Sentenza n. 271912016 pubbl. il 1810512016RG n. 1022412009

N. R.G. 1,0224t2009

REPT]BBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBT]NALE ORDINARIO di BARI

§ezione IY Civile

Il Tribunale, in composizione monocratica nella persona del

Giudice Unico dott. Valentlno Lenoci

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I grado iscritta a|n.1022412009 R.G., promossa da:

CURATELA DEL FALLIMENTO DIVANIA S.R.L. IN LIQUIDAZIONE, iNpersona dei curatori prof. aw. Michele Castellano, dott.ssa Dora Rizzi e aw. LuigiPansini, elettivamente domiciliata presso lo studio dell'aw. Eugenio Mangone dalquale è rappresentata e difesa in virtù di mandato in calce all'atto di riassunzione,giusta autot'rz.zazione del G.D. del 9.1l.20ll, n. 8572 cron.,

ATTRICE IN RIASSUNZIONE

confro

UMCREDIT S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, giàIJIJ"ICREDIT CORPORATE BAÀIKING S.P-A., già I]MCREDIT BAIYCAD'IMPRESA §.P.A., elettivamente domiciliata presso lo studio dell'aw. PaoloLatena dal quale è rappresentata e difesa unitamente all'aw. Paolo Dalmartello invirtù di procura generale alle liti rilasciata in data 1 t .3.2009 con autentica del Notaiodott. Melchiorre saraceno di Veron4 n.22091racc. e n.9971raw.,

CONVENUTA§EDILIA S.R.L., in persona del legale rappresentante pto-tÉmporc, elettivamentedomiciliata presso lo studio dell'aw. Giovanni Durante dal quale è rappresentata e

difesa in virtÌr di mandato a margine della comparsa di costituzione,INTERVENTRICE VOLONTARI-A

Conclusioni

Conclusioni precisate all'udienza del 3.1 1.2015 come segue:

- per I'attice Curatela del Falli*nento Divania s.r.l. in liquidazione ; <<...preciso le

proprie aonclusioni reiterando ciascuna e tatte le domande, le eccezioni, le

conclusioni formulate wll'atta di citazione e precisate ed integrate nella

memoria qc art. 183, comma 6, n. l), c.p.c. in data 15.2.2010 ed in tutte le

successive difese; insiste, pertanto, afinché respinta ogni contraria istaraa,

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Sentenza n.271912016 pubbl. il 18/05/2016RG n. 1022412009

deduzione e conclusione, la Banca convenuta sia condannata al risarcimento del

donno ca§onato o Divanio s-r.I., pari od € 80.563.985,44 maggiorati

dell'ulteriore somme, a titolo di lucro cessante, corrispondete alla mancdta

redditività dovuta alla distrazione delle risorse lìnaruiarie nell'operatività in

derivati, owero al diverso ommantare che dovesse ritenersi di giustizia, con

interessi e rivalutoziotu monetoria, fino al ù dell'ffittivo soddisfo. Insiste

altresì afiìnche sia dichiarata l'inammissibilità dell'intervento spiegato nel

presente giudizio dolla Sedilia s.r.l. Quanto allo preannunciata querela di falso,

si tratta di una iniziativa meramente dilatoria, proposta peraltro da soggetto

inaumissibilmente intervenuto nel processo senza che ne sussistano ipresuppostt>>;

- per la convenuta Unicredit s.p.a.: <<...si chiede che il Tribunole lll.no: (...) -

preliminarmente, dichiari I'inammissibilità dell'intervento spiegato da Sedilia

s.r.l. perché privo di rapryrto con l'oggetto della causa, trattandosi di intervento

teso ad ilna pronuncia risarcitoria per l'asserito rilascio di fideiussione

nell'ambito della corruetaione interbarrcaria del giugno 2005, e perché

manifestamente infondato (...) - respinga nel miglior modo le domande tutte

proposte dat Fallimento Divania s.r.l. in liquidazione contro Unicredit s.p.a.

assolvendolo da ogni avversaria pretesa; - condanni ìl Fallimento Divania s.r.l.

in liquidazione al risarcimento del danru provocato a Unicredit s.p.a. per

responsabilità aggravata ex afi. 96 c.p.c., do liquidarsi anche in via equitativa e

rapporl ato all' ammontore del ptitum>> ;

- per la interventice volontaria Sedilia s.r.l.: <<...precisa (...) le proprie

conclusioni, insistendo nella richiesta di interpello a Unicredit, per effitto dello

proposizione di querela di falso; in via gradata, si riporta al conterutto del

proprio ricorso per interl,ento, insistendo nelle richieste ivi articolate>>,

Il G.U. ha trattenuto la causa in decisione, assegnando i termini di gg. 60 per il

deposito delle comparse conclusionali, e I'ulteriore termine di gg. 20 per il deposito

delle memorie di replica.

I termini suddetti sono scadutiil25.l.20l6.

Fatto e dirittq

1. Con atto di citazione notificato in data 16 - 21.9.2009 la Divania s.r.l. in

liquidazione ha convenuto in giudizio dinanzi a questo Tribunale la Unicredit

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Sentenza n. 271912016 pubbl. il

RG n.

Corporate Banking s.p.a. (ora Unicredit s.p.a.), chiedendo che, accefiata la

responsabilità di Unioedit Corporate Banking s.p.a. per tutti i fatti e le ragioni

dedotte nella narrativa dello stesso atto, riguardanti violazioni commesse nell'attivita

di negoziazione di sffumenti fnanziari derivati, la convenuta fosse condannata al

pagamento della somm a di €, 68.929.444,00, maggiorati dell'ulteriore somma, a titolo

di lucro cessante, corrispondente alla mancata redditività dovuta alla disEazione delle

risorse finanziarie nell'operatività in derivati, owero al diverso ammontare che

dovesse risultare in corso di causa, con interessi e rivalutazione monetari4 fino al dl

dell'effettivo soddisfo, a titolo di risarcimento del danno per le violazioni lamentate,

ed oltre che alla rifirsione di spese, diritti e onorari del giudizio e con espressa riserva

di ogni ulteriore deduzione, eccezione e/o produzione anche all'esito dell'awerso

comportamento processuale.

