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Società in house providing

La Cassazione procede allariqualificazione soggettiva delle“societa pubbliche” iniziandoda quelle “in house”Cassazione Civile, Sez. Unite, 10 marzo 2014, n. 5491 - Pres. Rovelli - Est. Nobile - P.M. Apice- C.F. c. Procuratore Generale presso la Corte dei Conti

Corte dei Conti - Attribuzioni - Giurisdizionali - Contenzioso contabile - Giudizi di responsabilità - In genere - Azione diresponsabilità verso gli organi sociali per danni al patrimonio della società - Giurisdizione della Corte dei Conti - Condi-zioni - Società “in house” - Nozione

(Cost. artt. 103 e 111, Cod. civ. artt. 2393, 2393 bis)

La Corte dei conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità degli organi sociali per i danni cagionati al pa-

trimonio della società solo quando possa dirsi superata l’autonomia della personalità giuridica rispetto all’en-

te pubblico, ossia quando la società possa definirsi “in house”, per la contemporanea presenza di tre requisi-

ti: 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi

e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a privati; 2) la società esplichi statutariamente la propria atti-

vità prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una

significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statu-

to assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con mo-

dalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile (massi-ma ufficiale).

La Corte (omissis).

Il ricorrente, con i sei motivi, deduce il difetto di giuri-sdizione del giudice contabile sotto vari profili.Con il primo motivo, in merito alla natura soggettivadell’ACSA CE/3 s.p.a., il ricorrente lamenta l’evidenteerrore in cui è incorsa la Corte dei conti laddove haqualificato la società in questione come società uniper-sonale caratterizzata dalla presenza di un unico sociosoggetto pubblico, essendo invece la detta società (pro-veniente dalla trasformazione del Consorzio ACSACE/3 in società di capitali, avvenuta con delibera del-l’assemblea consortile n. 9 del 2003, in ossequio alla L.n. 448 del 2001) composta da ventitré soci corrispon-denti ad altrettanti comuni della provincia di Casertacomponenti il relativo bacino di raccolta.Peraltro, a prescindere dalla natura individuale o pluraledella titolarità del capitale sociale, il ricorrente deduceche comunque occorre fare riferimento alla disciplinacivilistica della responsabilità degli amministratori pre-vista dagli artt. 2393 e 2393 bis c.c.Con il secondo motivo il ricorrente rileva che erronea-mente la sentenza impugnata ha riproposto l’argomentodell’interpretazione a contrario - già disattesa da Cass.,

sez. un., n. 26806/2009 - della L. 31 del 2008, art. 16bis, affermando che la norma “riservando al giudice or-dinario le azioni di responsabilità degli amministratori edipendenti di società quotate in mercati regolamentaticon partecipazione pubblica in misura superiore al 50%,per converso ammette implicitamente di aver stabilitola giurisdizione contabile sulle restanti società”.Con il terzo motivo, in ordine alla natura pubblica col-lettiva dell’oggetto sociale della ACSA CE/3 s.p.a., ilricorrente deduce che il perseguimento di finalità pub-bliche non può bastare ai fini dell’applicazione del regi-me pubblicistico (in tal caso della giurisdizione contabi-le) a meno di non svuotare completamente il senso del-l’utilizzo di istituti privatistici (come anche la partecipa-zione a società per azioni) da parte della Pubblica Am-ministrazione ed al riguardo richiama Cass., sez. un.,3692/2012 con riguardo alla s.p.a. Poste Italiane.Con il quarto motivo, il ricorrente rileva che al fineche qui interessa non può prendersi a riferimento né lanozione di pubblica amministrazione prevista dal Codi-ce del processo amministrativo (espressamente “ai finidel presente codice” - v. art. 7) né quella prevista dalTesto unico sul pubblico impiego (D.Lgs. n. 165 del

GiurisprudenzaProcesso, arbitrato e mediazione

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Dipartimento Giuridico Economico e dellImpresa UniversitÃ degli Strudi di Napol - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l.

2001), essendo evidente che le diverse nozioni riguarda-no campi diversi.Il ricorrente evidenzia poi il “paradosso giuridico” del ri-tenere applicabile alla società ACSA CE/3 la normati-va privatistica di cui al D.Lgs. n. 368 del 2001, con laconseguente trasformazione dei rapporti di lavoro a ter-mine illegittimi in rapporti a tempo indeterminato, enel contempo la disciplina pubblicistica della responsa-bilità contabile per il conseguente danno erariale.Con il quinto motivo il ricorrente, parimenti, evidenziala irrilevanza, al fine che qui interessa, della nozione diorganismo di diritto pubblico di matrice comunitaria,operante anch’essa su un piano diverso, giacché la natu-ra di tale organismo non è di ostacolo alla giurisdizionedel giudice ordinario per danni inferti direttamente alpatrimonio della società per azioni, come chiarito daCass., sez. un., n. 3692/2012.Infine, con riferimento alla circostanza che la societàACSA CE/3, successivamente, in base al D.L. n. 90 del2008 conv. con L. n. 123 del 2008, è stata incorporatanel Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napolie Caserta, il ricorrente, con il sesto motivo, ne eviden-zia la irrilevanza, giacché il momento determinante del-la giurisdizione contabile è quello della determinazionedel danno erariale e non quello del conseguente giudi-zio di responsabilità.Tutti i detti motivi, che in quanto connessi possono es-sere trattati congiuntamente, vanno accolti come di se-guito.Sul tema della giurisdizione contabile in materia di re-sponsabilità di gestori ed organi di controllo delle socie-tà partecipate da enti pubblici queste Sezioni Unitehanno ripetutamente affermato il principio secondo cui“spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine al-l’azione di risarcimento dei danni subiti da una societàa partecipazione pubblica per effetto di condotte illecitedegli amministratori o dei dipendenti, non essendo intal caso configurabile, avuto riguardo all’autonoma per-sonalità giuridica della società, né un rapporto di servi-zio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipa-zione, né un danno direttamente arrecato allo Stato oad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizionedella Corte dei conti. Sussiste invece la giurisdizione diquest’ultima quando l’azione di responsabilità trovi fon-damento nel comportamento di chi, quale rappresen-tante dell’ente partecipante o comunque titolare del po-tere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascura-to di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pre-giudicando il valore della partecipazione, ovvero incomportamenti degli amministratori o dei sindaci talida compromettere la ragione stessa della partecipazionesociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimentodi finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorsepubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suopatrimonio” (v. Cass., sez. un., 19 dicembre 2009, n.26806, nonché Cass . , se z . un . , nn. 519/2010 ,4309/2010, 14655/2011, 20940/2011, 20941/2011,7374/2013, 10299/2013, 20075/2013).Tale orientamento, fondato sul ruolo centrale della di-stinzione tra società di capitali (soggetto di diritto priva-

to) ed i propri soci (ancorché eventualmente pubblici) -distinzione che non viene meno neppure nell’eventualitàin cui la società sia unipersonale -, è stato tenuto fermoda queste Sezioni Unite, anche alla luce della normativasopravvenuta in materia di società a partecipazione pub-blica, la quale, per il suo carattere spesso frammentario econtingente, non assume le caratteristiche di un sistemaconchiuso ed sé stante, ma appare come un insieme dideroghe alla disciplina generale.Proprio partendo da tale quadro, queste Sezioni Unitehanno da ultimo evidenziato la necessità di una ulterioreriflessione con riferimento all’ipotesi in cui ci si trovi inpresenza di quel particolare fenomeno giuridico che vasotto il nome di “in house providing”, e, sulla base della di-rettiva 2006/123/CE e delle indicazioni della Corte diGiustizia Europea recepite in ambito nazionale (v., fral’altro, Corte Cost. n. 46/2013, Cass., sez. un., n.8352/2013 e n. 10299/2013), hanno affermato il princi-pio in base al quale “la Corte dei conti ha giurisdizionesull’azione di responsabilità esercitata dalla Procura dellaRepubblica presso la Corte quando tale azione sia direttaa far valere la responsabilità degli organi sociali per idanni da essi cagionati al patrimonio di una società “inhouse”, così dovendosi intendere quella costituita da unoo più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, dicui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci,che statutariamente esplichi la propria attività prevalentein favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia perstatuto assoggetta a forme di controllo analoghe a quelloesercitato dagli enti pubblici sui propri uffici” (v. Cass.,sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283).Tali requisiti, come è stato precisato, devono sussisteretutti contemporaneamente e devono tutti trovare il lorofondamento in precise e non derogabili disposizioni del-lo statuto sociale.In particolare, sul primo requisito è stato chiarito che èpossibile che il capitale sociale faccia capo ad una plu-ralità di soci, purché si tratti sempre di enti pubblici, eche occorre pur sempre, comunque, che lo statuto inibi-sca in modo assoluto la possibilità di cessione a privatidelle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblicisiano titolari.Sul secondo requisito è stato precisato, poi, che la pre-valente destinazione dell’attività in favore dell’ente odegli enti partecipanti alla società, pur presentando in-negabilmente un qualche margine di elasticità, postulain ogni caso che l’attività accessoria non sia tale da im-plicare una significativa presenza della società qualeconcorrente con altre imprese sul mercato di beni o ser-vizi. In tal senso, dovendo aversi riguardo non soltantoai profili quantitativi, ma anche a quelli qualitativi edella prospettiva di sviluppo in cui l’attività accessoriaeventualmente si ponga, “quel che soprattutto importaè che l’eventuale attività accessoria, oltre ad essere mar-ginale, rivesta una valenza meramente strumentale ri-spetto alla prestazione del servizio d’interesse economi-co generale svolto dalla società in via principale”.Infine, con riguardo al “controllo analogo” è stato chia-rito che lo stesso consiste in un “potere di comando di-rettamente esercitato sulla gestione dell’ente con moda-


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lità e con un’intensità non riconducibili ai diritti ed allefacoltà che normalmente spettano al socio in base alleregole dettate dal codice civile, e sino a punto che agliorgani della società non resta affidata nessuna autono-ma rilevante autonomia gestionale”.Nella ricorrenza, quindi, di tutti e tre i detti requisiti,non risultando possibile configurare un “rapporto di al-terità tra l’ente pubblico partecipante e la società inhouse che ad esso fa capo, è giocoforza concludere cheanche la distinzione tra il patrimonio dell’ente e quellodella società si può porre in termini di separazione pa-trimoniale, ma non di distinta titolarità”, con la conse-guente configurabilità di un danno erariale che giustifi-ca l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizionesulla relativa azione di responsabilità (v. Cass., sez. un.,n. 26283/2013 in motivazione).In tale quadro, come sopra delineato, occorre, quindi,verificare nella fattispecie in esame, la sussistenza o me-no dei detti requisiti alla luce dello statuto sociale in at-ti (allegato al verbale di assemblea del 29 giugno 2004).Nel detto quadro non assume, infatti, rilevanza decisivaal riguardo il carattere non unipersonale della società(peraltro l’ACSA CE/3, effettivamente, in quanto deri-vante dalla trasformazione in s.p.a., ai sensi della L. n.448 del 2001, del relativo Consorzio di Bacino CE/3, hail proprio capitale sociale ripartito tra i ventitrè comunidel detto Bacino) e nel medesimo quadro generale deveessere letta anche la disposizione della L. n. 31 del2008, art. 16 bis, “la quale ha introdotto per le societàquotate un’eccezione alla giurisdizione contabile, da ri-ferire, appunto, alla sola area in cui detta giurisdizionerisulterebbe altrimenti applicabile” (così Cass., sez. un.,26283/2013 cit.).In tali sensi risultano, quindi, fondati il primo e il se-condo motivo, così come del pari fondato risulta il terzomotivo, atteso che, nello stesso quadro, il perseguimen-to di finalità pubbliche da parte della società per azioninon è da solo sufficiente a configurare la sussistenza del-la giurisdizione della Corte dei conti.Parimenti, sempre nel medesimo quadro, non possono as-sumere rilevanza decisiva, al fine che qui interessa, le no-zioni di pubblica amministrazione (dettate ad altri fini)contenute nel Codice del processo amministrativo e nelTesto unico sul pubblico impiego e neppure quella di “or-ganismo di diritto pubblico”, rilevando questa “solo sulpiano della disciplina di derivazione comunitaria in mate-ria di aggiudicazione degli appalti ad evidenza pubblica”(v. fra le altre Cass., sez. un., 9 marzo 2012 n. 3692).In tali sensi vanno quindi accolti anche il quarto e ilquinto motivo, mentre parimenti fondato risulta il sestomotivo, essendo evidente che nella controversia in esa-me (caratterizzata dall’asserito danno erariale causatodal C. nel periodo di svolgimento dell’incarico di Diret-tore Generale dal 20 luglio 2004 al 25 settembre 2006)la circostanza che la società ACSA CE/3, successiva-mente, in base al D.L. n. 90 del 2008, conv. con L. n.123 del 2008, è stata incorporata nel Consorzio Unicodi Bacino delle Province di Napoli e Caserta, non puòassumere rilevanza ai fini della giurisdizione.

