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TEORIA DEL DIRITTO E DELLO STATORIVISTA EUROPEA DI CULTURA E SCIENZA GIURIDICA

2009/2-3

Theory of LAW AND STATe

TEORIA DEL DIRITTO E DELLO STATORIVISTA EUROPEA DI CULTURA E SCIENZA GIURIDICA

rechTS- uND STAATSLehre

Théorie Du DroiT eT De L’éTAT

TeorÍA DeL Derecho y DeL eSTADo

2009N. 2-3

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Le riproduzioni a uso differente da quello personale potranno avvenire, per un nu-mero di pagine non superiore al 15% del presente volume, solo a seguito di specifica autorizzazione rilasciata da AIDRO – via delle Erbe, 2 – 20121 Milano – telefax 02 809506 – e-mail [email protected].

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isbn 978-88-548-3157-5issn 1721-8098-90002

Finito di stampare nel mese di maggio del 2010dalla tipografia «Braille Gamma S.r.l.» di Santa Rufina di Cittaducale (RI)per conto della «Aracne editrice S.r.l.» di Roma

Volume stampato su carta Serika da 80 g/m2 delle cartiere Burgo, per l’interno, e su carta Bravo-matt patinata opaca da 300 g/m2 plastificata opaca, per la copertina

Allestimento: Legatura a filo di refe / brossura

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indicepag.

Articoli e saggi

AnnibAle S., La condizione giuridica della Santa Sede dal 1870 ad oggi. Attività internazionale: ingerenza o non ingerenza?

ArcidiAcono l., Discrezionalità legislativa e giurisprudenza della corte a confronto in tre recenti decisioni

lombArdi G., costituzionalismo e costituzionalismi d’europa: matrici e caratteri comuni, aspetti differenziali

mAngiAmeli S., Autodeterminazione: diritto di spessore costi-tuzionale?

ruggeri A., Valori e principi costituzionali degli Stati inte-grati d’europa

Interpretazioni e opinioni

cAstorinA E., concezioni bioetiche e principi costituzionali: il problema delle scelte di fine-vita

di sAlvAtore E., Giudici e richterrecht tedesco nell’evoluzio-ne della forma di Stato

tondi dellA murA V., i rischi della competizione regolativa e valoriale fra i diversi poteri dello Stato (riflessioni a margine del “caso englaro”)

Discussioni e recensioni

borrello R., recensione a The Petition of right, trad. it., Ma-cerata 2009. La figura di Edward Coke tra Bonham’s case e the Petition of right

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VI

losurdo F., recensione a G. Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia, Torino 2008

gAllo S., discussione su g. Radbruch, Lo spirito del diritto inglese, Milano 1962

mAncini M., discussione su regole e procedure: la teoria dell’argomentazione giuridica di robert Alexy

Letteratura e diritto

ciervo A., La classe operaia non va in paradiso. Le trasfor-mazioni del mercato del lavoro tra diritto e lettera-tura

de nobile S., il senso del Potere. ipotesi di lettura di “un re in ascolto” di italo calvino

Abstracts

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indice

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Articoli e saggi

silverio AnnibAle

La condizione giuridica internazionale della Santa Sede dal 1870 ad oggi. Attività internazionale: ingerenza o non inge-renza?

sommArio: 1. La condizione giuridica della Santa Sede nel periodo 1870-1929. – 1.1. Pre-messa. – 1.2. Problematiche d’inquadramento della Santa Sede dopo l’estinzio-ne dello Stato Pontificio. – 1.3. Considerazioni sulla Legge delle guarentigie. – 1.4. La Santa Sede, alla stregua della Legge sulle guarentigie, come “ente dipendente” dello Stato italiano nel periodo 1870-1929. – 2. La condizione giu-ridica della Santa Sede dopo i Patti Lateranensi. – 2.1. Confronto tra la Legge delle guarentigie e i 3 Trattati del Laterano dell’11 febbraio del 1929. – 2.2. Altri elementi desumibili da alcuni articoli del Trattato Lateranense dell’11 febbraio 1929. – 2.3. Recupero, per la Santa Sede, con la nascita dello Stato della Città del Vaticano, della condizione di ente indipendente anche nei con-fronti dello Stato italiano. – 2.4. L’attività internazionale della Santa Sede. – 3. Ingerenza o non ingerenza della Santa Sede (e della Chiesa Cattolica) nella sfera dello Stato italiano. Premessa. – 3.1. L’oggetto del problema scaturente da alcune recenti vicende. – 3.2. Considerazioni ed osservazioni conclusive.

1. La condizione giuridica della Santa Sede nel periodo 1870-1929

1.1. Premessa

La questione della soggettività internazionale della Santa Sede non può prescindere da una sommaria indagine storica (1). Ciò

(1) Tra l’altro, la verifica dell’(eventuale) ingerenza della Santa Sede negli af-fari interni di uno Stato estero richiede la soluzione, seppure difficoltosa, di un’annosa questione preliminare: la condizione giuridica della Santa Sede in rapporto ai criteri di diritto internazionale che permettono di qualificare un ente come soggetto di diritto internazionale e quindi come destinatario delle norme e dei principi internazionali, tra i quali, il principio della non ingerenza negli affari interni di uno Stato. Questione preliminare che ci permette di affrontare, nelle successive pagine del presente saggio, lo status giuridico della Santa Sede, viste le tesi contrastanti riscontrate. Alcuni sosten-gono che si tratti di uno Stato anomalo o atipico; F. ruffini, Lo Stato della città del Va-

Teoria del diritto e dello Stato2009 n. 2-3 / pag. 153-214

ISSN 1721-8098-90002ISBN 978-88-548-3157-5

DOI 10.4399/97888548315751

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silverio AnnibAle – La condizione giuridica internazionale della Santa Sede

risulta necessario in quanto il Papa e dunque la Santa Sede – dopo

ticano, in Scritti giuridici minori a cura di M. Falco, A.C. Jemolo, F. Ruffini, I, Milano 1936, 295 ss.; A.c. Jemolo, carattere dello Stato della città del Vaticano, in riv. dir. int., 1929, 188 ss. In particolare si ritiene che lo Stato del Vaticano sia una entità pura-mente strumentale e servente nei confronti della Santa Sede (costituito in forma di ag-gregato statale) e quindi ciò verrebbe ad impedire al Vaticano di svolgere un’attività po-litica autonoma rispetto alla Santa Sede (A.c. Jemolo, carattere dello Stato della città del Vaticano, cit., 190, secondo cui la Città del Vaticano “il giorno in cui, per impossibile ipotesi (…), si arrogasse di rivendicare una sovranità propria, distinta e contrastante con quella della Santa Sede, lo Stato italiano riacquisterebbe ipso iure la sovranità di territorio e di popolazione cui ha rinunciato”). Così anche g. bAllAdore PAllieri, il rapporto fra chiesa cattolica e Stato vaticano secondo il diritto ecclesiastico ed il diritto internazionale, in riv. int. Scienze sociali, 1930, 214; g. ottolenghi, Sulla condizione giuridica della città del Vaticano, in riv. dir. int., 1930, 180 ss.). Altri sostengono che “è soggetto di diritto internazionale non perché esercita il governo sulla Chiesa, bensì perché è un centro di potere indipendente” (s. ferlito, L’attività internazionale della Santa Sede, Milano 1988, 66). Altri che sia da considerarsi la Chiesa Cattolica (di cui organo supremo il Pontefice), e non la Santa Sede (organo della Chiesa Cattolica), sog-getto di diritto internazionale (l. cAvAré, Le droit international public positif, Paris 1951, I, 375 ss.; h. Kelsen, Principles of International Law, New York 1966, 159; g.m. ruggiero, Note in tema di immunità della chiesa cattolica secondo il diritto interna-zionale, in Di, 1960, 148 ss.; m. siotto Pintor, Les sujets du droit international autres que les etats, in recueil des cours de l’Académie de droit international de La haye, 1932, III, 319 ss.). Infine, altri, considerano la Santa Sede come un soggetto interna-zionale atipico o sui generis – (v. AndriAno, La chiesa e gli organismi internazionali, in AA.vv., il diritto nel mistero della chiesa, IV, Roma 1980, 443; f. fArusi, Validità della diplomazia pontificia, in La civiltà cattolica, Roma 1978, 262 ss.; n. nucitelli, Le fondement juridique des rapports diplomatiques entre le Saint-Siège et les Nations unies, Paris 1956, 56-65; h. WAgnon, La personnalité juridique du Saint-Siège en droit international, in Annales de droit et de Sc. pol., XIV, 1954, 3-19) – o ente diverso dagli Stati (A. mArtini, La questione romana e il mancato invito alla Santa Sede per la prima conferenza dell’Aja nel 1899, in La civiltà cattolica, 1962, 221 ss.). Contra, P. ciPriotti, Funzione, figura e valore della Santa Sede, in concilium, 8/1970: “La Città del Vaticano ha, in diritto internazionale, la posizione giuridica che è propria di ogni Stato” (p. 80); prosegue a p. 86 affermando che il Trattato Lateranense “è stato stipulato dalla Santa Sede nella sua qualità di organo supremo della Chiesa Cattolica, e non di organo su-premo dello Stato della Città del Vaticano”. A p. 88 attribuisce una duplice funzionalità alla Santa Sede a seconda delle materie stipulate: “È chiaro, ad esempio, che quando la Santa Sede stipula un concordato agisce come organo della Chiesa Cattolica, quan-do ha stipulato con l’Italia convenzioni varie relative a materie meramente temporali (poste, moneta, sanità ecc.) o ha chiesto all’UNESCO la protezione speciale della Città del Vaticano come complesso di ‘beni culturali’, ha agito come organo dello Stato della Città del Vaticano, sebbene in tal modo abbia tutelato anche, più o meno direttamente, interessi della Chiesa Cattolica”. L’argomento “preliminare” richiede, inevitabilmente, una ricostruzione storica (a partire dal 1870) dell’intera vicenda dell’ente o degli enti in questione sia in rapporto allo Stato italiano (per la sussistenza di “accordi internazio-nali” bilaterali, tra i quali i Trattati dell’11 febbraio del 1929, sottoscritti tra la Santa Sede e l’Italia, sia in rapporto al diritto internazionale per l’intensa attività di relazioni internazionali dell’Ente stesso (stipulazione di accordi internazionali, accreditamento di diplomatici presso la Santa Sede e viceversa, attività nelle organizzazioni internazio-nali, qualifica di osservatore in alcune organizzazioni internazionali).

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Articoli e sAggi

la Breccia di Porta Pia nel 1870 – ha perso il suo potere temporale e la sovranità sul territorio dello Stato Pontificio (2) per effetto della debellatio (3).

In conseguenza degli avvenimenti del 1870 – che determina-rono l’estinzione dello Stato Pontificio e il venir meno della sovranità esterna (indipendenza) e interna – lo Stato italiano adottò una legge interna (4) – Legge 13 maggio 1871, n. 214, per le guarentigie delle prerogative del Sommo Pontefice e della Santa Sede e per le rela-zioni della Chiesa con lo Stato italiano (5) – avente efficacia in tutta

(2) Il Papa (e la Santa Sede) ricopriva due funzioni distinte: quella sovrana dello Stato Pontificio e quella della suprema autorità della Chiesa Cattolica.

(3) Il 20 settembre del 1870 le truppe italiane occuparono Roma (la c.d. Brec-cia di Porta Pia) dopo la caduta dell’impero di Napoleone III. Con la Breccia di Porta Pia vennero meno lo Stato Pontificio e tutto il suo apparato centrale di governo (e quindi il suo organo esponenziale per le funzioni temporali, cioè la Santa Sede). Il 2 ottobre del 1870 furono annesse all’Italia Roma e Lazio. Non mancano, tuttavia, gli internaziona-listi (come g. bAllAdore PAllieri, Diritto internazionale ecclesiastico, Padova 1940, 58 ss.) che sostengono la persistenza della sovranità territoriale della Santa Sede almeno sui palazzi vaticani, o sulla Città Leonina, anche dopo l’estinzione dello Stato Ponti-ficio. A nostro parere si trattava, per questi beni, solo di una concessione dello Stato italiano e non di un diritto sovrano. Infatti, si sottolinea (A. gAlAnte, Manuale di diritto ecclesiastico, Roma 1914, 437) che: “quando la curia romana volle istituire speciali tri-bunali vaticani per cause edilizie, la giurisprudenza italiana (corte di Appello di roma del 9 novembre 1882 nella causa Martinucci-Theodoli), negò alla curia tale facoltà, che sarebbe stata la conseguenza di una vera e propria sovranità effettiva”.

(4) Il 21 marzo del 1871 il disegno di “legge delle guarentigie” fu approvato dalla Camera con 185 voti contro 106. Il 20 maggio 1871, con 150 voti a favore, contro 20, anche il Senato lo approvò.

(5) Che si tratti di una legge interna non vi sono dubbi se si tiene conto dell’inciso dell’art. 19: “Ordiniamo che la presente, munita del sigillo dello Stato, sia inserita nella raccolta ufficiale delle leggi e dei decreti del Regno d’Italia, mandando a chiunque spetti di osservarla e farla osservare come legge dello Stato”. Da segnalare, ancora, il discorso di Pasquale Stanislao Mancini (Atti parlamentari, Senato, Discus-sioni, leg. XIII, sessione del 1876-77, in l.m. de bernArdis, Documenti per il corso di storia dei rapporti tra Stato e chiesa, Genova 1971, 98) pronunciato a proposito della Legge del 13 maggio 1871 sulle garanzie pontificie: “Questa legge, o Signori, siamo tutti d’accordo, non ha carattere internazionale, è una Legge d’ordine interno dello Stato italiano. Rammenterete che allorquando essa venne discussa, erasi proposto d’introdurvi un articolo inteso a vietare a qualsiasi Amministrazione di far diveni-re materia di convenzione internazionale qualunque disposizione di quella Legge. Il Parlamento reputò superfluo un simile divieto; tale fu l’accordo unanime di tutti gli uomini più autorevoli e delle varie parti politiche del Parlamento. Tuttavia agli occhi nostri benché quella non sia una Legge che impegni vincoli internazionali, è dive-nuta una delle Leggi fondamentali ed organiche del nostro paese, la sua osservanza non ha bisogno di essere raccomandata a trattati o ad ingerenze straniere, che noi gelosi della dignità nazionale sentiremmo il dovere di respingere energicamente”. Il parere del Consiglio di Stato del 27 febbraio – adottato nell’adunanza del 2 marzo

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luigi ArcidiAcono

Discrezionalità legislativa e giurisprudenza della Corte a confronto in tre recenti decisioni*

sommArio: 1. La sostanziale fragilità dell’art. 28 della L. 87 del 1953. – 2. Segue: la mancata indicazione di limiti espliciti all’attività della Consulta. – 3. La Corte nell’intento del Costituente. – 4. Il significato dell’art. 28 della L. 87/53 nel contesto politico bipolare. – 5. L’accentuazione del ruolo politico della Corte: il problema della sua responsabilità. – 6. I sintomi più recenti del ruolo “avanzato” della Corte: a) le sentenze di ammissibilità del referen-dum su leggi elettorali. – 7. Segue: b) l’ordinanza 334/2008 nel conflitto di attribuzione tra Camere e Corte di Cassazione. – 8. Segue: c) la sent. 151/09 e l’illusione di un bilanciamento giurisprudenziale.

