STUDI DI FILOSOFIA ANALITICA DEL DIRITTO - … · by Mauro Barberis, Pierluigi Chiassoni, Paolo...

STUDI DI FILOSOFIA ANALITICA DEL DIRITTO

Collana diretta daMauro Barberis • Pierluigi ChiassoniPaolo Comanducci • Riccardo Guastini

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La collana “Studi di filosofia analitica del diritto”, diretta da Mauro Barberis, Pier-luigi Chiassoni, Paolo Comanducci e Riccardo Guastini, adotta una politica di scelta dei volumi da pubblicare basata sul metodo del peer review. I contributi devono essere inviati per posta elettronica a uno di questi indirizzi:[email protected] [email protected] [email protected] [email protected] in formato Word, accompagnati da una breve informazione sull’autore e da un abstract di non più di 4.000 caratteri. Se il tema del contributo rientra tra quelli di interesse per la collana, il contributo, in forma anonima, verrà sottoposto ad un processo di doppia valutazione esterna da parte di pari.

***The books published in the “Studi di filosofia analitica del diritto” series, edited by Mauro Barberis, Pierluigi Chiassoni, Paolo Comanducci, and Riccardo Gua-stini, are selected on the basis of the peer–review method. The files of the books ought to be sent by e–mail to one of the following adresses:[email protected] [email protected] [email protected] [email protected] in Word format. A short memo about the author and a short abstract of the book offered for publication (4.000 characters) should be enclosed. If the subject matter meets the scope of the series, the book will be submitted to a double external peer–review process.

SUSANNA POZZOLO

COSTITUZIONI, INTERPRETAZIONI,DISACCORDI

Appunti per un diritto che cambia

Copyright © MMXIIARACNE editrice S.r.l.

[email protected]

via Raffaele Garofalo, 133/A–B00173 Roma

(06) 93781065

isbn 978–88–548–5455–0

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,di riproduzione e di adattamento anche parziale,

con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.

Non sono assolutamente consentite le fotocopiesenza il permesso scritto dell’Editore.

I edizione: ottobre 2012

Copyright © MMXIIARACNE editrice S.r.l.

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via Raffaele Garofalo, 133/A–B00173 Roma

(06) 93781065

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I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,di riproduzione e di adattamento anche parziale,

con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.

Non sono assolutamente consentite le fotocopiesenza il permesso scritto dell’Editore.

I edizione: ottobre 2012

Alla mia famiglia. Insostituibile

Sono in debito con molti amici per avermi dato l’occasione di discutere con loro parti di questo volume in diverse occasioni. Da loro ho imparato moltissimo, gli errori che restano sono tutti miei. Non potendo ricordarli tutti, voglio ringraziare Giulio Itzcovich, Isabel Fanlo Cortés, Francesca Poggi, Bruno Celano, Rafael Escudero Alday. Un ringraziamento particolare va a Riccardo Guastini e a Paolo Comanducci.

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Indice

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Indice

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Introduzione Se chiedessimo quali sono gli aspetti che caratterizzano la

cultura di un popolo, la maggior parte delle persone indiche-rebbe opere letterarie, pittoriche, zone geografiche, brani musi-cali e piatti regionali. Non sempre verrebbero nominate anche le istituzioni politiche, tuttavia queste ultime sono centrali per comprendere lo “spirito” dei popoli e la loro storia presente – non solo quella passata.

Negli ultimi due secoli, sotto il profilo politico e istituzionale, si sono determinati due eventi particolarmente importanti per comprendere il presente politico-giuridico, in particolare dell’occidente1: mi riferisco al generale radicamento del criterio del consenso politico – e quindi una qualche forma democratica di governo – e l’affermazione delle corti costituzionali – e quindi il sindacato di legittimità sulla legislazione.

Dunque due principi contrapposti: l’affermazione della “vo-lontà popolare” ai fini della legittimità del governo e delle leggi e la sua contemporanea messa in discussione quale ultimo crite-rio di decisione2. A me pare che una tale architettura istituzio-nale sia una chiara modalità costituzionalistica di controllo giu-ridico del potere. I due fattori istituzionali ricordati, svilup-pando tendenze fra loro contrastanti, rappresentano proprio il

1 Non solo dell’occidente ovviamente; ma sarà soprattutto considerando il diritto

dei paesi occidentali che si svilupperà la mia riflessione. 2 Non sarà possibile approfondire in questa sede in modo adeguato il lato

internazionale della questione, in particolare il ruolo delle corti internazionali. Rinvio all’ampia letteratura in argomento e mi limito a due soli esempi, S. Cassese, Oltre lo stato, Laterza, Roma-Bari, 2006; D. S. Law and Mila Versteeg, The Evolution and Ideology of Global Constitutionalism, Cal. L. Rev, 99, 5, 2011, consultabile all’indirizzo http://www.californialawreview.org/assets/pdfs/99-5/01-LawVersteeg.pdf.

2 Costituzioni, interpretazioni, disaccordi

prodotto del costituzionalismo moderno: la divisione del potere e il bilanciamento delle funzioni. Da un lato, la volontà dei go-vernati, dall’altro, il giudizio in base a regole, la contingenza politica e la stabilità del diritto. È ben vero che il percorso per arrivare a una tale architettura non è stato lineare, ha visto forti concentrazioni del potere e grandi guerre, ma alla fine è sembrato stabilizzarsi. Tuttavia, la stabilità e la fissità sono solo apparenti, e presto si è posto in evidenza come certi equilibri, tutto sommato derivanti dalla lettura moderna di una costruzione rivolta al passato come l’opera di Montesquieu, non fossero più sufficienti. Ma l’adeguamento del diritto, il rimodellamento istituzionale, per sue caratteristiche proprie, è lento e talvolta decisamente attardato sulle necessità del tempo storico.