Come è stato più volte affermato da queste Sezioni Uni-te, infatti, per accertare la sussistenza o meno della giuri-sdizione della Corte dei conti occorre verificare la sussi-stenza del relativo presupposto con riferimento al mo-mento della causazione del danno erariale, a nulla rile-vando che, per successivi mutamenti normativi, l’entedanneggiato abbia mutato natura (v. Cass., sez. un., 16novembre 2000, n. 1180, Cass., sez. un., 22 dicembre2003, n. 19662, Cass., sez. un., 7 luglio 2011, n. 14957).Orbene, con riferimento alla situazione all’epoca e alloStatuto approvato, allegato al verbale di assemblea del29 giugno 2004, nella fattispecie certamente ricorre ilrequisito della attività statutaria prevalente in favoredegli enti partecipanti (v. art. 3 “Oggetto”: “La societàha per oggetto, in generale, le gestioni ambientali, l’or-ganizzazione e la gestione dei servizi pubblici di igieneurbana etc. ...”), mentre lo stesso non può dirsi perquanto riguarda gli altri due requisiti.In particolare il “funzionamento della società” è regola-to (vedi delibera citata) “compiutamente dalla nuovanormativa” introdotta dal D.Lgs. n. 6 del 2003, e “perquanto essa è derogabile” dalle norme dello statuto.Quest’ultimo all’art. 1 (“Denominazione”) stabilisce che“ai sensi della L. n. 448 del 2001, art. 35, comma 8, ilConsorzio “A.C.S.A. CE/3 - Azienda Consortile ServiziAmbientali Bacino di Utenza Caserta 3” istituito aisensi della L.R. n. 10 del 1993, art. 6, e della L. n. 142del 1990, art. 25, è trasformato nella Società per Azio-ni, a totale capitale pubblico, denominata: “ConsorzioObbligatorio Intercomunale CE/3 - A.C.S.A. s.p.a.Azienda Consortile Servizi Ambientali”.La L. n. 448 del 2001, art. 35, comma 8, dispone la tra-sformazione delle aziende speciali e dei consorzi di cuiall’art. 31, comma 8, del testo unico di cui al D.Lgs. n.267 del 2000, che gestiscono i servizi di cui all’art. 113,comma 1, del medesimo testo unico, come sostituito dalcomma 1 del presente articolo, in società di capitali, aisensi dell’art. 115 del citato testo unico (le cui disposi-zioni dei commi da 1 a 7 sono applicabili anche alla tra-sformazione dei consorzi, v. comma 7 bis introdotto dal-la L. n. 448 del 2001 cit., art. 35, comma 12).In particolare lo Statuto, stabilisce le regole di funziona-mento della società e degli organi societari e, tra l’altro:all’art. 6 (“Capitale e azioni”) prevede che “Le azionisono nominative, non possono emettersi per una som-ma inferiore al valore nominale, sono indivisibili e nonpossono essere cedute, nell’immanenza della L.R. n. 10del 1993”;all’art. 8 (“Obbligazioni”) stabilisce che “La società puòemettere prestiti obbligazionari convertibili e non con-vertibili, demandando all’assemblea la fissazione di col-locamento, estinzione e conversione”;all’art. 11 (“Recesso”) prevede che “Gli amministratorioffrono in opzione le azioni del socio recedente agli altrisoci in proporzione al numero delle azioni possedute. Sevi sono obbligazioni convertibili, il diritto di opzionespetta anche ai possessori di queste in concorso con isoci, sulla base del rapporto di cambio...Coloro cheesercitano il diritto di opzione, purché ne facciano con-testuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell’acqui-


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sto delle azioni che siano rimaste inoptate. Le azioniinoptate possono essere collocate dall’organo ammini-strativo anche presso terzi”.È evidente, quindi, che, essendo prevista sia la possibili-tà di opzione da parte dei titolari di obbligazioni con-vertibili e sia la collocabilità presso “terzi” di azioniinoptate, nella fattispecie non può affermarsi che ricorrail requisito della esclusività assoluta della partecipazionesocietaria da parte di soli enti pubblici.Nel contempo neppure ricorre nel caso in esame il re-quisito del “controllo analogo”, non essendo previstonello statuto alcun controllo ulteriore (e tanto meno al-

cun comando diretto sulla gestione della società) daparte degli enti pubblici, al di fuori dei normali diritti epoteri spettanti ai soci in base alle regole del codice ci-vile.Non può quindi parlarsi nella fattispecie di società inhouse e neppure può configurarsi la giurisdizione dellaCorte dei conti.Il ricorso va pertanto accolto e l’impugnata sentenza vacassata dichiarandosi il difetto di giurisdizione del giudi-ce contabile.(omissis).

IL COMMENTOdi Fabrizio Cerioni (*)

La giurisprudenza più recente delle Sezioni Unite della Cassazione esclude la giurisdizione della Corte deiconti sulla responsabilità degli amministratori per i danni cagionati al patrimonio sociale sulla scorta diseguenti argomenti ritenuti insuperabili: l’alterità soggettiva tra l’ente pubblico partecipante e la società,la diversità tra il danno al patrimonio sociale e quello al patrimonio del socio pubblico (il danno cagionatodalla “mala gestio” degli amministratori è danno che incide sul patrimonio della società e non immediata-mente un danno erariale), la supposta mancanza, per la maggior parte delle società partecipate di un rap-porto di servizio tra la società e l’ente pubblico e, tantomeno, tra gli amministratori della partecipata el’ente che resta privato con un proprio patrimonio separato da quello dei soci, l’assenza di una normaspeciale attributiva della giurisdizione (cosiddetta interpositio legislatoris). Rifiutando questa tesi formalisti-ca, qualche sentenza ha seguito un “approccio casistico” o “sostanzialistico”, che ha consentito ai giudi-ci di valutare caso per caso se una società pubblica possa essere assimilata nel caso concreto ad un entepubblico attraverso l’individuazione di precisi indici sintomatici. L’approccio casistico, che è stato impie-gato per “riqualificare” come ente pubblico la RAI S.p.A. e, più recentemente, come pubbliche ammini-strazioni le società in house partecipate integralmente dagli enti locali, può aprire la strada ad una piùmeditata giurisprudenza della Corte regolatrice riguardo alla categoria, di recente conio legislativo, dellesocietà «controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1,comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001», rispetto alle quali l’alterità patrimoniale diviene più sfu-mata e gli obblighi imposti all’ente di perseguire anche finalità finanziarie di riduzione dei costi fa sorgereun rapporto di servizio tra gli amministratori della società e l’ente pubblico controllante.

1. Società pubbliche e giurisdizione

Con espressione icastica e quanto mai efficace lesocietà pubbliche, intese in senso ampio come so-cietà finanziate e variamente partecipate dallo Sta-

to o dagli enti locali (1), sono state definite da uneminente studioso di diritto amministrativo comeuna «vacca di razza assai speciale che si alimentaalla mangiatoia dell’erario pubblico e versa il suolatte in un contenitore privato» (2).

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anoni-ma, alla valutazione di un referee.

(1) Secondo una nota diffusa dal centro studi di Confindu-stria (numero 14-7 dell’8 marzo 2014) le amministrazioni pub-bliche, centrali e locali, detengono partecipazioni in 7.712 or-ganismi, con oneri per i contribuenti che nel 2012, ammonta-vano a 22,7 miliardi di euro, un valore molto consistente, corri-spondente all’incirca all’1,4 del PIL. Il 62,7% delle partecipazio-ni sono in società, il 34,5% in consorzi e il 2,8 in fondazioni. Imaggiori costi, secondo l’accennata nota, sarebbero da impu-tare alle istituzioni pubbliche che hanno sede legale nel Laziocon costi pari a 9,5 miliardi di euro, seguite da quelle dellaLombardia, con costi pari a 5,5 miliardi di euro, del Veneto,con costi pari a 1,1 miliardi di euro e del Piemonte, con costi

pari a un miliardo di euro. Il 63,9 di questi enti non produceservizi pubblici, pur essendo finanziati con i proventi della fi-scalità generale, cioè con le entrate derivanti dalle impostecentrali e locali versate dai contribuenti, per un ammontare dieuro 12,8 miliardi di euro. I trasferimenti a detti enti avvengo-no sotto forma di corrispettivi per i contratti di servizi stipulaticon l’amministrazione, con l’acquisizione di quote societarie,con aumenti di capitale e spesso con erogazioni a coperturadelle perdite, oltre ai crediti concessi dall’ente pubblico socioalle proprie partecipate.

(2) L’espressione è attribuita a Giuseppe Abbamonte da M.M. Fracanzani, Le società degli enti pubblici: tra codice civile eservizio ai cittadini, in www.giustizia-amministrativa.it, che la ri-ferisce letteralmente in questi termini «una strana vacca, che


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Nella sentenza 10 marzo 2014, n. 5491, le Sezio-ni Unite della Cassazione, probabilmente ignoran-do la prospettata definizione, dopo il generale en-tusiasmo suscitato dalla loro recente pronuncia sul-le società “in house” (3), hanno ribadito i principielaborati nelle decisioni degli ultimi anni (4) a par-tire dalla nota sentenza 19 dicembre 2009, n.26806 (cui si deve il famoso notevole revirement delgiudice di vertice sulle società pubbliche) (5) e,dunque, hanno affermato la sussistenza della giuri-

sdizione ordinaria sulla responsabilità del direttoregenerale di un ex Consorzio campano di bacino,trasformato in società per azioni, già condannatodalla Corte dei Conti per danno erariale (6).La Corte regolatrice, pertanto, ha ricordato che

spetta al giudice ordinario la giurisdizione sull’azio-ne di risarcimento dei danni subiti dalla società apartecipazione pubblica per effetto delle condotteillecite dei suoi amministratori o dipendenti, nonessendo configurabile, attesa l’autonoma personali-

mangia nella greppia del pubblico e fa il latte nel secchio delprivato» viene in questa sede riportata nella versione coniatada G. Caputi Jambrenghi, Azione ordinaria di responsabilità edazione di responsabilità amministrativa in materia di società inmano pubblica. L’esigenza di tutela degli interessi pubblici, inAA. VV., Responsabilità amministrativa giurisdizione contabile(ad un decennio dalle riforme), Atti del Convegno svoltosi a Va-renna nei giorni 15, 16 e 17 settembre 2005, Milano, 2006,332.

(3) Cass., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283, in questaRivista, 2014, 55 ss., con nota di F. Fimmanò, La giurisdizionesulle società in house providing, ivi, 61 ss.

(4) In tal senso Cass., sez. un., 15 gennaio 2010, n. 519, inquesta Rivista, 2010, 803 ss.; Cass., sez. un., 23 febbraio 2010,n. 4309, in questa Rivista, 2010, 1361 ss., con nota di D. Dalfi-no, Società pubbliche, responsabilità degli amministratori al ri-parto di giurisdizione, ivi, 1370; Cass., sez. un., 5 luglio 2011, n.14655, in Urbanistica e appalti, 2011, 1077; Cass., sez. un., 7luglio 2011, n. 14957, in Foro it., 2012, I, col. 831; Cass., sez.un., 12 ottobre 2011, n. 20940, in questa Rivista, 2011, 1470;Cass., sez. un., 9 marzo 2012, n. 3692, in Urbanistica e appalti,2012, 538; e più recentemente Cass., sez. un., 25 marzo 2013,n. 7374, in Azienditalia, 2013, 424 ss.; Cass., sez. un., 10 set-tembre 2013, n. 20696; Cass., sez. un., 2 dicembre 2013, n.26936; Cass., sez. un., 7 gennaio 2014, n. 74 e Cass., sez. un.,12 febbraio 2014, n. 3201.

(5) La sentenza è stata pubblicata in Foro it., 2010, col.1473, con nota di G. Dauria, Non esiste (con eccezioni) la re-sponsabilità erariale per i danni cagionati alle società pubblichedai loro amministratori, ivi, col. 1495 ss. e in Giust. civ., 2010, I,2497 ss., con nota di S. Salvago. Giova ricordare, a beneficiodel lettore che ignori l’evoluzione della giurisprudenza in mate-ria, che le Sezioni Unite della Cassazione dopo aver a lungoancorato il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario eCorte dei Conti alla natura dell’atto adottato dall’amministrato-re di un ente pubblico economico, per cui gli eventuali danniimputabili ai cosiddetti “atti di organizzazione” erano devolutialla cognizione del giudice contabile, mentre quelli derivantidagli “ordinari atti di gestione”, rispetto ai quali non era confi-gurabile alcun rapporto di servizio con lo Stato, erano attribuitialla giurisdizione civile (in questi termini Cass., sez. un., 2 mar-zo 1982, n. 1282, in Giur. it., 1982, I, 1, col. 615, con nota di P.Maddalena; Cass., sez. un., 13 aprile 1988, n. 2911, in Riv.Corte conti, 1988, 200; Cass., sez. un., 4 maggio 1989, n.2086, in Foro it., 1989, I, col. 2105; Cass., sez. un., 15 novem-bre 1989, n. 4860, in Giur. it., 1990, I, 1, col. 930; Cass., sez.un., 2 luglio 1992, n. 11560, in Riv. Dir. Comm., 1996, I, 1;Cass., sez. un., 2 ottobre 1998, n. 9780, in Riv. Corte conti,1998, 138 ss., e in Danno e resp. 1999, 1133 ss.; Cass., sez.un., 17 luglio 2001, n. 9649, in Riv. Corte conti, 2001, 237 ss. ein Foro it. 2001, I, col. 2790 ss.), tesi cui aveva finito per aderi-re anche la stessa giurisprudenza contabile (a partire da Cortedei Conti, Sez. Riunite, 20 ottobre 1992, n. 806, in Foro Amm.,1993, 1113 ss. e Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, 3dicembre 1998, n. 1614, in Riv. Corte Conti, 1999, 74), con lasentenza 22 dicembre 2003, n. 19667 (in Foro. it., 2005, col.

2776 ss.), dopo aver riconosciuto che l’evoluzione normativainiziata dalla metà degli anni ottanta ed il processo di privatiz-zazione avevano reso ormai labile la distinzione tra enti pubbli-ci non economici ed enti pubblici economici e che l’ammini-strazione svolge attività amministrativa non solo quando eser-cita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando,nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie fina-lità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o inparte dal diritto privato, ha affermato che, in tale mutato con-testo ordinamentale, va riconosciuto che gli enti pubblici eco-nomici svolgono anch’essi attività amministrativa anche quan-do operano con gli strumenti del diritto privato, con la conse-guente attribuzione alla Corte dei conti dei giudizi di responsa-bilità amministrativa, anche nei confronti di amministratori edipendenti di enti pubblici economici. Alla base di quest’ultimoarresto vi è stata la presa di coscienza da parte del giudice divertice che il discrimen tra la giurisdizione ordinaria e quellacontabile deve essere individuato unicamente nella qualità delsoggetto passivo e, pertanto, nella natura - pubblica o privata- delle risorse finanziarie di cui esso si avvale, e che comunquel’art. 1, ultimo comma, della legge 20 gennaio 1994, n. 20,avesse introdotto quella disposizione estensiva della responsa-bilità amministrativa patrimoniale ritenuta imprescindibile daalcune sentenze della Corte Costituzionale. A questa pronun-cia ha poi fatto seguito la sentenza delle Sezioni Unite dellaCassazione 26 febbraio 2004, n. 3899 (in Foro. it., 2005, col.2775 ss.), che ha affermato la giurisdizione della Corte deiConti riguardo al danno cagionato da un assessore comunalee dall’amministratore di una società per azioni quasi intera-mente partecipata dal Comune, avente ad oggetto l’eserciziodei mercati all’ingrosso, a seguito della stipulazione di un con-tratto svantaggioso per l’ente, frutto di un accordo illecito ba-sato sulla percezione di “tangenti”, dovendo essere ravvisato ilrapporto di servizio, necessario per l’assoggettamento alla giu-risdizione della Corte dei conti, ogni qualvolta si instauri unarelazione funzionale tale da collocare il soggetto esterno nell’i-ter procedimentale dell’ente pubblico, come compartecipe fat-tivo dell’attività amministrativa, non rilevando, in contrario, néla natura privatistica dell’ente stesso, né la natura privatisticadello strumento contrattuale con il quale è stato costituito edattuato il rapporto in questione. Le stesse Sezioni Unite hannopoi affermato la sussistenza di un rapporto di servizio tra unente pubblico e la società concessionaria di pubblici servizi elavori (Cass., sez. un., 3 luglio 2009, n. 15599, in Urbanistica eappalti, 2009, 1190 ss.; Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n.4112, in Foro it. 2008, 1, I, col. 190 ss.; Cass., sez. un., 30 mar-zo 1990, n. 2611, in Giust. civ., 1990, I, 1726 e Cass., sez. un.,30 marzo 1990, n. 2612, in Foro it., 1991, I, col. 1197). Per lavalorizzazione del diverso criterio del danno alle risorse finan-ziare pubbliche (cosiddetto “danno finanziario”), indipendente-mente dalla natura pubblica o privata dell’ente, si veda, inve-ce, Cass., sez. un., 26 febbraio 2006, n. 14101, in Giornale Dir.Amm., 2006, 1136 ss.