Instaurato il contraddittorio, si è costituita in giudizio l'Unicredit Corporate

Banking s.p.a. (ora Unicredit s.p.a.), la quale, nel contestare la domanda ha concluso

chiedendone il rigetto, con condanna della Divania s.r.l. alla rifusione delle spese e

competeue di lite, nonché al risarcimento del danno per responsabilità aggravata ex

art. 96 c.p.c.

All'udienza del 4.10.201I il giudizio è stato dichiarato interrotto per I'intervenuto

fallimento della Divania s.r.l. in liquidazione

Riassunta la causa dalla Curatela del Fallimento Divania s.r.l. in liquidazione, si è

costituita in giudizio la Unicredit s.p.a., quale società incorporante la Unicredit

Corporate Banking s.p.&. riportandosi alle conclusioni già formulate.

E' intervenùta in giudizio la Sedilia s.r.l., proponendo intervento volontario

autonomo ex 4fi. 105, comma l, c.p.c., e chiedendo la condanna della Unicredit s.p.a.

al risarcimento dei danni derivanti dal rilascio di una fideiussione fino alla

concolrenza di € 49.500.000,00 in favore della Divania s.r.l., danni quantificati in €

55.000.000,00, owero nella maggiore o minore somma ritenuta di giustizia.

Rigettata una richiesta di ricusazione del Giudice dott. Le,noci, e del C.T.U.

nominato dott.ssa Lucia Anna Muserra, espletata consulenza tecnica contabile,

all'udienza del 3.11.2015 i procuratori delle parti hanno precisato le proprie

conclusioni, come riportato in epigrafe.

II G.U. ha trattenuto la causa in decisione, assegnando il termine di gg. 60 per il

deposito delle comparse conclusionali, e loulteriore termine di gg. 20 pa il deposito

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Sentenza n.271912016 pubbl. il 1810512016

RG n. 10224i20A9

delle memorie di replica.

I termini suddetti sono scadutiil25.l.20l6.

2. Preliminarmente, deve essere esaminata I'eccezione di inammissibilità

dell'intervento della Sedilia s.r.l. sollevata dalla difesa della Curatela del Fallimento

Divania s.r.l. e dalla difesa dell'Unicredit s.p.a.

Tale eccezione appare fondata.

La Sedilia s.r.l. - con comparsa di intervento ex art.l05, comma l, c.p.c. in data

5.1.2012 - ha chiesto <da condanna di Unicredit spa (...) al risarcimento del danno

per le caasali ed i fatti dedotti in narrativa e nella richiamata domanda principale

proposta da Divania s.r.l., infavore di Sedilia s.r.l. (...) quantiJìcato in € 55 milioni,

owero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di causa>».

Secondo I'interventorg invero, in conseguerua <<della sottoscriziow della

convetaione interbarrcaria del 7.6.2005 imposto da Unicredit a Divania>> era stato

preteso anche il rilascio, da parte della Sedilia s.r.l., <<di una Jìdeiussione sira alla

concorrenza della somma di € 49,5 milionì>>; a, 1lpor effetto di questa

fideiussione, rilasciata rell'ambito di una operazione illegittima e qualificata come

estorsiva dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Barì>>,la Sedilia

awebbe subito rilevanti conseguenze pregiudizievoli, quali I'impossibilità di

accedere al credito bancario, con la conseguente paralisi di qualsiasi iniziativa

economica" I'illegittima segnalazione in sofferenza atla Cenhale Rischi e I'invio di

una messa in mora da parte di Unicredit.

Tale danno, a suo dire, rinverrebbe <<dai medesimi fatti e titoli rappresentoti in

giudizio dall'attrice, che hanno antuto quale epilogo, quanto alle ragioni di Sedilia, ilrilcucio della fi deiuss ione, cantenuto ne lla corweraione del 7. 6. 2 00 5>>.

Orbene, come risulta dalla stessa prospettazione dell'interventore e dalla

documentazione da esso versata in atti, la pretesa fideiussione - della quale la

convenzione interbancaria prevedeva la futura prestazione - non risulta essere mai

stata rilasciata dalla Sedilia s.r.l., e quest'ultima non è mai stata destinataria di

alcuna messa in mora da parte di Unicredit (essendo stata inviata solo per conoscenza

alla Sedilia la messa in mora ndirazata alla Divania s.r.l. ed alla Parco Don Vito

s.r.l.).

Peralho, il preteso diritto fatto valere dall'odiemo interventore non è relativo

all'oggetto sostanziale Qtetitun e causa petendÌ) dell'originaria conffoversi4 né

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Sentenza n. 271912016 pubbl. il 18/05/2016RG n. 1022412009

risulta dipendente (in senso tecnico - giuridico) dal titolo dedotto nel processo

medesimo.

Ed invero, a fondamento della propria generica pretesa risarcitoria la Sedilia ha

allegato i danni asseritamente sofferti per effetto del rilascio della (inesistente)

fideiussione <*tell'ambito di una operazione illegittima e qualificata come estorsiva

dalla Procura>> (e cioè par di capire, l'indicata convenzione interbancaria).

Il presente giudizio, tuttavia, attiene alla domanda di risaroimento dei danni a

titolo di responsabilità contattuale ed extraconfiattuale per una serie di condotte

asseritamente illegiuime contestate alla Unicredit Corporate Banking s.p.o., poste in

essere nel contesto dell'operatività in strumenti finanziari derivati intercorsa fra la

Banca e la società nel periodo gennaio 2000 - giugno 2005.

["a banca è quindi chiamata a rispondere in questa sede a titolo di responsabilità

contrattuale ed extracontrattuale per i danni cagionati a DivaniA in base ai principi

generali di cui agli artt. l2l8 - 1226 e 1453 c.c., nonché alle regole speciali

contenute negli artt. 21e23 T.U.F.