Nell’ambito della riflessione teorica sul mutamento delle fonti del diritto, fra le molte voci critiche, nel corso dell’ultimo decennio si è affermata la prospettiva neocostituzionalista (cap. I). Le basi della teoria si possono già in certo modo trovare nel contrasto fra Herbert L.A. Hart e Ronald Dworkin, il loro lungo e intenso dibattito ha dato vita ai tanti positivismi giuridici3 che affollano la letteratura, a nuovi giusnaturalismi e a diverse po-sizioni antipositivistiche, fra le quali va inserito il neocostitu-zionalismo.

La pluralità di posizioni neocostituzionaliste, fra loro tan-genti ma sempre peculiari, ha suggerito ad alcuni la presenza di una pluralità di dottrine; personalmente nutro forti dubbi in proposito. Certamente sono diversificati gli aspetti di volta in volta in discussione, ma non ritengo che le divergenze siano

3 Cfr. R. Escudero Alday, Los calificativos del Positivismo Jurídico. El debate sobre la

incorporación de la moral, Civitas, Madrid, 2004


prodotto del costituzionalismo moderno: la divisione del potere e il bilanciamento delle funzioni. Da un lato, la volontà dei go-vernati, dall’altro, il giudizio in base a regole, la contingenza politica e la stabilità del diritto. È ben vero che il percorso per arrivare a una tale architettura non è stato lineare, ha visto forti concentrazioni del potere e grandi guerre, ma alla fine è sembrato stabilizzarsi. Tuttavia, la stabilità e la fissità sono solo apparenti, e presto si è posto in evidenza come certi equilibri, tutto sommato derivanti dalla lettura moderna di una costruzione rivolta al passato come l’opera di Montesquieu, non fossero più sufficienti. Ma l’adeguamento del diritto, il rimodellamento istituzionale, per sue caratteristiche proprie, è lento e talvolta decisamente attardato sulle necessità del tempo storico.

Nell’ambito della riflessione teorica sul mutamento delle fonti del diritto, fra le molte voci critiche, nel corso dell’ultimo decennio si è affermata la prospettiva neocostituzionalista (cap. I). Le basi della teoria si possono già in certo modo trovare nel contrasto fra Herbert L.A. Hart e Ronald Dworkin, il loro lungo e intenso dibattito ha dato vita ai tanti positivismi giuridici3 che affollano la letteratura, a nuovi giusnaturalismi e a diverse po-sizioni antipositivistiche, fra le quali va inserito il neocostitu-zionalismo.

La pluralità di posizioni neocostituzionaliste, fra loro tan-genti ma sempre peculiari, ha suggerito ad alcuni la presenza di una pluralità di dottrine; personalmente nutro forti dubbi in proposito. Certamente sono diversificati gli aspetti di volta in volta in discussione, ma non ritengo che le divergenze siano

3 Cfr. R. Escudero Alday, Los calificativos del Positivismo Jurídico. El debate sobre la

incorporación de la moral, Civitas, Madrid, 2004

Introduzione 3

tanto profonde da giustificare il plurale4. Comunque sia, i distinguo sono utili a chiarire e a richiamare l’attenzione sulle parti più difficili delle dottrine, sulle argomentazioni deboli, se-gnalano punti d’attrito e fomentano nuovi e proficui disaccordi teorici, che preludono ad altre sintesi.

Svolgerò alcune riflessioni intorno alla dottrina neocostitu-zionalista, cercando di offrire un quadro istituzionale d’insieme, cioè una ricostruzione contestualmente significativa, considerando il ruolo delle ideologie e il mutamento politico. Credo possano emergere alcune indicazioni utili sul piano della più generale riflessione costituzionalistica che si trova ad affrontare sfide inedite.

Sebbene si incontrino con maggior frequenza contributi agli

studi giuridici che cercano di far luce sulle trasformazioni che investono il diritto a seguito dei processi di internazionalizzazione o, come molti preferiscono, di globalizzazione, si tratta per la maggior parte di contributi volti a indagare il diritto internazionale o sovranazionale. Molti di questi studi sono sollecitati da esigenze economiche urgenti, che non possono attendere il lento operare dei legislatori, e dunque si rivolgono alla dottrina affinché corra in aiuto della pratica per trovare rapide soluzioni ai conflitti commerciali o finanziari (penso alla lex mercatoria e a norme di soft law). S’incontrano anche alcuni studi che cercano di individuare, se non le regole, i principi di un diritto costituzionale globale.

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Del resto, non mi pare che la relativamente recente moltiplicazione dei

giuspositivismi (inclusivi, esclusivi, eccetera) abbia apportato notevoli progressi scientifici, anzi. La tripartizione bobbiana invece rappresenta una precisazione del senso e/o degli usi della locuzione ‘positivismo giuridico’ apportando chiarezza concettuale.


Ciò su cui mi soffermo in queste pagine invece è il diritto nazionale o domestico, cercando però di tener conto del suo contesto.

In letteratura si trovano spesso affermazioni sulla fine dello

stato, sulla crisi della politica e, al contempo, su una presunta rinascita della democrazia attraverso la società civile internazionale. Tuttavia molte di queste affermazioni paiono piuttosto slogan o forse speranze, invocazioni, manca cioè un’attenzione teorica al fenomeno più analitica. Pare esservi un certo desiderio diffuso di gettare via gli strumenti teorici ereditati dal positivismo giuridico, avvertito come troppo freddo e rigido per le attuali esigenze del diritto costituzionalizzato, naturalmente flessibile (cap. II).