1. La sostanziale fragilità dell’art. 28 della L. 87 del 1953

La recente sentenza n. 151/09 offre buono spunto di riflessio-ne sul percorso che da qualche tempo la Corte costituzionale ha com-piuto, eludendo gli argini, peraltro deboli ed agevolmente aggirabili, che il legislatore ordinario ha posto nell’art. 28 della legge n. 87 del 1953. Il monito in esso contenuto, con cui si prescrive al giudice delle leggi di astenersi dal procedere attraverso valutazioni politiche e di sanzionare la discrezionalità legislativa, non costituisce oramai ostacolo alla Corte nella produzione di una giurisprudenza incisiva sul versante delle scelte operate dal legislatore.

Da questa affermazione – sostenuta da una serie di decisio-ni, alcune al limite dello straripamento appena richiamato, altre, invece, demolitrici delle opzioni compiute in piena discrezionalità da parte del legislatore – discende che la Corte costituzionale, custode istituzionale delle attribuzioni dei singoli poteri e giudice delle con-troversie riguardanti i conflitti relativi, è divenuta surrettiziamente potere “redistributore” delle attribuzioni. La questione tocca soprat-tutto, ma non solo, la posizione costituzionale del Parlamento, che il legislatore ordinario – sebbene tardivamente e con normazione di grado inferiore rispetto alle conclusioni dettate con la costituzione e con L. Cost. n. 1 del 1948 e le altre successive – ha tentato di di-fendere e ribadire con l’art. 28 della L. n. 87/53. Senonché, come si è

*Questo scritto con il medesimo titolo ma in forma assai più ristretta è de-stinato agli Studi in onore di Alessandro Pace.


ISSN 1721-8098-90002ISBN 978-88-548-3157-5

DOI 10.4399/97888548315752

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luigi ArcidiAcono – Discrezionalità legislativa e giurisprudenza della corte

paventato nell’incipit, la norma in esso contenuta risulta facilmente aggirabile dalla Corte. Difatti, la Consulta, portando la questione sul piano dello stretto rapporto tra legge e costituzione, ha sempre gioco agevole nell’argomentare in mero punto di diritto e dimostra-re, implicitamente, che proprio il “merito” della legge costituisce vul-nus alla costituzione.

Ciò almeno per due motivi: il primo attiene al costrutto dell’art. 28; il secondo alla capacità del giudice delle leggi, in virtù della debolezza della norma di eludere l’ostacolo in essa presente.

Quanto al primo motivo, in particolare, occorre osservare che la riserva di legislazione secondo la quale la Corte non può in-tercettare il merito e la discrezionalità del legislatore altro non è se non la riaffermazione del principio che l’indirizzo politico è rimesso al Parlamento (o meglio al rapporto tra Governo e sua maggioran-za); di conseguenza alle scelte compiute dal legislatore non è sovrap-ponibile una ricostruzione diversa da parte del giudice delle leggi. Tale svolgimento di un primo ed elementare significato normativo della disposizione di cui al più volte menzionato art. 28 è tanto ov-vio, quanto aderente all’impianto costituzionale della distribuzione delle attribuzioni tra i singoli poteri. Esso, in sostanza, da un lato ribadisce l’ampio spazio di intervento riservato, appunto, al potere legislativo, facendo coincidere con i margini di questo il limite che incontra il giudice delle leggi; dall’altro, tuttavia, non specifica in concreto i punti di tali limiti, né determina, in conseguenza, quale strumento sarebbe azionabile e da chi nell’ipotesi che la norma ve-nisse violata o comunque elusa. Peraltro, pare del tutto condivisibile che l’art. 28 della legge del 1953 abbia il proprio robusto fondamento nell’art. 70 della costituzione, di cui non è mera ricognizione. Infat-ti, mentre l’art. 70 conferisce l’attribuzione della funzione legislati-va alle Camere, così imponendo a tutti gli altri poteri il rispetto di questa prerogativa, non riconoscendo a nessuno di essi la medesima capacità, l’art. 28 ribadisce codesta esclusività di fronte alla Corte costituzionale, consegnataria della capacità ablativa della legge, che fosse in contrasto con la Costituzione.

Quanto al secondo, poi, non pare possa trarsi in discussio-ne la capacità argomentativa che la Corte è in grado di porre in essere in maniera di poter legare ad uno o più punti della costitu-zione – letti peraltro secondo la sua visione – i risultati della legge e di sancirne il contrasto tra ordine costituzionale e prodotto della discrezionalità.

Si vuole affermare, in particolare, che la Corte può spostare l’oggetto di osservazione da cui partire per sindacare o meno la legge,

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Articoli e sAggi

valutando il profilo di questa in relazione alla scelta compiuta dal le-gislatore, ugualmente frutto della sua discrezionalità, ma contraria al parametro costituzionale. Tutto – appare chiaro – dipende dal modo in cui si interpretano testo e spirito della legge fondamentale. Se infatti il giudice costituzionale perviene ad una lettura vincolante delle nor-me fondamentali la legge ha maggiore probabilità di cadere sotto la scure della declaratoria di illegittimità. Viceversa, se ritiene possibile letture per così dire alternative, riconoscendo un campo d’intervento più ampio alle opzioni del legislatore, si avvia verso una pronuncia di infondatezza della questione. In tale forbice si gioca il rapporto di non poco momento tra l’attività di produzione normativa primaria e il sindacato di legittimità delle leggi. Ciò che induce a riflettere, tutta-via, è che nella determinazione della maggiore o minore ampiezza del campo di discrezionalità legislativa ha peso il solo ruolo del giudice delle leggi, mentre il Parlamento ne subisce le conseguenze, dovendo osservare gli effetti dell’amputazione del suo prodotto.

Non pare, tuttavia, che tutto ciò possa essere stata l’inten-zione del costituente (1), soprattutto nel volere l’equilibrio tra i po-teri che esso ha inteso tracciare e dal quale non può ritenersi che le Camere restino isolate nello scacchiere dei rapporti tra indirizzo politico, che guida le scelte legislative, e compatibilità degli esiti di queste con il quadro dei principi e dei valori costituzionali, così come vengono letti nel giudizio di costituzionalità.

In conseguenza di queste considerazione il campo di osserva-zione si sposta, ponendo l’interrogativo circa la forza dell’art, 28 della L. n. 87/53 e circa la sua capacità di fare sistema nel contesto della di-stribuzione delle attribuzioni compiuta dal costituente. La risposta può essere duplice: che la funzione dell’art. 28 è di conferma della piena con-ducenza del suo contenuto; ovvero che il medesimo art. 28 costituisce

(1) Il disagio in ordine alla sovrapposizione della attività della Corte su quella legislativa del Parlamento ha radici risalenti nel processo contrattualistico e compromissorio, così come nelle idee non del tutto chiarite intorno a ciò che dovesse essere e contenere la redigenda costituzione, tanto da essere questa stessa manifesta-zione di “una innegabile ambiguità, che è fonte di gravi incertezze ricostruttive” (così, F. modugno, corte costituzionale e potere legislativo, in corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in italia, Bologna 1982, 20 ss.). Al pensiero appena richiamato e che non si può non condividere, vanno aggiunti i movimenti all’interno dei poteri di garanzia, divenuti sempre più vicini (se non aderenti) alle posizioni dei partiti po-litici, determinando a loro modo e comunque perniciosamente l’avvio di un processo anomalo di attrazione tra i poteri (cfr. sull’argomento, L. ArcidiAcono, La caratteriz-zazione dei poteri, oltre la loro separazione, in Scritti giuridici in onore di Sebastiano cassarino, Padova 2001, 76-78, attraverso atipici collegamenti tra “prodotti” della comunità, quali i partiti politici, e pezzi di Stato-apparato. Cfr. inoltre infra § 3.

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giorgio lombArdi

Costituzionalismo e costituzionalismi d’Europa: matrici e caratteri comuni, aspetti differenziali

Ricordo di aver letto nel 1957 la traduzione italiana di alcuni saggi di Charles Howard Mc. Illwain che recava come titolo “Costi-tuzionalismo antico e moderno”.

Ciò che mi aveva colpito era che l’autore poteva stabilire una continuità tra ciò che era avvenuto nella Gran Bretagna del Me-dioevo e ciò che si era sviluppato su quelle basi all’inizio dell’epoca moderna ed era proseguito prendendo sempre nuova forza e nuovi aspetti anche nel mondo contemporaneo.

Tutto questo – e qui stava la singolarità – era stato possibile senza rotture in una serie di passaggi che pur avendo visto eventi rivoluzionari epocali e non poche catastrofi politiche poteva consi-derarsi come una continuità singolare, in fondo il costituzionalismo antico aveva elementi che si erano innervati in quello che poi si chiamò moderno e, pur nelle differenze, aveva mantenuto lo stesso sostanziale connotato: quello cioè di un potere limitato e fondamen-talmente responsabile.

Quanto era poi particolarmente interessante era come molti di questi elementi si erano poi manifestati alla base dei valori che avevano giustificato negli Stati Uniti la guerra per l’indipendenza dalla Corona britannica ed avevano portato allora un governo libero che avrebbe poi avuto l’evoluzione di una democrazia in seguito poi presa a modello in molteplici e talvolta non fortunate esperienze.

Eppure quella degli Stati Uniti era una struttura ben diver-sa da quella del Regno Unito: si trattava di un ordinamento repub-blicano e non monarchico, la struttura era federale, e si aveva una dichiarazione dei diritti che andava oltre a quella della Petition of rights del diciassettesimo secolo e soprattutto un testo costituziona-le scritto a differenza dell’ordinamento britannico che una costitu-zione formale e scritta non l’ha mai avuta.

È questo un paradosso o invece si coglie in questi modelli apparentemente contrastanti un qualche cosa che gli unisca?

È difficile dirlo ora, forse la risposta emergerà più oltre e per adesso occorre continuare a considerare altre prospettive che sepa-rano e avvicinano al tempo stesso il costituzionalismo anglosassone dagli altri costituzionalismi europei.

Penso che una delle parole più usate sin dai tempi del tardo


ISSN 1721-8098-90002ISBN 978-88-548-3157-5

DOI 10.4399/97888548315753

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giorgio lombArdi – costituzionalismo e costituzionalismi d’europa

diritto romano è quella di costituzione: constitutio e constitutiones erano documenti provenienti dalla cancelleria imperiale dotati di una particolare solennità e ciò continua dopo la renovatio imperii nel Medioevo e nell’epoca moderna. Sono infatti chiamate costitu-zioni quegli atti solenni che intendono indicare norme alle quali si attribuisce un particolare significato simbolico come per esempio le leggi e costituzioni di alcuni sovrani italiani come quelle di Vittorio Amedeo II Re di Sardegna e di altri.

Ma esse non hanno quel valore ideologico che nel tempo ha fatto parlare di costituzionalismo e di costituzionalismi intendendo con quest’ultimo termine declinazioni diverse di concetti affini.

Quanto deve essere però considerato è che nell’antico regime è solo la solennità dell’atto a comportare il nome evocativo di costitu-zioni ma non è sempre il contenuto e mai l’efficacia del tipo di fonte a creare la differenza rispetto ad altri atti.

Non vi è gerarchia né a livello politico, né sul piano dell’ef-ficacia giuridica tra le costituzioni e le altre fonti: un rescritto regio poteva benissimo disporre diversamente da qualsiasi costituzione.

Un’altra parola contigua a quella di costituzione ma con un valore politico più ridotto e circoscritto è la parola Statuto (che incontriamo anche in Spagna come statuto real) non è un caso che nel 1848, quando Carlo Alberto concede una costituzione la chiami Statuto, quasi a volerne abbassare il significato simbolico ed evocativo del termine, stemperandone l’impatto ideologico e politico, con trasparente riferimento all’antico mondo dei comuni medioevali.

Ma vi sono ancora alcune osservazioni che esigono che si ri-torni su quanto era stato detto all’inizio.

Si è detto prima del rapporto singolare di continuità o per meglio dire di contiguità tra l’ambiente giuridico britannico e quello degli Stati Uniti, ma malgrado ciò è li che si vede la prima e netta differenza che ci fa capire il senso moderno col quale si può parlare di costituzione.

La Gran Bretagna forse ha una sua costituzione non già come documento ma come modo d’essere politico dell’ordinamento al quale si riferisce, gli Stati Uniti hanno invece una vera e propria costituzione intesa come legge suprema e fondamentale proprio per regolare espressamente ed esplicitamente il modo d’essere politico di un popolo.

È a questo modello che si ispira l’idea di una costituzione nella vecchia Europa lasciandone paradossalmente fuori proprio la Gran Bretagna.

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(*) Relazione tenuta al IV Laboratorio Sublacense su “La comunità familia-re e le scelte di fine vita”; Abbazia di Santa Scolastica – Subiaco, 3-5 luglio 2009.

stelio mAngiAmeli

Autodeterminazione: diritto di spessore costituzionale?*

sommArio: 1. L’autodeterminazione e il catalogo dei diritti costituzionali. – 2. Le posizioni volte a superare il vincolo del catalogo costituzionale dei diritti: a) le tendenze fondate sull’art. 2 Cost. – 3. Segue: b) l’affermazione di un principio generale di libertà o di tutela dell’autonomia privata. – 4. La tipicità dei diritti e i fatti nuovi. Necessariamente “nuovi diritti”? – 5. Il catalogo dei diritti e la conside-razione unitaria della persona umana. – 6. Il principio della persona umana e le “rivendicazioni di autodeterminazione individuali”: il caso del diritto alla salute e del diritto alla vita. – 7. Segue: il diritto alla salute e il diritto alla vita e il sistema dei diritti; il caso dell’obiezione di coscienza. – 8. Relativismo dei valori e Costituzione: individualismo e persona umana.

1. L’autodeterminazione e il catalogo dei diritti costituzionali

Il c.d. diritto all’autodeterminazione, nel linguaggio corren-te, è il riconoscimento della capacità di scelta autonoma ed indipen-dente dell’individuo e compare, come espressione, durante gli anni delle lotte femministe (1).

Questa espressione, originata dalla lotta per i diritti civili e sociali delle donne, successivamente si arricchisce di un ulteriore riferimento: il diritto all’autodeteminazione dei popoli (2).

Il principio di autodeterminazione dei popoli, solennemente enunciato da Woodrow Wilson in occasione del Trattato di Versail-les (1919), sancisce il diritto di un popolo sottoposto a dominazione

(1) V. sul punto la Dichiarazione dei diritti della donna e della cittadina del 1791, dovuta alle battaglie di Olympe de Gouges, finita ghigliottinata sotto Ro-bespierre; il famoso saggio di M. WollstonecrAft, A Vindication of the rights of Wo-man: with Strictures on Political and Moral Subjects (1792); nonché stuArt mill, La schiavitù delle donne (1869).