E' evidente quindi che non sussistono i presupposti dell'intervento principale.

E' pacifico inf'dtti che, <<s noruna dell'art. 105, comma l, c.p.c., il diritto che iltern può for valere in un processo pendente ta altre parti, in conflino con tutte -

ìntervento principale - o soltanto con alcune di esse - intervento litiscotxortile o

adesivo autonomo - deve essere o relativo all'oggetto, e cioè individuabile con

riferimento al bene sostaraiale della controversia, nei limiti in cui è sussunto dalle

parti originarie del giudizio (petitum/, o dipendente dal titolo, da intendere come

faao giuridico costitutivo del rapporto giuridico da esse dedotto in giudizio (causa

petendf/. Pertanto, se nonvi è ne connessione, ne diperideraa, nei suddetti limiti, con

il processo pendente tra le porti originarie, I'inserimento in esso di nuove parti e di

nuove pretese rnn è ammesso»» (Cass. 22.10.2002, n. 14901; v. anche Cass.

20.10.2014, n. 22233 ; Cass. 27 .5.20 I 1, n. L 17 57\.

Nel caso di specie, la Sedilia s.r.l. fa valere un proprio presunto diritto, che

avrebbe titolo in un fatùo completamente diverso da quello oggetto del presente

giudizio, con il quale non ha alcun collegamento. Trattasi di posizione giuridica

indipendente, che come tale dovrebbe essere fatta valere in un giudizio autonomo.

Consegue quindi I'inammissibilita dell'intervento, da che consegue anche

l'inammissibilita e l'irrilevanza della querela di falso proposta dalla Sedilia s.r.l. con

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Sentenza n.271912016 pubbl. tl 1810512A16

RG n. 1022412009

riferimento all'atto di costituzione di pegno in favore di Unicredit della somma di

us$ 1.727.000,00.

3. Venendo ora ad esaminare il merito della domanda, osserva il giudicante

quanto segue.

Nel presente giudizio la Divania s.r.l. in liquidazione, già Divania s.p.a.

(dichiarata fallita nelle more del giudizio con sentenza di questo Tribunale n. 88 del

20-27.6.2011, e oon prosecuzione della Curatela del Fallimento Divania s.r.l. in

liquidazione), ha agito per ottenere il risarcimento dei danni da essa sofferti in

conseguenza del contegno serbato dalla Unicredit Banoa d'Impres4 poi divenuta

Unicredit Corporate Banking s.p.a. ed ora Unicredit s.p.a., nel periodo 2000 - 2005

in occasione della operatività in strumenti derivati.

L'affice, infatti, lamenta la sussistenza di una serie di plurime violazioni, daparte

dell'Unicredit, delle regole in materia di intermediazione finmziariao poste in essere

nel corso del rapporto intercorso durante l'operatività suddetta.

Dalla espletata C.T.U., a firma della prof.ssa Anna Lucia Muserra, si evince,

innanzitutto, che fa il periodo 1.1.2000 - 7.6.2A05 tra Ia Divania e la Unicredit

Banca d'Impresa s.p.a. è intercorsa un'intensa attività di negoziazione di sfumenti

derivati finanziari.

In particolare, risultano essere stati posti in essere complessivamente n. 188

contratti,dicui: a)n. 182 perderivatisuvalute(12nel 2000, 18nel 2001,55nel

2002, 58 nel 2003, 27 nel2004 e 12 nel 2005); h) n.4 derivati per Equity Swap (tutti

nel200l); c)n.Zderivati per Interest Rate Swap(di cui I nel200l, e I nel 2003).

Nel gruppo dei derivati su valute si distinguono n. 179 contratti aventi ad oggetto

lo scambio di importo espressi in dollari statunitensi.

Sempre con riferimento ai conhatti su valute, questi, ancorché variamente

denominati (forward, currerrcy optioru, synthetic forward, dual forward), hanno in

comune il fatto che, alla scadenza dell'operazione, una delle due corrtroparti acquista

(e quindi l'altr:a vende) una data quantità di valuta ester4 valuta che viene pagatain

moneta nazionale ad un certo cambio prestabilito in contratto.

L'esecuzione di tali conhatti, pertarfio, comportava per Divania I'impegno ad

acquistare o a vendere valuta estera ad una data prestabilita futura. Di conseguenz1 a

quest'ultimadata,Divania (nell'ipotesi di apquisto di valuta) da un lato riceveva i

dollari (merce) mediante un accredito sul c/c espresso in dollari, e dall'altro li

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Sentenza n.271912016 pubbl. ilRG n.

pagava, mediante un addebito sul c/c espresso in euro del controvalore prestabilito in

contratto; mentre (nell'ipotesi di vendita di valuta), Divania da un lato consegnava i

dollari (merce) mediante un addebito sul c/c espresso in dollari, e dall'altra incassa il

corrispettivo della vendita mediante un accreto sul c/c espresso in euro del

Con riferimento, invecg all'operatività in derivati del tipo swap, tale tipologia di

derivati prevede che due parti si accordino per scambiarsi futuri pagamenti di denaro,

in funzione dell'andamento della variabile sottostante allo strumento.

Il contratto stabilisce normalmente tutti i parametri necessari alla determinazione

dei futuri pagamenti reciproci, quali la tipologia e le date di osservazione del

sottostante (c.d.fixinù; le modalità di calcolo e le date in cui i pagamenti dowanno

essere effettuati; la valuta (che può essere uguale o diversa per le parti) in cui essi

sarÉurno espresso.

Negli srap il valore preso a riferimento per il calcolo dei flussi di pagamenti

viene definito capitale nozionale. Trattandosi di un valore nominale, tale capitale non

verrà mai ad essere oggetto di scambio, ma costituirà il punto di riferimento per

definire quanto pagato o ricevere, delineando, al tempo stesso, il volume e la

dimensione dell' operazione.