Ad un tratto, tutto il diritto è sembrato diventare poroso, permeabile, pervaso da valori che lo rendono flessibile o “mite”. In primo luogo, i confini - alcuni affermano - vengono meno, non ultimo grazie alla rivoluzione della società dell’informazione, che geneticamente fluisce e non può essere contenuta. A me pare che i confini si spostino, si modifichino, ma non spariscano affatto. Su quella linea comunque, alcuni ricostruiscono in senso concorrenziale il rapporto stato-mercato5, attribuendo esclusivamente al primo il vantaggio della dimensione territoriale e della difesa dei confini, che si esercita quasi a discapito della ragione economica, penalizzata. A me è parso che l’intervento dei poteri pubblici per far fronte alla crisi economico-finanziaria degli ultimi anni abbia mostrato come stato e mercato non siano affatto avversari fra loro ma

5 M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, Il Mulino, Bologna, 2000, p. 25.


Ciò su cui mi soffermo in queste pagine invece è il diritto nazionale o domestico, cercando però di tener conto del suo contesto.

In letteratura si trovano spesso affermazioni sulla fine dello

stato, sulla crisi della politica e, al contempo, su una presunta rinascita della democrazia attraverso la società civile internazionale. Tuttavia molte di queste affermazioni paiono piuttosto slogan o forse speranze, invocazioni, manca cioè un’attenzione teorica al fenomeno più analitica. Pare esservi un certo desiderio diffuso di gettare via gli strumenti teorici ereditati dal positivismo giuridico, avvertito come troppo freddo e rigido per le attuali esigenze del diritto costituzionalizzato, naturalmente flessibile (cap. II).

Ad un tratto, tutto il diritto è sembrato diventare poroso, permeabile, pervaso da valori che lo rendono flessibile o “mite”. In primo luogo, i confini - alcuni affermano - vengono meno, non ultimo grazie alla rivoluzione della società dell’informazione, che geneticamente fluisce e non può essere contenuta. A me pare che i confini si spostino, si modifichino, ma non spariscano affatto. Su quella linea comunque, alcuni ricostruiscono in senso concorrenziale il rapporto stato-mercato5, attribuendo esclusivamente al primo il vantaggio della dimensione territoriale e della difesa dei confini, che si esercita quasi a discapito della ragione economica, penalizzata. A me è parso che l’intervento dei poteri pubblici per far fronte alla crisi economico-finanziaria degli ultimi anni abbia mostrato come stato e mercato non siano affatto avversari fra loro ma

5 M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, Il Mulino, Bologna, 2000, p. 25.

Introduzione 5

piuttosto alleati. Del resto, il mercato non esiste senza le regole giuridiche che lo conformano6.

È comunque un dato di fatto che all’integrazione economica mondiale faccia da contraltare la crescente incapacità dello stato di regolare il suo mercato interno. Non è cosa nuova, e per questa crescente difficoltà che nascono già nel corso del XIX secolo vari organismi internazionali volti a sopperire a questi problemi. Attraverso di essi viene a ridursi consensualmente l’arbitrio statale sul piano sovranazionale, ma ciò non implica una riduzione della loro autonomia: è ancora lo stato che sceglie di vincolarsi attraverso accordi, limitando il proprio futuro arbitrio (è un diritto inter-nationes)7.

L’intensa produzione di diritto sovrastatale che viene a determinarsi nel corso degli ultimi decenni è letta da molti come un sintomo dell’inizio della fine dello stato e della nascita di una comunità mondiale sconfinata. Se a questo si unisce la generalizzata condivisione di una serie di “principi costituzionali”, ecco che pare tutto sommato inutile persistere nel riproporre un ordine socio-giuridico basato sul vecchio modello statale (cap. IV).

6 S. Pozzolo, La libertà dalla povertà come diritto fondamentale, in “Materiali per una

storia del pensiero giuridico”, 2, 2004, pp.467-499. M. D’Alberti, Poteri pubblici, mercati e globalizzazione, Il Mulino, 2008.

7 L’individuo stenta ad essere effettivamente riconosciuto come soggetto del diritto internazionale, soprattutto se non in veste passiva, poiché solo eccezionalmente può agire in giudizio a livello sovranazionale; E. Pariotti, I diritti umani. Tra giustizia e ordinamenti giuridici, Utet, Torino, 2008, p. 85 e ss, pp. 130-131; S. Zappalà, La tutela internazionale dei diritti umani, Il Mulino, Bologna, 2011.


Ciononostante mi pare vi sia un chiaro rapporto fra il riconoscimento dei diritti individuali, in particolare il diritto di proprietà, e la concezione territoriale dello stato moderno8.

Il territorio è tradizionalmente importante nell’elaborazione delle forme di dominio politico9, ma diviene fondamentale con l’affermazione dello stato moderno. Il legame fra stato e territorio sembra necessario guardando a note definizioni, come quelle proposte da Max Weber e Hans Kelsen. Sia Weber sia Kelsen collegano, l’uno, l’uso legittimo della forza, l’altro, la sfera di validità di un ordinamento giuridico, a un territorio.

D’altronde, forse non è la comunità senza confini ciò che si va costituendo, ma piuttosto si determina un mutamento dei confini di quel territorio: le attuali comunità non sono certo un fenomeno naturale e dunque possono essere costruite in modo diverso; le ideologie che hanno agito per la formazione del sentimento nazionale possono adesso fomentare sentimenti “continentali”, europeisti ad esempio, passando dal riconoscimento di una comunità ristretta ad una più ampia, da una simpatia per i compatrioti nazionali a una simpatia per compatrioti europei, forse. Il sospetto è che cambi la scala, la dimensione, ma non tanto il contenuto.