(2) Sul punto v. g. ArAngio ruiz, Autodeterminazione (diritto dei popoli alla), in encicl. Giur. Treccani, Roma 1988, ad vocem; f. lAttAnzi, Autodetermina-zione dei popoli, in Digesto disc. pubbl., Torino 1987, II, 4 ss.; G. PAlmisAno, Nazione unite e autodeterminazione interna, Milano 1997, passim; D. E. tosi, Secessione e costituzione tra prassi e teoria, Napoli 2007, 251 ss.; per un quadro sintetico dei clas-sici sul principio in commento v. Self-Determination in International Law, Burlington 2000; nonché H. Ambruster, Selbstbestimmungsrecht, in Wörterbuch des Völkerrechts, Berlin 1962, 250 ss.


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Articoli e sAggi

straniera ad ottenere l’indipendenza, ad associarsi ad un altro stato o comunque a poter scegliere autonomamente il proprio regime po-litico. Tale principio costituisce una norma di diritto internazionale generale, cioè una norma che produce effetti giuridici (diritti ed ob-blighi) per tutta la Comunità degli Stati. Inoltre, questo principio rappresenta anche una norma di jus cogens, cioè diritto non deroga-bile mediante convenzione internazionale, in quanto rappresenta un principio supremo ed irrinunciabile del diritto internazionale. Come tutto il diritto internazionale, il diritto di autodeterminazione rati-ficato da leggi interne, per esempio la Legge n. 881 del 1977, vale come legge dello Stato che prevale sul diritto interno.

Alla luce di questa premessa, la domanda che forma il titolo di questo intervento è estremamente problematica; essa riguarda la nozione di autodeterminazione e la Costituzione.

Si adopera un concetto che ha rilevanza giuridica quasi esclu-siva nel diritto internazionale e che, per il resto, assolve in genere anche nel linguaggio comune ad un compito politico-rivendicativo e ci si chiede se l’“autodeterminazione”: a) sia un diritto e b) se abbia uno spessore costituzionale.

Ora, la Costituzione non parla di autodeterminazione in al-cuna delle sue disposizioni, e ciò nonostante che la nozione di per-sona, nelle sue diverse aggettivazioni (personale, personalità), sia richiamata 21 volte, quella di uomo (o umano) ben 9 volte, in alcuni casi in reciproca combinazione (nell’art. 3, comma 2, e nell’art. 32, comma 2, Cost.) e la dignità è richiamata due volte (nell’art. 3, com-ma 1, come dignità sociale, e nell’art. 41, comma 2, come dignità umana) (3).

Del resto, il linguaggio del Costituente, in gran parte ricondu-cibile a quello adoperato dalla legislazione del tempo, non poteva con-

(3) Sul tema della persona decisive sono le prospettive di diritto privato, per le quali v. G. AlPA e A. AnsAldo, Le persone fisiche, in il codice civile, commentario di-retto da Schlesinger, Milano 1996; A. Pizzorusso, r. romboli, u. brecciA, A. de vitA, Persone fisiche, Artt. 1-10, in Commentario del Codice civile Scialoja Branca, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma 1988. La nozione di persona sta al centro dell’attuale dibattito sulla bioetica, che tocca sia l’inizio e sia la fine della vita. Le contrapposte posizioni derivano, in genere, dal diverso modo di intendere la persona. Anche il tema della “dignità” (per il quale v. M. di ciommo, Dignità umana, in Dizionario sistemati-co di Diritto costituzionale, a cura di Stelio Mangiameli, Milano 2008, 381 ss.) è sotto-posto a differenti tipi di interpretazione e la molteplicità di queste spinge parte della dottrina (M. Luciani) a valutare la nozione di dignità come una formula vuota, la qualcosa contrasta con il principio ermeneutico per il quale alle parole del legislatore (a maggior ragione del Costituente) si deve riconoscere un carattere prescrittivo.

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stelio mAngiAmeli – Autodeterminazione: diritto di spessore costituzionale?

siderare l’autodeterminazione come una espressione giuridica (4). Se si prende in considerazione, infatti, il codice del 1942 è facile constata-re che i termini di riferimento sono esclusivamente il riconoscimento e la salvaguardia di diritti e di libertà: l’art. 832, a proposito della pro-prietà, afferma: “Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico” (5); l’art. 1321, la cui ru-brica reca la dicitura “autonomia contrattuale”, si esprime così: “1. Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. 2. Le parti possono anche concludere con-tratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico” (6). Infine, per comprendere l’intero sistema e il suo funzionamento, occorre considerare la previsione dell’art. 2907, nell’ambito del libro sesto, dedicato alla tutela dei diritti che recita: “Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio” (7).

Anche quando limita o vieta il codice non presuppone una sfera di autodeterminazione, ma fa riferimento al concetto di “di-sposizione”. Emblematico, in questo contesto, l’art. 5, sugli atti di disposizione del proprio corpo, per il quale “Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume” (8).

(4) Sul tema del linguaggio della Costituzione, sulle sue aporie, sul significa-to delle parole adoperate e sull’interpretazione costituzionale, secondo canoni diversi, a partire dall’interpretazione storico-normativa, sia consentito rinviare al nostro Le materie di competenza regionale, Milano 1992, ed ivi ampi ragguagli sui profili lingui-stici e sistematici con richiami di dottrina e giurisprudenza italiana e comparata.

(5) Per il diritto di proprietà sia consentito rinviare a S. mAngiAmeli, La proprietà privata nella costituzione, Milano 1986, passim.

(6) Per la tutela dell’autonomia privata, in via indiretta, da parte degli artt. 41 e 42 Cost., v. Corte costituzionale, sentenza n. 37 del 1969, in Giur. cost. 1969, I, 1, 1246 ss.; L. mengoni, Autonomia privata e costituzione, in Banca, Borsa e titoli di credito 1997, I.

(7) V. F.D. busnelli, Della tutela giurisdizionale dei diritti, Torino 1964.

(8) Sulla disposizione in esame si vedano le osservazioni di: G. AlPA, A. An-sAldo, Atti di disposizione del proprio corpo, in commentario al codice civile, diretto da P. Schlesinger, Milano 1996, 247 ss; V. rizzo, Art. 5 (Atti di disposizione del pro-prio corpo), in Commentario al codice civile, a cura di P. Perlingieri, Napoli 1991, 253 ss.; R. romboli, Persone fisiche, sub art. 5, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-

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Antonio ruggeri

Valori e principi costituzionali degli Stati integrati d’Europa*

sommArio: 1. Valori e principi della “transizione”: stabilità degli uni e (relativa) mutevo-lezza dei secondi. – 2. Valori, principi e fatti di continuità ovvero di discontinu-ità costituzionale. – 3. I valori di una comunità politicamente organizzata sono di necessità un “numero chiuso”? – Un ossimoro apparente: la positivizzazio-ne dei valori come… valori. – 4. Identità costituzionale degli Stati e identità dell’Unione: una possibile diversificazione al piano dei valori ovvero a quello dei principi? – 5. L’Unione, “unita” (nei valori) e “diversificata” (nei principi): un motto felice, tuttavia obbligato a fare i conti (non ancora saldati) con la spinosa questione del deficit democratico. – 6. Come pesare (ed apprezzare) “unità” e “diversità” e, ancora, come preservarle? – Analisi della struttura delle tradizioni costituzionali, nazionali e comuni (e, per ciò pure, europee), e loro riunificazione nei processi interpretativi secondo valore. – 7. “unità” e “diver-sità”, dal punto di vista della funzione o dello scopo cui sono, rispettivamente, chiamati l’Unione e gli Stati: ancora una conferma del carattere artificioso della rigida distinzione dell’identità dell’una e degli altri, su basi di valore. – 8. Leale cooperazione e sussidiarietà: due principi indisponibili, siccome necessari a dar pratico senso alla “unità nella diversità”, ad ogni livello istituzionale e campo di esperienza. – Interessi dalla natura composita (sovranazionali, nazionali, locali a un tempo), processi di produzione giuridica al proprio interno ugualmente ar-ticolati, risultanti da “catene” di norme funzionalmente connesse, superamen-to delle barriere artificiosamente erette tra i campi materiali, in applicazione della “logica”, ormai recessiva, di una rigida separazione delle competenze. – 9. Un’annosa (e irrisolta) questione: si danno limiti all’integrazione? – La defor-mata rappresentazione, data in dottrina e giurisprudenza, del rapporto inter-corrente tra norme dell’Unione e principi fondamentali degli Stati, e la ricerca di una composizione unitaria dell’identità costituzionale dell’una e degli altri, attraverso la tecnica dei “bilanciamenti” su basi di valore.

1. Valori e principi della “transizione”: stabilità degli uni e (relativa) mutevolezza dei secondi

Il titolo dato a questa riflessione richiede alcuni chiarimenti preliminari, senza dei quali lo stesso suo oggetto si presta a perico-losi fraintendimenti.

Comincio dalla parte finale, precisando che il tema che mi è stato assegnato vorrebbe esser particolarmente ambizioso (proprio per ciò, però, nel lavoro che ora si avvia potranno unicamente porsi le basi per ulteriori e più adeguati approfondimenti, bisognosi di

(*) Relazione al Convegno su costituzionalismo e diritto costituzionale ne-gli Stati integrati d’europa, Bari 29-30 aprile 2009. Farà parte degli Scritti in onore di L. Arcidiacono. Lo scritto è aggiornato alla data del convegno.


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Articoli e sAggi

aversi in altre sedi): non si è, infatti, chiamati a dire né della sola Europa né degli Stati ma dell’una e degli altri assieme, necessa-riamente visti in modo congiunto e – come si tenterà di mostrare – connotati da stretta interdipendenza. Aggiungo, poi, che non si ragionerà di scenari molto di là da venire, una volta cioè che gli Stati saranno finalmente, compiutamente “integrati” in seno all’Unione o a “qualcosa” che, con altro nome, ne dovesse prendere il posto. Non posseggo (e credo che nessuno possegga) la classica palla di vetro che consenta di vedere ciò che sarà, in un futuro comunque non prossi-mo, che peraltro potrebbe – come si sa – non venire mai alla luce.

L’orizzonte di questo studio è invece, di necessità, assai più corto; e l’unico futuro di cui, pur con molta approssimazione, è qui dato discorrere è quello legato alle sommamente incerte sorti del trattato di Lisbona, cui pure è doveroso il richiamo, se non altro per-ché – la speranza è questa – potrebbe tra non molto divenire realtà.

Il vero è che il titolo di questo studio (e – mi si consenta – dell’intero convegno in cui esso è presentato) è, forse, non del tutto appropriato; semmai, si dovrebbe dire: degli Stati in via d’integrazio-ne, volendosi raffigurare la presente congiuntura caratterizzata da relazioni tra ordinamenti che non sono più separati e però non sono ancora pleno iure integrati. Diciamo che si è in mezzo ad un processo, senza che peraltro risulti chiaro se il più sia già stato fatto ovvero sia ancora da fare e, comunque, quanta distanza ancora ci separi dalla meta. Un processo che vede gli Stati aver bisogno dell’Unione e que-sta, a sua volta, di quelli; e che, anzi, proprio nel reciproco sussidio – come si tenterà di dire più avanti – si coglie l’identità sia degli uni che dell’altra. Il che vale come riconoscere che una profonda (e, for-se, davvero irreversibile) trasformazione si è ormai compiuta negli Stati, nell’idea stessa di Stato, che un tempo – come si sa – evocava, nel modo più immediato e genuinamente espressivo, la realtà di un ordinamento internamente “integrato”, connotato – secondo la dot-trina classica – da originarietà e sovranità, oltre che da territorialità e da altri attributi ancora. Attributi che non sono più riproponibi-li, quanto meno col carattere di assolutezza di un tempo, proprio perché è in corso un’integrazione interordinamentale dai contorni ancora largamente indefiniti, comunque originali, la quale ad ogni buon conto non autorizza a concludere nel senso che gli attributi suddetti si siano del tutto smarriti, come invece vorrebbe una fin troppo ottimistica (ma, in realtà, deformante) lettura patrocinata da quanti ritengono che la sovranità (e, perciò, l’identità degli Stati) sia andata ormai definitivamente dispersa, malgrado non possa neppu-re dirsi che sia stata soppiantata da una “sovranità” dell’Unione che,

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Antonio ruggeri – Valori e principi costituzionali degli Stati integrati

pur con ogni sforzo di buona volontà, non riesce ancora oggi a farsi in modo tangibile, esclusivo, valere (1).

Quando una vicenda ordinamentale è ancora in fieri è as-sai arduo trovare le parole giuste per descriverla; comunque, risulta particolarmente disagevole prefigurarne gli esiti e darne ex ante la opportuna qualificazione. Diciamo pure che è metodicamente scor-retto o, come che sia, fondato su basi inconsistenti farlo a mezzo di categorie pensate per la sola realtà statale e, ad ogni buon conto, valevoli per ordinamenti ormai integrati, non in via d’integrazione. Eppure, del ricorso a categorie siffatte, almeno in una fase iniziale, non può farsi a meno, essendo questi i soli ferri del mestiere di cui disponiamo, mentre deve rimandarsi per i loro necessari aggiusta-menti, anche di non secondaria entità, a più raffinate analisi che potranno in modo adeguato essere avviate e svolte in un successivo momento.

I rilievi appena fatti con riguardo al secondo frammento del titolo si riflettono immediatamente sul primo, ponendo subito una questione di grande momento.

Se è vero che il tempo odierno – come si è soliti dire, con espressione fin troppo abusata e tuttavia calzante nelle sue applica-zioni all’Unione – è un tempo di “transizione”, di quali valori e prin-cipi siamo oggi chiamati a discorrere? Ha senso ragionare di valori e/o principi della transizione? Sembra quasi un ossimoro, tanto più che – come si vedrà a momenti – i valori in questione sono, se non universali (ché molti, purtroppo, ad oggi in essi non si riconoscono), comunque transepocali, rinvenendosene il germe sin dall’antichi-tà, persino dunque in realtà ordinamentali non statali o prestatali (quanto meno, avuto riguardo all’idea di Stato quale affermatasi – secondo una tesi risalente e ad oggi largamente diffusa – a partire dal trattato di Westfalia).

E ancora: può dirsi che i valori e/o principi in parola siano diversi sia da quelli affermatisi nei territori dell’Unione prima della nascita dell’Unione stessa che da quelli che potrebbero aversi allor-ché quest’ultima sarà giunta alla meta della piena integrazione ov-vero sarà soppiantata da altra entità ad oggi tuttavia sconosciuta?

Gli interrogativi appena posti danno conto del perché la ri-flessione che si va ora facendo investa, ad un tempo, sia i valori che

(1) In realtà, sembra maggiormente adeguato al presente contesto ragiona-re di una sovranità condivisa, secondo riparti di materie e competenze assai più fluidi nel diritto vivente di quanto traspaia dalle norme che li stabiliscono (sulla mobilità di questi rapporti si tornerà anche più avanti).

