Sistema dinamico di acquisizione - slides Filippetti

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Ilenia Filippetti appaltielegalita.blogspot.com

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Il Sistema Dinamico di Acquisizione un’introduzione (e qualche riflessione su giurisprudenza e pronunce dell’A.v.c.p.) Ilenia Filippetti Perugia - Villa Umbra, 6 dicembre 2013

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Quadro normativo Codice dei contratti pubblici Art. 3 - Definizioni comma 14. Il «sistema dinamico di acquisizione» è un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri

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Quadro normativo Codice dei contratti pubblici Art. 60 Sistemi dinamici di acquisizione comma 1. Le stazioni appaltanti possono ricorrere a sistemi dinamici di acquisizione. Tali sistemi sono utilizzati esclusivamente nel caso di forniture di beni e servizi tipizzati e standardizzati, di uso corrente, esclusi gli appalti di forniture o servizi da realizzare in base a specifiche tecniche del committente che, per la loro complessità, non possano essere valutate tramite il sistema dinamico di acquisizione. comma 2. Per istituire un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti seguono le norme della procedura aperta in tutte le

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sue fasi fino all’attribuzione degli appalti da aggiudicare nell’ambito di detto sistema. comma 3. Tutti gli offerenti che soddisfano i criteri di selezione e che hanno presentato un’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri e agli eventuali documenti complementari sono ammessi nel sistema. comma 4. Le offerte indicative possono essere migliorate in qualsiasi momento, a condizione che esse restino conformi al capitolato d’oneri. comma 5. Per l’istituzione del sistema e per l’aggiudicazione degli appalti nell’ambito del medesimo le stazioni appaltanti utilizzano esclusivamente mezzi elettronici conformemente all’articolo 77, commi 5 e 6.

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comma 6. Ai fini dell’istituzione di un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti:

a) pubblicano un bando di gara indicando che si tratta di un sistema dinamico di acquisizione; b) precisano nel capitolato d’oneri, tra l’altro, la natura degli acquisti previsti che sono oggetto di detto sistema, nonché tutte le informazioni necessarie riguardanti il sistema di acquisizione, l’attrezzatura elettronica utilizzata nonché i dettagli pratici e le specifiche tecniche di connessione; c) offrono per via elettronica, dalla pubblicazione del bando e fino a conclusione del sistema, l’accesso libero, diretto e completo al capitolato d’oneri e a qualsiasi documento

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complementare e indicano nel bando di gara l’indirizzo Internet presso il quale è possibile consultare tali documenti.

comma 7. Le stazioni appaltanti accordano a qualsivoglia operatore economico, per tutta la durata del sistema dinamico di acquisizione, la possibilità di presentare un’offerta indicativa allo scopo di essere ammesso nel sistema alle condizioni di cui al comma 3. comma 8. Le stazioni appaltanti concludono la valutazione delle offerte indicative entro quindici giorni a decorrere dalla presentazione dell’offerta indicativa. Possono tuttavia prolungare il periodo di valutazione a condizione che nessun appalto sia messo in concorrenza nel frattempo. comma 9. Le stazioni appaltanti informano al più presto l’offerente di cui al comma 7 in merito alla sua ammissione nel

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sistema dinamico di acquisizione o al rigetto della sua offerta indicativa. comma 10. Ogni appalto specifico deve essere oggetto di un confronto concorrenziale. Prima di procedere a detto confronto concorrenziale, le stazioni appaltanti pubblicano un bando di gara semplificato e invitano tutti gli operatori economici interessati a presentare un’offerta indicativa, conformemente al comma 3, entro un termine che non può essere inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara semplificato. Le stazioni appaltanti procedono al confronto concorrenziale soltanto dopo aver terminato la valutazione di tutte le offerte indicative introdotte entro questo termine.