(6) Corte dei Conti, sez. I Centrale d’Appello, sentenza 19novembre 2012, n. 673.


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tà giuridica della società, un rapporto di serviziotra l’agente e l’ente pubblico titolare della parteci-pazione, né un danno direttamente arrecato alloStato o ad altro ente pubblico idonei a radicare lagiurisdizione della Corte dei conti.Al contrario, secondo la tesi ormai prevalente in

Cassazione, la giurisdizione contabile sussiste quan-do l’azione di responsabilità trovi fondamento nelcomportamento di chi, quale rappresentante del-l’ente partecipante o comunque titolare del poteredi decidere per esso, abbia colpevolmente trascura-to di esercitare i propri diritti di socio, in tal modopregiudicando il valore della partecipazione, ovve-ro quando i comportamenti degli amministratori edei sindaci siano stati tali da compromettere la ra-gione stessa della partecipazione sociale dell’entepubblico, strumentale al perseguimento delle fina-lità pubbliche ed implicante l’impiego di risorsepubbliche, ovvero tali da arrecare direttamentepregiudizio al patrimonio pubblico.Questa conclusione si fonda sulla valorizzazione

dell’alterità che esiste tra la società di capitali (sog-getto di diritto privato) ed i propri soci (ancorchéeventualmente pubblici), nonché sulla considera-zione che la normativa speciale in materia di socie-tà a partecipazione pubblica, «per il suo caratterespesso frammentario e contingente non assume lecaratteristiche di un sistema conchiuso a se stante,

ma appare come una serie di deroghe alla discipli-na generale».Concludendo il ragionamento del giudice della

legittimità con l’ausilio un argomento impiegato inuna diversa decisione (7), occorre prendere attoche il danno cagionato dagli organi della società alpatrimonio sociale, che nel sistema del codice civi-le può dar vita alle azioni sociali di responsabilitàdi cui agli artt. 2392, 2393 e 2395 ed eventualmen-te a quella dei creditori sociali di cui all ’art.2394 (8), non sarebbe idoneo a configurare ancheun’azione ricadente nella giurisdizione della Cortedei Conti, perché non implicherebbe alcun dannoerariale, bensì unicamente un danno sofferto da unsoggetto privato (appunto la società), riferibile alpatrimonio appartenente soltanto a quel soggetto enon certo ai singoli soci - pubblici o privati – iquali sono gli unici titolari delle rispettive quote dipartecipazione, per cui gli originari conferimenti“di risorse pubbliche” restano confusi ed assorbitinel patrimonio sociale medesimo.La giurisdizione della Corte dei conti deve inve-

ce essere affermata qualora sia riscontrabile undanno arrecato al patrimonio sociale dagli ammini-stratori delle cosiddette società “in house providing”,da intendersi, sulla scorta dell’ormai consolidatagiurisprudenza dell’Unione europea (9), come quel-le costituite da uno o più enti pubblici per l’eserci-

(7) Cass., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283. In questasentenza la Cassazione ha ulteriormente motivato la sua deci-sione rilevando che la giurisdizione della Corte dei conti in ma-teria di responsabilità, collocandosi al fuori della nozione dicontabilità pubblica di cui all’art. 103 Cost., è subordinata aduna esplicita previsione legislativa non rinvenibile nel vigenteordinamento giuridico (la cosiddetta interpositio legislatoris). Ilgiudice della legittimità ha altresì ricordato che in base ad unprincipio fondamentale del diritto civile le società dotate di per-sonalità giuridica si configurano come soggetti di diritto piena-mente autonomi e distinti sia rispetto ai titolari degli organi di-rettivi, sia rispetto ai soci e come tale risulta dotata di un pro-prio patrimonio, riferibile esclusivamente alla medesima e nona coloro che detengano le azioni o le quote di partecipazione.L’autonoma soggettività giuridica dell’ente rende giuridica-mente «impossibile imputare personalmente agli amministra-tori e ad altri soggetti investiti di cariche sociali la titolarità delrapporto di servizio intercorrente tra l’ente pubblico e la socie-tà cui sia stato affidato l’espletamento di compiti riguardantiun pubblico servizio, ma soprattutto non può dirsi arrecato allapubblica amministrazione il danno che gli atti di mala gestio,posti in essere dagli organi sociali, abbiano inferto al patrimo-nio della società». La categorica negazione dell’azione del pub-blico ministero contabile secondo lo stesso giudice di verticetrova conferma anche nell’impossibilità di realizzare altrimentiun soddisfacente coordinamento sistematico tra l’ipotizzataazione di responsabilità dinanzi al giudice contabile e l’eserci-zio dell’azione di responsabilità (sociale e dei creditori sociali)contemplato dal codice civile.

(8) Sulle azioni sociali di responsabilità si vedano, senzapretesa di esaustività, F. Vassalli - L. Sambucci, in Società dicapitali, Commentario, a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres,

Napoli, 2004, 676 ss., L. Enriques - F.M. Mucciarelli, L’azionesociale di responsabilità da parte delle minoranze, in AA.VV., Ilnuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campo-basso, Vol. II, Torino, 2006, 862 ss.; F. Ferrara jr. - F. Corsi, Gliimprenditori e le società, Milano, 2006, 609 ss.; G. Bianchi, Gliamministratori delle società di capitali, Padova, 2006, 581 ss.;G. Costantino, La responsabilità degli organi societari: profiliprocessuali, in questa Rivista, 2007, 207 ss.; E. E. Bonavera,L’esercizio delle azioni di responsabilità degli amministratori nellas.r.l., in questa Rivista, 2010, 102 ss.; S. Cassani, La quantifica-zione del risarcimento nell’azione di responsabilità contro gli am-ministratori, in questa Rivista, 2010, 409 ss.; V. Salafia, Legitti-mazione di sindaci della s.r.l. a denunciare al Tribunale le irrego-larità amministrative, in questa Rivista, 2010, 1098 ss.

(9) In questi termini Corte di Giustizia 18 novembre 1999,causa C-107/98, Teckal punti 50 e 51; Corte di Giustizia 11gennaio 2005, causa C-26/03 Stadt Halle e RPL Lochau, punti49 e 50; Corte di Giustizia 13 gennaio 2005, causa C-84/03,Commissione/Spagna, punto 38; Corte di Giustizia 13 ottobre2005, causa C-458/03, Parking Brixen, punti 52 e 63; Corte diGiustizia 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione/Au-stria, punto 34; Corte di Giustizia 11 maggio 2006, causa C-340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, punto 33; Corte di Giu-stizia 19 aprile 2007, causa C-295/05, Asemfo, punto 55; Cortedi Giustizia 8 aprile 2008, causa C-337/05, Commissione/Italia,punto 36;Corte di Giustizia 17 luglio 2008, causa C-371/05,Commissione/Italia, punti 22 e 24; Corte di Giustizia 9 giugno2009, causa C-480/06, Commissione/Germania, punto 34. Lastessa Corte europea ha poi precisato che il controllo analogoimplica la possibilità di esercitare un’influenza determinantesia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti di det-ta società (v. sentenze 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Par-


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zio di pubblici servizi, di cui siano soci esclusiva-mente i medesimi enti, che esplicano la propria at-tività prevalentemente a favore degli enti parteci-panti e la cui gestione è assoggettata a forme dicontrollo analogo a quello esercitato dagli entipubblici partecipanti sui propri uffici (10). Nellaconfigurazione della giurisprudenza europea (vinco-lante per la stessa Cassazione) e del Consiglio diStato, queste società si disvelano dunque per quel-lo che effettivamente sono, oltre la veste societariache sono costrette ad indossare e, cioè, come un’ar-ticolazione organizzativa dell’ente locale (11).In definitiva, secondo la Cassazione l’azione

contro gli amministratori colpevoli di aver arrecatoun danno al patrimonio sociale può essere esercita-ta esclusivamente nei modi previsti dagli artt.2393-2395 del codice civile dinanzi al giudice ordi-nario, sussistendo una riserva di azione contabile, anorma dell’art. 43 del R.D. 13 agosto 1933, n.1038 e 5 del d.l. 5 novembre 1993, n. 453 (conver-tito con legge 14 gennaio 1994, n. 19), solo quan-

do sia ravvisabile un vero e proprio rapporto di ser-vizio tra ente pubblico e la società, tale per cuiquest’ultima, nonostante la veste di società perazioni (peraltro partecipata totalitariamente da en-ti pubblici), costituisca di fatto un’articolazione or-ganizzativa dell’ente locale, come nel modello di“società in house” costituite per la gestione dei ser-vizi pubblici locali.A queste conclusioni, apparentemente inossida-

bili, occorre apportare una prima correzione traen-do spunto dalla stessa giurisprudenza di legittimità,ricordando al cortese lettore come l’azione di re-sponsabilità amministrativa possa essere esercitatain sede contabile anche nel caso in cui gli organisociali abbiano cagionato direttamente un dannoall’ente pubblico (ad esempio abbiano leso l’imma-gine dello stesso) (12) nonché quando la societàper azioni abbia uno statuto assoggettato a regolelegali e sostanziali che le conferiscano natura diente pubblico come nel caso della RAI S.p.A. oenti simili (13).

king Brixen, punto 65, e 11 maggio 2006, causa C-340/04,Carbotermo e Consorzio Alisei, punto 36). Detto controllo puòanche essere esercitato da più enti pubblici congiuntamente,senza che sia indispensabile che venga esercitato individual-mente in modo determinante da uno di essi (v., in tal senso,Corte di Giustizia 13 novembre 2008, causa C-324/07, Coditel-Brabant, punti 47 e 50, nonché Corte di Giustizia 10 settembre2009, causaC-573/07, Sea S.r.l., punto 59) e sussiste ogniqualvolta ciascun ente pubblico partecipi “sia al capitale siaagli organi direttivi dell’entità suddetta” (in questi esatti terminiCorte di Giustizia 29 novembre 2012, causa C-182/11 e C-183/11, Econord, punti 25-33).

(10) Lo ribadisce la sentenza in commento, riprendendoquanto affermato da Cass., sez. un., 25 novembre 2013, n.26283, cit.

(11) Sviluppando gli approdi della giurisprudenza europea ilConsiglio di Stato ha evidenziato che la società in house agiscecome un vero e proprio organo dell’amministrazione dal puntodi vista sostanziale. E dunque, seguendo l’insegnamento di unindiscusso Maestro, è centro di imputazione di fattispecie al-l’amministrazione controllante (in questi termini M.S. Giannini,Organi (teoria generale), in Enc. dir., Vol. XXXI, Milano, 1981,pag. 37 ss.). Per questo sono richiesti il requisito del controlloanalogo a quello esercitato sui propri servizi dall’amministra-zione aggiudicatrice e quello della destinazione prevalente del-l’attività dell’ente in house in favore dell’amministrazione stes-sa (in questi termini Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2010, n.7214; Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603). L’atti-vità delle società -organo, come quelle affidatarie in house diservizi pubblici, è un’attività funzionalizzata al perseguimentodell’interesse pubblico: rispetto ad essa la “forma” degli stru-menti giuridici utilizzati non rileva in sé, risultando invece rile-vante la finalizzazione dell’attività agli scopi legali dell’ammini-strazione (così Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2009, n. 1365, inGiornale Dir. Amm., 2009, 1269). Il Supremo Consesso ha poiprecisato che la sussistenza del controllo analogo va esclusain presenza di una compagine societaria composta anche dacapitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblicatotalitaria. Infatti, la partecipazione (pure minoritaria) di un’im-presa privata al capitale di una società, alla quale partecipi an-che l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso chetale amministrazione possa esercitare su detta società un con-

trollo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi (cosìCons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1) mentre, in caso dicontrollo congiunto da parte di più amministrazioni locali, il re-quisito del controllo analogo deve essere verificato secondoun criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente cheil controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché ef-fettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella lorototalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ognisingolo ente Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011, n. 1447, in Ur-banistica e appalti, 2011, 609; Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre2009, n. 8970, in Giornale Dir. Amm., 2010, 280; Cons. Stato,sez. V, 9 marzo 2009, n. 1365, cit. In dottrina R. Costi, Servizipubblici locali e società per azioni, in Giur. comm., 1998, 798 ss;G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Mila-no 2005, 278 ss.; R. Weigmann, Le imprese di servizi pubblicilocali dopo la riforma societaria, in Scritti in onere di VincenzoBuonocore, Vol. III, Milano, 2005, 4075 ss.; E. Rolando, Servizipubblici locali in continuo movimento e novità in tema di ripartodi competenze fra Stato e Regioni nella «materia trasversale»della tutela della concorrenza, in Giur. it., 2005, 838 ss. e F. Ca-ringella, Diritto amministrativo, 2012, 617 ss.

(12) Cosi Cass., sez. un.,19 dicembre 2009, n. 26806, cita-ta.