Costituzione, democrazia e diritti abbisognano di un sostrato culturale favorevole, ma si sviluppano grazie alla forma statale che appone e difende ferocemente ben definiti confini, entro e fuori dai quali si dividono persone e cittadini (cap. II e IV). All’interno si costruisce l’identità nazionale, si alimenta un sentimento di comunanza, di fratellanza e di solidarietà. E per quanto tutto ciò possa oggi apparire in crisi, la rilevanza di un

8 Thomas Baldwin, The Territorial State, in Hyman Gross and Ross Harrison (eds.), Jurisprudence: Cambridge Essays (Oxford: Clarendon Press, 1992), pp.207–230.

9 È un elemento che si rintraccia già nel medioevo.


Ciononostante mi pare vi sia un chiaro rapporto fra il riconoscimento dei diritti individuali, in particolare il diritto di proprietà, e la concezione territoriale dello stato moderno8.

Il territorio è tradizionalmente importante nell’elaborazione delle forme di dominio politico9, ma diviene fondamentale con l’affermazione dello stato moderno. Il legame fra stato e territorio sembra necessario guardando a note definizioni, come quelle proposte da Max Weber e Hans Kelsen. Sia Weber sia Kelsen collegano, l’uno, l’uso legittimo della forza, l’altro, la sfera di validità di un ordinamento giuridico, a un territorio.

D’altronde, forse non è la comunità senza confini ciò che si va costituendo, ma piuttosto si determina un mutamento dei confini di quel territorio: le attuali comunità non sono certo un fenomeno naturale e dunque possono essere costruite in modo diverso; le ideologie che hanno agito per la formazione del sentimento nazionale possono adesso fomentare sentimenti “continentali”, europeisti ad esempio, passando dal riconoscimento di una comunità ristretta ad una più ampia, da una simpatia per i compatrioti nazionali a una simpatia per compatrioti europei, forse. Il sospetto è che cambi la scala, la dimensione, ma non tanto il contenuto.

Costituzione, democrazia e diritti abbisognano di un sostrato culturale favorevole, ma si sviluppano grazie alla forma statale che appone e difende ferocemente ben definiti confini, entro e fuori dai quali si dividono persone e cittadini (cap. II e IV). All’interno si costruisce l’identità nazionale, si alimenta un sentimento di comunanza, di fratellanza e di solidarietà. E per quanto tutto ciò possa oggi apparire in crisi, la rilevanza di un

8 Thomas Baldwin, The Territorial State, in Hyman Gross and Ross Harrison (eds.), Jurisprudence: Cambridge Essays (Oxford: Clarendon Press, 1992), pp.207–230.

9 È un elemento che si rintraccia già nel medioevo.

Introduzione 7

siffatto sentimento comunitario svolge un ruolo importante e l’insistenza per la costruzione di una coscienza continentale europea10 mi pare lo dimostri bene. Anche nella benigna Europa, ciò che a ben guardare viene messo in discussione, infatti, è l’ampiezza e la posizione del confine della comunità, ma non certo il confine stesso. Schengen sta lì a dimostrarlo11.

Stato, democrazia e diritti presentano dei legami storici, ma non concettuali. Il loro legame dipende in parte da come viene pensato il bene delle persone e la relazione fra questo bene e la comunità politica. Storicamente i diritti sono connessi all’idea di stato e di confine: è l’idea di confine e di limite che separa ciascun individuo da qualunque altro individualizzandolo12. Questa ricostruzione dell’individuo è l’altro lato della credenza secondo cui si può dedurre un ordine istituzionale unitario valido per le nazioni, ora dalla natura ora dalla ragione: stato e individuo, confini e diritti. Gli individui separati si ritroveranno uniti nel processo democratico, nell’esercizio dei diritti civili. Così nasce anche l’idea di società civile13. In questo modo si coniugano istanze democratiche e diritti di libertà, si pone la base teorica (e ideologica) per lo sviluppo giuridico e organizzativo dei diritti positivi. Questo contribuisce a rafforzare i confini politico-geografici della cittadinanza, cui si

10 M. La Torre, Cittadinanza e ordine politico, Torino, Giappichelli, 2004, pp. 51-60. 11 E. Guild e D. Bigo, Polizia a distanza, in «Conflitti globali», 2, 2005, pp. 58-76. 12 Entro la cornice liberale, la libertà di ciascuno è limitata dal rispetto della libertà

e dell’autonomia altrui. Cfr. ad es. R. Dworkin, I fondamenti dell'eguaglianza liberale, in R. Dworkin, e S. Maffettone, I fondamenti del liberalismo, Laterza, Roma-Bari, 1996.

13 Cfr. A. Ferguson, Saggio sulla storia della società civile, Roma-Bari, Laterza, 1999 e, ivi, G. Bedeschi, Prefazione, pp. VII-XVII e A. Attanasio, Introduzione. Il Catone del Nord, pp. XIX-XXXIX.


riduce il confine individuale, traducendosi in confine sociale fra inclusi ed esclusi14.

Nel mondo globalizzato però questi confini entrano in crisi. Appaiono porosi, meno rigidi, ma al contempo si rivelano permanenti e si prospettano con forme nuove, quando non divengono veri e propri fronti. Tuttavia, quegli stessi confini sentiti e descritti come ostacoli o anacronismi, svolgono un ruolo centrale nella nascita dei diritti individuali e nella loro tutela. A tutt’oggi non ci sono enti in grado di sostituire le istituzioni statali nella loro garanzia e non è chiaro se ci saranno. Talvolta viene indicata la società civile come “ente” capace di svolgere questo ruolo di sorveglianza e implementazione, attribuendole qualità semi-giurisdizionali, essa viene ricostruita come naturalmente sganciata da vincoli e condizioni istituzionali “parziali”. Ma ciò è poco convincente e fuorviante. In letteratura viene fatto riferimento all’insieme della gente, alle persone, a quella unione prepolitica dalla quale lockeanamente prende vita la società. Ma la società civile è invero già composta da cittadini, non da meri individui astratti. Cioè si tratta di membri di una qualche comunità politica e culturale già formata, costruita attraverso regole giuridiche, dalle quali non può semplicemente alienarsi come se fosse una cosa a sé stante. Non è lo stato che nasce dalla società civile ma viceversa: la società civile viene inventata come base dello stato15.