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comma 11. Le stazioni appaltanti invitano tutti gli offerenti ammessi nel sistema a presentare un’offerta per ogni appalto specifico da aggiudicare nel quadro del sistema. A tal fine essi fissano un termine sufficiente per la presentazione delle offerte. comma 12. Le stazioni appaltanti aggiudicano l’appalto all’offerente che ha presentato la migliore offerta in base ai criteri di aggiudicazione enunciati nel bando di gara per l’istituzione del sistema dinamico di acquisizione. Detti criteri possono, all’occorrenza, essere precisati nell’invito menzionato nel comma 11. comma 13. La durata di un sistema dinamico di acquisizione non può superare quattro anni, tranne in casi eccezionali debitamente giustificati.

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comma 14. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere a un sistema dinamico di acquisizione in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. comma 15. Non possono essere posti a carico degli operatori economici interessati o dei partecipanti al sistema contributi di carattere amministrativo.

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Quadro normativo Codice dei contratti pubblici Art. 64 - Bando di gara comma 2. Le stazioni appaltanti che intendono istituire un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione mediante un bando di gara comma 3. Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico basato su un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione con un bando di gara semplificato

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Quadro normativo Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici Art. 287 - Accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione comma 2. Fatta salva la facoltà di ciascuna stazione appaltante di istituire un sistema dinamico di acquisizione ai sensi dell’articolo 60 del codice, il Ministero dell’economia e delle finanze, anche avvalendosi di Consip S.p.A. ed utilizzando le proprie infrastrutture tecnologiche, può provvedere alla realizzazione e gestione di un sistema dinamico di acquisizione per le stazioni appaltanti, predisponendo gli strumenti organizzativi ed amministrativi, elettronici e telematici necessari alla sua realizzazione e gestione nonché curando l’esecuzione di tutti i servizi informatici, telematici, e di consulenza necessari alla compiuta

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realizzazione del sistema stesso, ivi comprese tutte le attività necessarie per l’istituzione del sistema dinamico di acquisizione e per l’ammissione allo stesso

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In sintesi: Il Sistema Dinamico di Acquisizione è:

�� un processo di acquisizione interamente telematico

�� previsto per le forniture di beni e servizi

�� tipizzati e standardizzati

�� di uso corrente

�� una procedura sempre aperta

�� nella quale i fornitori che soddisfano i requisiti richiesti possono, in qualsiasi momento, richiedere l’ammissione

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Come funziona: Sistema dinamico è caratterizzato da una procedura bifasica:

�� Fase 1 - pubblicazione da parte della stazione appaltante di un bando istitutivo per una specifica categoria merceologica a cui i fornitori possono abilitarsi

�� Fase 2 - pubblicazione e aggiudicazione di appalti specifici in cui la stazione appaltante o le altre amministrazioni aderenti, avviando una procedura concorrenziale, definiscono i quantitativi, il valore e le caratteristiche specifiche dell’appalto

�� Anche in questa fase i Fornitori, non ancora ammessi allo SDA, possono richiedere l’ammissione

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I principali vantaggi del SDA sono questi: Per le Amministrazioni:

�� processo interamente informatizzato

�� dinamismo della partecipazione grazie all’entrata continua di nuovi fornitori

�� trasparenza e concorrenzialità della procedura

�� flessibilità nel soddisfare esigenze specifiche delle amministrazioni

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I principali vantaggi del SDA sono questi: Per i Fornitori:

�� mercato permanentemente aperto per tutta la sua durata

�� dinamismo della partecipazione dei fornitori e delle offerte presentate

�� processo interamente informatizzato

�� sistema aperto e flessibile nel soddisfare le esigenze specifiche delle amministrazioni

�� garanzia di massima concorrenza, trasparenza e parità di trattamento

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Il Sistema Dinamico di Acquisizione nelle pronunce dell’A.v.c.p.