Me,ntre negli Equity Swap i flussi di pagamenti sono in parte determinati

dall'andamento di un titolo o di un indice azionario, negli Interest Rote Swap i

flussi vengono determinati in base al differenziale di tassi di interesse privati.

Orbene, in primo luogo, mette conto rilevare che tali prodotti finanziari sono

sottoposti alla disciplina normativa del d. lgs. 24.2.1998, n. 58 (testo unico in materia

di intermediazione finanziaria - T.UF.), e, pro-tempore, alla disciplina della

Deliberazione CONSOB 1.7.1998, n. 11522 (ora abrogat4 e sostituita dalla

Deliberazione CONSOB 29.10.2007, n.16190), trattandosi di strumenti finanziari,

ex art. l, commi 2 e3, d.lgs. cit.

Come è noto, ai sensi dell'art. 21 del T.U.F., nella prestazione dei servizi di

investimento i soggetti abilitati devono comportarsi con diligarz 4 correttez;la e

trasparenza" e sono obbligati ad acquisire dal cliente ed a fomire al cliente

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controvaiore oamrito. Iltar*r*u conferma di confiatto, quindi, prevedeva sempre una coppia di

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Sentenza n.271912016 pubbl. i! 18/05/201614224t2009RG n.

un'adeguata informazione sui prodotti finanziari negoziati (fuiow you customer rule e

funw you merchandising rule).

L'trt. 23 del T.U.F. prevede, inoltre, la necessità di un contatto scritto per la

prestazione dei servizi di investimento (c.d. confiattoquadro).

A questa disposizioni generale si aggiungevano - nel periodo di riferimento degli

investimenti oggetto del presente giudizio - le regole più specifiche degli artt.26,28

e 29 della Deliberazione CONSOBI.T .1998, n. I 5 522.

L'art.26, in particolare, prevedeva delle regole generali di comportamento ed illivello di professionalità per l'operatore.

L'Nt. 28, dal canto suo, stabiliva a carico dell'intermediario, nella fase che

precede la conolusione del conffatto-quadro, una serie di obblighi, consistenti: a)

nell'assunzione di informazioni in ordine all'esperienza, alla situazione finanziari4

agi obiettivi di investimento e alla propensione al rischio dell'investitore; A) nella

consegna del documento sui rischi generali degli investimenti.

L'art.29 imponev4 poi, agli intermediari, di astenersi dal compiere operazioni

non adeguate per tipologia, frequenzq oggetto e dimensione (c.d. suitability rute).

In base all'art. 3l della Deliberazione CONSOB infine, il rispetto degli obblighi

informativi e di cautela previsti dagli artt. 27, 28, 29, 30, 60, 6l e 62 della

Deliberazione medesima non operava nei confronti dei cc.dd. operatori qualificati, e

tali erano considerati gli intermediai autorizzati, le società di gestione del risparmio,

Ie SICAV, i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, i soggetti esteri che

svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio Stafo d'origine le attività

svolte dai soggetti di cui soprq le società e gli enti emittenti strumenti finar:ziari

negoziati in mercati regolamentati, le società iscritte negli elenchi di cui agli articoli

L06, 107 e 113 del d. lgs. 1.9.1993, n. 385, i promotori finanziari, le persone fisiche

che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal testo unico

per i soggetti che svolgono funzioni di amminisfrazione, direzione e contollo presso

società di intermediazione mobiliarg le fondazioni bancarie, nonché <<ogni società

o persona giuridica in possesso di ana specifica cotttpetenza ed esperienza in

materio di operazioni in strumenti firanuiari espressamente dichiarata per iscritto

dal le gale rappresentante>>.

4. Nell'operare la ricostuzione dell'operatività in sffumenti fnaruiari derivati

intercorsa fia la Divania s.p.a./s.r.l. ed il Credito Italiano/tlnicredit Banca d'Impresa,

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Sentenza n.271912016 pubbl. n 1810512016

10224t2009RG n.

il C.T.U. prof.ssa Anna Lucia Muserra ha evidenziato, come già detto, che nel

periodo indicato sono stati posti in essere ha le parti complessivamente n. 188

strumenti finaruiariderivati, dei quali è stata acquisita documentazione contrattuale,

così suddivisi per tipologia e amo: a) n. 182 per derivati su valute (12 nel 2000, l8

nel 2001, 55 nel 2002,58 nel 2003, 27 nel2004 e 12 nel 2005); b) n. 4 derivati per

Equrty Swap (tutti nel 2001); c) n. 2 derivati pr Interest Rate Swap (di cui I nel

2001,e 1 nel2003).

Dall'esame degli esfiatti conto, inoltre risulterebbero sottoscritti ulteriori 17

stumenti derivati, dei quali non risulta acquisita alcuna documentazione conffattuale.

Dei srrddetti strumenti è stata risconffata futtavia soltanto l'esecuzione, tramite le

registrazioni degli addebiti e degli accrediti nei conti correnti accesi da Divania

presso Unicredit.

Dall'analisi critica dell'operatività è emerso, come schema operativo pressoché

costante, quello della ristrutturazione dei contraffi, considerato che delle 205 (188 +

17) operazioni esaminate solo 38 non sembrerebbero essere state poste in essere al

fine di estinguere o ristrutturare precedenti operazioni.

E' infatti emerso che la prassi della ristrutturazione aveva Ia specifica finalità di

compensare I'addebito delle perdite rivenienti da precedenti derivati e trasferirle

all'interno di nuovi contratti. Tale prassi, inoltre, è stata atttata, per lo più, senza

fomire informazioni sui valori delle rinegoziazioni e delle commissioni trattenute

dalla banca; in un determinato periodo, poi, sono mancate, anche a livello contabile,

le informazioni relative alle perdite ed agli up-front.

Sulla base di criteri oggettivi, in quanto cronologicamente coerenti e basati su

rilevazioni contabili aventi elevata corrispondenza, il C.T.U. ha quindi proweduto a

ricostruire, partendo dei contratti all'origine delle ristrutturazioni, le modalità e gli

esiti delle ristrutturazioni stesse.