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emilio cAstorinA

Concezioni bioetiche e principi costituzionali: il problema delle scelte di fine-vita *

sommArio: 1. Scelte di fine-vita e ordinamento costituzionale. – 2. Segue: libertà di autode-terminazione individuale e “impegno ippocratico” del medico: due indirizzi giu-risprudenziali. – 3. Il “diritto a morire” quale risvolto negativo del diritto alla salute. – 4. Segue: il diritto alla vita. – 5. Costituzione e pluralità di concezioni etiche nelle democrazie pluraliste. – 6. Segue: la ricerca di una legittimazione costituzionale delle concezioni bioetiche dominanti. – 7. Il medico come “arbi-tro” di un bilanciamento tra diritti.

1. Scelte di fine-vita e ordinamento costituzionale

Negli ultimi tempi ha preso quota, anche con una certa insi-stenza mediatica, il dibattito intorno ad un’ipotesi di disciplina legi-slativa in materia di “scelte di fine-vita” (1).

La questione si incentra, in particolare, sulle modalità di attivazione dei trattamenti medici nello stato ultimo dell’esistenza umana (si pensi, soprattutto, al caso dei trattamenti di sostenta-mento vitale in pazienti che versano in stato vegetativo permanen-

(1) Al momento, il Senato della Repubblica ha approvato, in data 26 marzo 2009, il disegno di legge n. 10/a in materia di consenso informato e di dichiarazioni di volontà anticipate nei trattamenti sanitari, nonché in tema di cure palliative e di terapia del dolore. Tra le principali novità contenute nel testo, vi è il divieto della so-spensione di alimentazione e di idratazione artificiali ed il carattere non obbligatorio e comunque non vincolante della dichiarazione anticipata di trattamento. In dottri-na, i profili di diritto costituzionale vengono ampiamente affrontati da F.G. Pizzetti, Alle frontiere della vita: il testamento biologico tra valori costituzionali e promozione della persona, Milano 2008.

(*) Relazione al Convegno su Etica e Diritto nella medicina di fine vita, Bios & Law – Centro Interdisciplinare di Ricerca Avanzata in Biomedicina e Biodiritto, Paternò 22 e 23 maggio 2009.

interpretazioni e opinioni


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emilio cAstorinA – concezioni bioetiche e principi costituzionali

te) (2), sulle possibili forme di rifiuto di detti trattamenti, quantun-que non abbiano carattere sproporzionato o sperimentale e, quindi, sul correlato spazio decisionale del medico alla luce delle norme di deontologia professionale e dei principi della responsabilità giuridi-ca. L’argomento tocca da vicino il diritto alla vita, così come il diritto alla salute ed all’assistenza sanitaria, nelle loro reciproche, ed a vol-te strettissime, interconnessioni (3); la libertà di autodeterminazione individuale come esplicazione del potere della persona di disporre del proprio corpo (4), la cui base ed i correlati limiti si fanno risalire al primo comma dell’art. 13 Cost. (5), ma sempre e comunque nel rispetto della dignità della figura umana, secondo quanto dispone l’art. 32, comma secondo, della stessa Costituzione.

Nella prassi è possibile riscontrare considerevoli divergenze nell’esperienza comparata dei diversi Paesi, dovute tanto alle con-crete modalità di assunzione delle decisioni terapeutiche, quanto ad atteggiamenti culturali, religiosi, filosofici e professionali diversi, i quali contribuiscono ad edificare uno scenario difficilmente ricondu-cibile ad unità, perfino nell’ambito di uno stesso ordinamento nazio-

(2) Tale condizione, com’è noto, non coincide con la morte cerebrale. La leg-ge 29 dicembre 1993, n. 578, concernente Norme per l’accertamento e la certificazione di morte, ha stabilito espressamente che la morte si identifica con la cessazione irre-versibile di tutte le funzioni dell’encefalo (art. 1).

(3) Per notazioni generali sul diritto costituzionale alla salute, si può rin-viare ai contributi di M. luciAni, Salute. i) Diritto alla salute – Dir. cost., in enc. Giur., XXXII, Roma 1994; R. ferrArA, Salute (diritto alla), in Digesto delle discipline pubblicistiche, XIII, Torino 1997, 513 ss.; A. simoncini, e. longo, Art. 32, in comm. cost., a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, I, Torino 2006 e, più di recente, di R. bAlduzzi, Salute (Diritto alla), in Diz. dir. pubbl., diretto da S. Cassese, VI, Milano 2006, 5393 ss.

(4) Richiamando la libertà della persona di disporre del proprio corpo, la Corte costituzionale si è limitata, invero, a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 696, comma 1, c.p.c., nella parte in cui non consentiva di disporre accerta-mento tecnico o ispezione giudiziale sulla persona dell’istante (sent. n. 471 del 1990, in Giur. cost., 1990, 2818 ss.). In dottrina, si precisa che, sul principio personalista e sul valore unitario e inscindibile della persona umana si fonda la libertà di decidere e autodeterminarsi in ordine a comportamenti che in vario modo coinvolgono ed inte-ressano il proprio corpo, R. romboli, i limiti alla libertà di disporre del proprio corpo nel suo aspetto “attivo” ed in quello “passivo”, in foro it., I, 1991, 17.

(5) Tuttavia, A. PAce, Libertà personale (dir. cost.), in enc. Dir., XXIV, Mi-lano 1974, 307, precisa che l’art. 13 Cost. non autorizza quegli atti di disposizione che vadano contro la salute o la dignità (automutilazione di arti, prostituzione), ma anche gli altri che contravvengono alla costante volontarietà: è legittimo che ci si sottoponga spontaneamente ad una visita medica o ad un internamento in casa di cura, ma do-vrebbe essere parimenti consentito di revocare l’assenso in qualsiasi istante.

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interPretAzioni e oPinioni

nale, ove si riscontrano, per di più, notevoli differenze nella gestione dei malati e nella pratica clinica (6).

Per tali ragioni, di fronte alle “scelte di fine-vita” il quadro di riferimento anche per il giurista diviene particolarmente incerto, ancor più perché, in molti settori, non vi sono protocolli general-mente condivisi nelle comunità scientifiche nazionali e internazio-nali in merito alle pratiche terapeutiche da esperire proprio in tali delicati momenti, ed anche perché, pur a fronte di pur utili “racco-mandazioni”, emanate da qualificati organi di società scientifiche e professionali (7), l’autonomia e la responsabilità del medico sono comunque soggette, di volta in volta, ad essere valutate alla luce di divieti presenti nella vigente legislazione nazionale, improntata alla tutela del “diritto alla vita” (artt. 579 e 580 del codice penale, che

(6) In Europa, la materia è presa in considerazione da talune legislazioni nazionali, tuttavia di segno non univoco: tanto vero che la Carta dei diritti fondamen-tali dell’Unione Europea del 2000, nel proteggere il diritto alla vita di ogni individuo (art. 2) e sancendo il diritto all’integrità della persona, si limita, nel campo della medicina e della biologia, a ribadire principi sui quali convergono unanimemente gli ordinamenti dei Paesi membri (consenso informato, divieto di pratiche eugeneti-che e di clonazione riproduttiva degli essere umani, divieto di fare del corpo umano fonte di lucro, art. 3). Le differenze tra le legislazioni nazionali, presenti in Europa, vengono considerate, di recente, da F. gAlofAro, eluana englaro. La contesa sulla fine della vita, Roma 2009, 91 ss., il quale riferisce come in alcuni Stati sia permessa l’eutanasia attiva e passiva (Belgio, Olanda), in altri il suicidio assistito su richiesta del paziente (Francia, Svizzera, Danimarca, Germania, Ungheria), nonché varie po-sizioni in ordine alla liceità ed ai fondamenti bioetici della cessazione del trattamento di malati in stato vegetativo persistente. In particolare, per la disciplina vigente in Svizzera, F. botti, L’eutanasia in Svizzera, Bologna 2007; per quella di altri ordina-menti, si può fare riferimento al volume eutanasia e diritto. confronto tra discipline, a cura di S. Canestrari, G. Cimbalo, G. Pappalardo, Torino 2003.

(7) Degne di nota sono, ad esempio, le recenti Raccomandazioni formulate nel Parere ufficiale della Società italiana di Anestesia Analgesia Rianimazione e Te-rapia intensiva (SIAARTI) in materia di fine vita, stati vegetativi, nutrizione e idrata-zione del 5 maggio 2009, in www.siaarti.it.,nel quale si fa rilevare, in premessa, come, per un verso, la Terapia Intensiva (t.i.) offra una cornice del tutto particolare, che esalta la dimensione etica delle problematiche in argomento, ma come dall’altro tali problematiche si differenziano nettamente da quelle sollevate dagli stati vegetativi o da altre malattie degenerative che comportano la cronica dipendenza del malato da uno o più supporti delle funzioni vitali e che prevedono figure e collocazioni assi-stenziali del tutto differenti dagli intensivisti e dalle t.i. Il parere avverte, opportu-namente, “che se la trattazione delle tematiche etiche proprie di queste due categorie di sofferenza fossero ricomprese in dettami di legge unici, che non tenessero conto delle diversità cliniche di queste due categorie di malati e della conseguente diversità dell’approccio ai temi etici solo in teoria simili, non si offrirebbe alcuna reale com-prensione delle questioni in campo rischiando di generare pericolose confusioni con tragiche ricadute sui malati”.

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enzo di sAlvAtore

Giudici e Richterrecht tedesco nell’evoluzione della forma di Stato

sommArio: 1. L’espressione “richterrecht”. Teoria del diritto e dottrina dello Stato. Il richterrecht nell’evoluzione della forma di Stato. – 2. “Volksgeist”, Legislatore e giudice nel pensiero della Scuola storica del diritto. Il II reich del 1871 e la concezione dello Stato-persona nei rapporti tra le fonti del diritto e nelle relazioni tra gli organi costituzionali. – 3. La Costituzione francese del 1875 e la concezione della legge come “regola generale”. Il rechtsstaat tedesco e la concezione della legge come “regola di diritto”. Fonti del diritto e giudice. – 4. Democrazia, pluralismo e richterrecht nella vigenza della forma di Stato della Repubblica di Weimar. – 5. Giudici e richterrecht tra teoria e prassi del nazio-nalsocialismo. – 6. Giudici e richterrecht nella Grundgesetz del 1949.

1. L’espressione “Richterrecht”. Teoria del diritto e dottrina dello Stato. il Richterrecht nell’evoluzione della forma di Stato

L’espressione richterrecht designa letteralmente il fatto produttivo del diritto da parte del giudice (1). Il presente scritto non si propone di indagare se e in quali termini detta produzione sia im-manente all’attività svolta dal giudice ovvero se e in che modo essa sia intrinseca al momento stesso della comprensione. Che di per sé l’interpretazione si concreti in un atto di creativa costruzione (e mai di mera sussunzione) del diritto è una verità difficilmente controver-tibile (2). Agli occhi del giurista, però, questa stessa verità saprebbe

(1) G. Orrù, Richterrecht. Il problema della libertà e autorità giudiziale nel-la dottrina tedesca contemporanea, Milano, 1983, 2; è appena il caso di precisare che la problematica del “Richterrecht” va mantenuta distinta da quella relativa al c.d. “diritto vivente”: in questo secondo caso, infatti, l’espressione ha riguardo a “quella applicazione «costante diffusa e prevalente»”, che “agisce esattamente alla maniera di un precedente radicato a tal punto nella giurisprudenza che, per essere modificato, necessita dell’intervento del giudice delle leggi (o, al limite, del legislatore)”: così D. BifulcO, Il giudice è soggetto soltanto al «diritto». Contributo allo studio dell’articolo 101, comma 2, della Costituzione italiana, Napoli, 2008, 47; in questo senso già A. PugiOttO, Sindacato di costituzionalità e «diritto vivente». Genesi, uso, implicazioni, Milano, 1994, 267.

(2) A. Kaufmann, Ermeneutica e filosofia del diritto, in Filosofia del diritto ed ermeneutica, trad. it., Milano, 2003, 3 ss., 9; sul problema v. anche C. luzzati, La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio giuridico, Milano, 1990, 118 ss., ed ivi ulteriore letteratura citata; questa conclusione tende ad agganciarsi alla tradizio-ne della filosofia ermeneutica, che collega tra loro Schleiermacher, Dilthey, Heideg-ger e Gadamer; v. tuttavia più sotto, nt. 6.


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enzo di sAlvAtore – Giudici e Richterrecht tedesco

esprimere un significato solo psicologicamente, sociologicamente o filosoficamente rilevante, essendo essa tesa a mostrare secondo qua-li modalità vitali il giudice perviene alla “recht-Sprechung” (3). In questo senso, allora, il dogma della perfetta coincidenza tra soggetto ed oggetto dell’interpretazione può costituire solo un punto di par-tenza, ma non certo una conclusione giuridicamente soddisfacente; a meno che, si intende, non sia proprio l’ordinamento positivo ad accordare valore prescrittivo a modalità siffatte. Per questa ragione, può qui tralasciarsi di discutere ulteriormente (4) se l’attività del giudice sconti un necessario rapporto di identità o di alterità tra soggetto ed oggetto dell’interpretazione (5) o se, nella prospettiva di una “ontologia delle relazioni” (6), il diritto sia non un “oggetto”, ma “piuttosto la struttura dei rapporti nei quali gli uomini stanno l’uno verso l’altro e verso le cose” (7).

(3) A. Kaufmann, La storicità del diritto alla luce dell’ermeneutica, in Filo-sofia del diritto, cit., 33 ss., 63.

(4) La questione è invece considerata da G. Orrù, Richterrecht, cit., 20 ss., ed ivi riferimenti al c.d. “circolo ermeneutico” (Heidegger; Gadamer) e al problema della “Vorverständnis” (Esser): “Il postulato della riflessione critica della precom-prensione esige che si studino i meccanismi della formazione della precomprensione sia dal punto di vista psicologico sia dal punto di vista sociologico, altrimenti non si farebbe alcun passo avanti rispetto al positivismo giuridico, che tale precomprensione non vedeva o nascondeva”.

(5) Cfr. E. Betti, Diritto romano e dogmatica odierna, in Arch. giur., 1928, 70 ss., ora in Diritto Metodo Ermeneutica. Scritti scelti, Milano, 1991, 59 ss., 64 ed anche 81, per il quale “i termini del processo conoscitivo sono pur sempre due: il soggetto e l’oggetto”; l’idea che tra soggetto ed oggetto dell’interpretazione si dia una necessaria identità è comunque respinta da parte della dottrina più risalente: cfr. ad es. D. DOnati, Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico, Milano, 1910, 175 ss., 186 s., il quale sostiene che l’attività del giudice sia sempre esclusivamente “di-chiarativa”; in ordine al “Subjekt-Objekt Schema”, anche con riferimento al problema delle lacune del diritto, v. utilmente K. engisch, Aufgaben einer Logik und Methodik des juristischen Denkens, in Beiträge zur Rechtstheorie, Frankfurt a.M., 1984, 65 ss.

(6) Questa prospettiva muove da un passo di Tommaso d’Aquino (Summa theologica, I, 116, 2, ad 3: “Ordo non est substantia, sed relatio”) e si oppone tanto all’idea che il diritto possa essere ridotto a mero sistema di norme – come ebbe a ritenere il Kelsen sulla scia della dottrina delle forme elaborata da Kant (Critica della ragion pura, trad. it., Roma-Bari, 2005, Parte II (“Logica trascendentale”), 77 ss.) –, quanto all’idea che tutto il diritto sia direttamente ricavabile dalla “Natur der Sache”: cfr. A. Kaufmann, Il diritto tra identità e differenza. Riflessioni su un tema non approfondito, in Filosofia del diritto, cit., 75 ss., 90.

