legge 2000, n. 205 ed il rapporto tra azione di annullamento e

di risarcimento secondo le tendenze tradizionalistiche della

dottrina

Prima della sentenza 500/99, l'unico giudice per le controversie tra

19 A. Travi, “Pregiudizialità dell'annullamento per lesione di interessi legittimi (osservazioni a

Cassazione 22 marzo 2003, n. 4538), in Foro it., 7-8/2003, pag. 2073 ss. - Nota approfondita

alla pronuncia 4538/2003 della Corte di Cassazione, facendo notare come questa misurandosi

con la giurisprudenza civile sulla responsabilità dell'amministrazione per provvedimenti

illegittimi, ma esprimendosi anche in termini più generali, sostiene che l'antigiuridicità dell'atto

lesivo non può essere conosciuta dal giudice civile in via incidentale.

20 Cfr. Cass., SS. UU., 22 marzo 2003, n.4538

21 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003, n. 4

22 Cfr. nota 9

19

cittadino e amministrazione autorità era il quello amministrativo. E la

legge n. 205, del 2000 sembra proseguire verso questa direzione, se

non fosse per l'ipotesi di affidare la tutela risarcitoria riconosciuta

dalla Corte di Cassazione su interessi legittimi veri o presunti, al

giudice ordinario. Oltre che a voler concentrare dinanzi ad un solo

giudice, ogni controversia tra privato e pubblica amministrazione che

abbia come presupposto l'illegittimità del provvedimento

amministrativo. Nel rapporto tra le due azioni trovano sfogo le

tendenze tradizionalistiche che portano alla subordinazione dell'azione

risarcitoria davanti al giudice amministrativo, nei confronti dell'azione

di annullamento.

La prima di queste tendenze è la permanente validità della c.d.

<<pregiudiziale amministrativa>>, ovvero l'affermazione che la tutela

risarcitoria può essere acconsentita, solo nel caso in cui venga accolto

il ricorso per l'annullamento del provvedimento cui si ricollega il

<<danno ingiusto>>, lamentato dal cittadino. La tutela aquiliana va

così perdendo la propria autonomia assiologica, e tende ad apparire

come una semplice appendice di quella caducatoria. Il giudice

amministrativo così, anche nella tutela risarcitoria, finisce con

l'operare sempre e comunque nella logica oggettiva dell'annullamento

20

e non in quella della spettanza;

La seconda tendenza appare quella di impostare schemi decisionali

rigidi, definendo in termini automatici la tutela risarcitoria rispetto a

quella di annullamento, alla quale si assegna una funzione

pregiudiziale23.

1.5 segue...le tre diverse letture dell'art. 7

L'art. 7 della l. 205/2000, al contrario della sent. 500/99, sembra

lasciare aperta la tesi della pregiudiziale, anche se tale norma non è di

interpretazione univoca, con l'unico punto pacifico che indica il

giudice amministrativo competente sulle questioni risarcitorie che

siano qualificabili come <<diritti patrimoniali conseguenziali>>. La

norma si presta ad almeno tre letture:

a) Si può sostenere che ove la lettera della legge parla di risarcimento

e altre questioni conseguenziali, queste non si riferiscono a questioni

risarcitorie. Da qui deriverebbe che, sul piano della giurisdizione,

siano affidate al giudice amministrativo le azioni risarcitorie per

lesione di interessi legittimi a prescindere dall'azione di

annullamento, salvo il caso in cui questo non sia stato pronunciato in

eccesso di potere (uno dei vizi di legittimità). Resta confermata invece

23 Cfr. nota 5

21

l'autonomia delle due azioni, come sancito dalla Cassazione. Tali

azioni sarebbero perciò proponibili cumulativamente o

alternativamente davanti al giudice amministrativo, rispettivamente

nel termine di decadenza (sessanta giorni) e prescrizione (di solito

cinque anni);

b) un'altra interpretazione, più fedele alla lettera della legge, individua

nell'aggettivo <<conseguenziali>> le azioni risarcitorie che siano

conseguenziali all'azione di annullamento. In questo caso il problema

dell'autonomia delle due azioni non esisterebbe perchè risolto in

principio, nel momento in cui si attribuiscono al giudice

amministrativo le azioni risarcitorie dipendenti da quelle di

annullamento;

c) la terza interpretazione farebbe operare l'art. 7, non sul piano

processuale, ma su quello sostanziale, qualificando tutte le azioni

risarcitorie dipendenti da un provvedimento illegittimo, e quindi tutte

conseguenziali all'azione di annullamento sul piano della

giurisdizione, le azioni risarcitorie collegate ad un provvedimento

illegittimo sarebbero demandate al giudice amministrativo, invece,

quelle relative ai danni arrecati dalla pubblica amministrazione

autorità sarebbero affidate al giudice ordinario. Mentre sul piano

22

dell'autonomia delle due azioni, nel momento in cui l'azione

risarcitoria discende da un provvedimento illegittimo e sfavorevole, la

qualificazione normativa di consequenzialità farebbe si che questa non

possa essere esperita se non contemporaneamente o conseguentemente

a quella demolitoria. Risultano, da queste considerazioni, evidenti due

cose: non poter impostare la risoluzione del problema sull'art. 7,

essendo esso volto a regolare questioni di giurisdizione; inoltre dopo

la sentenza 500/99 e dopo l'apertura ed il pacifico riconoscimento

della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, la corrente

ricostruzione tra azione risarcitoria e di annullamento, in chiave di

subordinazione, non può essere considerata cogente24.

1.6 La giurisdizione del giudice amministrativo comprensiva delle

azioni risarcitorie e osservazioni sulla pregiudiziale

amministrativa

La l. 205/2000 riconoscendo nel giudice amministrativo colui al quale

spetta conoscere delle domande risarcitorie nei confronti della

pubblica amministrazione, rende non più necessario seguire la strada

impostata dalle Sezioni Unite25 che prima di tale legge era l'unica

24 Cfr. nota 5

25 Cfr. nota 9

23

percorribile per uscire dall'impasse per cui, il giudice amministrativo

non poteva pronunciarsi sul risarcimento in quanto gli si poteva

rivolgere solo un petitum di annullamento, il giudice ordinario poi non

poteva nemmeno conoscere sulla domanda di risarcimento perchè

vertendo su interessi legittimi risultava evidente una carenza di

giurisdizione (seguendo il tradizionale riparto di giurisdizione).

Passando ad analizzare il problema dell'autonomia delle due azioni,

avendo esaurito le questioni sulla giurisdizione, va detto che una forte

tesi dottrinale imposta il problema sul fatto che l'illecito civile della

pubblica amministrazione, che agisce in veste di autorità, va ravvisato

a prescindere dalla fondatezza dell'aspettativa del cittadino alla

soddisfazione dei propri interessi materiali di base da parte del

provvedimento. Si dimostra l'autonomia dell'azione risarcitoria nel

solo caso che questa può risultare esperibile anche ove non lo sia

l'azione di annullamento. Questa tesi però non dimostra la reciproca

autonomia delle due azioni nel caso in cui sia proprio quanto disposto

dal provvedimento a costituire lesione delle aspettative (legittime o

meno) del cittadino.

E' possibile sostenere che la pregiudiziale amministrativa trovi

fondamento nell'essenza dello stesso interesse legittimo, che trova

24

tutela in congegni più ripristinatori che risarcitori, in questo

meccanismo non si può prescindere dal preventivo annullamento del

provvedimento illegittimo. Questa tesi è assolutamente coerente, ma è

possibile applicarla a due condizioni: in primis, svuotando di

significato la pregiudiziale amministrativa, riconducendola a questioni

ripristinatorie che nulla hanno a che vedere con la tutela risarcitoria;

inoltre va ridisegnato il quadro delle situazioni giuridiche soggettive

nei confronti della pubblica amministrazione, trasformando in diritto

soggettivi gran parte degli interessi legittimi, ossia tutti quelli in cui la

pretesa del soggetto sia classificata come necessità giuridica e non

come mera possibilità.

Sul piano sostanziale nessun problema, ma si riscontrano problemi di

adeguatezza di tutela perchè verrebbero, al di fuori della giurisdizione

esclusiva, affidate pretese di soddisfazione <<reale>> al giudice

ordinario, al quale è inibito accordare alcuna tutela, nei confronti del

provvedimento amministrativo, che non sia quella obbligatoria. Sulla

base di ciò che emerge fino alla l. 205/2000, vi è un solo effetto che

può connettersi al mancato esperimento dell'azione demolitoria: il

consolidarsi dell'assetto di interessi stabilito dal provvedimento, una

volta che questo sia divenuto intangibile per il ricorrente. Questa

25

azione risarcitoria ne risulta condizionata nel petitum, in quanto il

ricorrente non può chiedere la reintegrazione <<in forma specifica>>

ma <<per equivalente>> essendosi consolidati gli effetti del

provvedimento. E le differenze sono evidenti, laddove il risarcimento

in forma specifica si esplica in una riparazione in natura, consistente

nella remissione in pristino, vale a dire nell'eliminazione di quanto

illecitamente fatto, quando ciò risulti identificato con la fonte,

esclusiva o concorrente, di un danno attuale e destinato, altrimenti, a

protrarsi nel tempo, ovvero nella corresponsione di una somma di

denaro, da liquidarsi in base alle spese occorrenti per il ripristino (e

non in base alla perdita subita); il risarcimento per equivalente invece,

che è attivabile qualora non sia possibile il primo o risulti

eccessivamente oneroso per il debitore, avviene attraverso un

equivalente monetario della perdita subita (danno emergente) e del

mancato guadagno (lucro cessante).

Proprio quest'ultima tesi veniva posta come giustificazione della

pregiudiziale amministrativa da chi sostiene la necessità giuridica di

contestare gli effetti del provvedimento per non rendere i suoi danni

esorbitanti. Giustificazione che viene smontata dai critici della

pregiudiziale per due ragioni principali: è poco rilevante la

26

preoccupazione che un ricorrente astuto e sleale non impugni il

provvedimento per farne maturare danni emergenti di cui si riserva di

chiedere il risarcimento, perchè nessun ricorrente rinuncerebbe a

priori alla soddisfazione <<in forma specifica>> se non per

decorrenza dei termini; inoltre ciò provocherebbe delle conseguenze

sfavorevoli sia al cittadino che all'amministrazione. Il primo sarebbe

assoggettato al termine decadenziale breve, mentre la seconda si

vedrebbe spostare sul piano risarcitorio la garanzia di quegli interessi

del cittadino di carattere puramente formale, che ricevono tutela

attraverso l'annullamento.26

In buona sostanza, la l. 205/2000 non pronunciandosi espressamente

sul problema della pregiudiziale amministrativa lascia insoluta la

questione.

1.7 Tesi <<tutta amministrativa>> e tesi <<tutta civilistica>> a

confronto: a) la tesi <<tutta amministrativa>>

Ci sono due tesi differenti in ordine al rapporto tra azione risarcitoria

ed azione di annullamento, quella <<tutta amministrativa>> e quella

<<tutta civilistica>>. La prima muove dall'assunto che con il d.lgs.

80/98 e con la l. 205/2000, si è inteso concentrare davanti ad un unico

26 Cfr. nota 5

27

giudice, quello amministrativo, in coerenza con l'art. 24 Cost., ogni

forma di tutela, anche risarcitoria nei confronti della pubblica

amministrazione, in seguito a lesione di interessi legittimi. Le norme

richiamate avrebbero previsto, come necessaria condizione per

l'accesso alla tutela risarcitoria, che nel termine di decadenza per

l'impugnazione fosse anche esperita con esito favorevole l'azione di

annullamento, ancorchè la tutela risarcitoria possa essere richiesta non

insieme, ma successivamente (Cons. Stato, Ad. Plen. 4 del 2003).

L'annullamento dovrebbe essere richiesto in via principale nel termine

di decadenza, perchè al g.a. non è consentita la cognizione incidentale

della illegittimità degli atti amministrativi né esso è munito del potere

di disapplicazione27 28. Ne consegue che, se la tutela di annullamento

non è richiesta nel termine per l'impugnazione del provvedimento,

questo diviene inoppugnabile, precludendo l'accesso non solo alla

tutela risarcitoria erogabile dal giudice amministrativo, ma anche a

quella che potesse essere chiesta al giudice ordinario, facendo valere

l'atto illegittimo come elemento costitutivo dell'illecito civile (secondo

la sent. 500 del 1999 delle S.U.). 29

27 Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338

28 Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657

29 V.G. Casari, “Annullamento dell'atto e risarcimento del danno”, in Dir. econ., 4/2006, pag. 801

ss. - Articolo molto accurato sulla pregiudiziale amministrativa, che ripercorre le posizioni del

28

1.8 b) la tesi <<tutta civilistica>>

Secondo la tesi <<tutta civilistica>>, invece, la parte che chiede il

risarcimento aziona sempre un vero e proprio diritto soggettivo, come

tale spettante in linea di principio al giudice ordinario. L'attribuzione

al giudice amministrativo del potere di condannare al risarcimento del

danno non avrebbe in alcun modo modificato la natura di questa

situazione giuridica soggettiva, ma avrebbe solo previsto, per ragioni

di connessione, la possibilità di una tutela <<ulteriore>> dinanzi al

giudice amministrativo. Di conseguenza il titolare di quella situazione

giuridica soggettiva avrebbe la possibilità di scegliere, a sua

discrezione, tra la tutela del suo diritto dinanzi al giudice

amministrativo e quella dinanzi al giudice ordinario30.

In altri termini, la tesi <<tutta amministrativa>> ritiene che una volta

concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria

dell'atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non sarebbe

possibile l'accertamento incidentale della legittimità dell'atto non

giudice amministrativo e la sua difesa della pregiudiziale, e della Cassazione pronunciatasi più

volte a favore dell'autonomia dell'azione risarcitoria, illustrando sia la tesi <<tutta civilistica>>,

che quella <<tutta amministrativa>>. L'autore, poi, auspica un intervento del legislatore o della

Corte costituzionale per dirimere i contrasti tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione,

contando più sull'intervento del primo avendo trovato riluttante la Consulta sul tema.

30 Cfr. nota 14

29

impugnato nel termine decadenziale ai fini del giudizio risarcitorio,

oltre che per la mancanza del potere di disapplicazione in capo al

giudice amministrativo, anche per il carattere sussidiario che la tutela

risarcitoria rivestirebbe in un giudizio tipicamente impugnatorio, e per

la natura stessa dell'interesse legittimo quale situazione soggettiva il

cui esercizio e la cui tutela non può che ottenersi nell'ambito dei tempi

e dei modi di sviluppo della funzione, tanto nella fase procedimentale

amministrativa, quanto in quella processuale.

Diversamente la tesi <<tutta civilistica>> ritiene che la domanda

risarcitoria possa essere conosciuta dal giudice amministrativo solo

contestualmente a quella demolitoria, ammettendo l'autonoma

domanda risarcitoria dinanzi al giudice ordinario31 32.

Entrambe le tesi sono state, nel 2006, criticate dalla Corte di

31 G. Mari, “Osservazioni a prima lettura a margine di Cass. Sez. Un., 15 giugno 2006 n. 13911:

la giurisdizione sulle domande risarcitorie proposte autonomamente e la pregiudiziale

amministrativa”, in Riv. giur. edil., 4-5/2006, pag. 905 ss. - L'autore analizza l'ordinanza della

Corte di Cassazione, e dopo aver rivisitato le tesi tutta civilistica e tutta amministrativa, si fa

notare come la Corte critichi entrambe introducendone una intermedia.

32 A. Travi, “Questioni attuali di responsabilità dell'amministrazione: giurisdizione, risarcimento

dei danni, pregiudizialità”, in Resp. civ. prev., 3/2003, pag. 661 ss. - L'autore si sofferma sulle

diversità di approcci della giurisprudenza civile e di quella amministrativa, anche sul tema

della pregiudiziale amministrativa. Osservando come tale regola sia dominante nella seconda

anche se occorrono, per l'autore, tesi molto forti per sostenerla e prova a vedere se quelle

addotte siano o meno all'altezza.

30

Cassazione che ha proposto una tesi intermedia, della quale parlerò

successivamente (vedi capitolo secondo).

31

Capitolo secondo

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI, E POSIZIONI DELLA

DOTTRINA PRECEDENTI ALLA RIFORMA DEL

PROCESSO AMMINISTRATIVO

2.1 Consiglio di Stato e Corte di Cassazione sul tema della

pregiudiziale amministrativa

Dopo la sentenza storica delle Sezioni Unite della Corte di

Cassazione, la n. 500 del 1999, il Consiglio di Stato in Adunanza

Plenaria ha (in linea tra l'altro con una sentenza della stessa Corte di

Cassazione33) nell'ordinanza n. 4 del 2003 affermato la necessità della

previa impugnazione e conseguente annullamento dell'atto illegittimo,

per poter esperire l'azione risarcitoria, confermando in maniera

assoluta, quindi, la pregiudiziale amministrativa34. C'è chi poi, dagli

orientamenti della Suprema Corte ha fatto notare come l'art. 2043 c.c.

sia una sorta di norma in bianco (pur riconoscendogli la centralità),

33 Cfr. nota 17

34 Cfr. nota 18

32

essendo contenuta una qualificazione, la ingiustizia del danno, che si

riempie di contenuto col riferimento alle norme sostanziali attributive

di posizioni di vantaggio35.

2.2 Sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale

Inoltre, è stato di aiuto anche la Corte Costituzionale con una sentenza

del 2004 che, pur non pronunciandosi espressamente sul problema in

esame (in quell'occasione si occupava di riparto di giurisdizione), ha

offerto validi spunti al legislatore e alla giurisprudenza sia civile che

amministrativa, per poter far chiarezza sulla questione di cui si stava

dibattendo36. Il giudice delle leggi, in quell'occasione, dichiarò non

conformi a Costituzione alcune disposizioni contenute nella legge

205/2000. Nelle conclusioni la Corte ribadisce quanto segue: fa salvo

l'affidamento al giudice amministrativo della tutela risarcitoria ex art.

7, l. 205/2000; riscrive il I comma dell'art. 33, l. 80/98 e dichiara

illegittimo il II; dichiara parzialmente illegittimo l'art. 34 della stessa

legge, laddove estende pure ai comportamenti la giurisdizione

35 G. Verde, “La pregiudizialità dell'annullamento nel processo amministrativo per risarcimento

del danno, in Dir. proc. amm., 4/2003, pag. 963 ss. - L'autore fa una critica alla interpretazione

data dalla giurisprudenza all'art. 2043 c.c., ripercorrendo soprattutto la posizione assunta dalla

Cassazione nella sent. 500/99.