All'esito delle più ampie "considerazioni conclusive" illustrate alle pagg. 82 - 85

della relazionq relativamente alla descrizione dei prodotti flrnaruiari in questione, la

prof.ssa Muserra ha quindi evidenziato che <<in preseraa di contratti nei quali è

mancata ogni genere di informativa sulle /ìnalità per la quale il contratto era stato

stipulato, nonché sull'ammontare della perdita che lo stesso "incorl)orava",

singolarmente o in combinazione con altri contratti di ristratturazione, e sulle

conmissioni trdtenute dalla borrca, si deve ritenere che la scelta della

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Sentenza n.271912A16 pubbl. il

RG n.

ristrutturazione da parte dell'ilwestitore non potesse risultare fondata su urut chiara

ed oggefiiva consapevolezza delle condizioni accettate'con la sottoscrizione)).

5. Conviene, a questo punto, evidenziare taluni passaggi sintetizzati nelle indicate

conclusioni.

I Consulente ha innanzitutto ,precisato

in premessa che <4o sviluppo

dell'operatività fra le parti è stato ricostruito prendendo come riferimento le

conferme di contratto drysitate da parte attrice>>; prescindendo quindi dalle

contestazioni da quest'ultima avarlzate in ordine <<alla rnn genuinità della

docurnenta,zìone contrattuale>> (pag. 27 rclazione C.T.U.). Ed ha chiarito le

modalità di ricostruzione della indicata operatività (quanto ai derivati su valute,

risultando più semplice la questione relativamente ai sei derivati di tipo swap).

In una <<primafase, infatti, avvalendosi degli estrotti dei conti correnti accesi

dalla Divania presso l'(Jnicredit, (doc. 21 parte afirice) è stata rilevata la

contabilizzazione delle partite rtferite alle operazioni in derivati. Dall'integrazione

tra gli elementi risuhanti dalle due serie di documentì, contratti ed estratti conto, è

stato possibile pervenire ad uno ricostntzione delle registrazioni contobili clo, a sua

voha, è stota di supporto all'accertamento degli effetti economici originati nel

rapporto dwe - avere tra la banca e I'impresa>>.

L'esame critico degli schemi operativi attraverso i quali si è sviluppato il rapporto

tra Divania ed Unicredit relativo ai derivati nel periodo 2000 - 2005 ha ivelata <<un

crescente ricorso ad operozioni di ristrutturazione finalizzate al dffirimento delle

perdite maturate a seguito dei contratti sottoscrittt)>.

<<Con tale finalità- evidenzia il consulente - sono stati sottoscritti contratti di

ristrutturazione i quali a loro volta, in considerazione del relativo andamento non

favorevole al cliente, sorn stati ulteriormente ristrutturati; in definitiva, i cicli di

ristrutturazione attuati, alimentando una progrcssiva crescita del numero dei

contratti e del nozionale investito, araiché neutralizzare, o ridurre, le perdite iniziali,

ne hanno comportato un incremento. Dall'ossemazione degli schemi operativi

seguiti, risulta che i contratti oventi andomento favorevole al cliente venivano, nells

generalità dei casi, portati a scaderaa ed eseguiti con regolamento sui conti

correnti. Diversamente, le operazioni §unte in prossimitò della scaderaa con valore

di ma*to market negqtivo, alfine di evitare il rischio di un ulteriore peggiorantento

della perdita maturato sirw a quel momento, nella maggior porte dei casi venivano

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' Sentenza n.271912016 pubbl. il

RG n.

estinte anticipatamente secondo uno schema basato sull'accensione di operazioni

speculari a quelle originarie (stesso importo nozionale, scadetua, prezzo di esercizio

e barriere, ma con pay-offdi segno invertito), che comportavano, quindi, a scadenza

dei Jlussi uguali ma oppsti a quelli dell'operazione originaria. Pochi giorni pinadella data di estiraione veniva, infatti, stipulato ttn nuavo contratto simmetrico a

quello da estinguere in modo tale da generme unflusso positivo atto a compensare il

flusso negativo del derivato in scadetaa. Il costo di tale operazione, rappresentato

dal valore lnsitivo del nuovo derivato sottoscritto, comportova per il cliente

l'addebito di un up-front questo volta tugativo. Ad ogni buon conto, sia nel caso di

addebito del costo sostenuto per I'estiraiotu anticipata sia nel caso di addebito della

perdita a scaderua, la prassi seguita è stata quasi sempre, almern sino al 2003,

quella di dffirire gli ffitti Jìnoruiari di tali addebiti attraverso operazioni di

ristrutturazìane. Com'è owio, la struttura del contratto di ristrutturazione Wr sua

nafiro, incorpora condizioni penalinanti per I'irwestitore: i contratti di

ristrutturazione vengorn infari conJìgurati in modo tale da overe un valore di

mercato negativo per il cliente e, quindi, da inglobare la perdita matttrata,

eventualmente maggiorata di commissioni afavore della Banca. In considerazione di

tale valore negativo, all'atto della sottoscrizione del nuovo contratto, la banca

dovrebbe effettuare al cliente un versarnento atto a ristabilirne il fair value (il valore

di paritàfra le parti); e questo volore dowebbe compensore ciò che il cliènre deve

alla banca per chiudere il contratto in scaderua; in sostarao, la retrocessione

dell'up-front da parte dello barrca consente di stornare sul conto corrente del cliente

la perdita o ìl costo di estinziòne anticipata addebitati sulla precedente operazione.