(13) È quanto affermato da Cass., sez. un., 22 dicembre2009, n. 27092, in Foro it., 2010, I, col. 1472 con nota di G.D’auria, Non esiste (con eccezioni) la responsabilità erariale per idanni cagionati alle società pubbliche dai loro amministratori, ivi,col. 1495 ss. In questa sentenza la Suprema Corte ha sancitoche sussiste la giurisdizione contabile quando la società – no-nostante la «veste di società per azioni (peraltro partecipata to-talitariamente da enti pubblici), abbia natura sostanziale di en-te pubblico, con uno statuto assoggettato a regole legali», es-sendo designata direttamente dalla legge quale concessiona-ria dell’essenziale servizio pubblico radiotelevisivo, sottopostaa penetranti poteri di vigilanza da parte di un’apposita com-missione parlamentare; destinataria di un canone d’abbona-mento avente natura di imposta; compresa tra gli enti sottopo-sti al controllo della Corte dei Conti cui lo Stato contribuisce invia ordinaria; tenuta all’osservanza delle procedure ad eviden-za pubblica nell’affidamento degli appalti. In tal caso l’esperibi-lità dell’azione di responsabilità amministrativa da parte delProcuratore contabile non è ostacolata dalla possibilità di pro-


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2. L’affermazione dell’inderogabilità dellostatuto privatistico dell’imprenditorecommerciale

I principi affermati dalla sentenza in commentoin tema di prevalenza della sostanza privatisticadella società di capitali rispetto a quella pubblica,egualmente predicabile sulla base di un diverso ap-proccio ermeneutico, sono in linea con quelli datempo affermati dalla Suprema Corte e recente-mente ribaditi dalla stesso giudice di legittimitànelle sentenze della Sez. I, 27 settembre 2013, n.22209, che si è occupata della soggezione al falli-mento delle società pubbliche e delle Sezioni Uni-te, 25 novembre 2013, n. 26283, relativa alle so-cietà “in house”.Secondo la Suprema Corte le società partecipate

dalle pubbliche amministrazioni, indipendente-mente dalla forma di tale partecipazione, sono intutto e per tutto assoggettate allo Statuto delle so-cietà commerciali regolate dal diritto privato e,quindi, anche alla giurisdizione civile e al fallimen-to. Ed invero, secondo i citati arresti giurispruden-ziali, una società non muta di certo la sua naturadi soggetto privato solo perché un ente pubblicone possiede, in tutto o in parte, il capitale. Inoltre,le innumerevoli disposizioni normative specialiche, nel corso degli anni, sono state emanate in te-ma di società pubbliche, non costituiscono un cor-pus unitario, sufficiente a regolamentare l’attivitàed il funzionamento di questi enti in modo siste-matico né a modificarne la natura di soggetti di di-ritto privato, così da determinare l’inapplicabilitàdella disciplina civilistica.Secondo la Corte regolatrice proprio dall’esisten-

za di specifiche normative di settore che, negli am-biti da esse delimitati, attraggono nella sfera del di-ritto pubblico anche soggetti di diritto privato, puòricavarsi a contrario, che, ad ogni altro effetto, talisoggetti continuano a soggiacere alla disciplina pri-vatistica. Fondamentale in materia sarebbe poi ilprincipio ricavabile dall’art. 4 della legge n. 70/75,il quale, nel prevedere che nessun nuovo ente pub-blico può essere istituito o riconosciuto se non perlegge, evidentemente richiede che la qualità di en-

te pubblico, se non attribuita da una espressa di-sposizione di legge, debba quantomeno potersi de-sumere da un quadro normativo di riferimentochiaro ed inequivoco. Dunque, eventuali normespeciali di carattere pubblicistico che siano volte aregolare la costituzione della società, la partecipa-zione pubblica al suo capitale e la designazione deisuoi organi, non sarebbero in grado di incidere inmodo determinante sul modo in cui essa opera nelmercato né possono comportare il venir meno del-le ragioni di tutela dell’affidamento dei terzi con-traenti contemplate dalla disciplina privatistica.Neppure l’eventuale divergenza causale rispetto

allo scopo lucrativo (tipica di molti enti improdut-tivi divoratori di pubbliche finanze) appare suffi-ciente ai giudici di vertice per escludere che, lad-dove sia stato adottato il modello societario, la na-tura giuridica e le regole di organizzazione dellapartecipata restino quelle proprie di una società dicapitali disciplinata in via generale dal codice civi-le.Ciò che rileva nel nostro ordinamento ai fini

dell’applicazione dello statuto dell’imprenditorecommerciale non è il “tipo dell’attività esercitata”,ma la “natura del soggetto”. La scelta del legislato-re di consentire l’esercizio di determinate attività asocietà di capitali e, dunque, di perseguire l’interes-se pubblico attraverso lo strumento privatisticocomporta tra l’altro che le società costituite assu-mano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena laviolazione principi di uguaglianza e di affidamentodei soggetti che con esse entrano in rapporto ed at-tesa la necessità del rispetto delle regole della con-correnza che impone parità di trattamento traquanti operano all’interno di uno stesso mercatocon le stesse forme e con le stesse modalità (14).In tal modo il giudice di legittimità ha voluto

sbarrare la strada a qualunque operazione ermeneu-tica di riqualificazione soggettiva dell’ente basatasull’affermazione di un (inesistente) principio dineutralità della forma giuridica (15), mettendo afuoco gli argomenti decisivi per escludere la giuri-sdizione contabile sui danni cagionati dalla “malagestio” degli amministratori: l’alterità soggettiva traente pubblico e la società, la diversità tra il danno

muovere l’ordinaria azione civilistica di responsabilità, poichéla giurisdizione civile e quella contabile sono reciprocamenteindipendenti nei loro profili istituzionali, sicché il rapporto tra ledue azioni si pone in termini di alternatività anziché di esclusi-vità, dando luogo a questioni non di giurisdizione ma di propo-nibilità della domanda. La decisione si pone in linea di sostan-ziale continuità con quanto già affermato dalle stesse SezioniUnite, nella sentenza 23 aprile 2008, n. 10443 (in Urbanistica eappalti, 2008, 1083), riguardo alla natura di organismo di dirit-

to pubblico in forma societaria della Rai TV, costituita per sod-disfare finalità di interesse generale nel settore delle comuni-cazioni radio e televisive. Sulla possibile concorrenza tra l’azio-ne risarcitoria civile e quella contabile esercitata ad istanza delProcuratore della Corte dei conti si legga, da ultimo, Cass., sezun., 17 aprile 2014, n. 8927 (a quanto consta inedita).

(14) Così Cass., sez. I, 27 settembre 2013, n. 22209, citata.(15) In questi esatti termini F. Fimmanò, La giurisdizione sul-

le società in house providing, in questa Rivista, 2013, 67.


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al patrimonio sociale e quello al patrimonio del so-cio pubblico (il danno cagionato dalla “mala gestio”degli amministratori è danno che incide sul patri-monio della società e non immediatamente undanno erariale), la mancanza per la maggior partedelle società partecipate di un rapporto di serviziotra la società e l’ente pubblico e, tantomeno, tragli amministratori della partecipata e l’ente che re-sta privato con un proprio patrimonio separato daquello dei soci, l’assenza di una norma speciale at-tributiva della giurisdizione (cosiddetta interpositiolegislatoris).

3. La specialità delle società partecipate

dallo Stato e dagli altri enti pubblici

Quando la Cassazione, nella sentenza 22209 del2013, che costituisce l’antecedente logico della de-cisione in esame, afferma che non è possibile enu-cleare, in via descrittiva, uno statuto unitario dellesocietà in mano pubblica, «le quali (come può ac-cadere anche a società a capitale interamente pri-vato) sono assoggettate alle normative pubblicisti-che nei settori di attività in cui assume rilievo lanatura pubblica dell’interesse perseguito, da realiz-

zare attraverso disponibilità finanziarie pubbliche»,forse fa una considerazione corretta. Quando, inve-ce, dichiara che le innumerevoli disposizioni nor-mative speciali che, nel corso degli anni, hanno ri-guardato le società pubbliche, come pure l’abdica-zione allo “scopo lucrativo”, che costituisce l’essen-za dell’impresa privata, non sono sufficienti a far sìche “possa predicarsene l’appartenenza ad un ter-tium genus” probabilmente non coglie nel segno,tanto che deve in alcuni passaggi cercare confortonella dottrina (16). Le società pubbliche costitui-scono in effetti una compagine così eterogenea, re-golata “da diritti speciali e singolari” che risultadifficile individuarne i tratti comuni (17), ma ciònon basta per negarne la “specialità” (18).Diversamente da quanto affermato dal giudice

di legittimità, a modesto avviso di scrive, l’indagi-ne sulla natura delle società pubbliche, deve parti-re dalla loro storia che, com’è noto, ha presso lemosse in massima parte dalla stagione delle priva-tizzazioni (19) ed ha condotto in molti casi ad unamera privatizzazione formale degli enti pubblicieconomici e delle aziende autonome dello Sta-to (20) ma, soprattutto, deve tenere conto dellenumerose disposizioni pubblicistiche ad esse appli-

(16) Si sono espressi decisamente a favore dell’irrilevanzadella partecipazione pubblica e della prevalenza della disciplinaprivatistica: G. Oppo, Pubblico e privato nelle società partecipa-te, in Riv. dir. civ., 2005, II, 167 ss.; C. Ibba, Azione ordinaria diresponsabilità e azione di responsabilità amministrativa in mate-ria di società in mano pubblica. Il rilievo della disciplina privatisti-ca, in AA. VV., Responsabilità amministrativa e giurisdizionecontabile (ad un decennio dalle riforme), Milano, 2006, 301 ss.;G. Costantino, Un discutibile si alla giurisdizione contabile sulleazioni “accessorie”, in Corr. giur., 2008, 246 ss; M. Antonioli,Società a partecipazione pubblica e giurisdizione contabile, Mila-no, 2008, passim; L. E. Fiorani, Le azioni di responsabilità nellesocietà a partecipazione pubblica, in Giur. comm., 2011, II, 316ss.; F. Fimmanò, Le società pubbliche: natura del soggetto e na-tura dell’attività, in AA.VV., Raccolta degli atti dell’incontro distudi sul tema: “Le società pubbliche: il difficile rapporto fra legiurisdizioni”, Roma, 2013, 332. in AA.VV., Raccolta degli attidell’incontro di studi “Le società pubbliche: il difficile rapportofra le giurisdizioni”, Roma, 2013, 332.

(17) Così M. Cammelli, Società pubbliche (diritto ammini-strativo), in Enc. Dir. Annali, Milano, 2012, 1190 ss.

(18) Sul tema si rinvia a M. T. Cirenei, Le imprese pubbliche,Milano, 1983, passim e M. T. Cirenei (a cura di), Le società perazioni a partecipazione pubblica, in Trattato delle società perazioni diretto da Colombo e Portale, Vol. VIII, Torino, 1992, 3ss. ed ivi, in particolare, C. Ibba, Gli statuti singolari, 526 ss.; R.Rodorf, Le società pubbliche nel codice civile, in questa Rivista,2005, 423 ss.; G. Gruner, Enti pubblici a struttura di S.p.A.,Contributo allo studio delle società “legali” in mano pubblica dirilievo nazionale, Torino, 2009, passim, G. Terracciano, La natu-ra giuridica delle società a partecipazione pubblica e dei consorziper la gestione dei servizio pubblici locali, in F. Fimmanò (a curadi), Le società pubbliche, Milano, 2011, 93 ss.; M. Cammelli,Società pubbliche (diritto amministrativo), in Enc. Dir. Annali,Milano, 2012, 1200.

(19) Il processo di privatizzazione è stato inaugurato nel no-

stro Paese con il D.L. 5 dicembre 1991, n. 386 (conv. con l. 29gennaio 1992, n. 35), intitolato “Trasformazione degli enti pub-blici economici, dismissione delle partecipazioni statali ed alie-nazione di beni patrimoniali suscettibili di gestione economi-ca”, il quale, all’art. 1, ha disposto che «gli enti di gestione del-le partecipazioni statali e gli altri enti pubblici economici, non-ché le aziende autonome statali, possono essere trasformati insocietà per azioni» ed è stato attuato con le disposizioni detta-te dal D.L. 11 luglio 1992, n. 33 (conv. con legge 8 agosto1992, n. 359), le quali hanno provveduto alla trasformazioneex lege in società per azioni dell’Istituto nazionale per la rico-struzione industriale - IRI, dell’Ente nazionale idrocarburi - ENI,dell’Istituto nazionale assicurazioni - INA e dell’Ente nazionaleenergia elettrica - ENEL (art. 15), hanno devoluto al Ministrodel tesoro il compito di sottoporre al Presidente del Consigliodei ministri un programma urgente (“entro tre mesi”) di riordi-no delle partecipazioni statali, d’intesa con i Ministri del bilan-cio e della programmazione economica, dell’industria, delcommercio e dell’artigianato e delle partecipazioni statali ehanno attribuito al CIPE la facoltà di deliberare la trasformazio-ne in società per azioni degli enti pubblici economici, qualun-que fosse il loro settore di attività, tant’è che già nelle moredella conversione dell’accennato D.L. con delibera CIPE 12agosto 1992, l’Ente Ferrovie dello Stato è stato trasformato inS.p.a. mentre con l’art. 3 del D.L. 14 agosto 1992, n. 365 (nonconvertito in legge), con il Governo ha tentato la trasformazio-ne in S.p.a. dell’Amministrazione autonoma dei monopoli diStato.

(20) È stata definita “privatizzazione in senso formale”, quelfenomeno di trasformazione delle nostre aziende autonome edegli enti pubblici economici consistente nell’adozione di unaforma giuridica di carattere privatistico (ad. es. società perazioni), in luogo di quella pubblicistica dell’ente, già strutturatocome “azienda autonoma” o “ente pubblico economico”. Laprivatizzazione formale si distingue da quella sostanziale che siestrinseca invece nel passaggio della proprietà (o del controllo)


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cabili (21), se si conviene di abbandonare apriori-stiche ricostruzioni teoriche non in grado di ap-portare alcun argomento risolutivo al tema di cuici occupiamo (22).Orbene, in disparte le norme che hanno regolato

l’istituzione di Società statali come l’Alitalia (23),la RAI (24), le Autotrade S.p.A. (25), l’ENI (26) el’ENEL (27), il legislatore ha dettato una serie didisposizioni specifiche per tutte le società parteci-pate, certamente non applicabili alle società priva-te regolate dal codice civile, che valgono a conno-tarle come società di diritto privato quantomeno“speciali”.Tanto per limitarsi agli interventi normativi più

recenti e senza pretesa di esaustività, occorre ricor-dare che le società partecipate dallo Stato e daglialtri enti pubblici che beneficiano di trasferimentidi pubblico denaro sotto forma di corrispettivi peri contratti di servizio stipulati con l’amministrazio-ne, per l’acquisizione di quote societarie, per au-menti di capitale e per la copertura delle perdi-te (28), devono ritenersi soggette ai poteri istrutto-ri del procuratore della Corte dei Conti a normadell’art. 5, comma 6, del D.L. 15 novembre 1993,n. 453 (conv. con legge 14 gennaio 1994, n. 19),contenente “Disposizioni in materia di giurisdizio-ne e controllo della Corte dei Conti”, in quantobeneficiarie” di provvidenze finanziarie a carico deibilanci pubblici”.