36 Cfr. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204

33

esclusiva.

Il riconoscimento della legittimità costituzionale dell'affidamento al

giudice amministrativo della tutela risarcitoria, va riferita alla sola

giurisdizione esclusiva. Anche se l'argomentazione a fondamento di

ciò (ossia che il risarcimento del danno ingiusto non è affatto una

particolare materia, sebbene costituisce uno strumento ulteriore,

attribuito in virtù dell'art. 24 Cost., il quale richiede che il giudice sia

munito di adeguati poteri per assicurare la pienezza della tutela),

sembra valere anche quando l'azione risarcitoria sia proposta

nell'ambito della giurisdizione generale di legittimità37.

In altre parole, la Corte, qualifica il risarcimento del danno ingiusto,

non già come materia, ma come <<strumento ulteriore di tutela,

rispetto a quello classico demolitorio>> che è necessario in relazione

al principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all'art. 24

della Costituzione. Appare in questo modo definitivamente superata,

come sottolinea la stessa Corte, la prospettiva di costringere

nuovamente il privato danneggiato a rivolgersi prima al giudice

37 R. Villata, “Leggendo la sentenza 204 della Corte costituzionale”, in Dir. proc. amm., 3/2004,

pag. 832 ss. - L'autore è uno dei primi a fare delle riflessioni sulla sentenza n. 204 del 2004

della Corte Costituzionale, analizzando anche i risvolti possibili sulla pregiudiziale

amministrativa, evidenziando sul tema il rischio di due discipline differenti sul tema, una

governata dalla Cassazione e l'altra dal Consiglio di Stato.

34

amministrativo per ottenere l'annullamento del provvedimento

illegittimo, e dopo al giudice ordinario per chiedere il ristoro dei diritti

patrimoniali consequenziali. Implicazioni ulteriori non è possibile

trarre da questa sentenza, specie in ordine ai rapporti tra azione di

annullamento e azione di risarcimento, si che si tratti di giurisdizione

esclusiva che di legittimità38 39.

2.3 Corte di Cassazione e cd. <<ordinanze gemelle>>: l'autonomia

dell'azione risarcitoria imposta attraverso motivi legati alla

giurisdizione, considerazioni giurisprudenziali e dottrinali

Nel 2006 la Corte di Cassazione ha dedicato ben tre pronunce

38 M. Clarich, “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “riletta” dalla Corte

Costituzionale (commento a Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204, in Giorn. dir. amm., 2004 fasc.

1, pag. 969 ss. - L'autore commenta la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, facendo

notare come questa confermi la tesi sollevata dall'art. 7 della l. 205/2000, ovvero l'attribuzione

al giudice amministrativo del potere di condannare l'amministrazione al risarcimento del danno

correlato all'esercizio illegittimo della funzione amministrativa. Ci si sofferma, poi, sulla

qualificazione che la Consulta da al risarcimento del danno ingiusto, non più come materia ma

come <<strumento ulteriore di tutela, rispetto a quello classico demolitorio>>.

39 V.G. Casari, “Le materie ed i contenuti della giurisdizione esclusiva secondo la sentenza della

Corte Costituzionale n. 204 del 2004”, in Dir. econ., 3-4/2004, pag. 719 ss. - In questo articolo,

molto accurato sulla sentenza 204 della Corte Costituzionale, tra le altre cose si fa notare che

questa ha precisato i limiti che il legislatore deve rispettare nell'individuazione di nuove

materie di giurisdizione esclusiva.

35

(definite dalla dottrina <<gemelle>>) al tema della pregiudiziale

amministrativa, dichiarandola in tutte e tre le occasioni come

superata40 41 42. La Suprema Corte ha criticato entrambe le tesi

(amministrativa e civilistica) che si sono impiegate sul problema della

pregiudiziale amministrativa (vedi 1.4), proponendone una intermedia.

Questa ha affermato che la concentrazione nel giudice amministrativo

di ogni forma di tutela è da ritenersi pienamente legittima e aderente al

disposto costituzionale, ma solo se <<non reca pregiudizio alla tutela

sostanziale delle situazioni soggettive sacrificate dall'agire illegittimo

della pubblica amministrazione>>, e quindi solo se consente <<una

tutela sostanziale degli interessi legittimi non difforme da ogni altra

situazione protetta in rapporto alla tutela risarcitoria>>. In questo

senso, <<un'interpretazione costituzionalmente orientata delle norme

che hanno attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sul

risarcimento del danno>> porta a concludere per un verso, che <<la

parte potrà chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela

risarcitoria, senza dover osservare allora il termine di decadenza

pertinente all'azione di annullamento>>.

40 Cfr. Cass., SS. UU., 13 giugno 2006, n. 13569



36

Dunque, la Corte di Cassazione, nel 2006 ha imposto al giudice

amministrativo di pronunciarsi sulle domande risarcitorie autonome,

anche dopo che l'atto illegittimo fosse diventato inoppugnabile,

ammonendo che un eventuale rifiuto sarebbe stato cassato, invocando

l'art. 362 c.p.c. 43. Il quale prevede che <<Possono essere impugnate

con ricorso per cassazione, nel termine di cui all'articolo 325 secondo

comma, le decisioni in grado d'appello o in unico grado di un giudice

speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso.

Possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso per cassazione:

i conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali, o tra

questi e i giudici ordinari; i conflitti negativi di attribuzione tra la

pubblica amministrazione e il giudice ordinario>>.

2.4 Ordinanza n. 12 del 2007 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio

di Stato e riaffermazione della pregiudiziale amministrativa

Il problema della pregiudiziale amministrativa, dopo i contrasti tra la

Suprema Corte e la giurisprudenza amministrativa (che si è trovata in

linea con la Cassazione soltanto in una occasione44), era stato rimesso

43 Cfr. nota 14

44 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2007, n. 2822 – In questa occasione, tra l'altro, il Consiglio

di Stato ha considerato l'orientamento della Corte di Cassazione, in linea sia con la sentenza

dell'Adunanza Plenaria n. 4 del 2003 (Cfr. nota 18) e sia con la Corte Costituzionale n.204 del

37

dal Consiglio di Giustizia di Sicilia all'Adunanza Plenaria del

Consiglio di Stato con ordinanza 78/2007, e tutti gli operatori

aspettavano con speranza la pronuncia di esso. Ma con

quell'Adunanza Plenaria fu lasciato tutto aperto, essendo stato

considerato non rilevante la soluzione del problema nella fattispecie in

esame, e le speranze deluse45.

Qualche mese più tardi però, sempre in Adunanza Plenaria il

Consiglio di Stato riafferma la pregiudiziale dell'azione di

annullamento, basando la sua decisione, innanzitutto sul testo dell'art

35 d.lgs. 80/98 che attribuisce carattere <<consequenziale>> ed

<<ulteriore>> alla tutela risarcitoria. Poi osserva che, la cosiddetta

presunzione di legittimità dell'atto si trasforma in certezza nel caso

esso non venisse impugnato nei sessanta giorni previsti a pena di

decadenza, in quanto verrebbe esclusa l'ingiustizia del danno ex art.

2043 c.c.. Ne deriva che l'azione risarcitoria proposta autonomamente

va respinta nel merito e per questo non può essere impugnata in

Cassazione ai sensi dell'art. 362 richiamato da questa. Infine il

massimo giudice amministrativo, dubita che il giudice ordinario possa

disapplicare un provvedimento divenuto inoppugnabile, in un contesto

2004 (Cfr. nota 33).

45 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2007, n. 9

38

di azione risarcitoria46.

Si possono cogliere sette punti a favore della pregiudiziale che il

massimo giudice amministrativo, enuncia in questa occasione, anche

se la maggior parte oggetto di critiche anche dalla dottrina più

favorevole all'applicazione del principio.

Si critica soprattutto in tale sentenza, l'essersi focalizzata in termini di

<<opportunità>>, e cioè dichiarando che sarebbe contrario

all'interesse generale assoggettare l'amministrazione per tanto tempo a

richieste di risarcimento dei danni. Ma si fa notare come, le ragioni di

opportunità, riguardino poco il diritto.

Ora è utile esaminare gli argomenti dell'Adunanza plenaria che

meritano attenzione.

Un primo orientamento, sancisce che finché un atto amministrativo

non sia annullato, risulta essere efficace e produttivo di effetti e quindi

capace di regolare la situazione concreta. Quindi sarebbe una

contraddizione negare la pregiudiziale amministrativa. Anche c'è chi

fa notare che in questo caso il Consiglio sovrappone l'efficacia con la

legittimità, in quanto è vero che l'atto è efficacie fin quando non viene

annullato, ma questo poco importa ai fini del risarcimento dei danni,

dove conta solo che l'atto sia illegittimo per qualificarlo come

46 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n.12

39

ingiusto, consentendo di attivare le tutela aquiliana; un secondo

orientamento sancisce che la lesione dell'interesse legittimo potrebbe

essere accertata solo in via principale e un tale accertamento

richiederebbe l'impugnazione dell'atto. Questa è una tesi che vanta

illustri precedenti dottrinali ed accolta in una decisione isolata anche

dalla Cassazione. Ma nel caso oggetto di studio, tale pretesa è

rappresentata solo dal diritto al risarcimento dei danni, e rispetto a

questa pretesa la lesione dell'interesse legittimo è solo pregiudiziale e

perciò passibile di accertamento in via incidentale; la terza

argomentazione fonda sul divieto per il giudice amministrativo di

disapplicare un atto amministrativo. Nel caso della domanda

risarcitoria per lesione di interessi legittimi, però, la pronuncia del

giudice amministrativo non incide sugli effetti dell'atto. Nelle vertenze

risarcitorie non vi è alcuna esigenza di disapplicarlo, perchè non vi è

ragione per prescindere dagli effetti prodotti dall'atto, né per

eliminarli47.

Dunque, per il Consiglio di Stato, due sono i caratteri fondamentali

nella (ri)affermazione della pregiudiziale amministrativa.

47 A. Travi, “Pregiudizialità amministrativa e confronto tra le giurisdizioni”, in Foro it., 1/2008,

pag. 3 ss. - Viene dimostrato come a distanza di otto anni dalla storica sentenza 500/99, la

risarcibilità degli interessi legittimi non si sia ancora amalgamato nel nostro ordinamento.

40

In primis, si sottolinea il carattere dell'interesse legittimo, rimarcando

le differenze con il diritto soggettivo, il quale è assistito da una tutela

piena e diretta da parte dell'ordinamento, mentre il primo <<origina

da un compromesso, chiaramente solidaristico, tra le esigenze

collettive di cui è portatrice (…) l'amministrazione stessa e la pretesa

di colui che dalla loro legittima soddisfazione è coinvolto di veder

preservati quei suoi beni giuridici che preesistono all'attività pubblica

ovvero che nel corso di questa si profilino>>. Il Consiglio di Stato, ha

quindi bocciato l'evoluzione dell'interesse legittimo, tracciata nel 2006

dalla Corte di Cassazione, la quale descriveva un interesse legittimo

<<che va perdendo la sua tradizionale funzione meramente

formulativa e ancillare rispetto all'interesse pubblico, per assumere

un più marcato connotato sostanziale, coerentemente del resto con

l'evoluzione della stessa nozione di interesse pubblico>>.

Poi, l'altro punto fondamentale che l'Adunanza Plenaria pone ha

fondamento della pregiudiziale di annullamento, riguarda la

presunzione di legittimità dell'atto, che se non impugnato diviene

assodata48.

48 M. Clarich, “La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall'Adunanza Plenaria del

Consiglio di Stato: linea del Piave o effetto boomerang?”, in Giorn. dir. amm., 1/2008, pag. 55

ss. - L'autore esamina accuratamente la sentenza n. 12 del 2007 del Consiglio di Stato, specie

nelle argomentazioni che hanno spinto l'Adunanza Plenaria a riaffermare la pregiudiziale

41

Per di più il giudice amministrativo, fa presente, invocando la

sentenza n. 77 del 2007 della Corte Costituzionale, che la Corte di

Cassazione <<con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell'art.

111 comma VIII, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei

Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente

non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito

o di rito) di tale decisione>>49.

Il Consiglio di Stato in questa pronuncia si è dedicato al problema in

un obiter dictum. Nel caso in cui si fosse pronunciato espressamente

sul tema, si sarebbe esposta al ricorso avanti alle Sezioni Unite, e

dunque ha voluto evitare un conflitto elevato con le stesse. In quanto

affrontando la questione solo come percorso argomentativo, il quale al

di là della sua ampiezza e dell'autorevolezza del giudice che lo

formula, non rientra nel giudicato e per tanto non soggetto a denuncia

in Cassazione. Del resto se lo avesse voluto, il Consiglio, poteva

amministrativa.

49 R. Villata, “Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale amministrativa”, in

Dir. proc. amm., 4/2009, pag. 898 ss. - L'autore nell'esaminare la querelle tra i due organi

giurisprudenziali, innanzitutto rifiuta la tesi (pur riconoscendole l'originalità) di chi sostiene

l'alternatività delle due azioni. Poi ripercorre l'iter argomentativo del Consiglio di Stato nella

sentenza 12/2007 e quello della Cassazione 30254/2008, schierandosi a favore del primo.

Infine prova a presagire ciò che avverrà con la delega insita nella l. 69/2009 che preannunciava

il nuovo codice del processo amministrativo.

42

pronunciarsi espressamente con la n. 9/2007 quando era stato investito

direttamente sul tema50 51 52.

2.5 Sentenza n. 30254 del 2008 della Corte di Cassazione, risposta

(inaspettata), al Consiglio di Stato

Ma la Corte di Cassazione, approfittando di un ricorso proposto contro 50 C.E. Gallo, “L'adunanza plenaria conferma la pregiudizialità amministrativa”, in Urb. app.,

3/2008, pag. 346 ss. - Accurata analisi della sentenza 12/2007 del Consiglio di Stato. Dei sette

argomenti a favore della pregiudiziale amministrativa individuati dall'adunanza plenaria,

l'autore ne ritiene valido soltanto uno, quello che viene tratto, non espressamente, dal fatto che

la Corte Costituzionale ha riconosciuto che la giurisdizione in tema di risarcimento del danno è

il completamento della giurisdizione di annullamento e che, pertanto, trattandosi di

completamento, si deve necessariamente inserire nel sistema complessivo di tutela che il

giudice amministrativo accorda.

51 R. Villata, “L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d.

pregiudizialità amministrativa...ma le Sezioni Unite sottraggono al giudice amministrativo le

controversie sulla sorte del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione”, in Dir.

proc. amm., 1/2008, pag. 300 ss. - Viene individuato nella sentenza 27169/2007 delle sezioni

Unite della Cassazione, un sapore di rivalsa nei confronti della 12/2007 del Consiglio di Stato.

La Cassazione infatti sottrae alla cognizione del giudice amministrativo il problema della sorte

del contratto stipulato in base ad un'aggiudicazione dichiarata illegittima e conseguentemente

annullata.

52 L.V. Moscarini, “Giurisdizione e pregiudiziale di annullamento (note a margine delle

decisioni dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2007 n.9 e 22 ottobre 2007

n.12)”, in Riv. amm., 2007, pag. 643 ss. - Vengono analizzate in dettaglio le due, ravvicinate,

sentenze dell'Adunanza Plenaria. Dove la prima omette di pronunciarsi sulla pregiudiziale,

mentre la seconda la afferma in un obiter dictum.

43

la pronuncia n. 12/2007 del Consiglio di Stato, ribadisce con forza la

tesi contraria alla pregiudiziale amministrativa53.

Le Sezioni Unite, pur respingendo il ricorso principale dichiarandolo

<<inammissibile>>, non perdono occasione per invocare il III comma

dell'art. 363 c.p.c. , per enunciare un principio di diritto, <<è viziata

da violazione di norme sulla giurisdizione la decisione del giudice

amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi

sul presupposto che l'illegittimità dell'atto debba essere

precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento>>,

con l'intento di porre la parola fine alla pregiudiziale amministrativa54

55.

53 Cfr. Cass., SS. UU., 23 dicembre 2008, n. 30254 – Tale orientamento è stato poi seguito da

altre pronunce della Suprema Corte (6 settembre 2010, n. 19048; 16 dicembre 2010, n. 23595;

11 gennaio 2011, n. 405), nonché da numerose pronunce anche della giurisprudenza

amministrativa che ha voluto uniformarsi alla Cassazione pur utilizzando l'art. 1227 c.c.,

ovvero valutando la colposa inerzia del danneggiato come motivo di riduzione o esclusione

del danno (Cfr. CdS 8550/2010; 3066/2009; 5183/2008). Anche se, tuttavia, altre pronunce

hanno continuato ad affermare la pregiudiziale amministrativa (Cfr. CdS 2751/2008;

3592/2008; T.A.R. 797/2009; 1263/2009; 248/2008)

54 M. Clarich, “La Corte di Cassazione chiude ogni spazio alla pregiudizialità amministrativa”,

in Danno resp., 7/2009, pag. 722 ss. - Viene ripercorsa per intero e passo passo la sentenza

30254/2008 della Cassazione che impone l'autonomia dell'azione risarcitoria al giudice

amministrativo.

55 S. Fantini, “La pregiudizialità amministrativa come morivo inerente alla giurisdizione”, in

Urb. app., 5/2009, pag. 548 ss. - Viene illustrato, in un'attenta analisi, come la Cassazione

44

Ma, si obbietta, che il giudice amministrativo che si attiene a questo

principio, non rifiuta la tutela risarcitoria dell'interesse legittimo, ma

rigetta nello specifico la domanda per mancanza di un elemento

costitutivo del fatto illecito, cosa che le stesse Sezioni unite gli

consentono. In altre parole verrebbe rifiutato il risarcimento per una

<<determinante del caso concreto>>.

La Suprema Corte facendo rientrare tali problematiche in questioni di

giurisdizione andrebbe in contrasto con precisi precetti Costituzionali.

Ed è in base a ciò che si è avallata l'ipotesi di sollevare un conflitto di

attribuzione56.

Riassumendo, le Sezioni Unite, in questa occasione rispondendo a

sorpresa al obiter dictum del Consiglio di Stato, contestano gli

argomenti a favore della pregiudiziale amministrativa; ribadiscono

l'inerenza della questione alla verifica della giurisdizione rimessa alla

abbia introdotto la pregiudiziale amministrativa in un motivo inerente alla giurisdizione.