(7) Nella Prefazione all’Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart del 1994, A. Kaufmann scrive: “Il diritto non è un «oggetto» come al-beri e case. Il diritto è piuttosto la struttura dei rapporti nei quali gli uomini stanno l’uno verso l’altro e verso le cose. Invece di una ontologia sostanziale va sviluppata

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Sul piano strettamente giuridico, estraneo al presente scrit-to è, però, pure l’indagine intorno al significato che il richterrecht esprime dal punto di vista della teoria generale del diritto. Una valu-tazione di questo tipo, infatti, non si discosterebbe sensibilmente da quella sopra descritta, in quanto, pur escludendo dalla problematica in discorso ogni presupposto psicologicamente, sociologicamente o filosoficamente rilevante, essa finirebbe per attribuire al diritto giu-diziale una validità di carattere universale. E una pretesa siffatta si scontrerebbe non tanto contro la realtà dell’ordinamento giuridico, quanto contro la stessa possibilità di individuare i presupposti dog-matici che sostengono le diverse fasi di sviluppo dell’ordinamento, così come i caratteri peculiari che connotano l’attività giurispruden-ziale entro le differenti esperienze costituzionali.

Con ciò non si vuole certo svilire il ruolo che la teoria gene-rale del diritto ha esercitato sulla funzione giurisdizionale, dovendo-si semplicemente storicizzare ovvero restituire alla sua giusta luce l’eventuale influenza che la teoria medesima ha saputo storicamen-te esercitare in proposito: sintomatica, al riguardo, è la reazione che essa ha innescato al termine della seconda guerra mondiale, quando quella pretesa, smascherata nei suoi fondamenti ideologici, venne bruscamente relativizzata e ricondotta alla “ragione” del diritto na-turale. In quella occasione, anche l’attività del giudice si fece tal-volta carico di un compito diverso (8). In questa prospettiva, allora, l’analisi della specifica funzione assolta dal diritto giudiziale deve essere collegata all’assetto storico-giuridico dello Stato e al ruolo ri-conosciuto entro la sua forma al diritto.

una ontologia delle relazioni” (la citazione è tratta da A. Kaufmann, Filosofia del di-ritto, teoria del diritto, dogmatica giuridica, in Filosofia del diritto, cit., 223 ss., 247; v. utilmente anche iD., La «ipsa res iusta». Pensieri per un’ontologia ermeneutica del diritto, ivi, 95 ss., 102; in questo modo, invero, nonostante dichiari di condividere il presupposto che sostiene la teoria del circolo ermeneutico, l’A. finisce per allontanarsi dalle posizioni sulle quali si erano attestati Heidegger e Gadamer.

(8) Cfr. sul punto la giurisprudenza richiamata da K. engisch, Introduzione al pensiero giuridico, trad. it., Milano, 1970, 283, che recepì la nota “formula” elabora-ta da G. raDBruch, Gesetzliche Unrecht und übergesetzliches Recht, in SJZ, 1946, 105 ss., 107; V. inoltre K. stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, V, Die geschichtlichen Grundlagen des Deutschen Staatsrechts, München, 2000, 2119 s., ed ivi ulteriori riferimenti di giurisprudenza; v. anche BVerfGE, 95, 96, 134 s.

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vincenzo tondi dellA murA

I rischi della competizione regolativa e valoriale fra i diversi poteri dello Stato (riflessioni a margine del “caso Englaro”)*

sommArio: 1. – Gli interrogativi inevasi: lo Stato di diritto, Aldo Moro ed Eluana Englaro. 2. – Il surplus politico e valoriale della regola giurisdizionale. 3. – Il profilo regolativo della competizione fra i diversi poteri dello Stato. 3.1. – Segue: la sostanziale “invincibilità” della regola giurisdizionale. 4. – Il profilo valoriale della competizione fra i diversi poteri dello Stato. 4.1. – Segue: la regola giuri-sdizionale fra testo normativo e contesto di riferimento. 4.2. – Segue: l’integra-zione “globalizzata” delle lacune fittizie e la decontestualizzazione dei diritti costituzionali. 5. – Il “caso Englaro”, ovvero: dell’“invincibilità” della regola “perfetta”. 5.1. – Segue: l’inversione d’orientamento politico-culturale della Su-prema Corte. 5.2. – Segue: il parossismo asimmetrico del sistema dei controlli.

1. Gli interrogativi inevasi: lo Stato di diritto, Aldo Moro ed eluana englaro

Forse proprio per la drammaticità che l’ha caratterizzata, la vicenda di Eluana Englaro ha reso più stridenti le tensioni politico-istituzionali presenti nel Paese, solitamente assorbite dal dinami-smo insito nel circuito costituzionale della divisione e del bilancia-mento dei poteri. Eppure, proprio tale sistema è parso faticare a reggere l’impatto emotivo provocato dal convulso susseguirsi delle determinazioni giurisprudenziali ed istituzionali, che hanno scan-dito e determinato l’ultimo periodo di vita della donna. Proprio l’im-pianto dello Stato di diritto, posto a suprema condizione di garanzia dei diritti del singolo, è parso inadeguato alla specie ed ingabbiato da motivazioni di tipo formale; quasi ad eludere quella centralità della persona umana, indicata dal Costituente quale “pietra d’ango-lo” dell’intero edificio costituzionale (1).

Di qui, gli interrogativi fondamentali sottesi all’intera vicenda, riassumibili nelle seguenti drammatiche alternative: salv(aguard)are il diritto alla vita dell’interdetta, sino ad infrangere l’avversa regola elaborata nell’occasione (solo) in via giurisdiziona-

(1) Così l’efficace immagine offerta da Giorgio La Pira in Assemblea Co-stituente, seduta dell’11 marzo 1947, in La costituzione della repubblica nei lavori preparatori della Assemblea costituente, Camera dei Deputati, Roma, 1971, I, 316.

(*) Il presente saggio, con aggiunte e modifiche, è destinato alla pubblicazio-ne negli Scritti in onore di Luigi Arcidiacono.


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le? Ovvero, salvaguardare la regola giurisdizionale, sino ad infran-gere irrimediabilmente il bene della e il diritto alla vita coinvolti, già diversamente tutelati dal sistema ordinamentale? Per meglio dire: esporre a rischio di credibilità l’impianto formale dello Stato di dirit-to, consentendo l’aggiramento della regola giurisdizionale formulata in senso contrario allo iure condito ed allo iure condendo? Ovvero, esporre ad estinzione certa la vita della destinataria della suddetta regola, pur di consentire la vigenza del disposto giurisdizionale?

E così – con tutti i distinguo del caso – è parso nuovamen-te riecheggiare il terribile interrogativo che squarciò la notte della “Prima Repubblica” durante i giorni del rapimento di Aldo Moro, allorché si prospettò l’eventualità di uno scambio fra lo statista ed alcuni detenuti. Ipotesi che, per un verso, avrebbe consentito la sal-vezza del prigioniero, così come assicurato dalle Brigate Rosse (an-che se non si sa quanto fondatamente); per altro verso, tuttavia, avrebbe comportato la deroga ai principi dello Stato di diritto, con una sostanziale perdita di credibilità dello Stato medesimo dagli im-prevedibili effetti, attesa l’eccezionalità del momento storico.

Da un punto di vista formale, il percorso che infine ha con-dotto a far prevalere la regola giurisdizionale sulle diverse opzioni eccepite ed a legittimare il tragico epilogo in questione, è stato va-lutato come inesorabile nella propria coerenza e consequenzialità giuridico-istituzionale: rilevata la (dubbia) esistenza di una lacuna normativa (la mancata disciplina del c.d. testamento biologico con riguardo all’ipotesi limite dello stato vegetativo permanente del pa-ziente), la stessa è stata parzialmente colmata in via interpretativa dalla Cassazione con l’identificazione, invero creativa, di una regola specifica (l’ammissibilità, alle condizioni indicate, dell’interruzio-ne della nutrizione ed idratazione artificiali del paziente in stato vegetativo), applicata poi al caso concreto dal giudice competente, che infine ha autorizzato l’interruzione del trattamento nutrizionale dell’interdetta, così come richiesto dal padre e tutore della stessa; in-terruzione poi dimostratasi insuscettibile di ogni avverso tentativo dirimente, atteso, per l’appunto, un approccio soprattutto formale ai principi caratterizzanti la divisione dei poteri e lo Stato di diritto.

Da un punto di vista sostanziale, tuttavia, il percorso trat-teggiato è parso forzatamente irrigidito nella sequenza unidimen-sionale delle singole fasi decisionali coinvolte; e ciò, paradossalmen-te, quasi a dispetto dei principi istituzionali che pure ne avevano consentito il formale svolgimento.

Il rilievo appare evidente, osservando l’essenzialità assun-ta nella specie dal fattore temporale: in tanto i diversi giudici aditi

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roberto borrello

recensione aThe Petition of Right, trad. it., Macerata 2009.La figura di Edward Coke tra Bonham’s case e the Petition of Right

È apparsa in libreria una pregevole edizione della Petition of right (trad. it. con testo orig. a fronte e con una introduzione di S.Bonfiglio, Ma-cerata 2009, XXXVII-13).

Il ben noto documento costituzionale esce nella collana “Il Monitore costituzionale” (n.11) diretta da Alessandro Torre, a cui va ascritto il merito di offrire una collezione di testi costituzionali storicamente collocati, via via sempre più completa e senza precedenti in Italia (se si eccettuano le or-mai risalenti pubblicazioni della Collana di testi e documenti costituzionali, promossa dal Ministero della costituente nel 1946), i quali testi hanno la capacità di innescare virtuosi processi mentali di rimeditazione e di rielabo-razione presso tutti gli studiosi.

In particolare una pietra angolare dell’evoluzione del costituziona-lismo, quale il Petition of right, è in grado di suscitare una forte suggestione sul costituzionalista portandolo a riflettere sulle radici stesse delle categorie fondamentali che egli elabora ed utilizza.

Sotto tale punto di vista, l’introduzione al volumetto fatta da Salva-tore Bonfiglio si inscrive perfettamente nello spirito della Collana, cogliendo i nessi più reconditi della Petition, con i temi chiave del costituzionalismo moderno, come quello del fondamento dei diritti di libertà tra storia e diritto naturale e la loro costante tensione dialettica con l’autorità.

Tanti sono gli spunti che la lettura dell’opera suggerisce, ma nella presente sede mi sembra opportuno limitarmi ad un passaggio del saggio di Bonfiglio che ha giustamente dato rilievo, tra gli attori che animano la scena della Petition, a Edward Coke ed al Bonham’s Case del 1610.

Bonfiglio pone in evidenza come, nella logica del tentativo di af-fermazione da parte degli Stuart dell’assolutismo regio, veniva guardato con disfavore ogni tentativo di affermare la superiorità del Common Law sugli Statutes. Questi ultimi, pur nel complesso istituzionale del King in Parlament, erano da considerare, in quel momento storico, espressione so-

Discussioni e recensioni


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roberto borrello – La figura di Edward Coke

stanziale ed univoca della volontà regia nell’ambito di una forma di governo avente i caratteri della monarchia limitata e, pertanto, ogni forma di loro sindacato o messa in discussione equivaleva ad un indebolimento delle pre-rogative regie.

La figura di Coke è, sotto tale punto di vista, emblematica e fon-damentale, in quanto egli è stato giudice, teorizzatore del fondamento del Common Law e parlamentare, coredattore del Petition of right.

Esiste, sotto tale punto di vista, un filo rosso che unisce il Bonham’s case con la Petition of right e seguire questo filo consente in effetti di co-gliere in pieno, in tutte le sue implicazioni ed articolazioni, il processo che ha portato alla contestazione dell’assolutismo degli Stuart, culminato nella riaffermazione di valori fondanti della comunità politica inglese, sintetizza-ti nella nozione di ancient constitution.

Come è ben noto, il Bonham’s Case nasce da una controversia ri-guardante un medico, il Dr. Thomas Bonham, laureato a Cambridge nel 1606 in physic medicine, ma privo di licenza per esercitate l’attività profes-sionale e perseguito, per tale motivo dal London college of Physicians, che aveva la giurisdizione in quella città per la pratica della medicina. Dopo essere stato diffidato a non svolgere attività nella città di Londra, Bonham, che aveva continuato ciononostante ad esercitare, fu arrestato ed imprigio-nato ad opera dello stesso Ordine professionale.

Il medico sostenne, a sua discolpa, di avere conseguito una regolare laurea in medicina a Cambridge e di non riconoscere alcun potere al Lon-don college of Physicians circa la possibilità di svolgere la sua professione liberale.

Il caso giunse alla court of common Pleas dove il Collegio di Londra si costituì, sostenendo che il potere di disciplinare l’attività di tutti i medici londinesi discendeva da uno statute of incorporation, di origine parlamenta-re che lo legittimava anche ad incassare la metà delle multe comminate per le trasgressioni connesse a tale disciplina.

Il chief Justice della Corte era Edward Coke, anch’egli laureato di Cambridge, il quale dichiarò che i Censori del Collegio di Londra non poteva-no essere contemporaneamente “judges, ministers and parties” in quanto ciò era lesivo del principio della imparzialità del giudice. In particolare appariva estremamente grave la circostanza che quel Collegio fosse chiamato ad accer-tare violazioni e a sanzionarle con multe, una cui parte finiva nelle sue casse. La possibilità di rivestire i tre ruoli tra loro incompatibili (“wear all three of these hats” disse Coke metaforicamente) discendeva dalla previsione, come si è detto, di uno statute di origine parlamentare. Ed ecco che allora Coke scrisse il celeberrimo passo della sentenza nel quale osservò che “[i]t appears in our books, that in many cases, the common law will controul Acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an Act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be per-formed, the common law will controul it, and adjudge such Act to be void”.

Lo statute contrario al complesso dei principi consolidati nel com-

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federico losurdo

recensione aG. Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia, Torino 2008

1. Premessa

Con La legge e la sua giustizia Gustavo Zagrebelsky perfeziona quella teoria generale del diritto della quale aveva già fissato le principali idee guida nella sua precedente opera il diritto mite (Torino 1992).

Il nuovo libro, che unisce a una serrata analisi giuridica una coinvolgente cornice narrativa, individua nell’idea della ineliminabile “duplice natura” del diritto – come “forma” e “sostanza” – l’elemento che consentirebbe di superare le contrapposte concezioni unilaterali del fe-nomeno giuridico: il positivismo giuridico e il giusnaturalismo (Analoga-mente g. Peces bArbA, curso de Derechos fundamentales. Teoria general, Madrid 1991, trad. it., a cura di L. Mancini, Teoria dei diritti fondamen-tali, Milano 1993).