L’idea di una società civile internazionale ben si confà al moderno paradigma della rete, che sostituisce la piramide statuale e la sua catena di autorizzazioni e competenze

14 S. Benhabib, I diritti degli altri, Milano, Cortina, 2006. 15 Vedi infra Capitolo V


riduce il confine individuale, traducendosi in confine sociale fra inclusi ed esclusi14.

Nel mondo globalizzato però questi confini entrano in crisi. Appaiono porosi, meno rigidi, ma al contempo si rivelano permanenti e si prospettano con forme nuove, quando non divengono veri e propri fronti. Tuttavia, quegli stessi confini sentiti e descritti come ostacoli o anacronismi, svolgono un ruolo centrale nella nascita dei diritti individuali e nella loro tutela. A tutt’oggi non ci sono enti in grado di sostituire le istituzioni statali nella loro garanzia e non è chiaro se ci saranno. Talvolta viene indicata la società civile come “ente” capace di svolgere questo ruolo di sorveglianza e implementazione, attribuendole qualità semi-giurisdizionali, essa viene ricostruita come naturalmente sganciata da vincoli e condizioni istituzionali “parziali”. Ma ciò è poco convincente e fuorviante. In letteratura viene fatto riferimento all’insieme della gente, alle persone, a quella unione prepolitica dalla quale lockeanamente prende vita la società. Ma la società civile è invero già composta da cittadini, non da meri individui astratti. Cioè si tratta di membri di una qualche comunità politica e culturale già formata, costruita attraverso regole giuridiche, dalle quali non può semplicemente alienarsi come se fosse una cosa a sé stante. Non è lo stato che nasce dalla società civile ma viceversa: la società civile viene inventata come base dello stato15.

L’idea di una società civile internazionale ben si confà al moderno paradigma della rete, che sostituisce la piramide statuale e la sua catena di autorizzazioni e competenze

14 S. Benhabib, I diritti degli altri, Milano, Cortina, 2006. 15 Vedi infra Capitolo V

Introduzione 9

delegate. Ma una volta posto tutto sullo stesso livello gerarchico emerge lo smarrimento delle ragioni che hanno fondato lo stato nazione: nella società civile si cerca un nuovo «ethos comune»16, un sentimento che serva a ridimensionare l’individualismo liberale recuperando sul piano globale valori comunitari e solidali. Del resto, l’essere umano pare non possa fare a meno dell’idea di comunità e attorno ad essa deve raccogliere il consenso17. Attraverso l’idea di società civile si costruisce un discorso che si vuole a-politico, perché volto a tutelare presunti interessi comuni. Un discorso che si contrappone agli interessi parziali tutelati dallo stato contemporaneo, sempre più utilizzato da lobby e gruppi di pressione. Ma società civile e stato non sono due universi contrapposti ed è fuorviante affidare la garanzia dei diritti alla prima togliendoli dall’ambito di intervento del secondo.

Lo stato è kelsenianamente solo un’idea di ordine e la società civile non può che essere un risultato parziale di quell’ordine. Il problema è l’insoddisfazione per lo stato delle cose che si è venuto a delineare, questo è ciò che spinge per l’identificazione o la costruzione di nuovi soggetti politici, tali da poter coagulare una nuova idea di collettività. Una filosofia del mero modus vivendi sembra incapace di contrapporsi a emergenti e comprensive, talvolta soffocanti, dottrine del bene.

16 E. Pariotti, La società civile oltre lo stato: fra globale e transnazionale, in «Ragion

pratica», 22, 2004, pp. 23-48, p. 29. 17 Zygmunt Bauman (Modernità liquida (2000), Roma-Bari, Laterza, 2007) scrive

che «come Tocqueville sospettava già da tempo, liberare le persone potrebbe significare renderle indifferenti. L’individuo è il peggior nemico del cittadino, affermava». Mentre l’individuo è scettico verso le «cause comuni», il cittadino «è una persona incline a ricercare il proprio benessere attraverso [quello] della città» (ivi, p, 28).


Ci sono fonti per un nuovo diritto? Come spesso è accaduto nella storia dei diritti, nei momenti

di difficoltà e di cambiamento sociale si cercano luoghi forti di fondazione per le norme: tipicamente, la morale e la natura (cap. II e III). L’una e l’altra tuttavia sono state da tempo messe in discussione e rigettate come fonti di verità. È poi un dato di fatto che i diritti sono conferiti dalle istituzioni, indipendentemente dal discorso politico o morale che li rivendica. I diritti sociali, in particolare, dipendono dall’organizzazione politica, che indifferente ai sentimenti di simpatia dei membri più benestanti della società18, impone coattivamente il prelievo fiscale e lo ridistribuisce. Dunque, se diritti e democrazia abbisognano di un sostrato culturale favorevole, è pur vero che si sviluppano grazie alla forma statale che appone e difende ferocemente ben definiti confini, entro e fuori dai quali si dividono persone e cittadini. All’interno si costruisce l’identità nazionale, si alimenta un sentimento di comunanza, di fratellanza e di solidarietà. È anacronistico ribadire oggi la presunta fonte naturale dei diritti giuridici, ciò offusca la loro natura profondamente giuridico-positiva e moltiplica le difficoltà per la loro garanzia su un piano globale. Inoltre, a questo livello e a questo punto della storia, non si può certo limitare la rivendicazione ai diritti negativi. Ma se non pare difficile pensare a un dovere generale di astensione, diverso è progettare doveri positivi generali. Storicamente, quelli connessi ai diritti positivi non sono doveri generali, bensì speciali, limitati ai membri della comunità la cui estensione è definita dai confini giuridici appunto (cap. V). La

18 Cfr. D. M. Weinstock, Is there a Moral Case for Nationalism?, in “Journal of Applied Philosophy”, 13, 1, 1996, pp. 87-100; E. Garzón Valdés, Tolleranza, responsabilità e Stato di diritto, Bologna, Il Mulino, 2003, p. 346.