56 R. Villata, “La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di

Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo la

veste di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito”, in www.giustamm.it, 23-1-2009 –

Critica dura alla Corte di Cassazione, e timore che si arrivi alla fine alla classica soluzione

<<all'italiana>>: negazione della pregiudiziale amministrativa, ma rigetto della domanda a

mente dell'art. 1227 c.c., come suggerito nelle ordinanze del giugno 2006 dalla Suprema Corte.

Ipotesi che poi si avvererà, così come l'autore aveva presagito e temuto, nel codice del processo

amministrativo all'art. 30.

45

Suprema Corte; superano l'ostacolo rappresentato dall'estraneità del

tema dibattuto all'oggetto della lite deliberata.

Con tale pronuncia la Cassazione va a completare la posizione assunta

nel 200657, che lasciava aperte numerose questioni anche se continua a

non convincere in dottrina, e non piegando nemmeno la

giurisprudenza amministrativa che hanno respinto come infondate nel

merito senza dichiararle inammissibili le domande risarcitorie

autonome58-

Se non altro per lo meno tale decisione spiana la strada all'intervento

del legislatore (che arriverà, però, soltanto nel 2010 con la riforma del

processo amministrativo, la quale verrà trattata nel capitolo

successivo).

2.6 Le posizioni della dottrina a favore della pregiudiziale

amministrativa: a) termine di decadenza

E' opportuno, adesso, passare in rassegna gli argomenti a favore

dell'una e dell'altra tesi che sono stati proposti dalla dottrina.

Analizzando le tesi favorevoli alla pregiudiziale amministrativa e

quindi più vicine alla giurisprudenza amministrativa, può innanzitutto

57 Cfr. note 37, 38, 39

58 Cfr. nota 25

46

evidenziarsi come, non riconoscendo la necessità del previo

annullamento del provvedimento amministrativo, si avrebbe una

sostanziale elusione del termine di decadenza. L'interessato, infatti,

sarebbe vincolato al solo termine di prescrizione, dalla cui decorrenza

dipenderebbe l'intera valutazione del comportamento

dell'amministrazione, posto che al giudice del risarcimento sarebbe

consentito attuare la disapplicazione dell'atto illegittimo. Quest'ultima

è un'altra ragione che si è posta a favore della previa azione di

annullamento, posto che in capo al giudice amministrativo non vi è un

proprio potere di disapplicazione.

2.7 b) Critiche all'arbitrio lasciato al ricorrente dalla Corte di

Cassazione

Autorevole dottrina, ha osservato come destasse perplessità la scelta

operata nel 2006 dalla Corte di Cassazione, sull'opportunità di

generalizzare l'ammissibilità del ricorso diretto anche contro i danni

derivanti da atti illegittimi, la quale rimette in sostanza all'interessato

la possibilità di <<scegliere>> tra chiedere al giudice (secondo

Costituzione) di assicurare una effettiva <<giustizia

nell'amministrazione>>, e quella di lasciare in vita una situazione di

47

ingiustizia sostanziale, purché il proprio interesse economico venga

soddisfatto, con doppio pregiudizio per la collettività.

Appare importante in quest'ottica il richiamo all'esigenza che il

giudice amministrativo mutui le regole civilistiche sul concetto stesso

di danno come fatto, sul nesso causale, anche ipotetico, sui criteri di

valutazione ex art. 1223, 1225, 1226, 1227 comma I e II c.c..

Sicché, sempre secondo tale dottrina, l'azione risarcitoria autonoma

dall'impugnazione dell'atto, pur ammissibile nel rispetto dell'art. 24

Costituzione, rischia di non condurre a risultati concreti in sede di

valutazione della fondatezza della pretesa59.

2.8 c) la pregiudiziale amministrativa giustificata dalla Corte

Costituzionale

C'è chi ha posto, poi, ha fondamento della tesi della pregiudiziale le

sentenze della Corte Costituzionale n. 204 e 281 del 2004, che

restringerebbero l'ambito della nuova giurisdizione esclusiva del

giudice amministrativo, a tal punto da giustificare l'affermazione che

59 M.A. Sandulli, “Finalmente <<definitiva>> certezza sul riparto di giurisdizione in tema di

comportamenti e sulla c.d. <<pregiudiziale amministrativa>>? Tra i due litiganti vince la

<<garanzia di piena tutela>>”, in Giust. amm., 2006, pag. 369 ss. - Vengono mostrate

perplessità sulla soluzione prospettata dalla Suprema Corte in ordina alla questione della


48

in alcune materie (edilizia e urbanistica ad esempio) non sussiste più

una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo pure essendo

<<piena>> e quindi comprensiva della tutela risarcitoria. Essendo

considerata quest'ultima non più come speciale materia, ma come una

modalità di attuazione della tutela giurisdizionale delle posizioni

giuridiche soggettive protette. Quindi sono da considerare le

affermazioni di chi ha giudicato la giurisdizione di questo giudice,

nelle speciali materie di cui agli art. 33-35 d.lgs. 80/98, non più

esclusiva in quanto vertente sugli interessi legittimi sia pretensivi che

oppositivi, ma non sui diritti soggettivi. Conservando però il carattere

di giurisdizione piena, e cioè comprensiva, entro i limiti in tal modo

circoscritti nel più ristretto ambito delle posizioni di interesse

legittimo, oppositivo o pretensivo, lese da un provvedimento

autoritativo, anche della tutela risarcitoria, integrata beninteso dallo

strumento, opzionale, della reintegrazione in forma specifica.

Tali considerazioni della Consulta, per tale dottrina, hanno ritenuto

indispensabile l'impugnazione del provvedimento illegittimo ai fini

della domanda sul risarcimento danni, ad hanno confermato

l'operatività del termine decadenziale breve60.

60 L.V. Moscarini, “<<Riassetto>> costituzionale del riparto di giurisdizione per materie e

pregiudiziale amministrativa”, in Giur. cost., 5/2004, pag. 3321 ss. - L'autore si schiera a

49

2.9 d) la natura dell'interesse legittimo

Per altri, a sostegno della pregiudiziale amministrativa, vi sarebbe la

natura stessa dell'interesse legittimo la cui lesione fa sorgere, in capo

al soggetto leso, l'azione risarcitoria come residuale e attivabile solo

qualora non sia più possibile annullare l'atto amministrativo

illegittimo. Anche se tale considerazione non affermerebbe la

pregiudiziale, ma ridimensionerebbe le pretese risarcitorie di chi non

ha impugnato l'atto: questi non potrà vedersi risarcire i danni che si

sarebbero potuti evitare con la tempestiva impugnazione, ma sarebbe

assurdo negare la risarcibilità di quei danni che comunque si sarebbero

prodotti. Il legislatore potrebbe fondare la regola della pregiudiziale,

secondo parte della dottrina, sulla base della specialità del giudice

amministrativo, facendo operare così i brevissimi termine di

decadenza61.

La dottrina ha poi affermato che, la lesione di un interesse legittimo

configura un danno ingiusto ex art. 2043 c.c., quindi l'interessato fa

favore della pregiudiziale amministrativa, facendo leva sulle sentenze n. 204 e 281 della Corte

Costituzionale del 2004.

61 A.R. Tassone, “Sui fondamenti della c.d. <<pregiudizialità amministrativa>>, in Giust. amm.,

3/2007, pag. 647 ss. - Vengono esaminate tutte la ragioni che giustificano la pregiudiziale

amministrativa, sancendo infine che il legislatore può benissimo introdurre tale regola

accompagnata da brevissimi termini di decadenza, facendo perno sulla specialità del giudice

amministrativo.

50

valere in giudizio il diritto di credito nascente dal fatto illecito.

Facendo notare che, prima della svolta avvenuta con le tre ordinanze

del 2006, la stessa Corte di Cassazione, negava la risarcibilità degli

interessi legittimi, sia basandosi in termini di improbabilità della

domanda per difetto assoluto di giurisdizione stante l'inesistenza di

qualsivoglia situazione tutelabile, poi negando il requisito del danno

ingiusto. Secondo tali autori, il vero problema sull'autonomia delle

due azioni è il seguente: se tale azione, in presenza di un

provvedimento asseritamente illegittimo ma non impugnato, possa

essere fondata nel merito.

Dunque il giudice amministrativo adito con una richiesta di

risarcimento danni in una fattispecie nella quale opera un

provvedimento efficace inoppugnabile dovrà chiedersi se la domanda

era fondata e risulterebbe erronea, in caso di risposta negativa, una

sentenza di inammissibilità. Sono poco convincenti, dunque per la

dottrina maggioritaria, le tesi che rifiutino l'indispensabilità

dell'annullamento dell'atto per l'azione risarcitoria. Ma ritiene

assolutamente certo che ove il giudice amministrativo si rifiuta di

condannare l'amministrazione al risarcimento dei danni, non si astiene

affatto dall'esercitare la propria giurisdizione, ma rigetta nel merito la

51

domanda, così come accade nel caso in cui il giudice ritenga

intervenuta una causa di decadenza della pretesa avanzata. Le Sezioni

Unite con tale assunto hanno semplicemente proposto una soluzione al

problema della responsabilità dell'amministrazione, esibendo un

inesistente problema di giurisdizione d'altronde senza rispettare i

limiti disegnati dalla Costituzione, leggendo in maniera errata l'art.

11162 63.

Ai fini della cd. pregiudizialità amministrativa, quindi, sono rilevanti

le fattispecie in cui la pretesa risarcitoria è del tutto indipendente dalla

validità del provvedimento, poggiando sulla violazione da parte

dell'amministrazione di regole di comportamento. Ma non risulta

condivisibile far seguire automaticamente alla dichiarazione di

62 R. Villata, “Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa:

osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale”, in Dir. proc.

amm., 4/2006, pag. 865 ss. - Viene analizzato, criticandolo, l'atteggiamento della Corte di

Cassazione che inserisce le sue ragioni in motivi inerenti alla giurisdizione, facendo notare

come si sia abbandonata la tesi sostenuta dallo stesso giudice nelle pronuncia n. 1207/2006. Si

conclude il lavoro riconoscendo alle sezioni Unite il merito di aver proposto una soluzione,

seppur non convincente, al problema negando però, basandosi sulla sent. 204/2004 della Corte

Costituzionale, il richiamo fatto alla nomofilachia in tema di responsabilità della pubblica

amministrazione.

63 R. Villata, “Pregiudizialità amministrativa nell'azione risarcitoria per responsabilità da

provvedimento?”, in Dir. proc. amm., 2/2007, pag. 271 ss. - Viene spiegato il problema della

pregiudiziale amministrativa alla luce dell'art. 2043 c.c.

52

inammissibilità dell'azione di annullamento anche quella

dell'eventuale azione risarcitoria.

2.10 e) il <<carattere consequenziale>> assunto dalla tutela

risarcitoria e presunzione di legittimità

Una gran parte della dottrina, inoltre, condivide ciò che l'Adunanza

Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato nella sent. n. 12 del 2007.

Vale a dire che la pregiudiziale amministrativa, trarrebbe fondamento

innanzitutto dal testo dell'art. 35 del d.lgs. 80/98 che attribuisce

carattere <<consequenziale>> ed <<ulteriore>> alla tutela risarcitoria.

In più si osserva che la cosiddetta presunzione di legittimità dell'atto si

trasforma in certezza nel caso questo non venisse impugnato nei

sessanta giorni previsti a pena di decadenza, in quanto verrebbe

esclusa l'ingiustizia del danno ex art. 2043 c.c.. Ne deriva che l'azione

risarcitoria proposta autonomamente andrebbe respinta nel merito e

per questo non può essere impugnata ai sensi dell'art. 362 c.p.c., come

sottolineato dalla Suprema Corte.

Ciò che critica la dottrina maggioritaria negli orientamenti della Corte

di Cassazione, e in special modo nella pronuncia n. 30254/2008, è

l'inquadramento del problema della pregiudiziale amministrativa nelle

53

questioni attinenti alla giurisdizione, facendo notare che se si seguisse

questa impostazione ci sarebbe il rischio della perdita di specialità del

giudice amministrativo. Ed è per questo che si è auspicato un ricorso

per conflitto di attribuzione da parte della giurisprudenza

amministrativa dinanzi alla Corte Costituzionale, ma si è anche

sottolineata la pericolosità di tale scelta, in quanto nel caso la

domanda venisse rigettata dalla Consulta, si finirebbe per spianare la

strada alle Sezioni Unite per nuovi interventi nella stessa direzione dei

precedenti64.

2.11 f) il mancato potere di disapplicazione in capo al giudice

amministrativo

Tornando al mancato potere di disapplicazione in capo al giudice

amministrativo, ci si rifà all'art. 5 l. 2248/2865 allegato E, il quale

attribuisce tale potere al giudice ordinario, con la conseguenza che il

giudice amministrativo potrebbe eliminare l'atto, ma non disapplicarlo

salvo alcuni casi ammessi dalla giurisprudenza. Il principale

64 A.R. Tassone, “Morire per la <<pregiudiziale amministrativa?>>”, in www.giustamm.it, 29-

01-2009 – L'autore dimostra come potrebbe perdersi la specialità del giudice amministrativo se

si continuasse a seguire l'impostazione della Corte di Cassazione, che inquadra il problema nei

motivi attinenti alla giurisdizione. Inoltre viene anche definito controproducente, la difesa della

pregiudiziale amministrativa.

54

fondamento di tale orientamento restrittivo che limita a pochi casi il

poteri disapplicativo del giudice amministrativo, va individuato nella

natura impugnatoria del processo amministrativo, la quale impone il

rispetto a pena di inammissibilità del termine perentorio di decadenza.

2,12 La pregiudiziale amministrativa e il metodo <<Enzo

Capaccioli>>

C'è chi spiega la vigenza della pregiudiziale amministrativa attraverso

il cd. metodo di <<Enzo Capaccioli>>, che inquadra gli interessi

legittimi e la differenza con i diritti soggettivi, illustrando in base a

quale criterio si differenziano, prima in generale e poi nel merito della

loro risarcibilità.

Capaccioli riduce gli interessi legittimi alle situazioni in cui la

pubblica amministrazione non è vincolata nel merito, spiegando che

l'interesse legittimo consiste nella legittimità degli atti, e che, a sua

volta, la tutela di quella posizione giuridica soggettiva si risolve

pertanto nel sindacato di legittimità e nel conseguente annullamento

degli atti illegittimi. Non è concepibile, per Capaccioli, la concessione

della tutela risarcitoria senza il preliminare annullamento dell'atto.

Insomma tale metodo rafforza la posizione del Consiglio di Stato65.

65 D. Sorace, “Il metodo di Enzo Capaccioli e la questione della risarcibilità dei danni per

55

Infine vi è anche chi evidenzia l'incostituzionalità dell'art. 7 della

legge 205/2000 e dell'autonomia dell'azione risarcitoria, ma questo

non ha trovato riscontro nel giudice delle leggi.

2.13 Le posizioni della dottrina favorevoli all'autonomia dell'azione

risarcitoria: critiche alla difesa <<a tutti i costi>> della


Per una parte della dottrina, che sento di condividere, è

controproducente accanirsi a difesa della pregiudiziale amministrativa,

per diverse ragioni: la pregiudiziale amministrativa è soltanto uno dei

congegni che possono garantire, già de jure condito, la innegabile

specialità del regime di responsabilità civile dell'amministrazione;

affermare tale regola, senza un'esplicita previsione normativa,

rimarcherebbe il carattere oggettivo della giurisdizione

amministrativa, che apparirebbe (anche se ingiustamente) come tutrice

dei privilegi dell'autorità piuttosto che dei diritti del cittadino; la

pregiudiziale amministrativa è utilizzata al fine di ampliare e

completare la trasformazione della specialità del giudice

lesione degli interessi legittimi”, in Dir. amm., 4/2009, pag. 889 ss. - Viene illustrato il metodo

di Enzo Capaccioli applicandolo alla risarcibilità degli interessi legittimi ed illustrandone i

possibili risvolti anche in tema di pregiudiziale amministrativa.

56

amministrativo, in senso pienamente oggettivo. Ma tale compito va

affrontato in altro modo, senza focalizzarsi su una posizione minore

quale quella della pregiudiziale di annullamento. Si potrebbe lasciare

tranquillamente tale compito al legislatore.

Dunque non è necessaria una difesa ad oltranza di questa regola, o

comunque non prima di limitarne il valore che essa presenta, evitando

così di compromettere questioni di ben più ampia portata. Ricavare la

pregiudiziale amministrativa, dal quadro normativo anteriore

all'emanazione del nuovo codice del processo amministrativo, ha solo

ritardato l'evoluzione della specialità del giudice amministrativo66.

2.14 a) Quando l'azione di annullamento diviene inutile, e critiche

all'applicazione del termine di decadenza nell'azione

risarcitoria

Analizzando ora il contrario punto di vista, quello non favorevole alla

permanenza del giudizio di annullamento pregiudiziale, può anzitutto

osservarsi come il giudizio di annullamento, nel caso concreto,

potrebbe rivelarsi inutile o impossibile.

Inoltre, in ragione del decorso del tempo, la tutela annullatoria

potrebbe non essere effettiva, risolvendosi ormai il vantaggio del

66 Cfr. nota 37

57

privato nella mera prospettiva risarcitoria, si da rendere, appunto

inutile il giudizio di annullamento.

Ancora, il problema della elusione del termine di decadenza, a

vantaggio del solo rispetto del termine di prescrizione previsto per il

giudizio risarcitorio, assumerebbe significato diverso nell'ambito del

giudizio, finalizzato al solo risarcimento.

Difatti, si osserva, lo stretto termine di decadenza è previsto solo in

considerazione delle ragioni di certezza che sottostanno l'esercizio

dell'azione amministrativa.

2.15 b) le finalità diverse delle due azioni

Del pari, è stato osservato, anche il problema della disapplicazione si

pone in modo diverso, ove si chieda il solo risarcimento del danno.

Con riferimento, poi, alle perplessità espresse circa la perdurante

efficacia del provvedimento, in pendenza di una sua valutazione di

illegittimità che ha comportato il diritto al risarcimento, è stato

osservato che, in sostanza, permanendo in capo all'amministrazione

poteri di autotutela, pur in mancanza di un potere vincolante di

annullamento da parte del giudice in sede di disapplicazione, all'ente

che ha posto in essere il provvedimento illegittimo rimarrebbero in

58

ogni caso possibilità di ripristino della legalità. In questo senso, anzi,

potrebbe anche prospettarsi, nel futuro, la possibilità di ipotizzare una

forma di responsabilità a carico del funzionario che, pur conoscendo

la situazione, non si adoperi per l'eliminazione dell'atto (e sempre che

non vi sia un interesse pubblico prevalente che ne giustifichi il

mantenimento).