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Il Sistema Dinamico di Acquisizione e l’Avcpass: Comunicato del Presidente dell’AVCP del 30 ottobre 2013 - Chiarimenti sulle modifiche all’art.6 bis del d.lgs. n. 163/2006, introdotte dalla legge di conversione del D.L. n. 101/2013

�� A partire dal 1 gennaio 2014 la verifica dei requisiti dovrà essere svolta esclusivamente mediante il sistema AVCPASS per tutte le gare di importo superiore a € 40.000 con la sola esclusione degli appalti svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici o con sistemi dinamici di acquisizione o mercato elettronico, nonché degli appalti nei settori speciali

�� Per tali procedure, le tempistiche e le modalità di utilizzo del sistema AVCPASS per la verifica dei requisiti saranno

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disciplinate attraverso un’apposita deliberazione dell’Autorità

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Altre indicazioni dell’Autorità per la vigilanza sul Sistema Dinamico di Acquisizione

Deliberazione n. 82 Adunanza del 19 settembre 2012

�� Fornisce indicazioni sull’uso di sistemi dinamici di acquisizione applicati a prestazioni di natura intellettuale quali, ad esempio, i servizi d’ingegneria e architettura

�� Gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di sistema dinamico di acquisizione;

�� Al comma 1 dell’art. 60 si trova la puntualizzazione sul limite del ricorso all’uso di sistemi dinamici di acquisizione, ossia “… esclusivamente in caso di forniture di beni e servizi, tipizzati, standardizzati e di uso corrente”, con conseguente divieto

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all’utilizzo di tali sistemi per gli appalti di servizi riferiti a prestazioni di natura intellettuale quali sono i servizi di coordinamento alla sicurezza per la progettazione e per l’esecuzione di lavori

�� Basti pensare che tali servizi sono strettamente collegati alle attività progettuali che, per definizione, rappresentano la risoluzione di problemi i quali non possono essere individuati come “…tipizzati, standardizzati e di uso corrente..”

�� I beni e i servizi da fornire devono essere dunque seriali, uguali al modello prefissato dalla stazione appaltante e disponibili per qualsiasi utente o consumatore

�� Una lettura coerente e sistematica delle norme consente di affermare la natura specifica dei servizi professionali in questione,

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nonché la non standardizzabilità di tali prestazioni, con conseguente divieto di utilizzo di procedure elettroniche di acquisizione

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Un po’ di giurisprudenza sul Sistema Dinamico di Acquisizione

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Tar Umbria, sentenze nn. 254-255-256 del 2013 È possibile ricorrere contro l’atto di istituzione del Sistema Dinamico?

�� Il SDA consiste in una procedura interamente elettronica, finalizzata all’effettuazione di acquisti di uso corrente, limitata nel tempo ed aperta a qualsivoglia operatore economico, laddove l’offerta annessa alla domanda di partecipazione al Sistema ha valore puramente indicativo (comma 8) senza alcun vincolo, quanto alle condizioni economiche, nella successiva fase del confronto concorrenziale e potendo gli operatori interessati presentare in ogni momento domanda di ammissione

�� È indubitabile che l’istituto in questione, ancorché scarsamente

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utilizzato, sia improntato a finalità di semplificazione procedimentale e di flessibilità, garantendo il continuo rilancio del confronto competitivo secondo le emergenti necessità della stazione appaltante e possa dunque trovare positiva applicazione in riferimento al settore della fornitura/somministrazione di farmaci

�� Gli operatori aderenti al Sistema possono quindi, al momento dell’esperimento di ogni singola gara semplificata di cui al comma 10, migliorare la propria offerta indicativa, purché conforme al capitolato d’oneri (comma 4)

�� Naturalmente, per quanto il legislatore abbia modellato il Sistema secondo la massima flessibilità, le stazioni appaltanti non possono ricorrervi in modo da “ostacolare, limitare o distorcere la

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concorrenza”, come prevede testualmente lo stesso c. 14 del citato art. 6

�� Nella fattispecie concreta, l’offerta indicativa necessaria per l’ammissione al Sistema, per quanto non vincolante per le condizioni economiche, obbligava l’operatore ammesso all’osservanza delle prescrizioni di cui alla lex specialis, in cui si prescriveva (quale condizione di ammissione al Sistema Dinamico, ammissione che costituisce a sua volta condizione imprescindibile per partecipare ai singoli confronti concorrenziali) l’accettazione da parte dell’operatore economico, senza condizione o riserva alcuna, di tutte le norme e disposizioni contenute nella predetta legge di gara

�� Di qui il TAR ha dedotto l’esistenza di un interesse

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all’impugnazione da parte della ricorrente, al fine di evitare l’applicazione delle suddette regole alle gare semplificate che verranno effettuate “a valle” del Sistema, limitatamente ai lotti di relativo interesse, trattandosi di clausole che impediscono, secondo la prospettazione della ricorrente, di formulare un’offerta ponderata e competitiva

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Tar Umbria, sentenze nn. 254-255-256 del 2013: È legittimo il superamento del c.d. “quinto d’obbligo”?