Si trana però di una cura non priva di effetti colloterali, infatti, il vontag§o

finaruiario, legato alla sospensione della liquidazione delle perdite, inevitabilmente

comporta l'ampliamento della esposizioru al rischio. Tale circostaraa si è

verificata in proporzioni massicce ncl rapporto in esame dove la prossi delle

ristrutturazioni rnn si esauriva in un solo ciclo di operazioni: se infatti, cotne spesso

accadevo, i contratti sorti perfrni di istrutturazione giungevano anch'essi in perdita

a scadetaa, venivano, a loro voha estinti dq contratti speculmi e ristrutturati do

ulteriari contratti. Il *asferimento del valore in perdita, sop?ottutto in uns certafase

dell'operatività ossernata, anteniva poi mediante la stipula di più contratti preposti

a tale nstrutturazione, ciascuno dei quali incotporava una quato del valore negativo

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Sentenza n. 271912016 pubbl. il 18/05/201610224t2009RG n.

della perdita da differire. (...) Questo modus operandi ha portab allaformazione di

lunghe sequerae di operazioni, distinte gìuridicamente ma, di fatto, allegate dal

punto di vista logico-furuionale, che si sono proffatte a cavallo dei vari esercizi e si

sono interrotte solo molto tenpo dopo la stipula dell'operazione originoria, nel

momento in cai è apparsa non più dffiribile la liquidazione della perdita.

Nell'applicazione di tale schema operativo risiederehbe ùtnque il motivo della

progressiva dilatazione dell'operatività in derivatifra Divonia ed Unicredit, nonché,

come si vedrà, dell'aecamulo di perdite che ru è corceguito» Gagg. 39 - 41 della

relazione di C.T.U.).

Il C.T.U. ha peralto dato conto dei criteri di identificazione delle operazioni in

derivati sottoscritte a fini di estinzione, owero per finalità di ristrutturazione di

precedenti operazioni in perdita e, per differenza, di quelle che possono essere

definite operazioni originarie (pagg. 4 I ss.).

Il consulente ha quindi dato atto ehe <4a ricostruzione ha evideraiato che dei

derivati su valute stipulati da Divania nel periodo 2000-2005 (pmi a n. 199), solo-36

potrebbero considerarsi "operazioni originarie", vole o dire, contratti stipulati ran

alfine di ristrutturare precedenti operazioni già in essere.

Tali operazioni sono state poste in essere a partire dol 19 gewuio 2A00 e l'altima

di esse risale al 17 settembre 2002. (...). Si può pertarrto ritenere che I'operatività in

derivati intercorsa fra Divania e (Jnicredit a partire da tale data sia stata

esclusivamente mottvda dall'esigerua di dffirire le perdite matarate. Come

risulterà evidente dalle ricostnaioni effetnate per ciascun esercizio, le scelte

firwruiarìe perseguite hantn conportato un irrcremento esponeruiale delle stesse

sitn alla definitiva estiruiotu delle operazioni in essere nel giugru 2005>>.

A questo punto, meritano di essere segnalate talune specifiche circostanze

rappresentate dal perito di ufficio (par. 1.6. CTU).

6. Quanto ai n. 12 derivati su valute sottoscritti nell'anno 2000 (di cui sette

operazioni originarie) la prof,ssa Muserra ha fra I'altro precisato (pagg. 46 ss.) che:

a) in considerazione dell'accolto criterio di rilevazione degli effetti economici,

<<questo primo esercizio è sostanzialmente condizionato solo dal risultato negativo

dellaprima operazione, e comporta addebiti per € 16.422,00>> (pag. aq;

b) <<in questo primo esercizio, in corrisponderua delle estiruioni e delle '

risttatturozioni la banca regisffa sui conti correnti i relativi up-front (positivi o

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Sentenza n.27191201G pubbl. it

RG n.

negativi) per il cliente>>;

c) <4e conferme di contratto non indicano i valori di mercato dei contratti ed inparticolare, nelle conferme relative alle tre operazioni di ristrutturazione ed allaoperazione di estiruioru anticipata, non è indicato se gli up-front, accreditati nelprimo caso ed addebitoti nel secondo caso, siano stati calcolati in misura pariall'ffinivo valore di mercato del derivato sottoscritto o se, iwece, scontino

I'importo di eventuali commissioni implicite trattenute dalla banca>> (relazione

C.T.U., pag.48).

Quanto ai n. 18 derivati su valute sottoscritti nell'anno 200I (di cui tredicioperazioni originarie) la prof.ssa Muserra ha fia I'altro precisato (pagg. 4g ss.) che:

a) <<in questa fase dell'operatività in cui, a dffirerua di quanto awerrà nelle

fasi successive, sono ancoro pochi casi di operazioni in perdita, le rinegoziazioni

attuate riescono nell'intento di ridurre o anmtllare gti effetti; ciò tuttavia non può

che avvenire per effetto di operazioni caratterizzate do un notevole grado di rischio,

se nan altro attestato dagli elevati up-front retrocessi (...), assunto dal cliente a

fronte della evidewe wcessità di recuperare quei Jlussi finoruiari positivi adesuatialla neutralizzazione delle perdite. Il risultato raggiunto dsll'investinento in derivotidel secondo anno è, quindi, positivo ed è pari ad € 537.545; in tale risultato non

§ono cornunque compresi gli effetti finaraiari delle uheriori cinque operazionisottoscritte nel 2001, che giungeranno a scaderaa nel 20a2» (otrcora inconsiderazioru dell'accolto criterio di rilevazione degli effetti economici). (...).Permane, in ogni coso, lo scarrc contenuto informuivo delle conferme di contratto

nelle quali non vengono indicati i mark to market dei contratti stipulati a fini diristrutturaziot9 e di estitaione, e I'ommontare delle conseguenti commissioni

implicite» (relazione C.T.U., pag. 5l).