La dottrina, poi, giustifica l'autonomia delle due azioni, sul

presupposto che in realtà rispondono a finalità diverse. L'azione di

annullamento, infatti, è diretta ad ottenere la rimozione dell'atto e,

tramite essa, il rispetto del principio di legalità nel successivo

svolgimento dell'attività amministrativa. L'azione risarcitoria, invece,

è diretta a riparare il danno subito dal privato, mentre non è deputata

alla rimozione dell'illegittimità provvedimentale.

2.16 c) Contestazione del richiamo all'art. 1227 c.c. e al mancato

potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo

Si contesta poi, sul piano del diritto sostanziale il richiamo, che la

dottrina favorevole alla pregiudiziale ha fatto, all'art. 1227 comma II

c.c., che esclude il risarcimento <<per i danni che il creditore avrebbe

potuto evitare usando l'ordinaria diligenza>>. In base a quest'assunto

59

si escluderebbe la tutela risarcitoria nel caso di mancata impugnazione

dell'atto illegittimo. Ma ciò non sarebbe un argomento abbastanza

forte, visto anche che la giurisprudenza civile era orientata ad

escludere l'applicazione di tale articolo sull'onere di proporre azioni

giudiziarie.

L'argomento sul mancato potere disapplicativo in capo al giudice

amministrativo che fonderebbe la necessaria pregiudizialità

amministrativa, viene snobbato sui presupposti che il richiamo a tale

principio nulla direbbe sul problema in esame, visto che la

disapplicazione consente al giudice di decidere la vertenza a

prescindere dagli effetti giuridici che l'atto produce, ma nella pretesa

risarcitoria si deve partire proprio da questi, perchè la lesione degli

interessi legittimi è provocata proprio da tali effetti.

2.17 d) diversa lettura dell'art. 35 d.lgs. 80/98 ed art. 7 l. 205/2000

Infine si contesta il richiamo all'art. 35 d.lgs. 80/98 così come

modificato dall'art. 7 l. 205/2000 che è intervenuto, si osserva, sulla

giurisdizione e non sul rito.

Inoltre, applicando la pregiudiziale amministrativa, vi sarebbero delle

disparità tra il danneggiato dall'operato della pubblica

60

amministrazione e colui che viene danneggiato dall'amministrazione

che ha agito jure privatorum, nonostante l'interesse sia paritario, ma

l'uno dovrebbe osservare il breve termine di decadenza e l'altro il più

lungo termine di prescrizione.

L'unico argomento accettabile, per tale dottrina, sta nell'interesse

superiore dell'amministrazione a non veder contestato il suo operato

oltre il termine decadenziale dettato dal legislatore per l'impugnativa

del provvedimento. Anche se ciò vale solo per il ricorrente che agisce

per la caducazione del provvedimento e non per il risarcimento. In

questo caso l'azione di annullamento assumerebbe per l'azione

risarcitoria soltanto valenza incidenter tantum, ovvero andrebbe

valutata insieme a tutti gli altri requisiti necessari per il

riconoscimento del diritto al risarcimento del danno in conseguenza

dell'accertata esistenza del illiceità del provvedimento67.

Concludendo, nessuna tesi pare essere persuasiva per la dottrina

minoritaria, nell'affermare la pregiudiziale amministrativa68.

Anzi c'è chi definisce il processo amministrativo, in relazione alle

67 C. Varrone, “La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi”, in www.giustamm.it, 19-

1-2009 – L'autore critica tutte le argomentazioni a favore della pregiudiziale addotte da

giurisprudenza amministrativa e dottrina.

68 Cfr. nota 17

61

controversie risarcitorie, come obsoleto69.

Inoltre, la difesa della pregiudiziale amministrativa, appare inadeguata

alla luce dell'art. 7 l. 205/2000, il quale afferma una giurisdizione

piena del giudice amministrativo che può conoscere dell'illegittimità

dell'atto, del risarcimento danni e degli altri <<diritti patrimoniali

consequenziali>>.

L'annullamento si configura come una delle possibili sanzioni

dell'invalidità, ma non è l'unica, sicché il provvedimento invalido ben

potrebbe venire in rilievo nella sola prospettiva patrimonialistica del

risarcimento.

2.18 e) il processo amministrativo come <<processo di parti>>

Non va dimenticato poi, per tale dottrina, che il processo

amministrativo si basa sul principio della domanda di parte ed è in

primis un <<processo di parti>>, e questo impone che il soggetto che

propone il ricorso abbia la legittimazione a ricorrere e l'interesse ad

agire. Dove la prima va individuata nella necessaria titolarità della

posizione giuridica soggettiva che si vuole dedurre in giudizio; mentre

69 D. Sorace, “La responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni per lesione di

interessi legittimi dopo 10 anni”, in Dir. amm., 2/2009, pag. 379 ss. - Viene considerato

obsoleto il processo amministrativo sulle domande risarcitorie, per questo l'autore auspica un

intervento del legislatore volto a rimediare a questo problema.

62

il secondo requisito coincide con l'utilità concreta che ne potrebbe

derivare dalla proposizione del ricorso, e l'interesse deve essere

concreto, attuale e personale. Inoltre il giudice in tale modello

processuale deve attenersi a ciò che le parti chiedono (principio

dispositivo).

D'altronde viene richiamata anche la sentenza 204/2004 della Corte

Costituzionale, che viene letta nel senso di voler rafforzare la tutela

del privato. Sul tema semmai deve intervenire il legislatore e non i

giudici amministrativi, andando ad inventare una regola non sancita

espressamente in nessuna norma.

Vi sono poi situazioni in cui il privato potrebbe non avere più

interesse ad annullare l'atto oppure tale strada gli risulta impraticabile.

Per tale dottrina dovrebbe essere il cittadino a scegliere quale tutela

esperire, se quella di annullamento oppure quella risarcitoria70 71.

70 M. Allena, “La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria”, in Dir.

proc. amm., 1/2006, pag. 105 ss. - Tale articolo dopo aver fatto notare che la necessità del

previo annullamento per ottenere il risarcimento dei danni è insita nel sistema del processo

amministrativo, fa notare che tale processo è comunque un processo di parte e in quanto tale

spetterebbe al cittadino la scelta circa la proposizione di un'autonoma domanda risarcitoria.

Viene criticata poi l'impostazione di chi giustifica la pregiudiziale amministrativa su questioni

di natura erariale fondate sulla povertà casse pubbliche.

71 M.C. Cavallaro, “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tra rapporti di diritto

pubblico e rapporti di diritto privato: brevi riflessioni a margine dei recenti orientamenti della

63

2.19 Riflessioni alternative

C'è chi, in dottrina, imposta il discorso circa la risarcibilità da

provvedimento illegittimo prescindendo dalla cd. pregiudiziale

amministrativa. Infatti, si osserva, mettendo fuori quadro questa, si

ottiene che il diritto soggettivo, colpito dal provvedimento

amministrativo, può essere tutelato con l'azione risarcitoria,

prescindendo dall'impugnazione e dall'annullamento del

provvedimento stesso.

Non venendo annullato, il provvedimento lesivo resta in vita, e restano

in vita i suoi effetti. In questo modo, se estinto, il diritto resta

(illegittimamente) estinto; invece, se limitato, compresso o

trasformato, esso resta configurato secondo quanto stabilito con il

provvedimento (nonostante la illegittimità di quest'ultimo).

Il titolare del diritto colpito dal provvedimento illegittimo, esercitando

l'azione risarcitoria, non può far valere altro che il suo diritto. Il danno

riguarda la perdita o la riduzione di questo, non viene in gioco alcun

interesse legittimo, dato che non si contrasta l'esercizio del potere né

si controverte circa la validità (e l'efficacia) del provvedimento, ma si

Corte Costituzionale”, in Dir. proc. amm., 3/2010, pag. 934 ss. - Articolo molto utile che

mostra i risvolti nella giurisprudenza contabile della Corte dei Conti e parallelismi con la

giurisprudenza amministrativa, la sua giurisdizione esclusiva e la pregiudiziale amministrativa.

64

discute solo sulla liceità del comportamento dell'amministrazione e si

chiede al giudice di conoscere del provvedimento solo in quanto

frazione del comportamento illecito, e di conoscerne in via meramente

incidentale o, comunque, senza che l'accertamento della illiceità della

condotta comporti conseguenze in ordine al provvedimento e agli

effetti che esso abbia prodotto.

In questa prospettiva, nella controversia rientra la diretta ed esclusiva

considerazione (e tutela) del diritto soggettivo e ne resta fuori

qualsiasi riferimento, anche indiretto, ad interessi legittimi72.

72 F.G. Scoca, “Divagazioni su giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica

amministrazione”, in Dir. proc. amm., 1/2008, pag. 1 ss. - Vengono fatte, dall'autore, diverse

riflessioni (molto approfondite) riguardanti la giurisdizione del giudice amministrativo sulle

domande risarcitorie e sulla loro autonomia o meno dall'azione demolitoria.

65

Capitolo terzo

LA PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA ALLA LUCE DEL

NUOVO CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

3.1 Premessa al nuovo codice del processo amministrativo

Sul Supplemento ordinario alla G. U. n. 148 del 7 luglio scorso è stato

pubblicato il decreto legislativo n. 104 del 2 luglio 2010, che, in

attuazione della delega conferita al Governo dall’art. 44 legge n. 69

del 2009, ha approvato il Codice del processo amministrativo,

offrendo così finalmente anche agli operatori e agli utenti della

giustizia amministrativa un quadro normativo omogeneo e, per quanto

possibile, chiaro e definito, in un’ottica di maggiore garanzia di

effettività della tutela delle posizioni soggettive sottoposte alla

giurisdizione amministrativa.

Il giudice amministrativo, anche, ma non soltanto, nella sua veste di

giudice dell’economia, ha un ruolo fondamentale nel sistema delle

garanzie del nostro ordinamento e nella stessa competitività del Paese.

66

Una tutela effettiva richiede innanzi tutto la chiarezza e la certezza

delle regole processuali, che non possono essere riservate alla

comprensione di pochi esperti o, peggio, alla spesso variabile

interpretazione di un quadro normativo estremamente complesso e

incerto, quale è quello nel quale, allo stato, i giudici amministrativi si

trovano ad operare e nel quale, se molti vuoti normativi sono stati

pregevolmente colmati da una giurisprudenza moderna e attenta, le

questioni aperte (addirittura sui termini e sui presupposti di

legittimazione) restano inaccettabilmente numerose e ancora lontane

da trovare univoche soluzioni.

La codificazione risponde, pertanto, a indefettibili esigenze di

unificazione, chiarificazione e coordinamento, che chiedevano e

chiedono una risposta assolutamente immediata.

Dal 16 settembre 2010, anche il giudizio amministrativo ha quindi un

suo Codice, che, come sottolineato nella Relazione illustrativa al

decreto, intende, a buon diritto, collocarsi a fianco dei quattro codici

tradizionali del nostro ordinamento (civile, penale, di procedura civile

e di procedura penale) ad ulteriore conferma della <<piena dignità>>

del giudice amministrativo enunciata dalla sentenza n. 204 del 2004

della Corte costituzionale (già richiamata).

67

Sul piano sostanziale, il Codice consente poi di adattare il tradizionale

processo amministrativo, incentrato sul modello impugnatorio, alla

mutata realtà derivante dall’evoluzione normativa nazionale ed

europea e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, che, pur nel

rispetto delle necessarie differenze legate al diverso ruolo delle due

giurisdizioni, hanno progressivamente riconosciuto al giudice

amministrativo nuovi strumenti di tutela, analoghi a quelli di cui

dispone il giudice ordinario (si pensi alla tutela cautelare ante causam,

alla consulenza tecnica d’ufficio, alla prova per testi, o ancora

all’azione risarcitoria o all’opposizione di terzo), la cui concreta

attuazione non poteva tuttavia ancora una volta essere lasciata alla

libera interpretazione e non può quindi prescindere da un quadro

normativo chiaro e definito, quale il Codice indubitabilmente offre73.

Tale codice è stato il frutto di una collaborazione tra la giurisprudenza

amministrativa e quella civile che, come abbiamo visto , sono spesso

andate in contrasto, specie sul tema della pregiudiziale amministrativa.

Tra l'altro il legislatore in quest'opera è intervenuto per la prima volta

73 M.A. Sandulli, “Anche il processo amministrativo ha finalmente un codice, in

www.federalismi.it, 14-07-2010 – L'autore dopo una premessa sulla storia della pregiudiziale

amministrativa e la querelle di cui è stata oggetto, tra giurisprudenza civile e amministrativa,

analizza, all'interno di un lavoro che riguarda tutto il nuovo codice del processo

amministrativo, la situazione del problema all'interno di esso e i risvolti possibili.

68

sulla questione.

In altre parole, coerentemente a quanto voluto dall’ordinamento

comunitario, dalla CEDU e poi dalla Corte Costituzionale con la

storica decisione n.204/2004, con il riconoscimento esplicito alla

giurisdizione amministrativa di <<tutte le controversie …concernenti

l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo>>,

vengono conferiti al giudice amministrativo tutti i poteri di cognizione

e/o necessari al fine di attribuire una tutela piena ed effettiva del

cittadino, anche con la pronuncia di risarcimento del danno e con la

doppia opzione di tutela autonoma e/o connessa a quella tipo

impugnatoria, che spesso in passato si è trovato di fronte a delle

decisioni (rectius oggi alla luce del nuovo Codice <<sentenze>>) che

sebbene fossero a suo favore sulla <<carta>> in concreto poi non

avevano natura satisfattiva74.

In tale scenario, si è inserito il legislatore delegato del nuovo Codice

del processo amministrativo, con un compito che, come è intuibile,

non è stato certamente semplice ovvero quello di tentare di comporre

il ricchissimo dibattito dottrinale e giurisprudenziale, sviluppatosi nel

74 R. Caponi, “La riforma del processo amministrativo: primi appunti per una riflessione”, in

Foro it., 2010 parte V, pag. 267 ss. - Le prime impressione sul codice del processo

amministrativo.

69

corso degli anni sulla cd. pregiudiziale amministrativa, cercando di

evitare, ma questo lo si potrà affermare solo con il tempo, eccezioni

d’incostituzionalità75.

C'è chi in dottrina esprime perplessità sul fatto che il codice non

delinea modelli nuovi di processo amministrativo, ma non ha neppure

accolto alcune delle proposte più importanti che erano state fatte in un

primo tempo nel testo elaborato dal Consiglio di Stato, quali la

previsione di un'azione di adempimento76 77 78.

3.2 L'azione di condanna

La questione viene affrontata nell'art. 30 del testo legislativo, che sotto

la dicitura <<azione di condanna>> (rientrante in quelle che il codice

identifica come <<azioni di cognizione>>, così recita:

75 A. Monaldi, “La pregiudiziale amministrativa alla luce del codice del processo

amministrativo”, in www.giustamm.it, 2011 – Le novità in materia di pregiudiziale

amministrativa che il nuovo codice del processo amministrativo offre, un problema che sembra

risolto anche se l'autrice fa notare come la pregiudiziale amministrativa sia stata soltanto

aggirata e non completamente superata.

76 A. Travi, “Il codice del processo amministrativo”, in Foro it., 2010, pag. 206 ss. - L'autore

prova ad inquadrare la situazione che si delineerà dopo l'intervento legislativo attuativo della

delega all'interno dell'art. 44 della l. 69/2009.

77 AA. VV., “Codice del nuovo processo amministrativo”, Roma, 2010

78 A. Carbone, “L'azione risarcitoria nel processo amministrativo dopo la legge n.69/2009, in

Rass. avv. Stato, 1/2010, pag. 273 ss.

70

1. L'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad

altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi

di cui al presente articolo, anche in via autonoma.

2. Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno

ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività

amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria.

Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il

risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi.

Sussistendo i presupposti previsti dall'art. 2058 del codice

civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma

specifica.

3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è

proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni

decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla

conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente

da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta

tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo

delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si

sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche

attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.

71

4. Per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente

comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza

dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento,

il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura

l'inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque

a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per

provvedere.

5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la

domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del

giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in

giudicato della relativa sentenza.

6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per

lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione

esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice

amministrativo.

3.3 segue... Superamento della pregiudiziale amministrativa

Emerge subito dal testo dell'articolo, il primo compromesso

adoperato dal legislatore, nella scelta del termine di centoventi giorni

per la proposizione dell'azione risarcitoria, non accogliendo né la tesi

72

civilistica che suggeriva il termine quinquennale della prescrizione,

né quella amministrativa che invece proponeva quello di sessanta

giorni previsto a pena di decadenza per l'azione di annullamento, e

nemmeno rispettando il termine proposto dalla Commissione presso il

Consiglio di Stato, alla quale era stata affidata la redazione del

codice, di centottanta giorni..

Peraltro, al comma cinque dell’art.30 la soluzione compromissoria

(annullamento - risarcimento) è ancora più evidente. Viene infatti

sancito che <<nel caso in cui sia stata proposta azione di

annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso

del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in

giudicato della relativa sentenza>>, posticipando di fatto il termine

decadenziale per proporre l’azione risarcitoria, nel caso in cui sia stata

previamente esperita l’azione d’annullamento.

In altre parole il legislatore è intervenuto in maniera chiara sulla

pregiudiziale amministrativa, sancendo che il danneggiato ha due

possibilità: chiedere il risarcimento dei danni in via autonoma entro

centoventi giorni dal fatto causativo (o meglio dalla sua percezione o

precisa conoscenza), oppure, sempre dianzi al giudice amministrativo,

abbinare sia l'azione di annullamento che la richiesta di ristoro, ed in

73

questo caso può formulare la domanda di risarcimento danni insieme

all'azione principale (vale a dire quella di annullamento) e quindi entro

il termine decadenziale di sessanta giorni previsto per questa (dall'art.

29), in pendenza di giudizio fino al verdetto finale, purché non si

superino i centoventi giorni di cui sopra79.

Tale articolo insomma rende autonoma l'azione risarcitoria rispetto a

quella di annullamento, superando così la pregiudiziale

amministrativa. Anche se la soluzione lascia perplessa buona parte

della dottrina, specie alla luce del termine di decadenza, che è arrivata

a dire che la Cassazione all'epoca e il legislatore oggi, vincono ma non

convincono sul dibattito80 81 82.