Ci sono fonti per un nuovo diritto? Come spesso è accaduto nella storia dei diritti, nei momenti

di difficoltà e di cambiamento sociale si cercano luoghi forti di fondazione per le norme: tipicamente, la morale e la natura (cap. II e III). L’una e l’altra tuttavia sono state da tempo messe in discussione e rigettate come fonti di verità. È poi un dato di fatto che i diritti sono conferiti dalle istituzioni, indipendentemente dal discorso politico o morale che li rivendica. I diritti sociali, in particolare, dipendono dall’organizzazione politica, che indifferente ai sentimenti di simpatia dei membri più benestanti della società18, impone coattivamente il prelievo fiscale e lo ridistribuisce. Dunque, se diritti e democrazia abbisognano di un sostrato culturale favorevole, è pur vero che si sviluppano grazie alla forma statale che appone e difende ferocemente ben definiti confini, entro e fuori dai quali si dividono persone e cittadini. All’interno si costruisce l’identità nazionale, si alimenta un sentimento di comunanza, di fratellanza e di solidarietà. È anacronistico ribadire oggi la presunta fonte naturale dei diritti giuridici, ciò offusca la loro natura profondamente giuridico-positiva e moltiplica le difficoltà per la loro garanzia su un piano globale. Inoltre, a questo livello e a questo punto della storia, non si può certo limitare la rivendicazione ai diritti negativi. Ma se non pare difficile pensare a un dovere generale di astensione, diverso è progettare doveri positivi generali. Storicamente, quelli connessi ai diritti positivi non sono doveri generali, bensì speciali, limitati ai membri della comunità la cui estensione è definita dai confini giuridici appunto (cap. V). La

18 Cfr. D. M. Weinstock, Is there a Moral Case for Nationalism?, in “Journal of Applied Philosophy”, 13, 1, 1996, pp. 87-100; E. Garzón Valdés, Tolleranza, responsabilità e Stato di diritto, Bologna, Il Mulino, 2003, p. 346.

Introduzione 11

letteratura ha spesso nascosto questo carattere speciale dei diritti positivi dietro una presunta solidarietà che naturalmente scaturirebbe dalla vita democratica. L’esercizio della democrazia non mi pare abbia fomentato una maggiore solidarietà, però esso consente di legittimare l’imposizione di siffatti doveri entro l’ambito statale, basandosi sulla partecipazione e sul legame fra i membri della comunità che hanno stipulato il contratto sociale, da cui nasce un dovere di giustizia interpersonale, che resta strettamente comunitario poiché alla base c’è sempre un atto di consenso, anche se talvolta solo presunto.

Società civile e diritti sembrano il binomio per il nuovo

ordine globale, dove l’intensificarsi dei processi democratici informatizzati promuoverebbe ampia partecipazione e uguaglianza. Forse il mio sguardo è distratto da pregiudizi, ma non riesco a vedere né gli elementi né l’insieme di questo quadro. Mi paiono tutti espedienti retorici che finiscono per nascondere le reali difficoltà.

Se si tratta di promozione dei diritti il compito non può essere affidato certo allo stato in via esclusiva. Ma il problema dei diritti – e dunque anche della “costituzionalizzazione” del diritto e del costituzionalismo come garantismo – oggi è quello della loro garanzia (cap. VI). Il declino dello stato di diritto deve insospettire, poiché i diritti rappresentano un distillato della secolare «lotta contro l’autoritarismo dei sovrani»19 che si sono affermati grazie alle sue istituzioni, al suo ordine. Giuridificandosi i diritti sono diventati strumento di legittimazione e di controllo del potere, strumenti del cittadino

19 A. Facchi, Breve storia dei diritti umani, Bologna, Il Mulino, 2007, p. 22.


contro lo stato. Se venisse meno lo stato, viene meno il soggetto obbligato, contro chi e contro cosa si rivendicano i diritti? La Drittwirkung dei diritti fondamentali sembra una risposta. Ma è “costituzionalisticamente” soddisfacente? Mentre la forza verticale dei diritti soddisfa contemporaneamente l’esigenza di arginare il potere e quella di garantire la libertà attraverso «le leggi e l’apparato coercitivo dello stato»20, non è chiaro quali siano le conseguenze di un prolungato Drittwirkung. In particolare, mi pare che da una tale prospettiva derivi l’idea di un potere giuridico e politico necessariamente benigno, esclusivamente preoccupato per il bene comune, che dimostrerebbe proprio attraverso un ampio uso del bilanciamento e della ponderazione nell’applicazione del diritto positivo21, altrimenti poco flessibile. A mio parere ciò induce ad abbassare la guardia nei confronti del potere e spinge a riporre la fiducia in strumenti emotivi piuttosto che giuridici, per la tutela e la garanzia dei diritti. Discorsi pericolosi e già sentiti.

Il volume ripercorre le tappe di una ricerca sul mutamento

delle fonti del diritto, che muove dalla concettualizzazione del neocostituzionalismo e che attraverso l’analisi delle argomentazioni e delle critiche addotte da questa dottrina cerca di operare distinzioni e fare chiarezza per poter delineare futuri scenari teorici e politici.