Quanto ai n. 63 prodoffi derivati rilevati nell'anno 2002 (di cui soltanto sedici

operazioni originarie) la prof.ssa Muserra ha fra l,alffo precisato (pagg. 5l ss.) che:

a) la forte accelerazione dell'operatività in derivati e la sproporzione tra

operazioni originarie ed operazioni volte all'estinzioae o alla ristrutturazione diprecedenti operazioni in perdita conseguiva soprattutto al fatto che, <<o partire daldal 3.7.2A02, alcune delle operazioni originarie poste in essere nel primo semesffe,

sottoscritte in particolare tra il 29 aprile ed il 27 maggio (...) giungono a scaderua

con elevate perdite, dando mtvio ai reiterati cicli di ristrutturazioni (...). Anche le

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Sentenza n. ZT1gtZO16 pubbt, itRG n.

uhime tre operazioni originarie che Divania andrà a sottoscrivere il 17.0g.02 (...)giungeranno in perdita a scaderaafra tafine dell'esercizio 2002 ed i primi due mesidel 2003>>;

b) che in sintesi, <<wl secondo rrimestre Divonia comincia ad investire inderivati che consentono di ottenere /lussi positivi in presenza di urn

""rta ,taaima

del tasso di cambio EUR/usD o di un ulturiore raffinamento der doyaro usArispetto all'Euro; contemporaneamente a partire dall'estate det 2002 si manifesta unsigni/ìcativo deprezzamento del doraro (Jso. Dunque, ir nuova scenario diriferimento' imterte la dinamica proJìttevole dei derivati sottoscritti sino a quelmomento' che' infatti, cominciano ad assumere a scaderaa valori molto negotivi.Prende atlvio, una strategia di recupero decisamente più aggressiva, sia per ilnumero dei derivoti sottoscritti (uheriori 28 contratti sottoscritti per rerfuegoziazioni di tali operazioni entro la /ìne del 2002) e la concomitonte crescitadei nozionali sottoscritti, sia per l'innalzamento del grado di specalatività di tatiprodotti. Diversqmente da quanto ovvenuto sirn ar primo semestre 2002, reristrutturazioni non riusciranno a ridurre re ori§narie perdite re quali, iwece,nell'dnno' si amplificherown signiJìcativamente, incrementando il valore di mercatonegotivo dei nuovi contratti. E' peraltro da evideruiare che, nell,esercizio, inconcomitanza con la mututa strategia Jìnaruiaria e l,ìnversione della dinamicaprofinevole dell'iwestimento in derivati, si abbassa significativamente il livello ditrasparetaa inftrmativa in ordine aile operazioni poste in essere. (...) si r,eva came,a partire dal secondo semestre (...) il conto co*ente non dia evidenza né dei costidovuti da Divania aila Banca per ra sottoscrizione dei contratti ai ,rri*u*itt,operazioni in perdita, ne degti up-front spettanti a Divania alla stipula dei contrattidi ristrutturazione. per quonro owio, ra mancata registrozione di tari importi èconsegueraa della mancata segnalazione degli stessi nelle conferme di contratto.Peraltro, non risurta, sulra base deila documentaziow agli atti, che la ur*, irrr,indicato tali varori ar criente con artre comunicazioni. E,evrdeìtte

"i"i,,comporramento deila banca, comunque dffirme da queilo assunto in precederua,abbia Jìnito con il rendere implicita la compensazione fro valori in perdita delleoperozioni in scaderaa e valori accreditati afronte deila sottoscrizione delle nuoveoperazioni' Di sicuro, per effetto di tale prassi, sul conto corrente non risurta tracciadelle concatenazioni rogiche fra i derivati in perdita da estinguere e ,insieme,

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sentenz a n. 27 1 e t20 1u r[B :

r.,

; :#i:,É313decisamente più numeroso, dei derivati sottoscritti per ristrutturare i precedenti>>

(relazione C.T.U., pagg. 53 - 54);

c) che, <<a chiusura dell'esercizio 2002 la situazione di Divania sotto il profilo

dell'esposizione al rischio derivati è decisamente aggrilato, nonostonte nei conti

correnti, il risultato delle movimentozioni finanziarie rivenienti dalle operazioni in

derivati sia ancora posirivo e pari ad € 213.293, risultato questo che, sommato a

quello degli anni precedeui 2000 e 2001, porta il saldo attivo della gestione a circa

€ n0.0A0. Si tratta, tuttcvia, di un risultato per nulla signifrcativo dal punto di vista

economìeo. Se infatti, dal punto di vista fi.naraiario gli ffiui dell'operatività in

derivati arrche in questo esercizio risultarn posittvi, si deve tener conta che la

tecnica del differimento ha semplicemente spostato all'onna successivo il momento

della manifestazione finawiaria delle perdite inglobate nei numerosi controtti di

ristrutturazione non scaduti al i\.12.2002 e che sono in tutto 25. La stipula di tutti i

contrafii avvenuta in questo esercizio ha comportato l'incremento dei valori

nozionali esposti alle oscillazioni dei tassi di cambio, il dffirimento delle scadenze

e, come sarà più evidente innarai, I'adozione di strutture tecniche aventi un maggior

grado di speculatività»> (relazione C.T.U., pagg. 55 - 56).

Quanto ai n. 67 prodotti derivati rilevati nell'anno 2003 (nessuna operazione

originaria) la prof.ssa Muserra ha fra l'altro precisato (pagg. 60 ss.) che:

a) <*tel corso del 2003 lo scenario peg§ora drasticamente. Infatti, mentre

prosegue it tend in ascesa del tasso di cambio EUR/USD cominciato nel secondo

semestre 2002, l'operatività in derivati continuo ad essere orientata "contro il

mercato"));

b) <<a partire da quest'esercizio, tutte le operozioni poste in essere siano state

finalizzate solo alla estinzione ed alla rinegoziazione dei contratti in essere. Come

nel 2002, anche in questo esercizio l'operatività risulta poco trasparente: la maggior

parte delle estiraioni e delle rinegoziazioni (...) non comportano la registrazione né

dei valori dovuti da Divania ad Unicredit per l'estiraione delle operazioni, né di

quelli dovuti da Unicredit a Divania per la sottoscrizione di nuove operazioni

finolizzate al dffirimento delle perdite precedent>>;

c) <<si deve pertanto ritenere che, nell'esercizio 2003, i processi di trasferimento

delle perdite adottoti raggiungano maggiori livelli di complessità per I'elevato

numero di operazioni di estinzione e di ristrutturazione sottese da ogni

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Sentenza n. 271912016 pubbl. il 18/05/2016RG n. 1022412009