79 V. Azzoni, “Il risarcimento dei danni provocati dalla pubblica amministrazione: 1) l'azione di

condanna della pubblica amministrazione dopo l'entrata in vigore del nuovo codice del

processo amministrativo (D.L.vo 2 luglio 2010, n. 104)”, in Nuova rass. leg. dottrina giur,

17/2010, pag. 1710 ss. – Per tale autore in un commento a caldo sul nuovo codice del processo

amministrativo, la pregiudiziale è superata essendo chiaro che l'azione risarcitoria è oramai

autonoma, analizzando tutto l'art. 30 del c.p.a.

80 P. Carpentieri, “Risarcimento del danno e provvedimento amministrativo”, in Dir. proc. amm.,

3/2010, pag. 857 ss. - La pregiudiziale di annullamento, per l'autore è superata, anche se la

soluzione accolta dal legislatore lo lascia perplesso.

81 G. La Torre, “L'annosa disputa tra Cassazione e Consiglio di Stato in ordine alla pregiudiziale

amministrativa e il recente superamento in base al nuovo Codice del processo amministrativo,

in Amm. it., 1/2011, pag. 1 ss. - Vengono ripercorsi tutti i contrasti tra Cassazione e Consiglio

di Stato, fino alla soluzione compromissoria insita nel nuovo codice.

82 E. Capasso, “L'azione risarcitoria del codice del processo: dalla pregiudiziale amministrativa

74

3.4 Il requisito del <<ordinaria diligenza>> e risvolti sul tema

della pregiudiziale amministrativa

La domanda di risarcimento danni per lesione di interessi legittimi va

proposta, quindi, entro il termine di decadenza di centoventi giorni

decorrenti dal giorno in cui il fatto si è verificato, ovvero dalla

conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da

questo. Apparentemente dunque si tratta di un'azione esperibile in via

autonoma, ma (in linea con quanto sostenuto dalla stessa Corte di

giustizia della UE) il giudice nel determinare il quantum risarcitorio

valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo

delle parti: deve, quindi, escludere il risarcimento di quei danni che si

sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso

l'esperimento degli strumenti di tutela previsti (primo fra i quali

ovviamente l'azione di annullamento; ma non va sottovalutata

l'importanza a tali fini della diffida ad adempiere ai sensi degli art.

1453 e 1454 c.c., in quanto espressione di principi generali).

Il codice applica qui il fondamentale principio del concorso di colpa

del danneggiato ex art. 1227 c.c. (se il fatto colposo del creditore ha

all'autonomia <<temperata>>, in Riv. amm., 7-8/2010, pag. 359 ss. - Non convince la

soluzione del legislatore che sembra si aver superato la pregiudiziale amministrativa pur senza

aver previsto una <<piena>> azione risarcitoria autonoma.

75

concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la

gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate. Il

risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto

evitare usando l'ordinaria diligenza).

Sin dai primissimi dibattiti sul tema, in dottrina c'era chi si preoccupò

di sottolineare che la Suprema Corte, richiamando l’art. 1227 c.c.,

aveva surrettiziamente invitato il giudice amministrativo ad introdurre

un limite sostanziale all’accoglimento dell’istanza (quello della

diligenza nell’impedire il danno anche, e soprattutto, attraverso la

previa o contestuale azione di annullamento) in virtù di una norma di

cui fino a quel momento la stessa Corte aveva costantemente negato

l’utilizzabilità per le cd. negligenze processuali. Con il risultato che gli

amministrati, illusi dai media e dai commentatori più ottimisti di poter

finalmente evitare il previo giudizio di annullamento, si trovavano

esposti al fortissimo rischio (e anzi, salvi i casi di danno immediato e

irreversibile attraverso la reintegrazione in forma specifica, alla

certezza) di vedersi respinta la domanda nel merito, perché il

pregiudizio era stato frutto di una loro <<non diligenza>> nella

reazione. La collaborazione che il sistema in fatto richiede ai cittadini

per assicurare la giustizia nell’amministrazione ed evitare che

76

quest’ultima paghi due volte (per la lesione che un atto illegittimo

comunque arreca all’interesse pubblico e per il ristoro dei danni al

soggetto che ne subisce ingiustamente gli effetti), uscita dalla porta

dell’azione pregiudiziale di annullamento (o di dichiarazione di

illegittimità del silenzio) rientra in sostanza dalla finestra attraverso

l’imputazione allo stesso danneggiato della parte di pregiudizio da

esso evitabile con un <<diligente utilizzo dei mezzi di tutela posti a

sua disposizione>>83.

La domanda di risarcimento per lesione di diritti soggettivi, invece,

osserva il termine di prescrizione di cinque anni di cui all'art. 2947

c.c.. Anche in tali casi tuttavia il giudice amministrativo può applicare

il principio dell'art. 1227 c.c., come d'altra parte può fare anche il

giudice civile per le controversie di cui è competente. La

valorizzazione di questo articolo è stata suggerita dall'esperienza degli

altri Paesi comunitari (la quale verrà approfondita nell'ultimo

capitolo).

83 M.A. Sandulli, “Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra

soluzione di vecchi problemi e nascita di vecchie questioni”, in www.federalismi.it, 28-03-

2011 – Prima esplica i problemi passati sulla pregiudiziale amministrativa e poi apre il campo

ai nuovi problemi che il nuovo codice del processo amministrativo produce.

77

3.5 Aspetti sostanziali del nuovo codice

Osservando gli aspetti sostanziali del nuovo codice del processo

amministrativo, che si possono porre in stretta aderenza con il dettato

dell'art. 1 del codice medesimo sul conseguimento del principio di

effettività della tutela giurisdizionale, ho notato quanto segue.

Con riguardo alla situazione giuridica lesa, è ammessa sempre

condanna al risarcimento dei danni derivanti dalla lesione di interessi

legittimi. Solo nei casi di giurisdizione esclusiva può essere chiesto

anche il risarcimento dei danni da lesione di diritti soggettivi. Il codice

segue l'interpretazione giurisprudenziale, secondo cui la responsabilità

per risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi sarebbe una

figura sui generis di responsabilità. In realtà poiché nell'ambito della

giurisdizione amministrativa esclusiva il confine tra lesione di

interesse legittimo e di diritto soggettivo non è così netto, possono

sussistere congiuntamente entrambi i tipi di risarcimento (quando al

danno emergente, ad esempio, si accompagni anche quello da ritardo).

Per quanto attiene, invece, al tipo di risarcimento, in entrambi i casi

può essere prodotta azione di risarcimento in forma specifica,

sussistendo i presupposti dell'art. 2058 c.c. (<<il danneggiato può

chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in

78

parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento

avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica

risulta eccessivamente onerosa per il debitore>>).

Sempre dal punto di vista sostanziale <<di ogni domanda di condanna

al risarcimento del danno per la lesione di interessi legittimi, o, nelle

materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce

esclusivamente il giudice amministrativo>>. Si tratta di una scelta

condivisa dalla stessa Cassazione civile e dalla Corte Costituzionale,

di concentrazione della tutela anche per assicurare la ragionevole

durata del processo.

3.6 Problemi di disparità e di effettività della tutela

Ora, a parte l’evidente ed ingiustificata disparità di trattamento nei

confronti del cittadino,sotto il profilo dell’effettività di tutela, tra il

risarcimento da lesione di interessi legittimi (termine decadenziale) e

il risarcimento da lesione di diritti soggettivi (termine prescrizionale),

che ripropone, tra l’altro, diversi scenari (che sembravano ormai

tramontati) sull’effettiva consistenza ed intensità delle due diverse

situazioni giuridiche soggettive sotto il profilo sostanziale e

processuale, il dato da sottolineare è la individuazione della ratio

79

sottesa alla previsione del termine di decadenza dall’azione risarcitoria

da lesione di interessi legittimi. Termine di decadenza che il

legislatore, forse pentitosi, in qualche modo mira <<di fatto>> a

dilatare per effetto della decorrenza dei centoventi giorni dal

verificarsi dell’evento dannoso ovvero dalla conoscenza del

provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Ma il vero

punto è questo: la pregiudizialità amministrativa in presenza di

un’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi, per la previsione

del termine decadenziale di centoventi giorni, risulta lesiva del

principio generale dell’effettività della tutela giurisdizionale del

cittadino, a differenza della pregiudiziale amministrativa nei casi di

giurisdizione esclusiva in tema di risarcimento da lesione del diritto

soggettivo, dove il notorio periodo più lungo di prescrizione della

relativa (cinque anni in caso di responsabilità extracontrattuale)

assicura una maggiore tutela dei soggetti titolari delle situazioni

giuridiche soggettive lese. In un tale ordine di idee, la decadenza

dall’azione risarcitoria degli interessi legittimi sembra essere stata

prevista dal legislatore per raggiungere lo scopo dell’interesse

pubblico della stabilità dell’azione amministrativa e della legittimità

del provvedimento amministrativo. Prevale, infatti, nella situazione de

80

quo, anche se soltanto entro i limiti preannunciati, l’interesse pubblico

all’acquisizione della certezza in ordine a determinati aspetti del

rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini; rapporto che non

può essere più posto in discussione sotto il profilo risarcitorio una

volta decorso il suddetto termine decadenziale.

In definitiva, la disposizione normativa sulla pregiudizialità

amministrativa prende atto del peculiare atteggiamento del legislatore

nei confronti del tema della risarcibilità dell’interesse legittimo nel

suo rapporto specifico con l’azione di annullamento dell’atto

amministrativo illegittimo. Il tema della pregiudizialità offre lo spunto

per una breve riflessione di teoria generale: il riconoscimento

giuridico del bene della vita quale entità specifica e facilmente

afferrabile nel risarcimento da lesione del diritto soggettivo,

consistente nell’utilità in forma specifica o per equivalente che il

cittadino si aspetta dal giudice per la riparazione del danno ingiusto,

diventa progressivamente meno certo man mano che il legislatore

passa alla disciplina della protezione degli interessi <<super

individuali>> che sembra prevalere nella risarcibilità da lesione di

interessi legittimi (come ad es. la tutela della legittimità dell’attività

amministrativa o di determinati assetti di interessi pubblico-privati).

81

Così, il D.lgs n. 104/2010 sembra voler tutelare solo parzialmente e a

tempo il bene della vita del cittadino leso dal provvedimento

amministrativo o dal mancato esercizio dell’attività amministrativa

perché la ratio della normativa è quella di garantire la stabilità, la

continuità del provvedere amministrativo e la liceità del

comportamento della pubblica amministrazione; pubblica

amministrazione la cui azione non solo non può essere contestata in

eterno ma deve ritenersi consolidata nel segno della legittimità-liceità

alla scadenza decadenziale, e ciò nell’ottica di una continua esigenza

di funzionalizzazione alla cura dell’interesse collettivo.

In altri termini, il bene della vita del privato costituito dal risarcimento

del danno per equivalente o in forma specifica per effetto della lesione

all’interesse legittimo da parte dell’attività amministrativa illegittima,

resta sullo sfondo, condizionato e relegato ai termini ristretti

decadenziali, non essendo legalmente previsto un ulteriore e possibile

termine prescrizionale di esercizio dell’azione di danni, come previsto

invece, nel diritto sostanziale, nell’ipotesi di cui all’art. 1495 c.c. in

tema di vizi della cosa venduta in materia di compravendita.

Si può affermare, in buona sostanza, come il legislatore abbia voluto

prevedere, per la responsabilità da lesione di interessi legittimi, una

82

sorta di sanzione nei confronti del privato che rimanga inerte nel

proporre l’azione di risarcimento dei danni nei confronti della

pubblica amministrazione, mostrando, nel contempo, di non voler

recepire, nella fattispecie risarcitoria pubblica, la funzione

strettamente riparatoria della responsabilità civile da fatto illecito in

generale che si è ormai consolidata sia negli arresti giurisprudenziali

più importanti che negli orientamenti maggioritari della dottrina

civilistica84.

84 G. Soricelli, “Il punto della disciplina legislativa della pregiudiziale amministrativa alla luce

del Codice del Processo Amministrativo, in www.giustamm.it, 26-08-2010 – L'autore prova a

far luce sulle ombre insite nel nuovo codice riguardanti la pregiudiziale amministrativa, pur

apprezzando il lavoro del legislatore.

83

Capitolo quarto

LE REAZIONI DELLA DOTTRINA ALL'INTERVENTO DEL

LEGISLATORE

4.1 Commenti sull'art. 30 del nuovo codice del processo

amministrativo

La legge delega (la 69/2009) non alludeva espressamente alla

pregiudiziale amministrativa, ma con il richiamo alla necessità di

disciplinare le azioni esperibili e i termini di decadenza o prescrizione

(eventualmente riducendoli) delle azioni proponibili era risultato

chiaro che uno degli obbiettivi dell'intervento di riforma era di dare

una soluzione al contrasto tra Cassazione e Consiglio di Stato, che

negli ultimi tempi si era fatto abbastanza duro.

Il problema è stato affrontato nell'art. 30 del codice del processo

amministrativo, disciplinando l'azione risarcitoria contro la pubblica

amministrazione sotto la dicitura di <<azioni di condanna>>.

84

Il Consiglio di Stato (chiamato a partecipare alla relazione del codice)

ha aperto al superamento della pregiudiziale amministrativa

(nonostante fino a quel momento l'avesse difesa) ma, sottoponendo la

relativa (autonoma) azione di risarcimento al termine decadenziale di

centottanta giorni (poi divenuti centoventi) decorrenti dal giorno in cui

il fatto dannoso si è verificato o il provvedimento lesivo è stato

conosciuto. In più, applicando l'art. 1227 c.c. veniva data rilevanza

alla mancata impugnazione o al mancato invito all'autotutela, in sede

di quantificazione del danno.

Nella relazione al codice, veniva poi specificato che tale soluzione,

coerente con i più recenti orientamenti della Corte di Cassazione, era

il frutto di un dialogo avvenuto tra le giurisdizioni civile e

amministrativa, e grazie all'apporto dato in Commissione dai

magistrati ordinari e amministrativi, dei professori universitari e dagli

avvocati.

Il Governo ha tenuto conto di tale illustre soluzione, modificando però

il termine di decadenza, che è sceso a centoventi giorni, e il

meccanismo di valutazione degli oneri di ordinaria diligenza, gravanti

sul danneggiato.

In sede di approvazione preliminare era stato esplicitato che il giudice

85

doveva comunque, escludere il risarcimento dei danni che si sarebbero

potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso

l'impugnazione, nel termine di decadenza, degli atti lesivi illegittimi.

Le Commissioni parlamentari avevano richiesto la modifica della

disposizione e la soluzione alla fine prevalsa è stata quella di lasciare

il temine di decadenza di centoventi giorni e di prevedere che, nel

determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di

fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude

il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando

l'ordinaria diligenza, <<anche attraverso l'esperimento degli strumenti

di tutela previsti>>. Scompare il riferimento anche all'invito

all'autotutela, inserito nell'originario testo del Consiglio di Stato e

viene reso meno rigido dal riferimento agli oneri del danneggiato, ora

ricondotto al più generale esperimento dei mezzi di tutela, in luogo

della precisa indicazione dell'impugnazione degli atti illegittimi,

contenuta nel primo testo ora approvato dal Consiglio dei Ministri.

Dalla relazione governativa emerge che, in relazione alla cd.

pregiudiziale amministrativa, si è optato per l'autonoma esperibilità

della tutela risarcitoria per la lesione delle posizioni di interesse

legittimo, prevedendo per l'esercizio di tale azione un termine di

86

decadenza di centoventi giorni, sul presupposto che la previsione di

termini decadenziali non è estranea alla tutela risarcitoria, per di più a

fronte di evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende che

coinvolgono la pubblica amministrazione, e affermando l'applicazione

di principi analoghi a quelli espressi dall'articolo 1227 c.c. per quanto

riguarda i danni che avrebbero potuto essere evitati mediante il

tempestivo esperimento dell'azione di annullamento.

Va precisato che il termine di decadenza previsto dall'art. 30, riguarda

soltanto il risarcimento danni da lesione di interessi legittimi e non

anche quando ad essere lesi siano i diritti soggettivi, i quali restano

assoggettati all'ordinario termine, molto più lungo, di prescrizione85.

Il ricorrente può anche chiedere il risarcimento dell'eventuale danno

(da comprovare) subito per l'inosservanza dolosa o colposa del

termine di conclusione del procedimento. In questo caso il termine

decadenziale per l'esercizio dell'azione risarcitoria inizia a decorrere

dopo un anno dalla scadenza del termine di conclusione del

procedimento in esito al quale si sarebbe potuto provvedere.

In altre parole, tale articolo, prevede da un lato l'abbandono del

85 R. Chieppa, “Il codice del processo amministrativo”, Milano, 2010 – Nella monografia in

questione viene mostrata passo passo ogni novità del nuovo codice del processo amministrativo,

tra le quali vi è l'autonoma azione risarcitoria proposta dall'art. 30, che viene analizzato in

dettaglio.

87

modello rigido di relazione fra azione risarcitoria e quella di

annullamento basato sulla pregiudiziale amministrativa, ma dall'altro

controbilancia l'autonomia della azione risarcitoria assoggettandola ad

un termine decadenziale breve, benché più lungo quello per

l'impugnazione dell'atto lesivo, e soprattutto escludendo la risarcibilità

delle conseguenze dannose che sarebbero potute essere evitate

ricorrendo ad altri strumenti di tutela.

Oggi, pertanto, dall'inoppugnabilità dell'atto (il termine di decadenza

per l'azione di annullamento rimane sempre di sessanta giorni ex art.

29 del nuovo codice) non deriva più la perdita di ogni rilevanza

giuridica della lesione dell'interesse legittimo, ma solo il venir meno

della possibilità di esperire uno dei mezzi di tutela che l'ordinamento

predispone a presidio di tale posizione soggettiva, mentre la definitiva

copertura dell'operato della pubblica amministrazione da ogni forma

di reazione giurisdizionale contro l'atto lesivo dell'interesse legittimo

si perfeziona solamente con il decorso del più lungo termine previsto

per la proposizione dell'azione risarcitoria autonoma.