L’art. 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97, affe-rente “norme sul rapporto tra procedimento penalee procedimento disciplinare ed effetti del giudicatopenale nei confronti dei dipendenti delle pubbli-che amministrazioni” ha poi disposto la trasmissio-ne della sentenza di condanna “al competente Pro-curatore Regionale della Corte dei conti, affinchépromuova entro trenta giorni l’eventuale procedi-mento per danno erariale nei confronti del con-dannato”, ancorché detta condanna riguardi gliamministratori ed i dipendenti di enti a prevalentepartecipazione pubblica e, dunque, anche le societàpartecipate dallo Stato e dagli altri organismi pub-blici cui pure spetta la qualifica di “enti” (29).L’azione intesa a far valere la responsabilità am-

ministrativa patrimoniale nei confronti degli am-ministratori delle società pubbliche è stata quindipacificamente ammessa dall’art. 16bis del D.L. 31dicembre 2007, n. 248, introdotto dalla legge diconversione 28 febbraio 2008, n. 31 (intitolato,non a caso, “Responsabilità degli amministratori disocietà quotate partecipate da amministrazionipubbliche”), limitatamente agli amministratori disocietà a partecipazione maggioritaria dello Sta-to (30).Ma le norme speciali per le società partecipate e

finanziate dallo Stato o da altri enti pubblici nonfiniscono qui. Ed invero l’art. 3, comma 44, dellalegge 24 dicembre 2007, n. 244, ha imposto una li-

di imprese pubbliche da un ente pubblico a soggetti privati(così P.G. Jeger, Privatizzazioni, I, Profili generali in Enc. giur.Trecc., Vol. XXIV, Agg. 1995, 2 ad vocem; G. Di Gaspare, Priva-tizzazioni, II, Privatizzazione delle imprese pubbliche, Enc. giur.Trecc., Vol. XXIV, Agg. 1995, 2 ad vocem).

(21) In questi termini A. Graziani, Partecipazioni pubbliche esocietà per azioni, in Riv. Internaz. Sc. Ec. e Comm., 1956, 408ss.

(22) Un approccio meramente teorico renderebbe sin trop-po agevole individuare nelle società partecipate le caratteristi-che dell’ente pubblico così come delineate da autorevole dot-trina (G. Miele, La distinzione fra ente pubblico e privato, inScritti giuridici, Milano, 1987, 366). Il carattere dell’ente pubbli-co ricorrerebbe qualora dette società: a) siano costituite su ini-ziativa dei pubblici poteri, b) uno o più componenti degli orga-ni direttivi siano nominati da un ente pubblico; c) fruiscano difinanziamenti pubblici, d) gli organi dell’ente possano esseresciolti su iniziativa pubblica, e) l’ente, l’attività o determinati at-ti siano soggetti al controllo pubblico; f) l’ente sia titolare dipotestà pubbliche. La ricordata definizione di “ente pubblico”è sostanzialmente coincidente con quella di organismo di dirit-to pubblico di cui al l’art. 1, comma 9, della Dirett iva2004/18/CE, rifluito nell’art. 3, comma 26, del D.lgs. 12 aprile2006, n. 163, che tuttavia, per quanto qui interessa, escludedalla categoria gli enti aventi “carattere industriale o commer-ciale”.

(23) Art. 1, D.lgs. C.p.S., 4 settembre 1946, n. 88, ratificatocon legge 17 aprile 1956, n. 561.

(24) Art. 3, L. 14 aprile 1975, n. 103 e ora art. 20 della legge3 maggio 2004, n. 112.

(25) Art. 16, L. 24 luglio 1961, n. 729.(26) Art. 15, D.L. 11 luglio 1992, n. 33 (conv. con legge 8

agosto 1992, n. 359),(27) Art. 15, D.L. 11 luglio 1992, n. 33 (conv. con legge 8

agosto 1992, n. 359),(28) Ancorché la copertura delle perdite delle società parte-

cipate sia stata vietata alle P.A. dall’art. 6, comma 19, del D.L.31 maggio 2010, n. 78 (conv. con legge 30 luglio 2010, n. 122)essa viene talora effettuata in forme diverse da quelle vietatedalla legge, ma pur sempre elusive della volontà del legislato-re. Sul punto G. Bragò, Il controllo di sana gestione finanziariadell’ente locale mediante verifiche su veridicità e attendibilità deibilanci della propria società partecipata, in Azienditalia, 3/2012,Inserto, pag. XI.

(29) Nel linguaggio comune il termine ente (dal latino ens,id quod est) è sinonimo di “organizzazione, persona, sogget-to”. Così T. De Mauro, Grande dizionario italiano dell’uso, Vol.II, Torino, 2000, 865. Nel linguaggio giuridico l’espressione vie-ne impiegata per indicare tutte le persone giuridiche “pubbli-che o private”. Così G. Landi, Ente, in Enc. dir., Vol. XIV, Mila-no, 1965, 961, ss.

(30) L’art. 16 bis, della legge n. 31/2008, stabilisce che «perle società con azioni quotate in mercati regolamentati, conpartecipazione anche indiretta dello Stato o di altre ammini-strazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonchéper le loro controllate, la responsabilità degli amministratori edei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le rela-tive controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizio-ne del giudice ordinario».


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mitazione degli emolumenti e delle retribuzionispettanti a tutti coloro (amministratori, direttorigenerali, dirigenti, funzionari e collaboratori ester-ni) che abbiano instaurato un rapporto di lavorodipendente o autonomo con le pubbliche ammini-strazioni, comprese le agenzie, gli enti pubblici an-che economici, le “società non quotate a totale oprevalente partecipazione pubblica nonché le lorocontrollate”. Tra l’altro in caso di violazione delladisposizione, l’amministratore anche della società,che abbia disposto il pagamento e il destinatariodel medesimo, sono tenuti al rimborso, a titolo didanno erariale, di una somma pari a dieci voltel’ammontare eccedente la cifra consentita.L’art. 4 del D.L. 6 luglio 2012, n. 95 (conv. con

modif. con legge 7 agosto 2012, n. 135) afferente“Disposizioni urgenti per la revisione della spesapubblica…”, ha poi dettato una serie di disposizio-ni volte, come fatto palese dalla rubrica, alla “Ri-duzione di spese, messa in liquidazione e privatizza-zione di società pubbliche”, per nulla assimilabili aquelle private nelle intenzioni del legislatore. Inve-ro sono state definite espressamente “società pub-bliche”, per distinguerle da quelle private, le socie-tà «controllate direttamente o indirettamente dallepubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1,comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001».Il comma 12 dell’articolo appena richiamato, haquindi ribadito la responsabilità per “danno eraria-le” degli amministratori esecutivi e dei dirigenti re-sponsabili della società controllate dallo Stato (giàresponsabili in virtù dell’art. 16bis del D.L. 31 di-cembre 2007, n. 248) per le retribuzioni ed i com-pensi indebitamente erogati in virtù dei contrattistipulati in violazione dei vincoli di assunzio-ne (31) ed oltre i limiti massimi della retribuzioneprevista, estendendo detta responsabilità a tutti gliamministratori delle società controllate dalle pub-bliche amministrazioni (32).Questa disposizione, lungi dall’essere espressione

di una regolamentazione particolare ed asistemati-

ca, come erroneamente ritenuto dalla Cassazione,rappresenta invece la naturale conseguenza di unimpianto normativo che ha tentato di regolamen-tare in modo coerente con i fini pubblici, l’attivitàdelle società controllate dalle pubbliche ammini-strazioni. Ed invero le società pubbliche, proprioperché alimentate con risorse pubbliche (da cui lametafora “la vacca di razza assai strana” richiamataall’inizio) non sono mai state considerate dal legi-slatore neutrali ai fini del rispetto dei vincoli di fi-nanza pubblica derivanti dalla partecipazione del-l’Italia al processo di integrazione economica e mo-netaria europea (33).Pertanto l’art. 2bis del D.L. 25 giugno 2008, n.

112 (conv. con modif. con legge 6 agosto 2008, n.133) ha previsto che: «Le disposizioni che stabili-scono, a carico delle amministrazioni di cui all’arti-colo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o li-mitazioni alle assunzioni di personale si applicano,in relazione al regime previsto per l’amministrazionecontrollante, anche alle società a partecipazionepubblica locale totale o di controllo che siano tito-lari di affidamenti diretti di servizi pubblici localisenza gara, ovvero che svolgano funzioni volte asoddisfare esigenze di interesse generale aventi ca-rattere non industriale né commerciale, ovvero chesvolgano attività nei confronti della pubblica ammi-nistrazione a supporto di funzioni amministrative dinatura pubblicistica inserite nel conto economicoconsolidato della pubblica amministrazione, comeindividuate dall’Istituto nazionale di statistica(ISTAT) ai sensi del comma 5 dell’ articolo 1 dellalegge 30 dicembre 2004, n. 311. Le predette societàadeguano inoltre le proprie politiche di personalealle disposizioni vigenti per le amministrazioni con-trollanti in materia di contenimento degli onericontrattuali e delle altre voci di natura retributiva oindennitaria e per consulenze».L’art. 3 bis del D.L. 13 agosto 2011, n. 138

(conv. con legge 14 settembre 2011, n. 148) ha

(31) L’art. 4, comma 10, del D.L. 95/2012 ha infatti dispostoche: «A decorrere dall’anno 2013 le società di cui al comma 1[società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbli-che amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decretolegislativo n. 165 del 2001, n.d.a.] possono avvalersi di perso-nale a tempo determinato ovvero con contratti di collaborazio-ne coordinata e continuativa nel limite del 50 per cento dellaspesa sostenuta per le rispettive finalità nell’anno 2009. Lemedesime società applicano le disposizioni di cui all’articolo 7,commi 6 e 6bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,e successive modificazioni, in materia di presupposti, limiti eobblighi di trasparenza nel conferimento degli incarichi».

(32) Questa disposizione è stata interpretata come indicati-va dell’ammissibilità dell’azione contabile per danno erariale

sugli amministratori delle società pubbliche da Corte dei Conti,sez. I, Appello, 14 dicembre 2012, n. 809 e da Corte dei Conti,sez. I Centrale d’Appello, 19 novembre 2012, n. 673.

(33) I vincoli finanziari europei derivano dall’art. 126 delTrattato sul funzionamento dell’Unione europea che ha aggior-nato il disposto dell’art. 104 del Trattato sulla Comunità Euro-pea e dal relativo Protocollo 12 del Trattato sui disavanzi pub-blici eccessivi, dal Regolamento 25 giugno 1996, n. 2223, sulConto economico Consolidato delle pubbliche amministrazioni(Sistema SEC/95) nonché dai Regolamenti CE 17 luglio 1997,n. 1446 e 1447, dalla Risoluzione del Consiglio 17 giugno1997, n. 97/C (relativa al Patto di stabilità e di crescita). In ar-gomento P. Ruffini, Il Patto di stabilità interno per gli Enti locali,Santarcangelo di Romagna, 2012, passim.


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quindi stabilito, al comma 5, che le società affida-tarie di servizi pubblici locali in house siano assog-gettate al patto di stabilità interno, imponendo al-l’ente locale un obbligo di vigilanza sull’osservanzada parte delle nominate società dei vincoli deri-vanti dal predetto patto. Le società affidatarie inhouse sono quindi state obbligate all’acquisto dibeni e servizi secondo le disposizioni sugli appaltipubblici dettate dal decreto legislativo 12 aprile2006, n. 163. Lo stesso art . 3 b i s del D.L.138/2011, ha poi imposto alle stesse società in hou-se di adottare «con propri provvedimenti, criteri emodalità per il reclutamento del personale e per ilconferimento degli incarichi nel rispetto dei prin-cipi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decretolegislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché delle di-sposizioni che stabiliscono a carico degli enti localidivieti o limitazioni alle assunzioni di personale,contenimento degli oneri contrattuali e delle altrevoci di natura retributiva o indennitarie e per leconsulenze anche degli amministratori».L’art. 1, commi 33 e 39 della legge 6 novembre

2012, n. 190, recante “Disposizioni per la preven-zione e la repressione della corruzione e dell’illega-lità nella pubblica amministrazione” ha obbligatotutte le società partecipate dallo Stato e dagli altrienti pubblici a rendere accessibili le informazioniriguardanti i procedimenti che interessano i citta-dini, nonché a comunicare, in occasione del moni-toraggio posto in essere ai fini dell’articolo 36,comma 3, del medesimo decreto legislativo n. 165del 2001 «tutti i dati utili a rilevare le posizioni di-rigenziali attribuite a persone, anche esterne allepubbliche amministrazioni, individuate discrezio-nalmente dall’organo di indirizzo politico senzaprocedure pubbliche di selezione», al fine di garan-tire, tra l’altro, «l’esercizio imparziale delle funzioniamministrative e di rafforzare la separazione e la re-ciproca autonomia tra organi di indirizzo politico eorgani amministrativi». Al rispetto degli obblighi

di trasparenza previsti dal D.lgs. 14 marzo 2013, n.33, sono obbligate, sia pure limitatamente alla atti-vità di pubblico interesse disciplinate dal dirittonazionale o dell’Unione europea, anche le societàpartecipate dalle pubbliche amministrazioni e quel-le da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359c.c. (34).L’esame delle disposizioni richiamate evidenzia

che le società pubbliche derivanti dalle cosiddetteprivatizzazioni formali ovvero appositamente costi-tuite dallo Stato e dagli enti locali come loro arti-colazioni organizzative, indipendentemente dallapartecipazione dei privati e dalla prevalente desti-nazione dell’attività a favore dell’ente pubblico, so-no considerate dal legislatore in modo del tutto pe-culiare rispetto a quelle costituite dai privati, cuisimili obblighi non potrebbero essere imposti, nongià in virtù della loro natura privata determinatadalla “personalità giuridica”, ma dalla genesi priva-tistica, dall’autofinanziamento o dal ricorso al mer-cato finanziario, dall’economicità della gestione edalla finalità lucrativa (35).Sembra dunque possibile formulare una prima

conclusione in contrasto con le conclusioni dellaSuprema Corte: le “società partecipate dallo Statoe dagli altri enti pubblici” costituiscono una cate-goria di enti assunta dal legislatore nell’ambito dimolteplici fattispecie legali per il fatto della loropeculiare connotazione soggettiva che deriva dallaloro genesi, dalle loro finalità istituzionali e dallacostituzione del loro patrimonio (che pur formal-mente privato, è soggetto a varie forme di contri-buti pubblici spesso consistenti che ne garantisco-no la sopravvivenza, anche in contrasto con le di-sposizioni europee che vietano gli aiuti di Stato (ilcaso Alitalia né è un esempio lampante). Questesocietà, sono ontologicamente differenti dalle so-cietà private, assimilabili a “vacche di razza assaispeciale” (36), tant’è che il legislatore, in contra-sto con la tesi della loro natura privatistica pervi-

(34) Cfr. art. 11, D.lgs. n. 33/2013. A tale proposito la recen-te circolare della presidenza del Consiglio dei Ministri, Diparti-mento della funzione pubblica, 14 febbraio 1014, n. 1, ha chia-rito come sia evidente la volontà del legislatore di includerenell’ambito soggettivo delle pubbliche amministrazioni tuttiquei soggetti che, indipendentemente dalla loro normale vestegiuridica, perseguano finalità di interesse pubblico, in virtù diun affidamento diretto o di un rapporto autorizzatorio o con-cessorio e che gestiscono o dispongono di risorse pubbliche.