Zagrebelsky, invece, si ricollega idealmente a quella corrente di pensiero che individua una connessione concettuale necessaria tra il diritto positivo e la sua “pretesa di giustezza” (R. Alexy, Begriff und Geltung des rechts, concetto e validità del diritto, trad. it., a cura di F. Fiore, Torino 1997) e assume pienamente la celebre formula elaborata dal filosofo del diritto tedesco Gustav Radbruch, in origine convinto posi-tivista, poi in seguito all’esperienza nazista, tendenzialmente giusnatu-ralista: “il diritto positivo, assicurato da sanzione e forza, conserva il suo predominio anche quando materialmente ingiusto e inadeguato, a meno che il contrasto tra la legge positiva e la giustizia raggiunga una misura tanto intollerabile che la legge, in quanto diritto ‘iniquo’, debba essere piegata alla giustizia” (G. rAdbruch, Gesetzliches unrecht und ueberge-setzliches recht, in id. rechtsphilosophie, trad. it., ingiustizia legale e diritto sovralegale, in Filosofia del diritto, a cura di A.G. Conte et al., Milano 2002, 152 ss.).

Sulla base di questa premessa (parte prima del volume – II paragra-fo), l’Autore individua un rinnovato e rinforzato ruolo di guida dei principi costituzionali e dei relativi inerenti valori nell’interpretazione delle regole legislative (parte seconda del volume – III paragrafo) e tende ad elevare la giustizia costituzionale a “custode” ultimo ed esclusivo dell’interpretazione del diritto (parte terza del volume – IV paragrafo), fino a fissare le basi per un “costituzionalismo universale”, capace di reggere le inedite sfide della globalizzazione (V paragrafo).


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federico losurdo – La legge e la sua giustizia

2. il duplice volto del diritto

Zagrebelsky chiarisce immediatamente che cosa debba intendersi per giustizia in rapporto alla legge (p. 28 ss.) Egli non si riferisce a una concezione assoluta – filosofica, razionale o naturale – della giustizia che si trasformerebbe “in uno strumento di lotta, non di civile composizione delle differenze” nelle attuali società pluraliste e significherebbe “lanciare parole d’ordine violente che, calando dall’alto, inciterebbero alla ribellione e, all’estremo, condurrebbero alla guerra civile”. Invece, il discorso di Zagre-belsky si incentra su una nozione relativa di giustizia intesa appunto non da un “punto di vista esterno” al contesto sociale, ma da “un punto di vista interno”, cioè “secondo le concezioni vigenti entro la comunità di diritto da cui la legge trae origine e cui si indirizza” (Il tema è sviluppato anche da g. PAlombellA, Dopo la certezza. il diritto in equilibrio tra giustizia e democra-zia, Bari 2006).

Al positivismo giuridico – che pure, diversamente da quanto si è soliti ritenere, ha una sua idea di giustizia – Zagrebelsky contesta di conce-pire come un rapporto tra due sfere separate quello tra diritto positivo e giu-stizia (“il diritto può avere qualsiasi contenuto” sosteneva h. Kelsen, reine rechtslehre, Wien 1960, trad. it., a cura di M. Losano, La dottrina pura del diritto, Torino 1966, 222). Il “doppio lato del diritto” istituisce, invece, una “connessione profonda di complementarietà ed essenzialità tra l’esperien-za di giustizia e l’esperienza giuridica, in quanto la pretesa di giustizia (o giustezza) sia considerata un elemento della definizione stessa del diritto” (p. 33) (Già J. hAbermAs, Faktizitaet und Geltung, trad. it., fatti e norme, Milano 1996, 129 ss., individuava un “rapporto di complementarietà” tra la “morale autonoma” e il diritto positivo).

Questa ineliminabile dialettica tra legge (lex) e giustizia (ius) as-sume due moti contrapposti nella storia del diritto. Per un verso essa si manifesta come lento ma inesorabile assorbimento delle istanze etiche del diritto nella legge statuita dal potere sovrano. Per altro verso essa si estrin-seca in una contraria reazione di “ritorno al diritto”, cioè di riscoperta del lato sostanziale e materiale dell’esperienza giuridica in contrapposizione agli abusi e ai soprusi del potere legale.

Il mito dell’Antigone di Sofocle rappresenta agli occhi dell’Autore una “lezione”, perché inviterebbe a “guardare il diritto da entrambi i lati” (p. 69): il lato delle istanze di giustizia materiale pre-positive; e il lato della legge dispo-sta per volontà di un potere politico. Due lati non inconciliabili ma integrabili come dimostrerebbe anche l’esperienza del diritto romano. Questo non era un diritto meramente legislativo (lex), ma al contrario era un insieme – fuso in unità dai responsa di giuristi non inquadrati in burocrazia – di mores arcaici, di interpretazioni sacrali delle Dodici Tavole e di programmi giurisprudenziali fissati nell’editto pretorio (ius). Un “latente dualismo (…) tra ius civile, custodi-to e sviluppato da esperti giuristi circondati di prestigio sociale, e lex regolatrice di ciò che diremmo la dimensione pubblica della vita” (p. 73) (Sulla dialettica

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simOne gallO

discussione suG. Radbruch, Lo spirito del diritto inglese, Milano 1962

1. introduzione: il 0diritto inglese nell’interpretazione di radbruch (1) Esistono opere che, pur senza affrontare direttamente una tema-

tica e senza assumere posizioni apertamente critiche, si consacrano come autentiche testimonianze di impegno morale e di affermazione ideologica, il cui messaggio non cessa di stupire nemmeno a decenni di distanza. È ciò che accade quando si affronta la lettura del saggio “Lo spirito del diritto inglese” di Gustav Radbruch.

Una considerazione che si arrestasse alla sola analisi preliminare del titolo di quest’opera non potrebbe certamente cogliere la complessità di significati che da essa emerge. Lo studio della cultura giuridica anglosas-sone, infatti, non è che il punto di partenza dal quale l’autore ci guida per lasciarci addentrare in un contesto di più profonde valutazioni, che spazia-no dall’indagine storica a quella filosofica, con il progressivo palesarsi di una posizione di profonda polemica antipositivistica. Procedendo da questi presupposti, quindi, risulta necessario interpretare la visione prospettata da Radbruch inscrivendola in quel preciso spaccato storico che vide la cul-tura tedesca al centro dei drammatici cambiamenti che segnarono gli inizi del XX secolo: dalla caduta di Weimar all’affermarsi della politica nazio-nalsocialista, cui seguirono il secondo conflitto mondiale e gli orrori della dittatura nazista.

La riscoperta del pensiero giusnaturalista, nel panorama storico e culturale della Germania del primo dopoguerra, ha il gusto di un cam-bio di rotta, di una dichiarazione d’intenti, nella volontà di tagliare i ponti con il passato e prendere le distanze da quella scellerata cultura giuridica, propugnata dalla politica nazionalsocialista, che aveva piegato il ruolo del-la giurisprudenza rendendola inerme anche dinanzi al proliferare di leggi ingiuste.

È in questo quadro che può rilevarsi la volontà dell’autore di aderi-re a quella corrente di pensiero spesso definita come “neo-giusnaturalismo” e fondata sulla necessità di addivenire ad un contemperamento tra due se-parate istanze: l’irrinunciabile esigenza di giustizia materiale e la necessa-ria positività del diritto.

(1) Per le riflessioni sviluppate in questo articolo, primaria fonte di ispi-razione e di riferimento è stata l’analisi elaborata da alessanDrO Baratta, curatore dell’edizione del 1962 de Lo spirito del diritto inglese di Gustav Radbruch ed autore dell’introduzione all’opera.


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discussioni e recensioni

L’analisi del diritto inglese offre al filosofo un concreto sistema giu-ridico di riferimento nel quale sembra possibile rilevare il superamento della contrapposizione sussistente tra positività e giustizia, così fortemente oppo-sti e apparentemente inconciliabili nel contesto del diritto continentale. Lo sguardo che Radbruch rivolge al diritto inglese concentra l’attenzione sulla delicata tematica legata all’esigenza di poter compiere una valutazione “so-vrapositiva” del diritto, per poter prestare ascolto alla domanda di giustizia che si leva dalla voce del popolo. Ma simili considerazioni appaiono forse mag-giormente aderenti allo spirito del diritto inglese proprio in ragione di quel carattere di autocrititca e di quel senso di responsabilità individuale verso il contesto pubblico che tanto contraddistinguono la cultura anglosassone e, al tempo stesso, la separano dall’impostazione continentale.

L’assenza di queste virtù, il progressivo annullamento di ogni istanza democratica ed il violento soffocamento delle libertà ad opera del totalitarismo nazionalsocialista avevano stravolto ogni parametro di giu-stizia, e la Germania cui si rivolgeva Radbruch aveva assistito inerme al graduale cedimento della forza della giurisprudenza dinanzi ad una legge intollerabilmente ingiusta, che reclamava obbedienza a tutti i costi nell’os-sequiosa osservanza della formula “Gesetz ist Gesetz” (il diritto è diritto) e che imponeva una cieca sudditanza dinanzi alla norma, indipendentemente da ogni canone di accettabilità morale.

È in questa prospettiva, nell’inevitabile paragone con la cultura giu-ridica anglosassone, che si palesa la volontà dell’autore di concentrare la pro-pria attenzione su quel profilo di profonda moralità che contraddistingue la cultura giuridica inglese, così intrisa di considerazioni etiche delle quali tanto si è avvertita l’assenza nel panorama giuridico tedesco del periodo bellico. Il dialogo sul diritto inglese può allora considerarsi come un mero pretesto, un’occasione per partire dall’osservazione di un sistema giuridico, e ancor più di una cultura giuridica, per sollevare un confronto e formulare una critica che, prendendo ispirazione dai caratteri positivi dello spirito del diritto an-glosassone, metta in luce il profondo divario che separa una cultura, fondata sulla consapevolezza di dover necessariamente interpretare le istanze etiche che si levano dal popolo per darne concreta attuazione nel contesto giuridico, da un’altra, soggiogata alle regole di una fredda autorità che richiede solo prona obbedienza alla legge, abbandonando ogni istanza morale.

Radbruch sosteneva la possibilità di distinguere i giuristi inglesi in due grandi categorie, separando coloro che aderivano ad una impostazione per la quale si prediligeva la dimensione della ragione e della natura, da coloro che credevano nell’autorità, così riproponendo la tradizionale bipar-tizione tra giusnaturalismo e giuspositivismo che da sempre divide il pano-rama filosofico.

Una simile riflessione trova ampi riscontri in una tradizione giuridica come quella che contraddistingue il Common law, così parti-colarmente influenzata dai principi del giusnaturalismo da considerare questa dottrina non tanto “come un criterio superiore di valutazione del

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mAssimo mAncini

discussione su Regole e procedure: la teoria dell’argomentazione giuridica di Robert Alexy

La Teoria dell’argomentazione giuridica (1978) di Robert Alexy co-stituisce uno speciale contributo della filosofia analitica alla teoria del ragio-namento giuridico, avanzando una proposta certamente analitica, ma anche non positivista, che defnisca i confini del discorso giuridico, interessando in special modo la struttura dell’argomentazione nelle decisioni giudiziarie.

L’individuazione di cosa sia razionale, ma soprattutto di cosa non possa rientrare in una tale definizione, costituisce quindi il primo degli obiettivi che la teoria di Alexy si prefigge. L'autore intende fornire un cri-terio di individuazione che possa soddisfare le esigenze del ragionamento e della decisione giuridica (in primo luogo quella giudiziaria) (1).

La proposta di Alexy si limita però solo al controllo della raziona-lità nel momento dialettico del confronto tra le argomentazioni, guardan-dosi dall’affrontare la razionalità delle decisioni che se ne possano trarre, poiché il superamento di una tale soglia “condurrebbe ad un cambiamento fondamentale della teoria del discorso. Essa passerebbe ad essere da te-oria dell’argomentazione a teoria della decisione. Come tale essa non ri-vestirebbe più alcun ruolo come teoria della giustificazione degli enunciati morali” (2).

La razionalità cui si riferisce l’autore può essere identificata con la ragion pratica di Kant, per quanto concerne il discorso pratico, alla quale

(1) L’esigenza di razionalità che Alexy intende soddisfare prende le mosse da una sentenza della Corte costituzionale tedesca del 14 gennaio 1973, “sulla inter-pretazione evolutiva ed integrativa del diritto”, il cui contenuto dispone che il giudice debba fondare su di una argomentazione razionale la propria decisione; sentenza che, si può affermarlo senza difficoltà, sancisce una esigenza comune ad ogni ordinamento giuridico. R. Alexy, Prefazione a Teoria dell’argomentazione giuridica (Theorie der ju-ristichen Argumentation. Die Teorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristi-chen Begründung, Frankfurt am Main 1978), a cura di M. La Torre, Milano 1998, 3.

(2) R. Alexy, Postfazione alla seconda edizione del 1991: risposta ad alcune critiche, in Teoria dell’argomentazione giuridica, cit., 250. D’altronde, la tesi avanzata dall’autore ben si accorda con le esigenze specifiche del ragionamento giuridico, che af-fronta soprattutto verità probabili, piuttosto che certe: “L’impossibilità di raggiungere la certezza non può perciò essere ritenuto un motivo sufficiente per disconoscere alla giurisprudenza la natura di scienza o il carattere proprio di un’attività razionale. Non è la produzione di certezza, ma il soddisfacimento di una serie di condizioni, di criteri, o di regole, a determinare il carattere razionale della giurisprudenza (…). Nel loro com-plesso esse possono essere considerate come un’esplicazione del concetto di argomenta-zione giuridica razionale” (R. Alexy, Teoria dell’argomentazione giuridica, cit., 230).


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mAssimo mAncini – La teoria dell’argomentazione giuridica di robert Alexy

si associano le esigenze della specifica razionalità giuridica, come nel caso della “dogmatica”.

Anche il metodo seguito per definire quale argomentazione sia ra-zionale e quale non lo sia si fonda sul principio kantiano dell’individuazione dialettica di proposizioni ingannevoli (vale a dire i “paralogismi”, del lessico aristotelico (3), riproposto da Kant) (4) e, una volta scoperte, della prevenzio-ne del loro verificarsi attraverso la statuizione di criteri.

Le teorie del discorso pratico della filosofia del linguaggio vengono esaminate da Alexy con attenzione: lo scopo che il filosofo si propone dichia-ratamente è quello di formulare una teoria procedurale del discorso giuri-dico inteso come caso particolare del discorso pratico, definendo la propria proposta proprio come “tesi del caso particolare” (Sonderfallthese).

Il significato dell’espressione “procedurale” viene chiarito dallo stesso autore nella sua Postfazione del 1991: “La teoria del discorso è una teoria procedurale. In base ad essa una norma è corretta solo allorché può essere il risultato della procedura definita dalle regole del discorso” (5).

Per delineare la sua teoria dell’argomentazione giuridica, Alexy procede ad un’attenta analisi delle dottrine filosofiche, in special modo del-la filosofia tedesca, spaziando dal pensiero aristotelico alla filosofia del lin-guaggio di Ludwig Wittgenstein, comprendendo i più recenti sviluppi del-la filosofia giuridica e di teorie critiche della società e della comunicazione come quelle di Jürgen Habermas (6) o del costruttivismo esposto nelle opere di Paul Lorenzen (7) e Oswald Schwemmer.