Non del tutto chiara risulta, però, l'individuazione del momento in cui

il predetto termine inizia a decorrere. Il comma III dell'art. 30 prevede,

infatti, che la domanda di risarcimento per la lesione degli interessi

88

legittimi debba essere proposta entro il termine di centoventi giorni

<<dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del

provvedimento se il danno deriva direttamente da questo>>.

La prima parte della norma riproduce la formula dell'art. 2947 c.c. che

fa decorrere la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento

<<dal momento in cui il fatto si è verificato>>, mentre, la seconda

riconduce il dies a quo dal quale decorre il termine decadenziale alla

conoscenza del provvedimento nei casi in cui il danno derivi

direttamente da questo86 87 88.

Sembra più opportuna far decorrere tale termine, ex art. 30, dalla

percezione da parte della vittima della lesione della sua posizione

soggettiva ad opera del provvedimento (cd. <<danno evento>>), con

l'uso dell'ordinaria diligenza, salva l'ipotesi, da considerarsi

eccezionale, in cui l'emanazione del provvedimento illegittimo

costituisca non solo fonte della lesione della posizione soggettiva ma

86 R. Gisondi, “Le azioni e i poteri decisori del giudice amministrativo (commento all'art. 30

c.p.a.)”, in La riforma del processo amministrativo (Italia oggi), 2010 – L'autore all'interno

dell'opera commenta l'art. 30 che sotto la dicitura <<azione di condanna>> contempla un

autonoma azione risarcitoria.

87 E. Picozza, “Codice del processo amministrativo: D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, commento

articolo per articolo, Torino, 2010

88 F. D'agostino, “Il nuovo codice del processo amministrativo: con il testo della riforma

commentato articolo per articolo, Milano, 2010

89

anche un danno conseguenza89 90 91 92.

4.2 La cd. <<pregiudizialità' mascherata>>

A fronte delle considerazioni sin qui svolte, appare indispensabile

l’esame, pur senza pretese di esaustività, delle posizioni espresse dalla

dottrina in occasione del fenomeno della cd. pregiudiziale

amministrativa e, si deve subito rilevare, in proposito come l’idea di

fondo sembri convergere per un non convincente superamento della

pregiudiziale come, del resto, lo è la posizione nei confronti del

Codice del processo amministrativo.

E’ stato rilevato, dunque, come la scelta adottata dal legislatore sia di

<<pregiudizialità mascherata>>, e come <<una soluzione mediocre,

accettabile sotto un profilo di collaborazione tra le due giurisdizioni,

un compromesso poco simpatico, poco attraente (l’Autore non è

d’accordo con la tesi di sganciare la tutela del diritto soggettivo da

quello dell’interesse legittimo in quanto la lesione di quest’ultimo si

89 AA. VV., “Codice del processo amministrativo”, Milano, 2010

90 AA. VV., “Il codice del nuovo processo amministrativo”, Milano, 2010 - Commento accurato

articolo per articolo del codice.

91 Cfr. nota 53

92 P. Carpentieri, “Risarcimento del danno e provvedimento amministrativo”, in Dir. proc. amm.,

3/2010, pag. 857 ss.

90

basa proprio sul danno ingiusto contenuto nell’art.2043 c.c. oppure si

afferma che l’interesse legittimo ha delle sue specificità), svuota di

utilità un’azione autonoma>>, asserendo che forse sarebbe stata più

opportuno mantenere la pregiudiziale con un termine di cinque anni;

le conclusioni a cui giunge sono quelle di un’autonomia dell’azione

risarcitoria (la Cassazione almeno su questo ha vinto) ma in questo

modo il giudice amministrativo disapplica l’atto amministrativo, in

quanto il danno ingiusto si basa proprio sul provvedimento che ha

contenuto precettivo, vi è una pregiudizialità mascherata o autonomia

temperata in quanto è stato introdotto il termine di centoventi giorni e

dunque se non vi è una questione di legittimità costituzionale tuttavia

si afferma ancora la pregiudiziale ed, infine, considerazioni sul

comportamento del debitore (art.1227 c.c.) nel senso che

l’accertamento del fatto è solo una questione incidentale oppure è una

questione di accertamento principale e, se così fosse, si assisterebbe ad

una scomparsa del risarcimento in forma autonoma.

Così è stato affermato che la pregiudiziale in sostanza non è

scomparsa e che il legislatore ha voluto dare un minimo di autorità al

provvedimento amministrativo.

In siffatto contesto, è stato altresì ritenuto come la questione in

91

materia della pregiudiziale sia stata risolta a favore della tesi del

Consiglio di Stato sulla considerazione dell’art. 34, II comma del

Codice del processo amministrativo secondo cui “in nessun caso il

giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non

ancora esercitati. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall’articolo

30, comma 3 il giudice non può conoscere della legittimità degli atti

che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di

annullamento di cui all’art.29>> con la deroga prevista con l’art.30,

III comma di cui sopra con evidenza che se fosse un’azione autonoma

non vi sarebbe un termine di decadenza. Sul punto, stante l’intensa

produzione normativa dopo gli anni ’90 concernente la pubblica

amministrazione, il legislatore avrebbe dovuto essere un po’ più

coraggioso sposando una scelta di campo più netta con la semplice

introduzione della <<parolina chiara: vige la pregiudiziale - non vige

la pregiudiziale>>, mettendo così definitivamente la parola fine

rispetto a questioni che non pare siano destinate a sopirsi.

In altri termini, va rilevato come la posizione del Codice sul tema

della pregiudiziale amministrativa, definita dallo stesso legislatore

<<intermedia>>, ha certamente il pregio di non essere sbilanciata a

favore della posizione <<tutta civilistica>> o <<tutta

92

amministrativa>> , ma ha anche un difetto genetico, quello di aver

perso l’occasione di razionalizzare il processo amministrativo per

blocchi di materie all’interno dei quali concentrare tutte le tutele, sul

modello della giurisdizione esclusiva, per sfruttare appieno e nelle sue

potenzialità la maggior semplicità e celerità del processo

amministrativo93.

Questa tesi si pone in alternativa a quella, illustrata nelle pagine

precedenti, che individua la scelta del legislatore come

<<compromesso>> all'interno di una querelle che durava da tanto

tempo.

4.3 Il mantenimento della centralità dell'azione di annullamento

In definitiva l’attuale disciplina legislativa in tema di pregiudizialità

amministrativa può essere ritenuta complessivamente scarna ma

suscettibile di miglioramento, anche se non mancano ombre e anche

forzature.

Ed ancora, è stato Autorevolmente sostenuto che il Codice

93 Cfr. nota 47 - Il legislatore poteva offrire un lavoro molto più innovativo e completo, invece si

è dovuto adagiare su situazioni di compromesso e a metà strada tra le varie teorie e proposte

della dottrina e della giurisprudenza sia civile che amministrativa. Inoltre dietro un'innovativa

azione risarcitoria autonoma si nasconde comunque, fa notare l'autrice, un processo incentrato

sul modello dell'azione di annullamento.

93

amministrativo, in tema di pregiudiziale amministrativa, sembra

smentire in buona sostanza il superamento della pregiudiziale in

quanto ripristina al contrario la centralità dell’azione di annullamento.

Precisamente, l’art.30, pur non enunciando in modo espresso la regola

della pregiudizialità tra azione di annullamento e risarcimento nel caso

di lesione di interessi legittimi da provvedimento amministrativo,

pone tuttavia uno strumento di dissuasione potente teso a scoraggiare

la promozione della c.d <<azione risarcitoria pura>> e da

individuarsi nell’art.1227 c.c. e, sotto altro profilo, il termine di

decadenza di centoventi giorni coincide con quello del ricorso

straordinario al Capo dello Stato finalizzato all’annullamento dell’atto

amministrativo.

In sintesi, dunque, finché il processo amministrativo manterrà la sua

impostazione tradizionale, non abbandonata dal Codice, di un

processo sull’atto e non sul rapporto (un superamento di tale

impostazione derivava al contrario dall’art.40 formulato dalla

Commissione del Consiglio di Stato sull’azione di adempimento in

base al quale le parti compresa la pubblica amministrazione avevano

l’onere di produrre in giudizio <<tutti gli elementi utili ai fini

dell’accertamento della fondatezza della pretesa>>), assume un ruolo

94

centrale ancora l’azione di annullamento la cui rilevanza non viene

scalfita nell’operatività concreta né dall’azione di annullamento né

dall’azione risarcitoria pura94.

4.4 Il Consiglio di Stato dopo l'emanazione del nuovo codice,

pone un freno al risarcimento danni basandosi sui <<danni

evitabili>> dal cittadino

Successivamente all’adozione del codice del processo amministrativo,

quindi, dottrina e giurisprudenza sono tornate nuovamente a

interrogarsi sulla questione ormai nota della pregiudiziale

amministrativa.

Non stupisce quindi che la sezione VI del Consiglio di Stato abbia

deciso di sottoporre al vaglio dell’Adunanza Plenaria la questione

relativa ai rapporti tra domanda di annullamento e domanda di

risarcimento.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, si è pronunciata con

decisione n. 3/2011, chiarendo in modo definitivo il rapporto tra

azione di annullamento del provvedimento amministrativo e azione di

risarcimento del danno secondo l’iter argomentativo che segue95.

94 Cfr. nota 61

95 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, in Giur. it., 4/2011, pag. 756 ss.

95

Innanzitutto il massimo organo amministrativo ha rivendicato il ruolo

che ha avuto nella costruzione del processo amministrativo, che grazie

alle sue pronunce, e ai suoi pareri si è sorretto su regole salde anche

prima dell'intervento del legislatore che ha donato anche ad esso un

codice96.

Il codice del processo amministrativo, in coerenza con il criterio di

delega fissato dall’art. 44 (comma 2, lettera b, n. 4), della legge

69/2009, ha superato la tradizionale limitazione della tutela

dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo

l’esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative,

costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte

vittoriosa. Il giudizio amministrativo è quindi stato trasformato, salvi i

casi di attività discrezionali riservate alla pubblica amministrazione,

da giudizio amministrativo sull’atto a giudizio sul rapporto regolato

dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa

sostanziale azionata.

96 M. Sanino, “Funzione pretoria della giurisprudenza amministrativa: la nuova collocazione

dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato”, in www.sentenzeitalia.it, luglio 2011 - Viene

ammesso il superamento della pregiudiziale amministrativa, ed il mutamento del processo

amministrativo; vi è bisogno di uno studio del diritto civile per meglio garantire una effettiva

tutela del cittadino; i controinteressati del giudizio impugnatorio sono formalmente estranei

alla vicenda risarcitoria, ma rientrerebbe in causa qualora l'amministrazione eserciti il potere di

autotutela sulla illegittimità dell'atto.

96

Con il codice del processo amministrativo le tesi della pregiudizialità

e quella della totale autonomia dei due rimedi non sono state accolte e,

diversamente, si è approdati ad una soluzione intermedia che, pur non

considerando l’omessa impugnazione dell’atto quale vincolo

all’esercizio dell’azione risarcitoria, valuta comunque detta condotta

quale fatto rilevante nel quadro del comportamento complessivo delle

parti.

L’adunanza Plenaria afferma infatti che l'art. 30, comma 3, del codice

del processo amministrativo, nel prevedere che nel determinare il

risarcimento, "il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il

comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il

risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando

l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti

di tutela previsti", pur non evocando in modo esplicito il disposto

dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l'omessa

attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del

comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua

del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini

dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria

diligenza. Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente

97

causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude

la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in

caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica

predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse

legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi.

L’ampliamento della tutela conferma la dimensione sostanziale

dell’interesse legittimo. Secondo l’Adunanza Plenaria, infatti,

l’interesse legittimo non rileva come situazione meramente

processuale, ossia quale titolo di legittimazione per la proposizione del

ricorso al giudice amministrativo, né si risolve in un mero interesse

alla legittimità dell’azione amministrativa in sé intesa, ma si rivela

come posizione sostanziale che è inscindibilmente correlata ad un

interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione può

concretizzare un pregiudizio. L'interesse legittimo va inteso, pertanto,

come posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad

un bene della vita che è interessato dall’esercizio del potere

pubblicistico. Tale posizione di vantaggio assicura al soggetto

medesimo l’attribuzione di poteri idonei ad influire sul corretto

esercizio del potere da parte dell’amministrazione.

Pertanto le disposizioni del codice del processo amministrativo si

98

dimostrano coerenti con l’idea che la richiesta di domanda risarcitoria

sia proponibile anche in via autonoma e non quale semplice corollario

di quella di annullamento. La mancata promozione dell’impugnazione

del provvedimento, non pone quindi un problema di ammissibilità

della domanda risarcitoria, ma è, nondimeno, idonea ad incidere sulla

pretesa vantata, come espressamente si evince dal dettato di cui all’art

30 del nuovo codice 97.

Del resto, rammenta l’Adunanza Plenaria, la regola della non

risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento

è ricognitiva di principi già ricavabili alla stregua di una

interpretazione evolutiva del capoverso dell’articolo 1227 c.c. Tale

regola è applicabile pertanto anche alle azioni risarcitorie proposte

prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo,

essendo espressione, sul piano teleologico, del più generale principio

di correttezza nei rapporti bilaterali, mirando a prevenire

comportamenti opportunistici che intendano trarre occasione di lucro

da situazioni che hanno leso in modo marginale gli interessi dei

destinatari tanto da non averli indotti ad attivarsi in modo adeguato

97 A. Vacca, “Risarcimento del danno conseguente all'illegittimo esercizio del potere

amministrativo e causalità <<giuridica>>: un'interpretazione filosofico-giuridica (commento

alla decisione del Consiglio di Stato n.3/2011)”, in www.lexitalia.it, giugno 2011

99

onde prevenire o controllare l’evolversi degli eventi.

La scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica previste

dall’ordinamento che avrebbero plausibilmente evitato, in tutto o in

parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che

spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del

danno evitabile. Detta omissione rende configurabile un

comportamento complessivo di tipo opportunistico del privato, che

per un verso non impugna il provvedimento amministrativo che ritiene

illegittimo e per altro verso propone successivamente domanda di

risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento

avrebbe scongiurato. Tale condotta viola palesemente il canone della

buona fede e il principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art.

1227, comma 2, c.c., che implica la non risarcibilità del danno

evitabile. Ma l'Adunanza Plenaria va oltre ammettendo che tale

disciplina debba applicarsi anche alle controversie ante codice, in

quanto prima dell'art. 30 del codice del processo amministrativo, è

applicabile appunto l'art. 1227 di cui sopra98.

In conclusione, con la decisione predetta, il supremo collegio della

98 C. E. Gallo, “Le azioni ammissibili nel processo amministrativo ed il superamento della

pregiudizialità amministrativa anche per le controversie ante codice”, in Urb. app., 6/2011,

pag. 694 ss. - La regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provv.

e con l'ausilio degli altri strumenti di tutela previsti, è regola ricognitiva di principi generali.

100

giustizia amministrativa ha ritenuto che, pur in assenza della

pregiudiziale amministrativa, la totale inerzia osservata dall’appellante

nella coltivazione dei rimedi giudiziali lungo il periodo di tempo nel

quale l’atto ha spiegato i propri effetti costituisce un dato

imprescindibile che può ragionevolmente portare ad escludere il

riconoscimento del diritto al risarcimento del danno.

La sentenza dell’Adunanza plenaria affrontando la questione della

pregiudiziale, alla luce delle nuove disposizioni normative, sembra

quindi aver definitivamente ricomposto il mosaico sensibilmente

articolato della pregiudizialità amministrativa alla luce delle nuova

disposizioni del codice del processo amministrativo.

In altre parole ha dichiarato che, al fine di ottenere tutela risarcitoria,

non è necessaria la previa impugnazione dell'atto lesivo. Tuttavia, un

tale comportamento omissivo può costituire motivo per escludere il

risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando

l'ordinaria diligenza99 100.

99 M.L. Maddalena, “La fine della c.d. pregiudiziale amministrativa”, in Corr. merito, 5/2011,

pag. 547 ss. - Dopo l'emanazione del nuovo codice del processo amministrativa sembra giunta

la fine della pregiudiziale amministrativa, ma bisogna vedere i nuovi risvolti dottrinali e

giurisprudenziali sul tema.

100G. Soia, “Rapporti tra domanda di annullamento e iniziativa risarcitoria (osservatorio sulla

giustizia amministrativa), in Danno resp., 4/2011, pag. 541 ss. - Vi è un commento alla

sentenza 3/2011 del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria che sulla base dell'art. 30 c.p.a.

101

4.5 Altra giurisprudenza post codice del processo amministrativo

A parte l'Adunanza plenaria esaminata nel paragrafo precedente, dopo

l'emanazione del nuovo codice del processo amministrativo, c'è stata

dell'altra giurisprudenza che si è pronunciata in merito al risarcimento

dei danni contro la pubblica amministrazione e che ha dovuto

interpretare ed applicare le novità che sono insorte con l'art. 30 del

testo in questione. Da analizzare è anzitutto una sentenza del

Consiglio di Stato, la n. 8350 del 2010, che si si occupava

principalmente della prescrizione dell'azione risarcitoria101.

Il massimo tribunale amministrativo ha statuito che, il definitivo

superamento della cd. pregiudizialità amministrativa ha comportato

come conseguenza la generale applicazione del principio, già

affermato anteriormente all’entrata in vigore dell’attuale codice del

processo amministrativo, per cui il dies a quo della prescrizione

quinquennale del diritto al risarcimento del danno coincide con la data

del provvedimento lesivo, e non più con quella del passaggio in

Recepisce un principio, già presente nell'ordinamento comunitario, che non accorda il

risarcimento del danno al soggetto ricorrente che avrebbe potuto evitare quei danni utilizzando

l'ordinaria diligenza, che non sussiste se l'atto amministrativo non viene impugnato pur

conoscendo la sua illegittimità.

101Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 novembre 2010, n. 8350.

102

giudicato della sentenza che lo ha annullato102.