(35) Sui principi che regolano il funzionamento delle azien-de private si vedano A. Amaduzzi, L’azienda nel suo sistemaoperante, Torino, 2002, passim; P. Bastia, Principi di economiaaziendale, Padova, 2013, passim, G. Paolone, L’economiaaziendale e la ragioneria, Milano, 2011, passim. Fondamentaleè il principio dell’equilibrio aziendale il quale si estrinseca nellarealizzazione delle condizioni necessarie per il suo manteni-

mento in vita il suo durevole sviluppo per un tempo indefinitoe comunque nel lungo periodo. Tali condizioni sono: la condi-zione patrimoniale di equilibrio; la condizione finanziaria diequilibrio e la condizione economica di equilibrio. Anche glienti pubblici economici erano chiamati a perseguire le condi-zioni dell’equilibrio aziendale, ritraendo dalla cessione dei benie servizi prodotti, almeno tendenzialmente, quanto ad essi oc-correva per compensare il costo dei fattori produttivi impiega-ti. In questi termini V. Ottaviano, Ente pubblico, in Enc. dir. Vol.XIV, Milano, 1965, 963 ss. e F. Galgano, Diritto commerciale,L’imprenditore, Bologna, 1989, 41.

(36) Queste società infatti hanno spesso una genesi legalee non contrattuale o derivano dalla trasformazione di un entepubblico o di un’azienda speciale, sono dirette statutariamenteal perseguimento di finalità pubblicistiche (enti strumentali), icomponenti del consiglio di amministrazione dell’ente vengo-


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cacemente sostenuta dalla Cassazione ha definito«società pubbliche» quelle «controllate diretta-mente o indirettamente dalle pubbliche ammini-strazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decretolegislativo n. 165 del 2001».

4. Alterità soggettiva, autonomiapatrimoniale delle società pubbliche emancanza del rapporto di servizio

Nella sentenza in commento la Cassazione ha ri-badito che le società per azioni, indipendentementedalla loro genesi legale piuttosto che contrattuale,costituiscono persone giuridiche riconosciute dall’or-dinamento come soggetti distinti dai singoli soci par-tecipanti «non essendo pertanto configurabile né unrapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico ti-tolare della partecipazione, né un danno direttamen-te arrecato allo Stato o da altro ente pubblico, ido-nei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti».Non si ignora che per effetto del riconoscimento

della personalità giuridica si determina una com-pleta autonomia formale della società dalle personedei soci, sia nei rapporti interni sia nei rapportiesterni (37), né che all’origine di tale autonomia,garantita proprio dalla attribuzione della personali-tà giuridica, vi sia stata l’esigenza di tutelare la re-sponsabilità limitata dei soci nelle società di capi-tali. La limitazione della responsabilità dei soci,contrapposta a quella generale dell’imprenditoreindividuale ex art. 2740 del codice civile, è tuttorauno strumento fondamentale per lo sviluppo dell’e-conomia consentendo a coloro che lo desideranodi destinare all’esercizio di un’attività economicasono una parte del proprio patrimonio (38).Tuttavia non sembra del tutto corretto far deri-

vare automaticamente dalla perfetta autonomiasoggettiva della società l’esclusione della giurisdi-zione contabile in primo luogo perché questa auto-nomia non ha impedito alla stesso giudice della

nomofilachia di individuare un rapporto di serviziotra l’amministrazione controllante e la societàquando quest’ultima costituisca a sua volta un entepubblico (come la Rai) (39) ovvero, nonostante laveste societaria, la partecipata costituisca di fattoun’articolazione organizzativa dell’ente locale, co-me nel modello di “società in house”.A proposito di queste società la Corte regolatri-

ce ha altrove espressamente affermato che in esse«la distinzione tra patrimonio dell’ente quello dellasocietà si può porre in termini di separazione patri-moniale ma non di distinta titolarità», derivando-ne che il danno eventualmente inferto al patrimo-nio della società di atti illegittimi degli ammini-stratori «è arrecato ad un patrimonio (separato, mapur sempre) riconducibile all’ente pubblico: èquindi un danno erariale che giustifica l’attribuzio-ne alla Corte dei conti della giurisdizione sulla re-lativa azione di responsabilità» (40), disboscando ilsentiero della riqualificazione soggettiva delle so-cietà, da tempo abbandonato.Infatti in una sentenza di qualche anno fa la Su-

prema Corte aveva già affermato che «il baricentroper discriminare la giurisdizione contabile da quellaordinaria si è spostato dalla qualità del soggetto,che può essere un privato o un ente pubblico noneconomico, alla natura del danno e agli scopi per-seguiti» (41).Orbene, se nelle società in house la Suprema

Corte ha ritenuto di poter individuare un patrimo-nio separato riconducibile all’ente pubblico, un’a-naloga condizione di “mera separatezza patrimonia-le” dovrebbe essere ravvisata in tutte quelle societàche fruiscono di finanziamenti pubblici per l’adem-pimento di finalità collettive sotto forma di corri-spettivi per i servizi erogati o di contribuiti per ilripiano delle perdite (erogati anche sotto forma diacquisti di azioni o immobili, ecc.), di talché la di-stinzione tra patrimonio dell’ente e patrimonio so-ciale risulterebbe «meramente formale in quanto

no nominati da uno o più enti pubblici, sono assoggettate apenetranti poteri di eterodirezione delle attività sociali e alla vi-gilanza dell’ente pubblico, dipendono in gran parte da finanzia-menti pubblici, spesso mascherati sotto forma acquisti di azio-ni, fideiussioni (ecc.), sono talora assoggettate al controlloconcomitante e referente della Corte dei Conti ai sensi dellalegge 21 marzo 1958, n. 259, sono soggette al rispetto delleregole dell’evidenza pubblica, ai limiti di assunzione del perso-nale a la patto di stabilità, non svolgono attività economica inregime di libero mercato ma esclusivamente a favore dell’entepubblico (società in house), non hanno quella finalità lucrativache costituisce l’essenza dell’attività sociale e non provvedonoalla distribuzione degli utili tra i soci. In questi termini M. Mi-nerva, Intervento in AA.VV., Raccolta degli atti dell’incontro distudio sul tema: “Le società pubbliche: il difficile rapporto fra legiurisdizioni”, Roma, 2013, 292 ss.

(37) In questi esatti termini G. Ferri, Manuale di diritto com-merciale, Torino, 2006, 266 ss.

(38) Sulle origini del concetto di “persona giuridica” tra di-ritto romano, canonico e germanico, si rinvia a F. Ferrara, Trat-tato di diritto civile, Roma, 1921, 597, e F. Goisis, Contributo al-lo studio delle società in mano pubblica come persone giuridi-che, Milano, 2004, 10 ss. da cui possono trarsi ulteriori indica-zioni bibliografiche. Sulle ragioni dell’attribuzione della perso-nalità giuridica alle società di capitali si veda A. Gambino, Limi-tazione di responsabilità, personalità giuridica e gestione societa-ria, in AA.VV., Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum GianFranco Campobasso, Vol. I, Torino, 2006, 43 ss.

(39) Cass., sez. un., 22 dicembre 2009, n. 27092, citata.(40) Cass., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283.(41) Cass., sez. un., 24 novembre 2009, n. 24672.


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quello societario è formato da quello pubblico» e«quest’ultimo risente delle perdite finanziarie dellasocietà e del suo eventuale dissesto, che si risolvo-no in una sottrazione all’ente pubblico di disponi-bilità monetarie» (42).In caso di società partecipate strumentali al perse-

guimento di fini pubblici non può neppure escluder-si l’esistenza di un rapporto di servizio tra la società(ed i suoi amministratori di nomina pubblica) el’ente pubblico perché, come insegna la stessa Cas-sazione, tale rapporto andrebbe ravvisato ogni qual-volta si instauri una relazione non organica ma“funzionale”, tale cioè da collocare il soggetto ester-no nell’iter procedimentale dell’ente pubblico, comecompartecipe fattivo dell’attività amministrati-va (43). Come da tempo evidenziato dalla SupremaCorte il rapporto di servizio sussiste anche tra l’entepubblico e le società destinatarie di pubbliche con-cessioni nell’interesse generale (44). Il rapporto diservizio si instaura anche senza investitura formaleessendo sufficiente che taluno si ingerisca in via difatto nella gestione delle risorse pubbliche (45).Allora come si può pianamente escludere, sulla

scorta della sola interpretazione sistematica, unrapporto di servizio tra la partecipata pubblica con-cessionaria del servizio di distribuzione dell’energiaelettrica (soggetta, si legge nella relazione agli azio-nisti, al controllo di fatto del Ministero dell’econo-mia, che detiene in essa una partecipazione di con-trollo pari al 31,24% del capitale sociale ed il cuiamministratore delegato di fatto designato dall’a-zionista pubblico) ed il Ministero dell’Economia edelle Finanze (46), o tra una società concessionariadel servizio autostradale, controllata dalla Regione

e lo stesso ente pubblico (47), ovvero tra la s.p.a.interamente partecipata da un Comune per contodel quale gestiva il servizio di riscossione degli in-cassi dei parcometri e lo stesso ente locale (48), oquando, come nel caso in esame, una società perazioni sia null’altro che la risultante della mutazio-ne dello statuto di un pubblico Consorzio di Baci-no, avente ad oggetto l’espletamento del serviziopubblico di nettezza urbana a favore degli enti con-sorziati, cioè l’effetto di una mutazione non sostan-ziale, ma meramente giuridica? (49).Eccoci quindi giunti ad una seconda conclusione:

anche qualora mancassero nell’ordinamento esplici-te disposizioni attributive della giurisdizione, in baseal diritto vivente, i manager pubblici, nominati dalMinistero dell’economia o dagli organi di verticedegli enti regionali e locali, devono ritenersi «collo-cati in una relazione funzionale con lo Stato o l’en-te pubblico» (50) e, proprio per questo motivo co-storo possono essere chiamati a rispondere del dan-no erariale provocato con le loro scelte «di gestioneal patrimonio della società che è patrimonio del so-cio pubblico o di suo diretto interesse» in quanto,in ultima analisi, «l’interesse sociale non è che l’in-teresse pubblico del caso concreto, un interesse difinanza pubblica che può rintracciarsi fuso in ognistatuto delle s.p.a. in mano pubblica» (51).

5. Esistenza di specifiche norme attributivedella giurisdizione in materia diresponsabilità alla Corte dei Conti

La sentenza in commento ha affermato che lanormativa sulle società pubbliche a causa del proprio

(42) In questi termini S. Nottola, Relazione di sintesi, inAA.VV., Raccolta degli atti dell’incontro di studi sul tema: “Lesocietà pubbliche: il difficile rapporto fra le giurisdizioni”, Roma,2013, 332.

(43) In questi termini Cass., sez. un., 26 febbraio 2004, n.3899, che ha affermato la giurisdizione della Corte dei Conti ri-guardo al danno cagionato da un assessore comunale e dal-l’amministratore di una società per azioni quasi interamentepartecipata dal Comune, avente ad oggetto l’esercizio dei mer-cati all’ingrosso, a seguito della stipulazione di un contrattosvantaggioso per l’ente in conseguenza di un accordo illecitobasato sulla percezione di tangenti. Sul rapporto di servizio cfr.L. Venturini, Giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica,in AA.VV. I giudizi innanzi alla Corte dei Conti, Responsabilità,Conti, Pensioni, Milano, 2007, 61 ss. S.M. Pisana, La responsa-bilità amministrativa, Torino, 2007, 118 ss.

(44) Hanno affermato la sussistenza di un rapporto di servi-zio tra ente pubblico e società concessionaria Cass., sez. un.,3 luglio 2009, n. 15599; Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n.4112; Cass., sez. un., 30 marzo 1990, n. 2611 e Cass., sez.un., 30 marzo 1990, n. 2612.

(45) Cass., sez. un., 10 ottobre 2002, n. 14473, in Riv. CorteConti, 2002, 212 ss.

(46) Come nel caso su cui si è pronunciata Cass., sez. un.,

19 dicembre 2009, n. 26806, cit., che non ha ravvisato i pre-supposti per l’esercizio dell’azione di responsabilità del Procu-ratore della Corte dei Conti.

(47) Come nei casi su cui si sono pronunciate Cass., sez.un., 5 luglio 2011, n. 14655, cit., e Cass., sez. un., 12 febbraio2014, n. 3201, cit., che hanno escluso la sussistenza dei pre-supposti per l’esercizio dell’azione di responsabilità del Procu-ratore della Corte dei Conti.

(48) Come nel caso su cui si è tralatiziamente pronunciataCass., sez. un., 25 marzo 2013, n. 7374 (cit.), che non ha ravvi-sato i presupposti per l’esercizio dell’azione di responsabilitàdel Procuratore della Corte dei Conti.

(49) La giurisdizione contabile in materia è stata affermata,con puntuali argomentazioni sistematiche, di pregio non infe-riore a quelle costantemente impiegate dalla Cassazione pernegare la giurisdizione sulle società e gli enti pubblici, gestiti informe privatistiche, dalla Corte dei Conti, Sez. I Centrale d’Ap-pello, con la sentenza 19 novembre 2012, n. 673.

(50) Corte dei Conti Trentino-A. Adige, Sez. giurisdiz., 11febbraio 2009, n. 94.

(51) In questi termini G. Caputi Jambrenghi, Azione ordina-ria di responsabilità ed azione di responsabilità amministrativa inmateria di società in mano pubblica. L’esigenza di tutela degliinteressi pubblici, cit., 374.