�� Nel ricorso veniva lamentata l’illegittimità della deroga (prevista in sede di istituzione dello SDA) al limite del c.d. quinto d’obbligo, non essendo prevista la possibilità per gli operatori economici partecipanti, di sciogliersi dal vincolo contrattuale o di ottenere una rinegoziazione del prezzo offerto in sede di gara, nell’ipotesi in cui le amministrazioni coinvolte richiedano complessivamente forniture di prodotti inferiori o superiori di oltre il quinto rispetto ai quantitativi previsti in contratto

�� Anche il contratto di somministrazione può essere ricompreso nella generale nozione di “appalto pubblico di fornitura” secondo la definizione aperta delineata dallo stesso art. 3 c. 9 del

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Codice, quale “appalto pubblico diverso da quello di lavori o di servizi, aventi ad oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto di prodotti”

�� Vale pertanto il principio generale secondo cui, in mancanza di una specifica norma escludente, tutti “i contratti” delle amministrazioni aggiudicatrici aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere rientrano nell’ambito di applicazione del D.lgs. 163/2006; d’altronde, non a caso l’art. 1 del Codice Contratti pubblici al fine di delineare il proprio ambito oggettivo di applicazione, non utilizza la locuzione ristretta di “appalto”, bensì quella aperta ed elastica di “contratto”, la quale abbraccia oltre le concessione di lavori e di servizi, anche altre tipologie contrattuali affini, quali le

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somministrazioni. Trattasi di nozione di evidente carattere funzionale più che tecnico - dogmatico, quanto mai estesa, al fine di assicurare il c.d. effetto utile delle disposizioni comunitarie, dando vita ad una categoria negoziale “aperta”, tale da ricomprendere altri contratti atipici e tipici, tra cui nella fattispecie il contratto di somministrazione

�� La qualificazione civilistica dei contratti in esame come contratti di somministrazione non è dunque risolutiva ai fini dell’esclusione dell’applicazione dell’art 311 D.p.r. 207/2010, rientrando anche la somministrazione nell’ampio concetto di contratto pubblico ed in particolare di appalto di pubblica fornitura di cui al D.lgs. 163/2006, non coincidente come visto con la nozione di cui all’art. 1655 c.c.

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�� Alla luce anche di tali argomenti, una parte della giurisprudenza, in riferimento proprio all’affidamento di somministrazione di farmaci, opina nel senso della inserzione automatica delle clausole imperative che prevedono il “quinto d’obbligo” con quelle pattizie difformi, ex art. 1339 c.c. (T.A.R. Lazio - Roma sez. III - quater 8 novembre 2010, n.33218)

�� Contrariamente a ciò, ad avviso del Tar Umbria assume decisiva rilevanza la specificità dei contratti di somministrazione/fornitura propria del settore farmaceutico e nell’ambito di un procedimento semplificato e flessibile quale il Sistema Dinamico di Acquisizione, in considerazione dell’obiettivo preminente interesse pubblico di garantire l’erogazione di farmaci conformi all’evoluzione scientifica che dovesse affermarsi nel corso della durata del rapporto

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contrattuale

�� In linea di principio, i limiti quantitativi disciplinati all’art. 311 del Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici circa la possibilità per il committente pubblico di variare in aumento o in diminuzione l’importo complessivo del contratto non possono essere preventivamente derogati, non potendo esso riservarsi uno ius variandi entro limiti maggiori o minori, ostandovi il divieto di apposizione di condizioni meramente potestative (1355 c.c.) così come il generalissimo principio, valevole anche per la contrattualistica pubblica, della immodificabilità in via unilaterale delle prestazioni contrattuali