Da segnalare anche un Tar Lazio con sentenza n. 41 del 2011, il

quale sulla base dell’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione

(Sez. Un., n. 13659 e n. 13660 del 13 giugno 2006), deve ritenersi che

il risarcimento del danno da parte del giudice amministrativo, come

forma di tutela dell’interesse legittimo, non necessariamente

presuppone il previo annullamento dell’atto amministrativo lesivo,

potendo essere azionato e riconosciuto, nei termini di prescrizione,

anche indipendentemente dall’impugnazione o dalla tempestiva

impugnazione dell’atto stesso. Riconoscendo che il superamento della

pregiudiziale amministrativa è stato ora anche positivamente sancito

dal Codice della giustizia amministrativa, il quale infatti ammette,

all’art. 30, l’azione risarcitoria in termini (sebbene anch’essi

decadenziali) diversi e più lunghi (centoventi giorni.) rispetto a quelli

previsti per l’annullamento dell’atto lesivo, con espresso

riconoscimento quindi della possibilità del risarcimento autonomo,

102Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5523. - Alla stregua del principio nella specie

il ricorso in appello è stato dichiarato improcedibile, atteso che con il ricorso era stato

impugnato un provvedimento di sospensione cautelare dal servizio; trattandosi di

provvedimento a effetti lesivi permanenti, doveva ritenersi che il termine prescrizionale aveva

cominciato a decorrere dalla data della riammissione in servizio del ricorrente, e pertanto esso

era ormai indubitabilmente spirato.

103

anche in presenza di atto non impugnato103.

Inoltre lo stesso Tar ha anche affermato che anche nel caso in cui il

ricorso sia stato ritenuto irricevibile per mancata impugnazione degli

atti amministrativi lesivi entro i prescritti termini di decadenza, può

essere accolta la domanda di risarcimento dei danni, ove gli atti

amministrativi impugnati siano comunque illegittimi104.

Dello stesso avviso, e sempre basandosi sulla Cassazione del 2006, è

il Consiglio di Giustizia Amministrativa pronunciatosi con sentenza n.

80 del 2011105.

Importante è stato anche il Tar Lombardia Milano, la cui sentenza è

intervenuta quasi in concomitanza con l'Adunanza Plenaria n. 3 del

2011, che con la n. 759/2011 stabilisce i seguenti punti: a) Anche ai

ricorsi pendenti alla data di entrata in vigore del codice del processo

amministrativo, va applicata la disciplina in materia di risarcimento

dei danni prevista dagli articoli 30 e 34 dello stesso codice, trattandosi

di norme processuali, che sono immediatamente applicabili106. Tali

norme, oltre ad aver posto fine al contrasto giurisprudenziale

sviluppatosi in ordine alla tematica della cd. pregiudiziale

103Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 5 gennaio 2011, n. 41

104Cfr. nota 74

105Cfr. C.G.A., Sicilia, 25 gennaio 2011, n. 80.

106Cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2010, n. 8550

104

amministrativa, forniscono la disciplina applicabile alle azioni

risarcitorie proposte nei confronti del pubblico potere; b) gli articoli

30 e 34 del codice del processo amministrativo consentono la

proponibilità dell'azione risarcitoria in via autonoma, sebbene

subordinata al termine decadenziale di centoventi giorni, decorrente

dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del

provvedimento, se il danno deriva direttamente da questo, ma

consentono, altresì, al ricorrente che non abbia più interesse

all'annullamento del provvedimento impugnato, di chiedere al giudice

l'accertamento dell'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini

risarcitori; c) l’art. 30, comma 3, del codice del processo

amministrativo stabilisce chiaramente che, nel determinare il

risarcimento, il giudice deve valutare tutte le circostanze di fatto e il

comportamento complessivo delle parti e, comunque, deve escludere

il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando

l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di

tutela previsti. Non può essere pertanto accolta la domanda di

risarcimento del danno, proposta senza il previo annullamento

dell’atto amministrativo illegittimo, allorché il mancato uso

dell'ordinaria diligenza ascrivibile al ricorrente di per sé esclude il

105

risarcimento dei danni richiesti, danni che lo stesso ricorrente avrebbe

potuto, usando l’ordinaria diligenza, evitare107.

Ancora qualche giorno più tardi si è pronunciato anche il Consiglio di

Stato con sentenza n.1983 del 2011, stabilendo che anche se la

domanda risarcitoria è proponibile in via autonoma ed

indipendentemente dalla preventiva impugnazione dell'atto

amministrativo illegittimo, il giudice amministrativo deve tener conto,

per ciò che concerne l’imputabilità, della mancata proposizione di una

domanda giudiziale di annullamento dell’atto che deve essere

qualificato come illegittimo e colposamente causativo di danno

ingiusto. E che l’art. 1227 c.c., è applicabile anche ai giudizi proposti

innanzi al giudice amministrativo prima dell’entrata in vigore del

codice del processo amministrativo. L’onere nell’ordinaria diligenza

cui è tenuto l’avente diritto al risarcimento, previsto da tale norma,

comporta l’esclusione della responsabilità dell’Amministrazione se

emerge che il danno sarebbe potuto essere contenuto o evitato

attraverso la diligente cura, anche giudiziale, delle posizioni di costui.

La regola si fonda sul canone generale di correttezza e di buona fede

oggettiva, che riguarda non solo le relazioni tra consociati, ma anche,

107Cfr. nota 69 – Viene anticipato ciò che affermerà l'Adunanza Plenaria due giorni dopo di

questa sentenza.

106

seppur in modo particolare, le loro relazioni con la pubblica

amministrazione. Ed infine che sempre ai sensi dell’art. 1227, II

comma, deve ritenersi in linea generale che il risarcimento del danno

non sia dovuto dalla pubblica amministrazione in caso di mancata

impugnazione dell’atto illegittimo produttivo di danno. Va tuttavia

precisato che la non impugnazione, da parte del danneggiato da un

atto dell’amministrazione, della previa domanda di giustizia contro

l’atto stesso non costituisce sempre e comunque una violazione del

canone di ordinaria diligenza ai sensi dell’art. 1227, infatti, una tale

inattività del ricorrente può impedire, o limitare, il sorgere del diritto

al risarcimento se, in concreto, emerge che: a) la mancata azione

giudiziale è caratterizzata da colpevolezza (secondo una concreta e

ordinaria esigibilità); b) fra la mancata impugnazione e l’insorgenza

del danno sussiste un nesso di consequenzialità diretta, perché il

secondo non si sarebbe verificato se l’interessato avesse debitamente

svolto l’azione di annullamento.

4.6 La Corte di Cassazione rimane ancorata alle sue vecchie

posizioni ed ispira l'intervento del legislatore

La Corte di Cassazione a poca distanza dall'emanazione del codice del

107

processo amministrativo è ritornata a pronunciarsi in materia di

risarcimento danni nei confronti della pubblica amministrazione, ed a

ribadire la sua posizione favorevole all'autonomia dell'azione

risarcitoria108.

Le Sezioni Unite hanno ribadito che sussiste la giurisdizione del

giudice amministrativo sull'azione risarcitoria anche senza la

preventiva impugnazione dell'atto amministrativo poiché (a detta della

Corte) a seguito della l. 205/2000 e della sentenza 204/2004 della

Corte Costituzionale, il cittadino accanto alla tutela demolitoria

dell'atto ritenuto illegittimo ha anche un'autonoma tutela risarcitoria.

Nella decisione si legge anche che la necessaria dipendenza del

risarcimento dal previo annullamento dell'atto illegittimo sia dannoso

per il ricorrente, anche in virtù del relativo termine di decadenza a cui

sarebbe soggetto.

La conclusione è che il giudice amministrativo non può rifiutare di

esercitare la giurisdizione, ove non sia stato preventivamente

impugnato il provvedimento amministrativo illegittimo e fonte di

danno. Quindi ove tale giudice si rifiutasse in tali termini, a norma

dell'art. 362, comma I, c.p.c., si presta a cassazione da parte delle

Sezioni Unite quale giudice del riparto della giurisdizione.

108 Cass., SS. UU., 16 dicembre 2010, n. 25395

108

Queste considerazioni (e imposizioni) sono state contestate

dall'Adunanza Plenaria e per questa ragione riesaminate dalla

Suprema Corte, che ha ribadito le proprie posizioni in questo modo: 1)

ai fini dell'individuazione dei limiti esterni della giurisdizione

amministrativa, che tradizionalmente delimitano il sindacato

consentito alle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato che

quei limiti travalichino, si deve tenere conto dell'evoluzione del

concetto di norma che individua i presupposti dell'attribuzione del

potere giurisdizionale. Pertanto, rientra nello schema logico del

sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione l'operazione che

consiste nell'interpretare la norma attributiva di tutela, onde verificare

se il giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 111, comma VIII,

Costituzione, la eroghi concretamente e nel vincolarlo ad esercitare la

giurisdizione rispettandone il contenuto essenziale; 2) l'attribuzione al

giudice amministrativo della tutela risarcitoria, in caso di esercizio

illegittimo della funzione pubblica, presuppone che quella tutela sia

esercitata con la medesima ampiezza, sia per equivalente che in forma

specifica, che davanti al giudice ordinario e, pre altro verso, che

spetta, in linea di principio al titolare dell'interesse sostanziale leso,

nel caso in cui alla tutela risarcitoria si aggiunga altra forma di tutela

109

(ad esempio quello demolitoria), scegliere a quale far ricorso al fine di

ottenere un ristoro al pregiudizio subito; 3) proposta, allora, al giudice

amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al

risarcimento del danno prodotto dall'esercizio illegittimo della

funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla

giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla

giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la

tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che

l'illegittimità dell'atto debba essere stata precedentemente richiesta e

dichiarata in sede di annullamento.

Tale interpretazione è stata pienamente recepita dall'art. 30 c.p.a.,

anche se successivo alla vicenda in esame.

Da esaminare è poi la sentenza 405/2011 della Suprema Corte109, che

ha ritenuto che il Consiglio di Stato con la sentenza 149/2009110 non

abbia disatteso quanto affermato dalle Sezioni Unite con la

30254/2008 (già esaminata), perchè nel caso di specie non ha respinto

la domanda risarcitoria per mancata impugnazione dell'atto

illegittimo, applicando la pregiudiziale amministrativa, ma <<bensì

per l'affermata inesistenza di alcuna lesione concreta del diritto

109 Cfr. Cass., SS. UU., 11 gennaio 2011, n. 405

110 Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 gennaio 2009, n. 149

110

vantato>>.

Di tenore simile è poi, una sentenza della Corte di Cassazione

recente111, la n.9519/2011, che è stata chiamata a pronunciarsi contro

la sentenza n.2199/2010112 del Consiglio di Stato. In questo caso la

Corte di Cassazione non ha ritenuto opportuno tornare sulla cd.

pregiudiziale amministrativa in quanto il giudice amministrativo ha

respinto la domanda risarcitoria autonoma nel merito e non applicando

la pregiudiziale amministrativa, la Suprema Corte così recita in

merito: << Il Consiglio di Stato, poi, ha ritenuto che la propria già

affermata giurisdizione non potesse essere limitata o esclusa dalla

omessa o tardiva impugnazione da parte dell'impresa del

provvedimento di revoca dell'aggiudicazione asseritamente

illegittimo: anche sotto questo profilo aderendo alla giurisprudenza

di questa Corte (Cass. sez, un. 30254/2008) secondo cui la tutela

risarcitoria degli interessi legittimi e comunque in tutti i casi di

esercizio illegittimo della funzione pubblica non può essere negata

dal giudice amministrativo sul presupposto che l'illegittimità dell'atto

debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di

111 Cfr. Cass., SS. UU., 24 aprile 2011, n. 9519

112 Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2199 – Il Consiglio di Stato ha ritenuto irrilevante

la questione della mancata impugnazione del provvedimento di revoca o della sua tardività

(pregiudiziale amministrativa ) per l'infondatezza nel merito della richiesta risarcitoria.

111

annullamento; per cui proprio in conseguenza di detta adesione e

della già affermata propria giurisdizione esclusiva ha ritenuto di non

dovere nuovamente affrontare la questione della cd. pregiudiziale

amministrativa (che diviene di giurisdizione solo se risolta nel senso

che quest'ultima venga subordinata alla preventiva impugnazione del

provvedimento amministrativo) e di esaminare il fondamento della

domanda risarcitoria: escluso non per motivi di giurisdizione perciò

sindacabili in questa sede, bensì per ragioni di merito riguardanti il

comportamento dichiarato illegittimo dell'impresa che aveva dato

causa alla revoca dell'aggiudicazione>>.

4.7 Scenari attuali

La soluzione, adoperata dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria e

non, e dagli altri tribunali amministrativi, che sembra porre la parola

fine alla querelle sviluppatasi negli ultimi anni, a prescindere da ogni

considerazione di merito, appare sicuramente chiara.

Sotto il profilo dell'effettività della tutela, tuttavia, pare che non sia

cambiato niente per il ricorrente che non abbia tempestivamente

impugnato l'atto amministrativo illegittimo.

E' vero, che sotto il profilo di diritto processuale, una pronuncia di

112

inammissibilità è diversa da una di rigetto, in quanto solo a questa è

possibile attribuire valore di cosa giudicata, dal punto di vista

sostanziale della tutela del privato, entrambe le pronunce significano il

mancato ristoro di un danno subito.

Si è osservato che a livello sistematico, sembra che dietro il definitivo

superamento della pregiudiziale amministrativa, ci sia un mutamento

della visione generale del diritto amministrativo.

Negando la pregiudiziale, si tende a svalutare la centralità del

provvedimento, e dunque insieme ad esso l'agire autoritativo della

amministrazione, valorizzando l'agire negoziale e indirizzando il

processo verso il giudizio sul rapporto.

Fino a quando, invece, tale regola veniva affermata si tendeva a

mantenere la centralità del provvedimento e dunque dell'esercizio del

potere autoritativo dell'amministrazione, come strumento principale di

realizzazione concreta dell'interesse generale, pur nell'apertura a tutte

le altre forme negoziali con cui l'amministrazione può perseguire i

suoi fini. In un contesto simile, il risarcimento non può che essere uno

strumento di tutela ulteriore dell'interesse legittimo, rispetto alla tutela

principale ottenibile mediante l'annullamento113.

113Cfr. nota 64

113

Capitolo quinto

GLI ORIENTAMENTI COMUNITARI SUL PROBLEMA

5.1 L'incidenza del diritto dell'Unione Europea sul processo

amministrativo

Il diritto comunitario ha influito in maniera significativa sul nostro

processo amministrativo e continua a farlo tutt'ora114.

E' sensibilmente aumentato il livello di tutela offerto al cittadino

italiano dai giudici nazionali nei confronti della pubblica

amministrazione e dei soggetti ad essa assimilati, in virtù dei principi

di effettività enunciati dall'ordinamento comunitario e dai suoi organi

giurisdizionali. Questo è confermato dal fatto che l'oggetto del

giudizio amministrativo si va progressivamente trasformando ed

allargando, con riferimento a nuove forme di tutela imposte dal diritto

europeo, e di conseguenza la stessa mutazione (ed evoluzione) la

subisce pure il giudice amministrativo che dovrà tutelarne e garantirne

114 M.A. Sandulli, “Diritto europeo e processo amministrativo”, in www.federalismi.it, 24

ottobre 2007

114

l'attuazione.

Particolare attenzione, è stata posta sulla <<certezza>> che deve

essere garantita al cittadino dalla giustizia amministrativa, che quindi

non può rifarsi alla discrezione dei singoli giudici ma deve

necessariamente essere regolata da norme di legge specifiche e chiare

115 116.

L'inesistenza, a livello comunitario, di una situazione giuridica

soggettiva quale è l'interesse legittimo, crea non pochi problemi di

coordinamento tra questo ed il nostro sistema di giustizia

amministrativa. Il primo elemento di incidenza del diritto dell'unione

europea nel nostro diritto nazionale interno, e proprio in virtù

dell'inesistenza dell'interesse legittimo nel primo, è stata la

conseguente inammissibilità, alla stregua di detti principi, di una

<<tutela minore>>, per le situazioni che in Italia sono ricondotte a

quest'ultima categoria.

Come testualmente ricordato dalla Commissione europea, nella

115 Corte di giustizia UE, sentenza 19 ottobre 1996, causa C-236/95 – Che si occupava di tutela

ante causam

116 Nonché si veda anche Corte di Giustizia UE, sentenze 12 dicembre 2002, 27 febbraio 2003;

14 ottobre 2004; e 7 giugno 2007 - <<è importante al fine di soddisfare l'esigenza di certezza

giuridica, che i singoli beneficino di una situazione chiara e precisa che consenta loro di

conoscere la pienezza dei loro diritti e di avvalersene, quando occorra, dinanzi giudici

nazionali>>

115

proposta di modifica delle direttive ricorsi 89/665 e 92/13 in materia

di appalti pubblici, il diritto ad un ricorso effettivo e ad un giudice

imparziale trova invero generale ed esplicito riconoscimento nell'art.

47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione per ogni individuo

titolare di diritti o libertà garantiti da quest'ultima.

Tali orientamenti sono stati ribaditi anche dalla più volte citata

sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004.

La Corte di giustizia, come già affermato autorevolmente in vari

convegni, ha svolto un ruolo fondamentale sulla tutela delle situazioni

giuridiche private anche nei confronti degli Stati membri, attraverso

l'incidenza che le sue pronunce hanno avuto sui giudici nazionali e

sugli stessi ordinamenti giuridici nazionali, una parte dei quali deriva

proprio dalla giurisprudenza della Corte, che garantisce anche

l'uniformità delle norme nazionali, pur non intaccando l'identità

costituzionale dei singoli Stati.

Analizzando i risvolti avuti nel processo amministrativo, l'attenzione

deve andare sulle cd. <<direttive ricorsi>> già accennate

precedentemente, direttive 86/665 e 92/13/CEE del Consiglio, con le

quali l'Unione europea ha inteso garantire l'effettiva attuazione delle

norme comunitarie in materia di appalti di lavori, servizi e forniture

116

nei settori ordinari e <<speciali>>. A questi fini, come sottolineato

dalla Corte di Giustizia, le direttive in esame impongono agli Stati

membri di <<far si che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi

avverso le violazioni delle norme in materia di appalti pubblici

prevedano i poteri che permettano di: a) prendere con la massima

sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori

intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati

agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere

o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un

appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità

aggiudicatrici; b) annullare o fare annullare le decisioni illegittime ,

compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o

finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei

capitolari d'oneri o in ogni altro documento connesso con la

procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione; c) accordare

un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione>>.

Per effetto di queste disposizioni si è riusciti a garantire,

nell'ordinamento italiano, il risarcimento danni anche in relazione agli

interessi legittimi, oltre che della tutela cautelare ante causam. Da ciò

si è dato avvio al dibattito intorno alla questione analizzata in queste

117

pagine, vale a dire sulla cd. pregiudiziale amministrativa.