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«carattere spesso frammentario e contingente, nonassumerebbe le caratteristiche di un sistema con-chiuso a se stante, ma appare come una serie di de-roghe alla disciplina generale» ribadendo quella con-cezione atomistica delle norme di settore che con-sente di escludere la specialità delle società pubbli-che. Altrove il giudice di legittimità, nell’erroneoconvincimento della mancanza del rapporto di servi-zio, tra enti pubblici e società controllate dallo Statoo dagli enti pubblici, ha ricordato che l’attribuzionedella giurisdizione contabile sulle società pubblichealla Corte dei Conti, richiede un’esplicita attribuzio-ne normativa non essendo direttamente ricavabiledall’art. 103 della Costituzione (c.d. interpositio legi-slatoris) (52), riprendendo gli argomenti elaborati el-la giurisprudenza costituzionale in materia (53).A proposito dell’interpositio legislatoris occorre

tuttavia ricordare che già l’art. 52 del R.D. 12 lu-glio 1934, n. 1214, assoggettava alla giurisdizionecontabile i funzionari di “aziende e gestioni stataliad ordinamento autonomo”, cioè quelle gestioni,per interderci, poi trasformate in enti pubblici eco-nomici ed ora in società pubbliche, ontologica-mente differenti, per modalità operative e mezzi difinanziamento da quelle private.L’art. 16bis del D.L. 31 dicembre 2007, n. 248,

introdotto dalla legge di conversione 28 febbraio2008, n. 31 (intitolato, non a caso, “Responsabilitàdegli amministratori di società quotate partecipateda amministrazioni pubbliche”), ha devolutoespressamente alla giurisdizione (“esclusiva”) civilele controversie relative alla responsabilità degli

amministratori delle società con azioni quotate inmercati regolamentati, con partecipazione ancheindiretta dello Stato o di altre amministrazioni o dienti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché perle loro controllate. Interpretando la disposizionecon l’impiego dell’argumentum a contrario (pacifica-mente utilizzato in giurisprudenza) (54), si dove ri-tenere che il legislatore, nel devolvere al giudiceordinario talune specifiche controversie relative al-le società pubbliche, abbia confermato che la rego-la generale sia quella della devoluzione alla Cortedei Conti della giurisdizione sull’azione di respon-sabilità per “mala gestio” degli amministratori dellesocietà pubbliche (55). La correttezza ditale inter-pretazione si desume dal secondo periodo della pro-posizione normativa contenuta nell’art. 16 bis delD.L. 248/2007, il quale ha chiarito l’intenzione dellegislatore di voler far salvi i giudizi di responsabili-tà già instaurati dinanzi al giudice contabile altempo della sua entrata in vigore, limitando la no-vella alle controversie ancora da instaurare.Ciò significa che tutte le azioni di responsabilità

contro gli amministratori delle partecipate pubblichenon quotate in borsa, sono attribuite alla giurisdizio-ne contabile. Il rapporto di servizio tra ente pubblicoè amministratori è dunque presunto iure et de iure.Collocandosi in quel contesto normativo ten-

dente a ribadire la giurisdizione contabile, l’art. 4,comma 12, del D.L. 95/2012 ha recentemente af-fermato la responsabilità per “danno erariale” degliamministratori esecutivi e dei dirigenti responsabilidella società controllate dallo Stato per le retribu-

(52) Cfr. ad esempio Cass., sez. un., 25 novembre 2013, n.26283, cit.

(53) Secondo il giudice delle leggi l’attribuzione della giuri-sdizione in relazione alle diverse fattispecie di responsabilitàamministrativa non discende automaticamente dall’art. 103della Costituzione, ma è rimessa alla discrezionalità del legisla-tore ordinario (fra le molte, si vedano le sentenze 4 marzo2008, n. 46; 20 novembre 1998, n. 371; 29 gennaio 1993, n.24; 7 luglio 1988, n. 773; 30 dicembre 1997, n. 641; 30 luglio1984, n. 241 e 11 luglio 1984, n. 189; 17 novembre 1982, n.185; 10 luglio 1981, n. 129; 2 giugno 1977, n. 102; 5 aprile1971, n. 68), e che la Corte dei conti non è «il giudice naturaledella tutela degli interessi pubblici e della tutela dei danni pub-blici» (sentenza n. 641 del 1987). Ne deriverebbe che la devo-luzione di una certa forma di responsabilità alla giurisdizioneamministrativa esige l’“interpositio legislatoris”, il quale è tenu-to a valutare non solo gli aspetti procedimentali del giudiziocontabile, ma la stessa conformazione disciplina sostanzialedella responsabilità (sentenze nn. 385/1996; n. 24/1993; 7 lu-glio 1988, n. 773).

(54) Sulle diverse tecniche di interpretazione dei precettinormativi si veda R. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpreta-zione, Milano, 1993, 359 ss.

(55) In tal senso anche Cass., sez. un., 23 febbraio 2010, n.4309, in questa Rivista, 2010, 1361 ss. La sentenza recita te-stualmente: «Tale norma, benché la sua applicazione dei giudi-

zi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conver-sione sia espressamente esclusa, assume significato retrospet-tivo, nella misura in cui lascia intendere che, in ordine alla re-sponsabilità di amministratori dipendenti di società a parteci-pazione pubblica, vi sia una naturale area di competenza giuri-sdizionale diversa da quella ordinaria». Non si capirebbe, altri-menti, la ragione per la quale il legislatore ha inteso stabilireche, per l’avvenire, limitatamente alle società quotate o lorocontrollate, con partecipazione pubblica al 50%, la giurisdizio-ne spetta invece in via esclusiva proprio al giudice ordinario.Criticano l’interpretazione “a contrario della norma” (costante-mente impiegata dalla Cassazione), volta ad un generale rico-noscimento della giurisdizione contabile H. Simonetti, La re-sponsabilità degli amministratori di società quotate in partecipa-zione pubblica, in questa Rivista, 2008, 1348 ss. e D. Dalfino,Società pubbliche, responsabilità degli amministratori al ripartodi giurisdizione, cit., 1378, in nota alla sentenza sopra richiama-ta, il quale tuttavia ammette che: «La norma, se interpretata ri-gorosamente a contrario, comporta una notevole estensionedella giurisdizione della Corte dei conti, riguardante non sol-tanto le controversie relative società quotate con partecipazio-ne pubblica pari o superiore al 50%, ma anche quelle che inte-ressano le società controllate dalle prime, nonché le altre incui è parte società con partecipazione pubblica che non quota-ta».


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zioni ed i compensi indebitamente erogati in virtùdei contratti stipulati in violazione dei vincoli diassunzione (56) ed oltre i limiti massimi della retri-buzione prevista, estendendo detta responsabilità atutti gli amministratori delle società controllatedalle pubbliche amministrazioni (57).Al cospetto di norme agevolmente interpretabili

come attributive della giurisdizione alla Corte deiconti, non si può condividere la tesi della Cassazio-ne secondo la quale, alla stregua dell’interpretazio-ne sistematica, dette disposizioni troverebbero ap-plicazione nei soli casi in cui la stessa Corte ravvisila giurisdizione contabile, perche detto approccioermeneutico risulta in contrasto, non solo con lalittera legis, ma anche con i principi costituzionali(ora dettati dagli artt. 81 e 97) posti a presidio del-l’equilibrio finanziario dello Stato, che impongonodi sacrificare, ove necessario gli interessi della col-lettività e dei singoli soggetti dell’ordinamento.Giova ricordare, infatti, con autorevole dottrina,

che in materia di interpretazione l’articolo 12 nellasua prima parte presuppone l’idea dell’individuazionedella «precisa disposizione di legge della quale parlanel secondo comma, ed esige quindi che il giudicenon si abbandoni ad elucubrazioni logiche saltandodall’una all’altra legge, da un istituto all’altro o al si-stema generale» (58). Va poi evidenziato che, se èvero che lo Stato e le altre pubbliche amministrazio-ni sono libere di investire il proprio patrimonio ac-quistando partecipazioni di società private fino adacquisirne il controllo, assoggettandosi pertanto “allalegge delle società per azioni” (59), dette società do-vranno operare non in contrasto con i fini pubbli-ci (60), tra cui deve ritenersi preminente quello diassicurare la redditività dell’investimento pubblico ecomunque la tutela delle risorse pubbliche (artt. 81

e 97 Cost.). Pertanto gli amministratori che con illoro comportamento doloso o gravemente colposo viabbiano arrecato danno, devono essere chiamati arispondere dinanzi al giudice designato dal legislato-re, con eventuali norme speciali.Dunque la tesi della giurisdizione ordinaria soste-

nuta dalla Cassazione si scontra con un argomentoche mi pare insuperabile: l’esistenza di specifichenorme attributive della giurisdizione alla Corte deiConti, che hanno natura di leggi speciali (61), limital’applicazione delle disposizioni generali del codicecivile ai casi diversi da quelli posti sotto l’imperodella lex specialis. Ed invero, secondo pacifici canoniermeneutici, le eventuali antinomie dell’ordinamen-to giuridico devono essere superate alla stregua delprincipio secondo cui lex specialis derogat genera-li (62). Del resto la stessa Relazione del MinistroGuardasigilli al Codice Civile del 1942, prevede chealle società pubbliche si applichi il diritto privato«senza eccezioni, in quanto norme speciali non di-spongano diversamente» (63).Pertanto possiamo formulare una terza conclu-

sione: l’ordinamento giuridico prevede già alcunenorme attributive della giurisdizione alla Corte deiConti per i danni cagionati al patrimonio socialedalla mala gestio degli amministratori, indipenden-temente dalla natura privata o pubblica dell’ente, equeste disposizioni speciali devono trovare pienaapplicazione, in deroga alle disposizioni generali dicui agli artt. 2393 e seguenti del codice civile.

6. Azione pubblica di responsabilità e

azione sociale: concorrenza o alternatività?

Le azioni di responsabilità contro gli ammini-stratori regolate dagli articoli 2393, 2393 bis 2394,

(56) L’art. 4, comma 10, del D.L. n. 95/2012 ha infatti di-sposto che: «A decorrere dall’anno 2013 le società di cui alcomma 1 [società controllate direttamente o indirettamentedalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2,del decreto legislativo n. 165 del 2001, n.d.a.] possono avva-lersi di personale a tempo determinato ovvero con contratti dicollaborazione coordinata e continuativa nel limite del 50 percento della spesa sostenuta per le rispettive finalità nell’anno2009. Le medesime società applicano le disposizioni di cui al-l’articolo 7, commi 6 e 6bis, del decreto legislativo 30 marzo2001, n. 165, e successive modificazioni, in materia di presup-posti, limiti e obblighi di trasparenza nel conferimento degli in-carichi».

(57) Questa disposizione è stata interpretata come indicati-va dell’ammissibilità dell’azione contabile per danno erarialesugli amministratori delle società pubbliche da Corte dei Conti,sez. I, Appello, 14 dicembre 2012, n. 809.

(58) R. Quadri, Interpretazione della legge, Sub art. 12 delledisposizioni sulla legge in generale, in AA.VV., Applicazionedella legge in generale, Commentario del Codice civile a curadi a Scialoja e G. Branca, Bologna- Roma, 1974, 255.

(59) Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice Civile del1942, punto 998.

(60) Come ci ricorda magistralmente proprio Cass. civ., sez.un., 23 febbraio 2010, n. 4309, cit.: «La presenza dell’entepubblico all’interno della compagine sociale ed il fatto che lasua partecipazione sia strumentale al perseguimento di finalitàpubbliche ed abbia implicato l’impiego di pubbliche risorsenon può sfuggire agli organi della società e non può non com-portare, per loro, una peculiare cura di evitare comportamentitali da compromettere la ragione stessa di detta partecipazio-ne sociale dell’ente pubblico o che possano comunque diretta-mente cagionare un pregiudizio al patrimonio di quest’ultimo».

(61) Di disciplina speciale parla la stessa Suprema Corte inmolte sentenze, tra le quali, da ultimo, Cass., sez. un., 25 no-vembre 2013, n. 26283 e Cass., sez. I, 27 novembre 2013, n.22209.

(62) Così R. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione,cit., 412 ss.

(63) Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice Civile del1942, punto 998.


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2394 bis e 2395, si fondano sull’inadempimento daparte di costoro di un obbligo specifico posto a lorocarico dalla legge o dall’atto costitutivo, ovvero,sulla violazione del dovere di non agire in conflittocon l’interesse sociale ovvero sull’obbligo generaledi diligenza (64).Nelle società controllate dallo Stato o dagli enti

locali il perseguimento dell’interesse sociale impor-rà agli amministratori di non trascurare i fini pub-blici statutariamente previsti mentre l’obbligo didiligenza imporrà loro di attuare scelte meditateche assicurino la redditività dell’investimento pub-blico e, comunque, non mettano a rischio le risorsepubbliche impiegate, anche con riguardo alle speseper il personale, gli incarichi attribuiti a soggettiesterni ed i premi corrisposti agli stessi manager eamministratori, come ormai richiesto da una plura-lità di puntuali disposizioni di legge (65). In moltedi queste società l’interesse sociale finirà dunqueper coincidere, in concreto, con l’interesse pubbli-co (66).Inoltre per effetto del mandato ricevuto gli am-

ministratori di queste società sono da ritenere av-vinti da un rapporto di servizio non solo con la so-cietà, ma anche con l’ente pubblico controllan-te (67). Tale rapporto di servizio è infatti presuppo-sto ex lege per le società partecipate non quotate inborsa, come si desume dall’art. 16 bis del D.L.248/2007 che ha confermato la giurisdizione conta-bile sulle responsabilità per i danni arrecati dagliamministratori e dai dipendenti al patrimonio del-l’ente.L’azione di responsabilità esercitata dal Pubblico

Ministero presso la Corte dei Conti in conformitàdell’art. 16 bis del D.L. 248/2007 ha lo scopo di ot-tenere il ristoro del patrimonio del socio pubblico,

danneggiato dalla mala gestio degli amministratori,attraverso la reintegrazione del patrimonio sociale.Il pubblico ministero contabile, facendo valere

la propria legittimazione straordinaria (68), potràpertanto esercitare l’ordinaria azione di responsabi-lità a tutela delle ragioni del socio pubblico indi-pendentemente dall’inerzia di questo, ma dinanzialla Corte dei Conti, ai sensi del combinato dispo-sto degli articoli 43 del R.D. 1038/1933 e 16 bisdel D.L. 248/2007 (ovvero in base al combinato di-sposto dell’art. 43 del R.D. 1038/1933 e dell’art. 4,comma 12, del D.L. 95/2012). Costituisce dato dicomune esperienza, infatti, che il socio pubblico dimaggioranza non agisce quasi mai contro gli ammi-nistratori da lui stesso nominati, anche temendoche l’area della responsabilità possa estendersi an-che agli amministratori dell’ente pubblico (69).Orbene, l’attribuzione della legittimazione straordi-naria ad agire al pubblico ministero contabile, cheagisce nell’esercizio di una funzione obiettiva eneutrale (70), ha lo scopo di superare l’eventualeinerzia dell’ente, garantendo, nel contempo, la rea-lizzazione dell’ordinamento giuridico cui è istituzio-nalmente preposta la figura dell’attore pubbli-co (71).L’azione contabile potrà così concorrere con le

altre azioni poste a garanzia dei soci e dei creditorisociali previste dal codice civile, come avviene peraltre fattispecie di responsabilità patrimoniale de-volute alla giurisdizione contabile, senza che si de-termini alcun conflitto di giurisdizione, “ma soltan-to un’eventuale preclusione all’esercizio di un’azio-ne quando con l’altra sia già ottenuto il medesimobene della vita” (72). Invero, la legittimazionestraordinaria del pubblico ministero contabile, ga-rantita dalle diverse disposizioni succedutesi nel

(64) Così F. Bonelli, La responsabilità degli amministratori, inTrattato Colombo - Portale, Vol. 4, 1991, 324 e F. Vassalli, Subart. 2392, in Società di capitali, Commentario, a cura di Niccoli-ni e Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, 676 ss.

(65) Cfr., ad esempio, l’art. 3, comma 44, L. n. 244/2007;l’art. 2bis D.L. n. 112/2008 e l’art. 4, comma 10, D.L. n.95/2012.