La ricostruzione della prospettiva neocostituzionalista è servita a identificare chiaramente i nodi nevralgici della trasformazione in atto (capitolo I). Nel richiamare brevemente i suoi caratteri si cerca qui di offrirne un’adeguata

20 Ivi, p. 95. 21Vedi infra Capitolo III.


contro lo stato. Se venisse meno lo stato, viene meno il soggetto obbligato, contro chi e contro cosa si rivendicano i diritti? La Drittwirkung dei diritti fondamentali sembra una risposta. Ma è “costituzionalisticamente” soddisfacente? Mentre la forza verticale dei diritti soddisfa contemporaneamente l’esigenza di arginare il potere e quella di garantire la libertà attraverso «le leggi e l’apparato coercitivo dello stato»20, non è chiaro quali siano le conseguenze di un prolungato Drittwirkung. In particolare, mi pare che da una tale prospettiva derivi l’idea di un potere giuridico e politico necessariamente benigno, esclusivamente preoccupato per il bene comune, che dimostrerebbe proprio attraverso un ampio uso del bilanciamento e della ponderazione nell’applicazione del diritto positivo21, altrimenti poco flessibile. A mio parere ciò induce ad abbassare la guardia nei confronti del potere e spinge a riporre la fiducia in strumenti emotivi piuttosto che giuridici, per la tutela e la garanzia dei diritti. Discorsi pericolosi e già sentiti.

Il volume ripercorre le tappe di una ricerca sul mutamento

delle fonti del diritto, che muove dalla concettualizzazione del neocostituzionalismo e che attraverso l’analisi delle argomentazioni e delle critiche addotte da questa dottrina cerca di operare distinzioni e fare chiarezza per poter delineare futuri scenari teorici e politici.

La ricostruzione della prospettiva neocostituzionalista è servita a identificare chiaramente i nodi nevralgici della trasformazione in atto (capitolo I). Nel richiamare brevemente i suoi caratteri si cerca qui di offrirne un’adeguata

20 Ivi, p. 95. 21Vedi infra Capitolo III.

Introduzione 13

contestualizzazione, cercando di porre anche in evidenza come lo studio del neocostituzionalismo possa rivelarsi utile ai fini di una migliore comprensione teorica degli effetti della costituzionalizzazione sul sistema giuridico. Quest’ultima infatti si ritiene in gran parte un effetto della introduzione delle costituzione c.d. ‘dense’, che sono centrali nella prospettiva neocostituzionalista. Densità che è data dalla pervasività dei principi, che non tardano a impregnare di sé l’intero ordinamento giuridico. Ma questo processo, apparentemente una sorta di democratizzazione, di addolcimento degli spigoli del giuridico, mette in crisi la struttura del sistema e pone in dubbio la sua capacità funzionale di limitare il potere. Comprendere le ragioni del neocostituzionalismo come dottrina serve dunque anche a richiamare il senso e gli obiettivi del costituzionalismo garantista.

La costituzione densa è un dato oggettivo, così come il processo di costituzionalizzazione che ad essa si lega. Non sono chiare invece le implicazioni che ne derivano sul piano della vita del diritto, della sua interpretazione e applicazione. Apparentemente la densità ha finito per mettere in discussione l’intero paradigma metodologico giuridico del primo novecento (capitolo II). È parso importante in primo luogo far luce sui principi, sulla loro natura e ruolo. Ma poi è stato importante riflettere sul senso della densità costituzionale, sui fili che apparentemente vengono a riannodarsi fra diritto e morale a causa del contenuto costituzionale. È importante cercare qui di mantenere le distinzioni perché il diffuso ricorso ai principi, intesi come positivizzazioni di norme morali, ha favorito la crescente offerta di discorsi e argomenti giuridici basati sui sentimenti generati dal caso singolo. In tal modo, la specifica connotazione del caso concreto, ossia ciascuno dei suoi tratti


caratterizzanti, pretende di essere trattato come un token tale per cui il loro insieme può solo generare casi giuridici unici (token), senza dare veramente mai luogo a casi generici (type). Ciò indubbiamente favorisce decisioni prese sulla base dell’equità, opponendo il presunto ‘giusto’ – e dunque quel valore positivo veicolato dal discorso morale, giustificato dalla peculiarità del caso particolare – all’applicazione della norma positiva stabilita dal legislatore – che, rimanendo forte solo del suo pedigree, si presenta rigida e inflessibile dinanzi alle esigenze della (presunta) giustizia, finendo incolpevolmente per veicolare un disvalore di disordine e ingiustizia. Ma tanti e ben fondati sono i dubbi sui vantaggi dell’aderire alla forza della morale lasciando quella del diritto.

Meglio allora soffermarsi sull’operare di un tale cambiamento metodologico. La ponderazione dei principi è richiesta da un disaccordo sulle regole (capitolo III). Di quale tipo di disaccordo si tratta? È una questione di interpretazione o di applicazione della norma? Ciò che pericolosamente emerge dall’analisi è il rischio di un radicale indebolimento della forza dei diritti a causa dei processi ponderativi e di bilanciamento dei principi costituzionali operati dalle corti. Se tutta la materia costituzionale è oggetto di possibile ponderazione, non ci sono più punti fermi, gerarchie di valori, come distinguere alla fine fra diritti e interessi legittimi? Se i diritti cedono dinanzi a esigenze di volta in volta soppesate, possono ancora dirsi briscole? E a quel punto, se vengono meno le gerarchie strutturali – diluite nella rete – e poi quelle valoriali – ponderate e bilanciate in modo particolaristico –, quale funzione dovrebbe assumere la dottrina del costituzionalismo?