5.2 L'ordinamento comunitario sul tema della pregiudiziale

amministrativa

Ora la regola della pregiudiziale amministrativa, va confrontata ed

analizzata con le indicazioni provenienti dall'ordinamento

comunitario. Il terzo comma dell'art. 41 della Carta dei diritti

fondamentali dell'Unione europea, pur non menzionando

esplicitamente gli interessi legittimi (prerogativa italiana, sconosciuta

al di là della Penisola come ricordato nel paragrafo precedente),

intende riconoscere al cittadino dell'Unione il diritto a domandare il

risarcimento dei danni subiti nelle relazioni amministrative con le

istituzioni comunitarie, indipendentemente dal fatto che queste si

configurino in termini di diritti soggettivi o di interessi legittimi.

Dunque, alla luce di ciò, appare in contrasto con la Carta affermare la

pregiudiziale amministrativa. Infatti, questa riconosce <<una pienezza

di tutela risarcitoria nei confronti dei danni arrecati dalle istituzioni

comunitarie non condizionata e non condizionabile a pregiudizi od

ostacoli di sorta, a tanto non potendo servire neppure il richiamo ai

principi generali comuni (in materia risarcitoria) degli stati membri

118

contenuto nel comma 3>>.

Sostenere quindi (come alcuni hanno sostenuto) che l'ordinamento

comunitario non soltanto veda con maggior favore, ma addirittura

imponga il passaggio dall'azione caducatoria per l'ottenimento di

quella risarcitoria, presuppone una concezione <<oggettiva>> del

ruolo del giudice amministrativo, che non sembra essere avvalorata

dall'ordinamento comunitario117.

Il diritto comunitario (con gli orientamenti della Corte di Giustizia e le

direttive ricorsi) una volta che ha inteso superare l'irrisarcibilità degli

interessi legittimi, non avrebbe problemi a lasciare alla discrezionalità

del soggetto leso la scelta circa la rinuncia all'azione di annullamento

per optare per un'autonoma azione risarcitoria nei confronti della

pubblica amministrazione, visto che tale possibilità (essendo il privato

stesso a rinunciare alla tutela caducatoria) non incida sull'effettività.

Dunque risulta più vicino a tali orientamenti il nuovo codice del

processo amministrativo, anche se non può dirsi lo stesso per le

117 In questo senso si vedano le sentenze della Corte di Giustizia UE, del 19 novembre 1991; 5

marzo 1996, causa CC-46/93; 23 maggio 1996, causa C-5/94, Regno Unito. Che testualmente

indicano nella lesione di diritti per violazione delle norme comunitarie e nella sussistenza di un

nesso di causalità tra violazione dell'obbligo a carico dello Stato membro e danno subito dal

soggetto leso le condizioni <<sufficienti>> a far insorgere in quest'ultima il diritto al

risarcimento.

119

posizioni assunte sia prima che dopo il codice dalla giurisprudenza

amministrativa, soprattutto ove si consideri che la mancanza di valore

giuridico vincolante della Carta non esclude che essa abbia

un'influenza sull'attività giurisprudenziale delle Corti comunitarie,

nonché sulle Carte costituzionali dei singoli Stati membri.

Tali indicazioni sono rafforzate dal fatto che, in generale, la tendenza

comunitaria è nel senso di costruire il rapporto risarcimento del danno

– annullamento dell'atto amministrativo in termini di alternativa

piuttosto che di cumulo. Ciò si ricava sia dalla normativa comunitaria

(vedi art. 2 direttiva 89/665/Cee e art. 2 direttiva 92/13/Cee) che dalla

giurisprudenza di I grado e della Corte di giustizia118 119. L'azione di

danni è concepita come autonoma sia dall'azione di annullamento che

118 Cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza del 12 febbraio 2008

119Cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza del 30 settembre 2010, causa C-314/09 - La sentenza in

esame osserva come la direttiva n. 89/665/CEE manifesti l’esigenza che l’apertura degli appalti

pubblici alla concorrenza comunitaria imponga un aumento delle garanzie di imparzialità e

trasparenza e, in funzione di tale obiettivo, richieda che sussistano dei mezzi di ricorso, anche

cautelari, che siano efficaci e rapidi e che possano assicurare l’annullamento

dell’aggiudicazione e/o il risarcimento dei danni, in caso di violazione delle norme comunitarie

o delle norme nazionali di recepimento in materia di appalti pubblici. Inoltre, la direttiva

stabilisce che gli Stati membri possano prevedere che l’annullamento del provvedimento

illegittimo sia preliminare alla domanda di risarcimento; possano stabilire quali siano gli effetti

sul contratto medio tempore stipulato dell’annullamento dell’aggiudicazione ed anche limitare

tali effetti al solo risarcimento del danno, senza conseguenze sul contratto.

120

dall'azione in carenza.

Come chiarito dalla Corte di giustizia, << l'azione di danni (…) è

stata istituita come rimedio autonomo dotato di una particolare

funzione nell'ambito del regime delle impugnazioni (…). Essa si

differenzia in particolare dal ricorso di annullamento in quanto è

diretta non all'eliminazione di un determinato provvedimento, ma al

risarcimento del danno causato da un'istituzione>>120.

L'autonomia concettuale e processuale tra le due azioni costituisce un

motivo dominante nella giurisprudenza comunitaria. Il problema viene

impostato più che in termini di pregiudizialità di un'azione rispetto

all'altra, in termini di adeguatezza o meno della tutela riconosciuta dal

giudice al ricorrente. Ecco perchè in alcune decisioni la caducazione

del provvedimento illegittimo viene considerata rimedio sufficiente

per ristorare la posizione giuridica del privato121.

120 Cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza del 13 giugno 2006, causa C-173/03 – La Corte di

Giustizia ha stabilito che gli Stati membri sono responsabili per i pregiudizi arrecati ad un

singolo per violazione del diritto comunitario. Nel caso di specie si negava da parte dei

tribunali italiani il risarcimento dei danni al ricorrente.

121A.L. Tarasco, “[3972/12] Poteri del giudice amministrativo tra ottemperanza e risarcimento:

è sufficiente l'annullamento nel << processo amministrativo del risultato>>?, in Foro amm.

Cons. Stato, 2002, pag. 2699 ss. - Un ottimo lavoro che analizza la risarcibilità degli interessi

legittimi e della pregiudiziale amministrativa anche comparando la situazione italiana con

quella della giurisprudenza dei Tribunali comunitari e dei principi dell'ordinamento

121

Anche se non viene ammessa, stando a ciò che emerge dalla sentenze

della Corte di giustizia, un'azione risarcitoria autonoma che tende a

mascherare una oramai tardiva azione di annullamento 122.

5.3 La situazione negli altri Stati membri

Dalla disamina effettuata ci si accorge che non vi sono delle <<verità

assolute>> circa l'accoglienza o meno della pregiudiziale

amministrativa, e una conferma la si evince dai vari ordinamenti degli

Stati membri della Comunità europea che propongono soluzioni

differenti l'uno dall'altro. In questa sede verranno esaminati i

principali.

Innanzitutto, si nota che anche negli altri Stati membri è avvertita

l'esigenza di prevedere un breve termine di decadenza per impugnare

gli atti amministrativi e ciò a presidio della certezza delle situazioni

giuridiche di diritto pubblico. In linea con il termine di sessanta giorni

previsto dall'ordinamento italiano, in Germania ne è previsto uno di un

mese decorrente dalla decisione del previo ricorso amministrativo, in

Francia, Spagna e nel sistema comunitario un termine di due mesi e in

comunitario.

122 M. Pennisi, “Il presupposto della colpa nella responsabilità civile della p.a. (nota a Corte di

Giustizia dell'Unione Europea 30.09.2010 causa C-314/09)”, in

www.ildirittoamministrativo.it, ottobre 2010

122

Gran Bretagna di tre.

L'ordinamento francese è quello in cui si sbilancia di più circa

l'autonomia dell'azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento, e

questo va letto nell'ambito della specialità, che caratterizza il diritto

della responsabilità civile dell'amministrazione francese: nel corso del

procedimento amministrativo vi è una tutela minore ed anche in sede

giurisdizionale vi è una preferenza per la tutela risarcitoria rispetto alla

possibilità di incidere direttamente sul potere esercitato. Si può quindi

affermare che l'ordinamento francese è quello che più si avvicina alla

tesi dell'indifferenza, anche se con diversi temperamenti.

Diversa è la situazione negli altri ordinamenti. In Gran Bretagna, ad

esempio, le azioni in tort nei confronti dei public powers vengono

respinte qualora non siano stati previamente esperiti i rimedi

amministrativi, e un sistema analogo vige in Spagna. Dunque in questi

ultimi due ordinamenti trova accoglimento la tesi della pregiudiziale

amministrativa, posizione vicina a quella del Consiglio di Stato.

In Germania vi è una pregiudiziale di annullamento abbastanza

singolare, la quale non è di tipo processuale, ma in applicazione di una

norma sostanziale, in cui viene sancito che la pretesa nei confronti

dell'amministrazione viene respinta se la vittima del pregiudizio ha

123

intenzionalmente o colposamente omesso di mitigare il danno non

ricorrendo agli altri rimedi giuridici offerti dal sistema. Dunque in

questo ordinamento, come del resto nell'ordinamento comunitario,

prevale la tesi della rilevanza.

Da quanto detto sopra si può concludere che soltanto in Francia vige

l'autonomia dell'azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento,

mentre negli altri ordinamenti, pur non esistendo una pregiudiziale

amministrativa di tipo processuale è, almeno tendenzialmente,

richiesto il tempestivo esercizio dell'azione di annullamento per poter

poi chiedere il risarcimento del danno da provvedimento

amministrativo illegittimo123.

123 A. Liberati, “Il risarcimento del danno cagionato dalla pubblica amministrazione”, Milano,

2010 – Una monografia incentrata tutta sul risarcimento danni nei confronti della pubblica

amministrazione, affrontando la situazione della autonomia o meno di detta azione anche alla

luce degli altri Stati membri dell'Unione europea.

124

OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

Attualmente con la mia ricerca sono arrivato ad alcune conclusioni,

ma molti quesiti sono rimasti ancora aperti.

I punti assodati sono che alla fine il legislatore con il nuovo codice del

processo amministrativo più che voler superare la regola che sanciva

la cd. pregiudiziale amministrativa, ha piuttosto voluto stemperare gli

animi che si sono accesi negli ultimi anni tra la giurisprudenza

amministrativa e quella civile. La mia sensazione è che il termine

decadenziale (di centoventi giorni) previsto dall'art. 30 c.p.a. per la

proposizione dell'autonoma azione risarcitoria sia troppo esiguo, ed

anche irragionevole124 e di conseguenza crei una disparità di

trattamento con il cittadino che proponga una azione risarcitoria, per

lesione di un interesse legittimo, nei confronti della pubblica

amministrazione che ha agito jure privatorum, o comunque con il

soggetto che aziona la tutela aquiliana ex art. 2043 c.c. per lesione di

un diritto soggettivo. C'è chi ad esempio aveva suggerito un termine

prescrizionale, ad esempio di un anno dall'emanazione del

provvedimento illegittimo, che avrebbe garantito al cittadino una

124 F. Liguori, “Variazioni sul fattore tempo nel codice del processo amministrativo”, in

www.giustamm.it, giugno 2011

125

tutela congrua e non contrastante con l'interesse pubblico, che

comunque rimane l'obbiettivo principale che si deve proteggere e

garantire.

Insomma ci si aspettava molto dal testo del d.lgs. 104 del 2010, e pur

essendo un intervento che finalmente dona un codice anche al

processo amministrativo come avviene per le altre discipline da tempo

(gli unici quattro codici prima di questo erano il codice civile, codice

di procedura civile, il codice penale e il codice di procedura penale), e

pur introducendo delle importanti novità, mi lascia perplesso per quel

che ho potuto analizzare nella cd. azione di condanna (l'art. 30 doveva

fare chiarezza e prendere una posizione netta sul problema), così come

perplessa è rimasta parte della dottrina che non ha escluso che gli

animi potrebbero ricominciare a scaldarsi specie quando inizieranno

ad essere pubblicate alcune sentenze della Cassazione che potrebbero

rispondere ai recenti orientamenti del Consiglio di Stato e degli altri

giudici amministrativi, che hanno frenato sulla proposizione di

domande risarcitorie autonome interpretando il terzo comma

dell'articolo 30 c.p.a. nel senso di valutare come negligente il

comportamento di chi non impugni il provvedimento amministrativo

(o non si avvalga degli altri mezzi di tutela previsti) pur conoscendone

126

l'illegittimità, quindi facendo presagire che pur ammettendo tali azioni

ai sensi del medesimo articolo, queste verranno escluse o fortemente

ridimensionate nella determinazione del danno e quindi del

corrispondente risarcimento. Senza dimenticare che tale soluzione è

stata comunque ammessa anche dal diritto comunitario, nonostante

questo sia a favore del riconoscimento dell'autonomia dell'azione

risarcitoria.

La mia sensazione è che la Corte di Cassazione continuerà ad imporre

alla giurisprudenza amministrativa di pronunciarsi sulle domande

risarcitorie autonome e potrebbe criticare le forti limitazioni utilizzate

da questa in virtù del già citato terzo comma dell'art. 30, magari

interpretandolo in maniera differente (visto che la Suprema Corte ha

già diverse volte criticato l'applicazione dell'art. 1227 c.c., utilizzata

dalla giurisprudenza amministrativa prima del d.lgs. 104/2010). Anche

se questa volta dovrà utilizzare argomenti più forti se vorrà convincere

anche la dottrina, e per far ciò dovrà accantonare il richiamo alle

questioni che riguardano la giurisdizione e che nulla hanno a che

vedere con le domande risarcitorie.

Il legislatore sembra, ancora una volta, non aver fatto tesoro delle

indicazioni (ed imposizioni) che provengono dal diritto comunitario e

127

recepite nella legge n. 241 del 1990 (legge sul procedimento

amministrativo) così come modificata nel 2005, circa la

<<chiarezza>> delle norme di legge, e dell'effettività della tutela, che

dovrebbero essere una regola del diritto amministrativo e del suo

processo. E non ha nemmeno utilizzato appieno i consigli e gli

orientamenti che provenivano dal Consiglio di Stato, dalla Corte di

Cassazione e dalla dottrina, che tanto si sono prodigati sul tema negli

ultimi anni, attendendo un intervento del legislatore che è arrivato,

tradendo però le attese e le speranze che aleggiavano intorno ad esso.

In definitiva, allo stato attuale, la sensazione è che la cd. pregiudiziale

amministrativa <<sia uscita dalla porta e sia rientrata dalla finestra>>

(questa è l'opinione che la dottrina maggioritaria si è fatta), visto che

nonostante l'espressa previsione di un'autonoma domanda risarcitoria,

si avverte un certo favore nei confronti di chi impugna il

provvedimento amministrativo prima di intraprendere (o facendolo

contestualmente) un'azione risarcitoria.

128

Indice bibliografico dottrina

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• AA. VV., “Il codice del nuovo processo amministrativo”,

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• AA. VV., “Il nuovo codice del processo amministrativo (Il sole

24 ore), Milano, 2010;

• Azzoni V., “Il risarcimento dei danni provocati dalla pubblica

amministrazione: 1) l'azione di condanna della pubblica

amministrazione dopo l'entrata in vigore del nuovo codice del

processo amministrativo (D.L.vo 2 luglio 2010, n. 104)”, in

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amministrativa?, in Riv. trim. appalti, 4/2006, pag. 807 ss.;

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129

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dell'amministrazione ed interessi individuali del cittadino alla

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• Calsolaro O.M., “Per la pregiudiziale amministrativa: la cd.

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• Corte di Giustizia UE, sentenza 19 ottobre 1996, C-236/95;

• Corte di Giustizia UE, sentenza 12 dicembre 2002;

• Corte di Giustizia UE, sentenza 27 febbraio 2003;

• Corte di Giustizia UE, sentenza 14 ottobre 2004;

• Corte di Giustizia UE, sentenza 13 giugno 2006, C-173/03;

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• Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, sentenza 12 febbraio

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CORTE COSTITUZIONALE

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• Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204;

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• Corte cost., 11 maggio 2006, n. 191;

• Corte cost., 12 marzo 2007, n. 77.

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• Cass., SS. UU., 22 marzo 2003, n.4538;

• Cass., SS. UU., 13 giugno 2006, n.13569;



• Cass. civ., sez. III, 27 giugno 2007, n. 14853;

• Cass., SS. UU., 23 dicembre 2008, n.30254;

• Cass. civ., sez. I, 5 maggio 2010, n. 10895;

• Cass., SS. UU., 2 luglio 2010, n. 15689;

• Cass., SS. UU., 6 settembre 2010, n. 19048;

• Cass. civ., sez. III, 2 novembre 2010, n. 22267;

• Cass., SS. UU., 16 dicembre 2010, n.25395;

• Cass., SS. UU., 11 gennaio 2011, n.405;

• Cass., SS. UU., 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595, 6596;

• Cass., SS. UU., 24 aprile 2011, n.9519.

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• Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2007, n.2822;

• Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2007, n.9;

• Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n.12;

• Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6908;

• Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751;

• Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3952;

• Cons. Stato, sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5183;

• Cons. Stato, Ad. Plen., 3 dicembre 2008, n. 13;

• Cons. Stato, sez. IV, 15 gennaio 2009, n.149;

• Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2009, n. 578;

• Cons. Stato, sez. VI, 21 aprile 2009, n. 2436;

• Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2009, n. 3066;

• Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5523;

• Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2199;

• Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 1168;

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• Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2010, n. 7766;

• Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2010, n. 8229;

• Cons. Stato, sez. IV, 30 novembre 2010, n. 8350;

• Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2010, n. 8550;

• Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 2011, n. 924;

• Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2011, n. 1196;

• Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3;

• Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983.

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• C.G.A. Sicilia, 25 gennaio 2011, n. 80.

TAR

• T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 29 aprile 2008, n. 487;

• T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 12 maggio 2008, n.

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• T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 23 giugno 2008, n. 1263;

• T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III,12 agosto 2008, n. 3647;

• T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 28 gennaio 2009, n. 797;

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• T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 6 maggio 2009, n. 4743;

• T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 22 giugno 2010, n. 5810;

• T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 23 giugno 2010, n. 2212;

• T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 1 dicembre 2010, n.

26440;

• T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 5 gennaio 2011, n. 41;

• T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 21 marzo 2011, n. 759;

• TA.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 25 maggio 2011, n. 154.

Dott. Giuseppe Laviola

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Tesi Di Laurea Giuseppe Laviola

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