L’esame delle singole posizioni filosofiche condotto da Alexy tende tanto ad evidenziare aporie ed aperte critiche delle opere degli autori ana-lizzati, quanto ad estrarre e coordinare gli aspetti ritenuti validi dalle loro teorie, nel generoso intento di delineare una struttura regolamentare, uno schema applicabile al discorso ed alle argomentazioni giuridiche.

La natura del discorso giuridico, secondo Alexy, è contrattuale, fon-

(3) Aristotele, organon, Topici I (A), 1, 100b e 101a, trad. it., a cura di G. Colli, in opere, Bari 1990, II, 4.

(4) I. KAnt, Kritik der reinen Vernunft, Riga 1781, critica della ragion pura, trad. it., a cura di G. Gentile e G. Lombardo-Radice, rev. di V. Mathieu, Bari 1996, 237-238.

(5) R. Alexy, Postfazione a Teoria dell’argomentazione giuridica, cit., 245 e 256.

(6) Tra le opere di hAbermAs alle quali Alexy è particolarmente attento si segnalano i saggi (1967-1976) tradotti da G. Bonazzi e M. Baluschi e raccolti in Agire comunicativo e logica delle scienze sociali, Bologna 1980; Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus, Frankfurt Suhrkamp 1973, La crisi della razionalità nel capitali-smo maturo, trad. it., a cura di G. Backhaus, Bari 1976.

(7) Konstruktive Wissenschaftstheorie, Frankfurt am Mein, Suhrkamp 1974; Methodischen Denken, Frankfurt am Mein, Suhrkamp 1968, e, insieme a schWemmer, Konstructive Logik, Ethik und Wissenschaftstheorie, Mannheim 1973.

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discussioni e recensioni

data sull’accordo tra i parlanti (8) che stabiliscono le regole della comunica-zione, come nel discorso pratico generale o in qualsiasi altro caso di discorso o comunicazione verbale.

Il discorso pratico, quale elemento centrale della comunicazione, viene identificato come campo privilegiato per disciplinare il rapporto giuri-dico tra soggetti, esaminandone l’orizzonte dialettico.

Il nodo principale che l’autore si propone di sciogliere, attraverso la sua teoria procedurale, è l’individuazione di criteri metodologici appli-cabili a qualsiasi discorso, che riescano a distinguere la razionalità delle relative argomentazioni, superando il richiamo formale (altrimenti vago e indefinibile) alla razionalità stessa, inevitabile nel ragionamento giuridico, segnatamente nell’attività di interpretazione del giudice (9).

La questione che Alexy si pone nella sua Teoria dell’argomentazio-ne giuridica non concerne però la razionalità dell’intero ordinamento giuri-dico, ma solo la razionalità del discorso giuridico, delle argomentazioni e, di conseguenza, delle decisioni prese, nell’ambito di un qualsiasi ordinamento giuridico positivo; l’autore non considera trascurabile la questione della ra-zionalità dell’intero ordinamento, semplicemente si propone un campo di ricerca più ristretto (10).

Elementi centrali del discorso giuridico sono, per Alexy, la pretesa di correttezza (11), che costituisce il punto di saldatura tra diritto e morale, e il principio di universalizzabilità: essi costituiscono il nucleo della tesi dell’in-corporazione di diritto e morale (Verbindugthese) che l’autore sostiene anche nel 1992, in Begriff und Geltung des Rechts (12). La pretesa di correttezza è il nodo da cui si sviluppa la posizione non positivista dell’autore, introducendo la possibilità di una verifica non solo formale del discorso giuridico.

Da un lato la correttezza comporta l’osservanza formale di un ordi-namento vigente (13), dall’altro si eleva al di sopra di ogni particolare diritto positivo (14).

(8) R. Alexy, Teoria dell’argomentazione giuridica, cit., 225 e 226.

(9) Ivi, 3. L’autore si riferisce in special modo alla citata decisione della Corte costituzionale federale tedesca sull’interpretazione giudiziale, ma il rinvio alla razionalità o ragionevolezza può ben esser definito una costante in ogni ordinamento giuridico, ineliminabile dall’applicazione di qualsiasi diritto positivo.

(10) Ivi, 227.

(11) Correttezza intesa come Richtigkeit, che Alexy tiene a distinguere da Gerechtigkeit (giustizia), con l’esplicita intenzione di sottolineare come quest’ultima espressione possa essere foriera di minacciose aporie ed evidentemente in contrasto con il sostegno ad una teoria fondata su regole meramente procedurali del discorso.

(12) concetto e validità del diritto, trad. it., a cura di F. Fiore, Torino 1997.

(13) R. Alexy, op. cit., 170-172 e 175.

(14) R. Alexy, Postfazione a Teoria dell’argomentazione giuridica, cit., 260.

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Antonello ciervo

La classe operaia non va in paradiso. Le trasformazioni del mercato del lavoro tra diritto e letteratura

sommArio: 1. Letteratura e dogmatica giuridica. – 2. Memoriale ovvero dell’esterno. – 3. Nascita del lavoratore “quartario”. – 4. Catena di smontaggio. – 5. Sentieri interrotti.

“Dove va? Chi lo sa: si ricorda appena di dove è venuto!”J.W. von goethe

1. Letteratura e dogmatica giuridica

In un suo importante lavoro sulla nascita dei sistemi penali nel continente europeo, Italo Mereu, autorevole storico del diritto italiano, af-frontando il problema dell’incapacità della classe dirigente del nostro Paese di svecchiare le categorie dogmatiche del diritto attraverso riforme politiche strutturali e di lungo periodo, aveva modo di scrivere quanto segue: “Le riforme italiane sono ‘nominali’, sono stati chiamati con nomi nuovi, istituti vecchi: l’eretico è diventato il deviante, i fedeli le masse, il procuratore fisca-le il pubblico ministero, delatori pentiti, abiura l’autocritica, gli inquisitori inquirenti (...), la carcerazione preventiva la si è battezzata custodia caute-lare. (...) Per evitare situazioni imbarazzanti, anche a livello internazionale, sarebbe sufficiente il senso del ridicolo: il legislatore repubblicano ha abolito la legge per i sordomuti sostituendoli con i ‘sordi preverbali’, ha promosso i becchini a ‘operatori cimiteriali’, gli spazzini prima a ‘operatori ecologici’ poi a ‘pulizieri’, gli infermieri a ‘paramedici’, i ciechi a ‘privi di vista’” (1).

Si può dire che, a distanza di anni, questa situazione non sia cam-biata affatto e che, anzi, sembra essersi ulteriormente aggravata. Basta leg-gere il testo normativo di quella che, secondo l’attuale classe dirigente del

(1) Cfr. I. mereu, Storia dell’intolleranza in europa, Milano 1979 -2000, 363.

Letteratura e diritto


ISSN 1721-8098-90002ISBN 978-88-548-3157-5

DOI 10.4399/978885483157513

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Antonello ciervo – La classe operaia non va in paradiso

nostro Paese è la più importante riforma politica e sociale dell’ultimo decen-nio, quella cioè del mercato del lavoro, realizzata con la c. d. “Legge Biagi”.

Senza entrare nel merito di una normativa così ampia e complessa, ciò che colpisce il lettore di questa norma è proprio quel fenomeno descritto da Mereu: la spiccata capacità del legislatore italiano di impiegare parole nuove che soltanto all’apparenza danno il senso di un cambiamento celebra-to, per giunta, come epocale.

Questo metodo normativo, che sembra quasi ispirato ai romanzi del Tomasi di Lampedusa, trova proprio nella “Legge Biagi” uno dei suoi esiti più alti (e, ci sia consentito di dire, anche grotteschi), nel momento in cui il legislatore formula la definizione di “lavoratore”.

Ed infatti ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettera j del Decreto legi-slativo n. 276 del 10 settembre 2003 (“Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003 n. 30”), si scopre che per il legislatore repubblicano lavoratore è “(…) qualsiasi persona che lavora o è in cerca di un lavoro”.

La definizione lascia, a ben pensare, abbastanza perplessi visto che, se le parole hanno ancora un significato proprio, come vorrebbe l’articolo 12 delle Preleggi, chi è in cerca di lavoro certamente non può essere definito lavo-ratore, semmai sarà un disoccupato oppure, rectius, un ex-lavoratore in cerca di nuova occupazione. Evidentemente ci sarà una qualche differenza, anche ai sensi di legge, tra un operaio che entra in fabbrica alle sette di mattina ed un ex-operaio, in cerca di lavoro, che alla stessa ora invece di appostarsi ai cancelli di Mirafiori, rimane a dormire, in attesa che la moglie gli porti la prima cola-zione a letto.

Tuttavia il formalismo astratto del legislatore permette, grazie ad una avventata definizione normativa, di mandare al macero una mole enor-me di scaffali di biblioteche giuridiche, oltre che di vocabolari della lingua italiana. Le conseguenze del concettualismo normativo non tardano a ma-nifestarsi e ad incidere sulla realtà, per lo meno quella dei numeri: secondo l’Istat, infatti, il tasso di disoccupazione nel nostro Paese è sceso, nel corso del 2006, al 6,8%, rispetto al 7,7% del 2005. Questo dato è il più basso dal 1993, da quando cioè esistono dati confrontabili.

Più precisamente, nel corso del quarto trimestre del 2006, il nu-mero degli occupati in Italia risulta essere pari a 23.018.000 unità, con una crescita media annua dell’1,5% (+ 333.000 unità, di cui 191.000 circa sono lavoratori a tempo determinato e 90.000 sono stranieri a tempo indetermi-nato) (2).

Ciò che però qui interessa è sicuramente andare oltre il freddo dato statistico e la (discutibile) definizione normativa di lavoratore, per compren-dere meglio le concrete e reali mutazioni di un mercato del lavoro che ap-pare, almeno agli occhi di chi scrive, sempre più flessibile. Sebbene questo nuovo concetto, la “flessibilità”, sembra ormai fagocitare ogni nuova tipolo-

(2) I dati sono consultabili sul sito dell’istAt, all’url www.istat.it.

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letterAturA e diritto

gia di contratto lavorativo (3), lo scopo di questo scritto è proprio quello di riempire di contenuto questo involucro vuoto.

Sarà necessario allora porsi sul piano più concreto dell’esperienza giuridica (4) per cogliere meglio gli effettivi mutamenti sociali e giuridici del mercato del lavoro. Per questo motivo, ci serviremo, nel corso di questo scritto, della lettura di ampi brani di opere letterarie, convinti come siamo che “(…) la letteratura non serve per mettere a disposizione nuovi concetti o per distogliere l’attenzione dai percorsi argomentativi della giurisprudenza, ma solo per arricchire la conoscenza del mondo e dei fenomeni sociali, delle responsabilità connesse al ruolo del giurista e per richiamare l’attenzione sull’esigenza di conoscere i rapporti umani” (5).

In effetti, le trasformazioni del mercato del lavoro, soprattutto in Italia, spingono il giurista a compiere un’analisi complessa di questo fe-nomeno, un’analisi in cui non possono certamente avallarsi costruzioni superficiali.

È per questo motivo che riteniamo di dover ricorrere allo studio dei testi letterari, non solo perché la letteratura porta a formulare interroga-tivi, anche radicali, sul significato delle esperienze umane, ma perché “(…) essa prospetta giudizi meno ispirati al metro del conformismo e dell’utili-tarismo di quanto si possa immaginare restando al livello di studio di soli testi normativi” (6).

Del resto, questo nuovo approccio che ci viene indicato al fine di studiare i mutamenti normativi, risulta, alla prova dei fatti, saldamente ancorato alla concreta esperienza giuridica e spinge lo studioso a mettere da parte, anche solo per un attimo, il c.d. “diritto dei dogmi” (7).

(3) Si veda al riguardo il bel saggio di R. sennett, L’uomo flessibile. Le con-seguenze del nuovo capitalismo sulla vita personale, Milano 1999, in particolare il capitolo III, flessibilità, 45-62.

(4) Si veda, per tutti, G. cAPogrAssi, il problema della scienza del diritto, Milano 1962, 32 ss.; ma si veda anche, sempre dello stesso autore, id., Studi sull’espe-rienza giuridica, Roma 1932, 19 ss.; cfr. inoltre E. oPocher, voce esperienza giuridi-ca, in enc. Dir., XV, Milano 1966, in particolare 744, dove l’A. così scrive: “La nozione di esperienza giuridica appare, dunque, dal punto di vista della sua genesi come una nozione puramente problematica verso la quale convergono tanto sul piano specu-lativo quanto sul piano giuridico, una serie di prospettive legate tra loro solo dalla comune esigenza di cogliere il fenomeno giuridico nel suo concreto movimento”.

(5) Così A.A. cervAti, educazione giuridica e studio della letteratura, in ri-torno al diritto. i valori della convivenza, 4/2006, 23.

(6) Ivi, 26.

(7) “Il diritto dei dogmi tende a rimuovere e a disfarsi del complesso di pas-sioni ed interessi che popolano la vita umana: questa, quando diventa oggetto di at-tenzione da parte del giurista – il che avviene costantemente, poiché è della vita di esseri umani che il diritto si occupa – deve essere tradotta in concetti, racchiusa in un sistema coerente che spiega il reale, che ne dà una versione che, sola, è considerata

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sAndro de nobile

Il senso del Potere. Ipotesi di lettura di “Un re in ascolto” di Italo Calvino

La pagina della scrittura calviniana che si situa tra gli anni ’60 e la metà degli anni ’70 è forse quella che, più di ogni altra, risente e mani-festa di un progressivo distacco dell’autore dai temi della politica e della società.

Uscito dal P.c.i. a ruota dei fatti d’Ungheria, Italo Calvino, cre-sciuto, come uomo e come intellettuale, all’interno del partito, si ritrova sradicato e privo di riferimenti politici, prima ancora che di bandiere delle quali non ha mai avuto bisogno.

E se politica, in questi anni, vuol dire anche, in qualche modo, etica e morale, e quindi segno di una precisa posizione dell’uomo di fronte al e nel mondo, allora siamo in grado di capire come questo sradicamento possa far sentire le sue conseguenze anche all’interno dell’universo letterario calvi-niano, che in questi anni sembra astrarsi sempre di più dal contesto reale, perseguendo le strade della fantascienza (Ti con zero, Le cosmicomiche), come pure quelle del gioco combinatorio (La taverna dei destini incrociati, il castello dei destini incrociati).

Rispetto alla realtà che circonda l’autore sanremese palesa senti-menti sempre più pessimistici, tant’è vero che neanche la congerie di rin-novamento delle idee che si mette in moto nel ’68 riesce a riportarlo ad un contatto più diretto con una politica che pure, in questi anni, torna ad affascinare tanto le masse quanto le elites intellettuali.

Questo latente pessimismo calviniano, che pare urlare dai silen-zi dello scrittore in merito agli sconvolgimenti sociali degli anni ’60, viene tuttavia decisamente messo in secondo piano da Calvino nel decennio suc-cessivo, quando i tragici eventi che si susseguono paiono risvegliare in lui la necessità di misurarsi, sul filo tra storia e letteratura, anche riguardo le tematiche dell’attualità e della politica.