�� Quanto in particolare alle variazioni in minus, se consentite,

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esse si tradurrebbero in una forma indiretta e larvata di recesso contrattuale non contemplato dalla legge, con sostanziale prematura cessazione del rapporto

�� Ciò nonostante, la deroga al “quinto d’obbligo” imposta dall’Amministrazione non inficia la legittimità del procedimento del Sistema Dinamico di Acquisizione in esame, non costituendo alcun fattore distorsivo della concorrenza

�� Infatti, tale deroga al limite del “quinto d’obbligo” e la conseguente restrizione alla libertà negoziale dei fornitori non impedisce comunque agli stessi la formulazione di un’offerta consapevole, essendo il quantitativo dei farmaci da fornire comunque obiettivamente rapportato al parametro del

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fabbisogno effettivo, monitorabile attraverso meccanismi conosciuti ed accessibili da parte degli stessi produttori- fornitori

�� Nel contempo tali clausole impongono un sacrificio obiettivamente giustificato dal perseguimento di un lecito e ragionevole interesse pubblico, meritevole di tutela, del committente, a garantire l’erogazione di farmaci conformi all’evoluzione scientifica che dovesse via via affermarsi nel corso della non trascurabile durata del Sistema Dinamico

�� Del resto, la specificità delle forniture nel settore farmaceutico può giustificare l’imposizione di clausole come quella sull’adeguamento del prezzo e sulla possibilità di risoluzione in caso di reperimento di forniture di identici farmaci a

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condizioni più vantaggiose o di farmaci scientificamente evoluti, in quanto rispondente al superiore interesse pubblico di garantire l’erogazione del servizio sanitario secondo criteri di economicità e di massimo livello della prestazione, rispetto al quale non appare sproporzionato né arbitrario il sacrificio imposto al fornitore

�� Diversamente opinando, e quindi imponendo nella fattispecie l’inderogabilità dell’istituto del “quinto d’obbligo”id est la minor flessibilità dei quantitativi, sarebbe favorito un possibile fenomeno di frammentazione degli acquisti e di aumento delle procedure negoziate per motivi d’urgenza in luogo delle ordinarie procedure di evidenza pubblica

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Tar Umbria, sentenze nn. 254-255-256 del 2013 È legittimo l’accorpamento di prestazioni disomogenee?

�� Sono state accolti i motivi di ricorso che lamentavano l’accorpamento, nell’istituito SDA, di prestazioni disomogenee: l’accorpamento di prestazioni disomogenee è infatti illegittimo allorché produca effetti potenzialmente limitativi in ordine alla partecipazione dei possibili concorrenti sia sotto il profilo strettamente giuridico che sotto quello funzionale

�� Ai sensi dell’art. 11 del D.lgs. 163/2006 e s.m. nonché dei principi in materia di evidenza pubblica, la scelta delle molecole da acquistare e dispensare agli assistiti deve essere operata prima dell’avvio delle procedure di affidamento delle singole

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forniture, essendo questa la fase in cui le Amministrazioni aggiudicatrici individuano gli elementi essenziali del contratto, tra cui l’oggetto della fornitura, e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte

�� Infatti, la pur riconosciuta specificità degli approvvigionamenti di farmaci e la flessibilità dello strumento prescelto del Sistema Dinamico di Acquisizione, non possono portare all’eccesso di consentire un sostanziale potere di disconoscimento degli esiti dei singoli confronti concorrenziali indetti “a valle” del Sistema e/o di effettuazione di una sorta di atipico confronto concorrenziale postumo, giacché esso non può essere utilizzato “in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza” (art. 60 c. 14 D.lgs. 163/2006 e s.m.)

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�� Tali valutazioni di equivalenza non possono trovare ingresso nella fase successiva all’aggiudicazione, non essendo ammesse nell’ordinamento comunitario ed interno forme di confronto concorrenziale postumo, e, per giunta, non essendo nemmeno predefiniti in sede di lex specialis i criteri in relazione ai quali opererà la comparazione, in violazione degli stessi generali canoni di parità di trattamento, non discriminazione e pubblicità codificati dall’art. 2 Codice Contratti pubblici

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