(66) Come evidenziato da G. Caputi Jambrenghi, Azione or-dinaria di responsabilità ed azione di responsabilità amministrati-va in materia di società in mano pubblica. L’esigenza di tuteladegli interessi pubblici, cit., 374.

(67) G. Caputi Jambrenghi, Azione ordinaria di responsabilitàed azione di responsabilità amministrativa in materia di societàin mano pubblica. L’esigenza di tutela degli interessi pubblici,cit., 371.

(68) Così Corte Costituzionale 5 aprile 1971, n. 68, in Foroit., 1971, I, 2, col. 89 ss. e, in dottrina, P. Novelli - l. Venturini,La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione dellepubbliche amministrazioni ed al diritto delle società, Milano,2008, 625.

(69) Così anche C. Ibba, Azione ordinaria di responsabilità e

azione di responsabilità amministrativa in materia di società inmano pubblica. Il rilievo della disciplina privatistica, cit., 312.

(70) Così Corte Cost. 9 marzo 1989, n. 104, in Foro it., 1989,I, col. 1346 ss.

(71) Cfr. F. Morozzo Della Rocca, Pubblico ministero (dir.civ.), in Enc. dir., Vol. XXXVII, Milano, 1988, 1077 ss.; G. Tomei,Legittimazione ad agire, in Enc. dir., Vol. XXIV, Milano, 1988,65 ss. nonché A. Pajno, Il rapporto con le altre giurisdizioni:concorso o esclusività della giurisdizione di responsabilità ammi-nistrativa, cit., 175.

(72) In questi esatti termini Cass., sez. un., 17 aprile 2014,n. 8927 (a quanto consta inedita). Sul concorso tra azione civi-le e azione contabile in dottrina si vedano R. Rodorf, Le societàpubbliche nel codice civile, cit., 428; C. Ibba, Azione ordinaria diresponsabilità e azione di responsabilità amministrativa in mate-ria di società in mano pubblica. Il rilievo della disciplina privatisti-ca, cit., 311 e A. Pajno, Il rapporto con le altre giurisdizioni: con-corso o esclusività della giurisdizione di responsabilità ammini-strativa, in AA. VV., Responsabilità amministrativa e giurisdizionecontabile (ad un decennio dalle riforme), Milano, 2006, 139 ss.


Le Società 8-9/2014 969


tempo in tema di contabilità pubblica, non ha maiprecluso alle pubbliche amministrazioni, danneg-giate da atti e comportamenti dei propri dipenden-ti, di agire in sede civile per il risarcimento deidanni (73), ovvero, nei casi di commissione di rea-ti, di costituirsi parte civile nei relativi procedi-menti penali.Tuttavia l’azione del pubblico ministero contabi-

le, pur dovendo conformarsi all’esercizio dell’azionedi responsabilità esercitata dal socio (74), per le in-trinseche finalità pubblicistiche che la legittimano(supplire le inerzie, le inefficienze, le collusioni trasoci pubblici amministratori, nonché tutelare lacorretta gestione delle risorse pubbliche al fine digarantire, anche per questa via il pareggio del bi-lancio dello Stato), potrà avere ad oggetto non so-lo la diminuzione del patrimonio del socio pubbli-co, bensì l’integrale risarcimento del danno cagio-nato alla società «controllate direttamente o indi-rettamente dalle pubbliche amministrazioni di cuiall’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n.165 del 2001» (75).La giurisdizione concorrente, del resto, non ge-

nera né il discredito dell’ente, né un aggravio al re-gime delle responsabilità, né il rischio di una dop-pia condanna in capo agli amministratori delle so-cietà pubbliche, chiamati a risarcire il danno ca-gionato al patrimonio dell’ente, una prima voltadinanzi alla Corte dei conti e successivamente da-vanti al giudice civile, come paventato da partedella dottrina (76), perché l’esercizio di un’azionesarà preclusa quando “con l’altra sia già ottenuto ilmedesimo bene della vita” (77) (con eventuale di-chiarazione della cessazione della materia del con-tendere da parte del giudice dinanzi a cui il proces-so non sia ancora concluso) e, comunque, in sedeesecutiva si dovrà tener conto di quanto eventual-

mente già pagato per effetto di pronunce di altriorgani giurisdizionali.Si può quindi trarre dal precedente discorso

un’ulteriore conclusione: la concorrenza tra la giu-risdizione civile e quella contabile non da luogo adalcuna duplicazione di responsabilità per mala gestioin capo agli amministratori delle società pubbliche,ma semmai ad un più sicuro e rapido accertamentodella medesima, ampliando i mezzi di tutela del pa-trimonio sociale e quindi anche degli stessi azioni-sti privati che nelle grandi società pubbliche diffi-cilmente riuscirebbero ad esercitare l’azione di re-sponsabilità contro gli amministratori (78).

7. Considerazioni conclusive

Nelle sentenze più recenti, come quella in com-mento, la Cassazione continua a ribadire, tralatizia-mente, i caratteri ontologici della società privata:soggettività giuridica, titolarità di un proprio patri-monio, contitolarità dell’azione di responsabilitàcontro gli amministratori tra i soci di maggioranzae quelli di minoranza con cognizione sulla stessadevoluta al giudice ordinario. L’unico danno diret-to al socio pubblico azionabile dal P.M. contabiledinanzi alla Corte dei conti sarebbe solo quello al-l’immagine della P.A., giammai quello patrimonia-le. Abbandonate quasi del tutto le aperture deglianni passati volte a valorizzare il “rapporto di servi-zio” come «relazione funzionale, tale cioè da collo-care il soggetto esterno nell’iter procedimentaledell’ente pubblico, come compartecipe fattivo del-l’attività amministrativa», che consentiva di pre-scindere sia dalla natura privatistica dell’ente stessoo sia dello strumento contrattuale impiegato (79),nella giurisprudenza maggioritaria delle SezioniUnite la forma societaria ha perso dunque la pro-pria neutralità rispetto ai fini, per divenire il sug-

(73) Così P. Novelli - l. Venturini, La responsabilità ammini-strativa di fronte all’evoluzione delle pubbliche amministrazionied al diritto delle società, cit., 650.

(74) L’azione del socio è prevista dall’art. 2393 bis a tuteladella minoranza (F. Vassalli, Sub art. 2393 bis, in Società di ca-pitali, Commentario, a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres,cit., 693 ss), ma molto spesso il socio pubblico possiede leazioni necessarie per promuovere l’ordinaria azione di respon-sabilità che trascura di esercitare.

(75) In questi termini, condivisibilmente, P. Novelli - l. Ven-turini, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzionedelle pubbliche amministrazioni ed al diritto delle società, cit.,650, nonché, magistralmente, Cass., sez. un., 23 febbraio2010, n. 4309, cit., la quale rileva che: «nell’attuale disciplinadella società azionaria (ed in misura ancora maggiore in quellain tale sede irrilevante della società a responsabilità limitata),l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, in caso di malagestio imputabile agli organi della società, non è più il mono-polio dell’assemblea e non è rimessa unicamente alla discre-

zionalità della maggioranza dei soci. Una minoranza qualificatadei partecipanti alla società azionaria (art. 2393 bis) e addirittu-ra ciascun singolo socio della società a responsabilità limitata(art. 2476 c.c., comma 3) sono infatti legittimati ad esercitaretale azione».

(76) Come sostenuto, tra gli altri, da C. Ibba, Azione ordina-ria di responsabilità e azione di responsabilità amministrativa inmateria di società in mano pubblica. Il rilievo della disciplina pri-vatistica, cit., 312 ss.; M. Antonioli, Società a partecipazionepubblica e giurisdizione contabile, cit., 223; G. Romagnoli, Leresponsabilità degli amministratori di società pubbliche fra dirittoamministrativo e diritto commerciale, in questa Rivista, 2008,441 ss.; P. Ghiglione - M. Biallo, Responsabilità degli ammini-stratori di società a partecipazione pubblica: l’orientamento delleSS.UU., in questa Rivista, 2010, 809 ss.

(77) Cass., sez. un., 17 aprile 2014, n. 8927, citata.(78) Come correttamente rilevato dalla Corte dei Conti, Sez.

Lombardia, 22 febbraio 2006, n. 114.(79) Cfr. Cass., sez. un., 26 febbraio 2004, n. 3899, cit.


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gello dell’esistenza di un ente privato, dotata di unproprio patrimonio, aperto ai contributi pubblicima impermeabile alle relative responsabilità (80).Questo approccio ermeneutico della Corte rego-

latrice volto a garantire una certa coerenza al siste-ma civilistico delle azioni sociali di responsabilità,oltre a non essere unanimemente condiviso all’in-terno delle stesse Sezioni Unite, risulta impermea-bile alle leggi emanate negli ultimi anni per repri-mere efficacemente i fenomeni di mala gestio dellesocietà pubbliche che danneggiano le pubbliche fi-nanze e finisce per calpestare i valori costituzionalied i vincoli europei al cui rispetto il nostro Paese èobbligato (81).La diversità di vedute all’interno della stessa

Corte Suprema ha talora favorito quell’ “approcciocasistico” o “sostanzialistico”, che ha consentito aigiudici di valutare caso per caso se una società pub-blica possa essere assimilata nel caso concreto adun ente pubblico attraverso l’individuazione di pre-cisi indici sintomatici. L’approccio casistico è statoimpiegato, ad esempio, per “riqualificare” come en-te pubblico la RAI S.p.A. e, recentemente, comepubbliche amministrazioni le società in house parte-cipate integralmente dagli enti locali, che svolganoa favore degli stessi la loro attività (82). Nel casodell’Ente Nazionale di Assistenza al Volo (ENAV),la giurisdizione contabile è stata affermata, in baseall’approccio che potremmo definire finanziario(quello impiegato quando si tratta di attribuire allagiurisdizione contabile le azioni di recupero di fi-nanziamenti pubblici impropriamente impiegatidai privati), cioè in considerazione della natura to-talmente pubblica della società volta ad assolverein via esclusiva “un servizio pubblico e le cui perdi-te sono destinate a risolversi in danno degli entipubblici azionisti e quindi in danno erariale” (83).Sebbene siano apprezzabile i tentativi della giu-

risprudenza minoritaria di procedere alla “riqualifi-cazione della società quando il sostrato pubblicisti-

co dell’ente sia tale da rende un mero simulacro lasua forma societaria, tuttavia deve rimproverarsi al-la Cassazione la mancanza di un approccio positivi-stico che tenga conto delle recenti disposizioninormative che hanno ormai coniato la categoriadelle società “controllate direttamente o indiretta-mente dalle pubbliche amministrazioni di cui al-l’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n.165 del 2001”, come enti soggetti ad una disciplinaspeciale rispetto alle società private (che non puòessere liquidata come accidentale e marginale ri-spetto alla qualificazione dell’ente) e che vanno as-soggettate alla giurisdizione della Corte dei Contisecondo quanto previsto dall’art. 16 bis del D.L.248/2007 e dall ’art. 4, comma 12, del D.L.95/2012. La “frenesia sistematica” delle SezioniRiunite, volta a salvaguardare il modello di societàprivata partorito dalla riforma del 2003-2005, nonè accettabile quando finisce per disapplicare le nor-me giuridiche che hanno attribuito la giurisdizionein materia di responsabilità alla Corte dei Conti,garantendo di fatto l’irresponsabilità dei managerpubblici.Se le norme legislative faticosamente approvate

a tutela delle risorse pubbliche vengono eluse an-che dalla Suprema Corte attraverso l’interpretazio-ne sistematica, anziché continuare ad invocare l’e-manazione ulteriori norme ad hoc attributive dellagiurisdizione sui danni arrecati dagli amministratorial patrimonio delle società pubbliche (la tanto de-cantata “interpositio legislatoris”), viene da chiedersise non sia giunto il momento, essendo alle portel’ennesima riforma costituzionale, di rivedere an-che il nostro sistema di risoluzione dei conflitti digiurisdizione (risalente, com’è noto, alla legge 31marzo 1877, n. 3761), che non sempre ha favoritole istanze di tutela cui sono preposti i diversi plessigiurisdizionali, riflettendo sull’opportunità di isti-tuire un “giudice dei conflitti”, sul modello france-se del Tribunal des conflits (84) composto da mem-

(80) Cfr. Cass., sez. un.,19 dicembre 2009, n. 26806, cit.;Cass., sez. un., 15 gennaio 2010, n. 519, cit.; Cass., sez. un.,23 febbraio 2010, n. 4309, cit.; Cass., sez. un., 5 luglio 2011,n. 14655, cit.; Cass., sez. un., 7 luglio 2011, n. 14957, cit.;Cass., sez. un., 12 ottobre 2011, n. 20940, cit.; Cass., sez. un.,9 marzo 2012, n. 3692, cit.; e più recentemente Cass., sez.un., 25 marzo 2013, n. 7374, cit.; Cass., sez. un., 10 settembre2013, n. 20696, cit.; Cass., sez. un., 2 dicembre 2013, n.26936, cit.; Cass., sez. un.,7 gennaio 2014, n. 74, cit.; Cass.,sez. un., 12 febbraio 2014, n. 3201, cit. nonché Cass., sez. un.,10 marzo 2014, n. 5491, in commento.

(81) I vincoli finanziari europei, ben stigmatizzati da Cortedei Conti, Sez. I, Appello, 14 dicembre 2012, n. 809, cit., deri-vano dall’art. 126 del Trattato sul funzionamento dell’Unioneeuropea che ha aggiornato il disposto dell’art. 104 del Trattato

sulla Comunità Europea e dal relativo Protocollo 12 del Tratta-to sui disavanzi pubblici eccessivi, dal Regolamento 25 giugno1996, n. 2223 sul Conto economico Consolidato delle pubbli-che amministrazioni (Sistema SEC/95) nonché dai Regolamen-ti CE 17 luglio 1997, n. 1446 e 1447, dalla Risoluzione del Con-siglio 17 giugno 1997, n. 97/C (relativa al Patto di stabilità e dicrescita).

(82) Cass., sez. un., 22 dicembre 2009, n. 27092, cit., eCass., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283, cit.

(83) Cass., sez. un., 3 marzo 2010, n. 5032, in Foro it.,2010, I, col. 3078.

(84) Organo costituito da un numero uguale di membri. Inargomento: Y. BOT, Les institutions judiciaires: organisation etfonctionnement, Paris, 1985, passim.


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bri dei diversi organi giurisdizionali, ovvero, di in-trodurre nell’ordinamento giurisdizionale un mec-canismo simile a quello vigente in Germania cheattribuisca al giudice preventivamente adito il po-

tere di decidere definitivamente sulla giurisdizione,con conseguente decisione sul merito nel caso incui ritenga sussistere la sua giurisdizione o rimet-tendo la causa ad altro giudice ove la neghi (85).

(85) Sul tema W. Grunsky, Processo civile (Germania), inDig. disc. priv., Sez. civ., Vol. XV, Torino, 1997, 142 ss.


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