Il terrorismo, l’inasprirsi dello scontro politico nelle piazze, le stra-gi, il precipitare della situazione internazionale, più in generale il clima di violenza che viene ad instaurarsi in Italia e nel mondo negli anni ’70, spin-gono l’autore sanremese, evidentemente sempre conscio del ruolo dell’intel-lettuale nella storia, a tornare a fare i conti col contesto che lo circonda.

Da qui le sue collaborazioni a “Il Corriere della Sera” (1975-1979) ed a “La Repubblica” (1979-1982), con articoli che spaziano dalla strettis-sima attualità all’apologo; da qui la natura anche latamente politica di un libro per altri versi centrato su ben diversi presupposti come Se una notte d’inverno un viaggiatore; da qui, più in generale, la ripresa di un confronto più serrato tra lo scrittore e l’attualità, confronto che, partendo dalla nuda


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sAndro de nobile – il senso del Potere

cronaca e da un commento, ora non più intimo, ma affidato alle colonne dei giornali, finisce con lo sconfinare anche nel terreno della letteratura.

Il mondo che Calvino si trova ad affrontare in questi anni è un mon-do nel quale egli ha difficoltà a trovare una precisa collocazione, nella misu-ra in cui esso si è discostato da quell’insieme di valori che, oltre ad innervare il “midollo del leone” calviniano, costituiscono, in fondo, la testata d’angolo della società italiana come si è andata costruendo dopo la Resistenza, dal razionalismo alla solidarietà, dalla libertà alla giustizia sociale.

Tutti questi valori, che sono (o forse sarebbe più corretto dire “do-vrebbero essere”…) fondamento della società italiana, e quindi anche del vivere associato in tutte le sue forme, sino alle istituzioni, che dovrebbero farsene paladine e sostenitrici, nell’Italia degli anni ’70-’80 sembrano essere in una fase di profonda crisi, schiacciati dal peso di una violenza che si fa sempre più pervasiva, alimentata com’è da una tendenza estremistica in-cessantemente montante nella società italiana: “(…) il mondo sta andando come tutti sappiamo, ed è naturale che molti, cominciando a rendersi conto della necessità di farlo cambiare, sentano più facilmente l’appello di formu-lazioni estremiste (…)” (1).

La tendenza verso l’estremismo è dunque, in qualche maniera, giu-stificata, a detta di Calvino, dall’andamento delle politica mondiale, che non lascerebbe altro spazio alla prospettiva di trasformazione radicale della so-cietà se non quello dato dalla distruzione violenta di ogni ordinamento.

Ancor più giustificato appare tale estremismo in Italia, dove, a det-ta dello scrittore, lo Stato ha addosso tante e tali colpe nei confronti dei cittadini e delle loro libertà da apparire alla stregua di un moloch che si può solamente abbattere: “Ma la serie di fatti mortiferi e misteriosi che dal 1969 cerca di condizionare emotivamente la vita italiana ha aspetti molto più gravi che le gesta tradizionali di sicari fascisti ed agenti provocatori, e sono le ombre che prendono forma tra le quinte dei servizi di polizia e della magistratura. Direi che di estremismo si può parlare finché esiste una lo-gica di mezzi e di fini, ma sfuggono a qualsiasi logica gli organi dello Stato non sottoposti a controllo, dove più si combinano disastri più si fa carriera, grazie alle coperture e alle omertà che si creano: e questo è il problema poli-tico numero uno, in guerra e in pace, negli stati capitalisti e pre-capitalisti e post-capitalisti di tutto il mondo” (2).

Calvino, in questi anni, dalle colonne dei giornali, affronta ripetu-tamente i temi accennati nel brano su citato, e li svolge in maniera schiet-ta e decisa, rimarcando a più riprese il ruolo svolto, nella strategia della tensione in atto in Italia, dallo stragismo di Stato (del quale all’epoca si avevano prove tutt’altro che certe), dall’immobilismo della magistratura,

(1) I. cAlvino, L’estremismo, in Nuovi Argomenti, nuova serie, 31/gennaio-febbraio 1973, poi in una pietra sopra. Discorsi di letteratura e società, Torino 1980, ora in Saggi. 1945-1985, a cura di M. Barenghi, Milano 1995, I, 315.

(2) Ivi, 317.

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letterAturA e diritto

dalla violenza repressiva delle forze di polizia, sottolineando sovente, d’altro canto, quanto la conservazione del potere da parte della d.c. dovesse a tale stato di cose, costruito ad arte.

Posizioni, dunque, queste del Calvino degli anni ’70, spregiudica-tissime, e tutt’altro che tenere nei confronti di uno stato democratico mac-chiatosi dei più orrendi crimini, ed in questo complice del clima di violenza generale.

Un clima che in qualche maniera spiega, se non giustifica, l’uso della violenza fatto proprio da una certa parte dell’universo di sinistra italiano.

Certo Calvino non sposa tesi terroristiche od eversive, ponendosi anche in netto contrasto rispetto alle posizioni di chi, come ad esempio Mon-tale (3), giustifica, appellandosi all’umanità, il rifiuto di diversi cittadini di svolgere il ruolo di giudici popolari nei processi contro i terroristi.

Per Calvino (4), contrariamente a quanto ritenuto e dichiarato dal poeta di ossi di seppia, la paura manifestata da questi cittadini non fa che alimentare ulteriormente altra paura, in una spirale che, se perpetuata, non lascerebbe margini di salvezza agli italiani.

Inoltre lo scrittore sanremese è ben conscio di come la violenza, mentre per la destra è parte costituente della sua ideologia, per la sinistra rappresenta in fondo la contraddizione fondamentale, pericolosamente in bilico sul sottile confine tra esigenza di liberazione e rispetto del principio di libertà, tra rivoluzione e dittatura del proletariato: “Quanto alla fine della violenza, la fondazione d’un potere statale autoritario ripropone nel tempo la violenza a tutti i livelli. Per la destra questa è una conferma della propria visione del mondo; per la sinistra è la contraddizione fondamentale, il pro-blema dei problemi, ancora tutto da risolvere” (5).

È significativo, comunque, che, a cavallo degli anni ’70, se deve pen-sare, in termini letterari, ad una qualche forma di governo utopico, Calvino lo faccia proprio ponendo come base costituzionale il principio della violen-za, rendendolo, paradossalmente, fondamento della democrazia.

È il caso, questo, dell’abbozzo di romanzo La decapitazione dei capi (6), pubblicato dall’autore su “Il Caffé” nel 1969 e preceduto da una nota che recita: “Le pagine che seguono sono abbozzi di capitoli d’un libro che da tempo vado progettando, e che vorrebbe proporre un nuovo modello di socie-

(3) E. montAle, La sconfitta dello Stato, dice Montale, viene da lontano (in-tervista di Giulio Nascimbeni), in il corriere della Sera, 5 maggio 1977, 1.

(4) I. cAlvino, Al di là della paura, in il corriere della Sera, 11 maggio 1977, 1.

(5) id., L’estremismo, cit., 321.

(6) id., La decapitazione dei capi, in il caffé, a. XIV, 4/agosto 1969, ora in romanzi e racconti, III, a cura di M. Barenghi, B. Falcetto, Milano 1991, 242-256.

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Abstracts

AnnibAle S., The juridical status of the holy See from the 1890 until now. International affairs: interference or not? 153

The Porta Pia breach on September 20, 1870, followed by the annexa-tion of Rome to the Kingdom of Italy, raised the question related to the status, in international law, of the Holy See deprived, as it has been since then, of normal territorial sovereignty. Because of the debella-tio (violence practiced by a foreign State on another State) the extinc-tion of the State, usually, produces it. Despite the extinction of the Pontifical State (or Papal State), the Holy See, and in some cases the Pope, continued after 1870 to engage in diplomatic relations, as well as the Holy See entered into international agreements and concordats.Some questions: could there be a State without a territory? What legal character in respect to international law could be attributed to diplomatic relationships still maintained by the Holy See (and by the papacy) with a number of States?With the realization of the Treaty signed on February 11, 1929, be-tween the Holy See and Italy, it was recognized the State of Vatican City and the authority of the Holy See in the field of international relations as an attribute that pertains to the very nature of the Holy See, in conformity with its traditions and with the requirements of its spiritual mission in the world.Nevertheless, the transitory border between the spiritual function and the possible incidence on the political (of States) choices, raised discussions or reactions about the interference (or not) of the Holy See/Catholic Church in internal or external affairs of other States (domestic jurisdiction).

ArcidiAcono l., Legislative discretion and constitutional court’s case law in three recent sentences 215

The constitutional Court uses to elude the limits imposed by Law n. 87/1953 (and its constitutional basis contained in Art. 70 of Constitution), that foist the Court not to proceed with political eval-

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uations or judging legislative discretion. Art. 28 seems to be really easy to elude, if the question of constitutional legitimacy is decided from the Court demonstrating that legislator’s (lawful but objection-able) choices violate a constitutional rule.This way of proceeding brings two risks: (1) the introduction of a com-ponent, in the relationship between Parliament and Government, that is outside of the Italian form of State and form of Government; (2) the Court can became a decider between majority and opposi-tion. Considering that Constitutional Court uses to judge legislative discretion, seems to be admissible the existence of a consitutional resposability of the same Court.The descripted way of proceeding of Italian Constitutional Court can be osserved in three recent decisions (sentence n. 15/2008; order n. 334/2008, sentence n. 151/2009).

lombArdi g., constitutionalism and constitutionalisms of europe: common basis and differential aspects 247

The work is focused on the meanings and characteristics of both con-cepts of constitution and constitutionalism, as they are developed in England, United States and in the continent (under the influence of the French experience). After this historical and comparative ap-proach, the author considers that most of the experiences of the last century have as common characteristic the judicial review of legisla-tion and the juridical guarantee of the rigidity of the Constitution. The profiles outcropped provide the background necessary for the analysis of the actual context, in which is observable the transfor-mation of the social state, that is related with the transformation of the concept and the function of the space. From this elements, in fact, originate the problem of new criteria of organization and new instruments of guarantee.

mAngiAmeli s., Selfdetermination: a costitutional right? 258

The Constitution has to able to adapt itself to every historical change and to new demands of protection. That’s why it’s always necessary to create new constitutional protected situations. In Italy that hap-pened interpreting the catalog of constitutional rights as “opened”, thanks to Art. 2 of Italian Constitution with its recall to inviolable rights. This kind of interpretation is also in strict relation with the

AbstrActs

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concept of “selfdetermination”. For example, according to some au-thors, Art. 32, Par. 2, of Italian Constitution can be considered as an expression of the right of “selfdetermination”, because the refuse of medical treatments and the choise of let themselves dying could be considered as a way to protect human dignity. However, this theory cannot be accepted, because the Italian Constitution is based on the dignity of the person as a “status” that characterizes the citizen and that can also bring to restrictions of the individual demands. So, in the Italian constitutional system, cannot find any place the indi-vidualistic point of views, that could allow people to violate against themselves the principle of respect of human person.

ruggeri A., constitutional values and principles of the integrated States of european union 292

Work starts from distinction between values and principles, the former belonging to the pre-legal world, the latter on the contrary to the legal one, in which they represent the most immediate and authentic expressive form of the others. It wonders, therefore, if it is possible to speak about values and principles of transition refer-ring to E.U., since this is a growingly integrated legal order, then observing that values of today can only be values of tomorrow, while there could be a (although partial) difference at the level of princi-ples (especially, organization ones). It is pointed out, besides, the importance of values in the recognition of principles itself and in their general characterization; ant it is noted moreover that innova-tions in principles do not necessarily produce a transformation in values, as it is commonly thought, being able to have the converse, ie an increased appreciation of the values.Work wonders, therefore, if the further progress of the supra-na-tional integration process could add new values in the same consti-tutional order, or if the values represent necessarily a fixed number, on which depends the legal order identity.With special reference to the art. 4 of the Treaty of Lisbon, where is mentioned national identity distinct from the identity of E.U., we try to evaluate whether diversification of these identities can be found only in the level of principles or in that of values and we have come to the conclusion that motto “Union is united in diver-sity” means unity of values and diversity of principles: nevertheless the Union is obliged to deal with the unresolved issue of democratic deficit. Then, we try to evaluate – but the following is an arduous

AbstrActs

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task both in theory and in practice – how to “measure” both unity and diversity, particularly in the field of protection of fundamental rights, where it is required the availability of each national legal system to be influenced by the other one, excluding any prejudicials resistances, in order to reach an optimal safeguard of rights. Infact, considering the hard question about the existence of limits to euro-pean integration, we underline that the effect of european law can suffer no limits (“Controlimiti” as they are usually called) a priori in national legal order; conflicts among rules of the two legal sys-tems must be solved using the logic of balancing, in according with cases and values: this balancing cannot authorize the supremacy of a single constitutional identity, either european or national, for all these identities are equally salvagarded, being obliged to occasional compressions, but being able to expand and realize themselves in different circumstances.

cAstorinA E., Bioethics conceptions and constitutional principles: the problem of “end-of-life choice” 331

In this period in Italy is taking place, also with a high interest of the media, the debate about the creation of an ipotetic legal discipline of the subject “end-of-life choice”.The Essay deals with the main themes related to the right to life in its connections to the right to health care and sanitary assistance and, also, to the individual freedom of self-determination (freedom considered as an explication of the faculty of every human being to dispose of his own body). All of that in the context of the principles of the Italian Constitution, which protect the plurality of ethical con-ceptions present in the pluralist democracies.According to the Author’s vision, the key of interpretation of the question is based on the necessary balance between the freedom of self-determination and the right to health care and sanitary assis-tance: none of these principles can be considered as predominant in an absoluty way since the Italian Constitution recognizes the collec-tive dimension of the right to health care as not only an individual right, but also a collectivity right (art. 32, paragraf 1 of the Italian Constitution).The physician is the “referee” who decides about the balance be-tween the individual freedom of self-determination and the right to health care and sanitary assistance.

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di sAlvAtore e., Judges and richtrecht in the evolution of the State form 353

The essay want to examine the role played by the “Richterrecht” in the German constitutional experience. This phrase express literally the production of law by the judge, that is usually indicated with the principle “judge made law”. In the light of the different political and historical functions of the legal order in the several forms of State, the author shows that in the German experience the Richterrecht appeared with very divergent and peculiar content.

tondi dellA murA V., The risks of the institutional competition about the set of rules and values among different poker of the State (some reflection on the Englaro case) 380

“Englaro case” has been characterized by an unnatural rivalry among different powers, that are called for various reasons to fill the normative gap related to the case at issue; this has created a sort of new institutional competition about human values and their juridi-cal characterization and about the set of principles, in which these values are relevant for the rules to the detriment of the traditional order of the division of powers and the State law. This competition, finally, has turned to juridical norm advantage (in particular the 2007 norm of Corte di Cassazione , I Sez. Civ., n. 21748) and not to the parliamentary norm (and also incidentally governmental one) because of the political, institutional and valued surplus that is his-torically recognized to the first one.

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TEORIA DEL DIRITTO E DELLO STATO - Aracne editrice · teoria del diritto e dello stato rivista...

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