Si fa pressante allora l’esigenza di verificare la portata reale dei discorsi sulla fine dello stato. Osservando l’ordinamento


caratterizzanti, pretende di essere trattato come un token tale per cui il loro insieme può solo generare casi giuridici unici (token), senza dare veramente mai luogo a casi generici (type). Ciò indubbiamente favorisce decisioni prese sulla base dell’equità, opponendo il presunto ‘giusto’ – e dunque quel valore positivo veicolato dal discorso morale, giustificato dalla peculiarità del caso particolare – all’applicazione della norma positiva stabilita dal legislatore – che, rimanendo forte solo del suo pedigree, si presenta rigida e inflessibile dinanzi alle esigenze della (presunta) giustizia, finendo incolpevolmente per veicolare un disvalore di disordine e ingiustizia. Ma tanti e ben fondati sono i dubbi sui vantaggi dell’aderire alla forza della morale lasciando quella del diritto.

Meglio allora soffermarsi sull’operare di un tale cambiamento metodologico. La ponderazione dei principi è richiesta da un disaccordo sulle regole (capitolo III). Di quale tipo di disaccordo si tratta? È una questione di interpretazione o di applicazione della norma? Ciò che pericolosamente emerge dall’analisi è il rischio di un radicale indebolimento della forza dei diritti a causa dei processi ponderativi e di bilanciamento dei principi costituzionali operati dalle corti. Se tutta la materia costituzionale è oggetto di possibile ponderazione, non ci sono più punti fermi, gerarchie di valori, come distinguere alla fine fra diritti e interessi legittimi? Se i diritti cedono dinanzi a esigenze di volta in volta soppesate, possono ancora dirsi briscole? E a quel punto, se vengono meno le gerarchie strutturali – diluite nella rete – e poi quelle valoriali – ponderate e bilanciate in modo particolaristico –, quale funzione dovrebbe assumere la dottrina del costituzionalismo?

Si fa pressante allora l’esigenza di verificare la portata reale dei discorsi sulla fine dello stato. Osservando l’ordinamento

Introduzione 15

cercando di starne fuori, con una prospettiva detached, si può notare che i tratti fondamentali che lo caratterizzano si spostano di scala ma non vengono meno. Per sviluppare quest’analisi si rivela inoltre fondamentale la strumentazione teorica positivistica fortemente criticata da tutta la letteratura neocostituzionalista. Anzi è proprio la necessità di mettere alla prova il “vecchio” armamentario teorico che sollecita l’uso del pensiero forse più criticato e rifiutato oggi: quello kelseniano. In particolare si rivelano preziosi alcuni tratti del discorso sociologico di Kelsen, che troppo spesso mi pare ridotto al suo normativismo teorico-generale (capitolo IV). Una volta verificata l’utilità degli strumenti, è parso interessante cercare di delineare una prospettiva di sviluppo istituzionale, prendendo in considerazione soprattutto il processo di unificazione europeo e l’idea di uno stato continentale.

L’opera di Kelsen si è rivelata preziosissima anche nell’ulteriore approfondimento volto a indagare la fonte della normatività delle regole, di quelle giuridiche in particolare, e dunque dei principi (capitolo V). Se il diritto non è più identificabile in base al suo pedigree quali sono i caratteri attraverso i quali è possibile distinguerlo da altri insiemi normativi? Anche Kelsen rintraccia nella natura le radici del modus operandi del discorso normativo e poi specificamente del diritto. Tuttavia, è fondato il sospetto che l’oggettività del naturale da cui il pensiero kelseniano muove non sia tale, come spesso accade, ma costituisca piuttosto un pregiudizio di fondo dato dal contesto culturale di partenza. Lungo questo percorso un po’ insolito di indagine del Kelsen sociologo il discorso volge a toccare uno dei temi centrali del dibattito sulla sua opera: il rapporto fra potere e diritto. Si tratta di un tema che potrebbe apparire meno importante in un panorama


costituzionalizzato, invece è centrale per riflettere sul piano del costituzionalismo garantista che non dà per scontato l’assetto giuridico né i rapporti di forza nella società.

Ciò che si sviluppa in queste pagine è un percorso ancora relativamente aperto, giacché si tratta di processi in corso e dei quali si può solo prospettare una direzione di sviluppo. Ma ciò non esime dal tentare un primo bilancio a partire da alcuni punti irrinunciabili per una coerente prospettiva costituzionalista. Sicuramente risulta verificata l’inopportunità di lasciare il campo giuridico alla libera azione di presunti agenti morali: la proliferazione di discorsi persuasivi22 spacciati per verità non paiono confacenti a una posizione costituzionale garantista. Anzi, siffatti discorsi “veri” evidentemente non fa-voriscono l’uscita dal kantiano stato di minorità23, non fanno osare il passo verso l’autonomia, non inducono alla libertà, ma casomai all’obbedienza, «a una servitù volontaria che appare più conveniente della libertà»24.

22 P. Chiassoni, Concetti tossici nella filosofia morale: disaccordo etico objectivism-style,

in “Teoria politica” nuova serie, 2, 2012, pp. 161-175, p. 172. 23 Abbi il coraggio di servirti della tua propria intelligenza! scrive Kant (Risposta alla

domanda: che cos’è l’illuminismo (1784), consultabile in “Bollettino telematico di filosofia politica”, http://bfp.sp.unipi.it/classici/illu.html#ftn.id2493447).

24 R. Bodei, Il mistero doloroso e il mistero gaudioso dell’obbedienza, in “Teoria politica” nuova serie, 2, 2012, pp. 21-27, p. 25.

STUDI DI FILOSOFIA ANALITICA DEL DIRITTO - … · by Mauro Barberis, Pierluigi Chiassoni, Paolo...

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