rinegoziazione, mo soprdttutto per l'assoluta opacità informativa che ne avvolge lo

svolgimento. Peraltro, questo clima di indeterminatezza nella dinamica delle

ristrutturazioni, si verifica proprio quando I'esigerua di recuperare le ingenti perdite

via via accamulate, indirizza le ristrutturazioni verso strumenti derivati

caratterizzati da una maggiore rischiositò. Ad ogni buon conto il 200i è il primo

esercizio nel quale vengono addebitate significative perdite per derivoti, le quali a

fine onno sorn complessivamente pari od € 3.347.638 (Cfr. Tabella B). A mitigare ilpeso di tali perdite, contribuisce l'accredito sul conto cotente n' 4179056 del

cospicuo up-front di € 1.377.300, acquisito da Divania in dato 28.05.03 afronte

della sonoserizione di un ulteriore prodotto derivato, il Sunrise Swap (di cui si dirò

oltre), diverso da quelli su valuta. Il valore delle perdite addebitate, in ogni caso,

non tiene conto del volore di mercato negativo, e dunque, delle perdite poteruiali che

al 31.12.2003 sono in corso di maturazione, incorporate nei 27 contratti derivati non

ancora scaduti nell'esercizio e volutate dolla stessa Unicredit in uno comunicazione

al cliente del 15.01.2004 (cfr. allegato 41 di parte convenuta) in € 6.685.464>>

(relazione C.T.U., pagg.60 - 62).

Quanto un.27 prodotti derivati rilevati nell'anno 2004,1a prof.ssa Muserra hafra

I'altro precisato @agg.64 ss.) che:

a) si traffa unicamente di operazioni di estinzione e di ristrutturazione, mentre

viene interrotta la prassi dell'estinzione anticipata mediante sottoscrizione di contratti

simmetrici (pag.66);

b) <4e operazioni di ristrutturazione effeUuate sono registrate con apposito

accreditamento di up-front all'atto della sottoscrizione e contestuole addebito del

premio pagato per I'acquisto di opzioni, secondo wn schema che rende la dinamica

delle rinegoziazioni decisamente più trosparente rispetto a quella osservata

nell'anno precedente. In conispondenzo di ognuna di queste ristrutturazioni il

valore delle perdite complessivamente addebitate a Divania risulto sostaruialmente

compernato con gli importi addebitati ed accreditoti a Divonia sulle nuove

operazioni in parterua, con un dffireruiale complessivo, per l'anno 2004' di €

25.566 a fovore della banca (cfr Tabella B). In ogni caso, permone la mancata

evidenza nelle conferme di contratto del markto market dell'operazione (...) tuttavia

che il perdurare del trend di ascesa del rapporto di cambio (che passo dol valore di

EUNUSD 1,263 all'1.1.2004, al valore di EUR/USD 1,i62 al j1.12.2004) aggrqva

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Sentenza n.271912016 pubbl. ilRG n.

il valore negativo dei contratti scaduti nel 2004, e con qtrcsto I'ammontare delle

perdite poteruiali trasferite all'anno successivo. A fronte di questo scernrio e del

volume delle perdite accamulote i nuovi contratti vengono conJìgurati in modo tale

da garantire, in caso di ulteriore aumento del tasso di cambio, la preserua di un

lìmite alle perdite>> (relazione C.T.U., pag.69).

Quanto ai contratti rilevati nell'anno 2005, la prof.ssa Muserra ha fra l'altochiarito (pagg. 69 ss.) che:

a) «nell'anno 2005 vengono stipulati solo n. 12 contratti con i quali vengono

ristrutturate l0 delle 2i residue operazioni poste in essere nel 2004. Anche in questo

esercizio l'estinzione awiene seraa ricorso a contratti simmetrici e le operaziani di

ristnfiturazione risultano chiaramente leggibili per il contestuale accreditamento di

up-front ed addebito di premi per I'acquisto di opzioni. In questo esercizio, la lieve

Jlessione del tasso di cambio, che passa dal valore di 1,3621, il primo gennaio 2005

al valore di 1,2324, l'08 giugno 2005, consente un modesto recupero in termini di

valore di mercato dei contratti derivati in essere e, quindi, una riduzione delle

perdite sino ad allora accumulate. In data 6.6.2005, il valorc di mercato (mark to

marlcet) delle residue operazioni sottoscritte nel 2004 e nel 2005 e non ancora

scadute è pari ad € 7.805.800, come si evince dalla tabella B quale somma dei premi

di estiraione anticipata. Ad ogni buon conro, si rileva clu, per ffitto di quanto

previsto nella cot»eraione stipulua in pmi data fra Unicredit e Divania, tole

imparto (unitamente al premio di estirzione del Smrise Swap di € 1.124.000)

owebbe dovuto essere addebitato nella misura del 50%. Così risuha dall'esame

della docameitazioru bancaria; infatti, in pari data risuka addebitato € 4.464.900

(pari al 50% di € s.929.800) sul conto corrente n" 30047876>> (relazione c.T.u.,

pag.70).

Quanto, infine ai derivati del tipo swap sottoscritti nel periodo 2000 - 2005,

risultano conclusi inter partes n. 4 confratti del tipo equity swap ({ega Depo swap,

che hanno comportato per Divania un risultato negativo di e 74.G16,00) e n.2contratti Interest Rate Swap (Atlantic Swap e Sunrise S*q, che hanno comportato

complessivamente un risultato negativo per Divania pari ad € 165.208,00).

7. A questo punto, appare necessario procedere all'analisi del rispetto degli

obblighi informativi e di trasparenza esistenti in capo alla Unicredit Banca d'Impresa

s.p.a. in relazione agli strumenti finanziari in questione.

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Sentenza n. 271912016 pubbl. il 18/05/24rcRG n. 1022412009

A tal proposito, deve innanzitutto porsi il problema della natura di operatore

qualificato o non qualificato, in capo al legale rappresentante della Divania s.p.a.

Nel caso di specie, risultano prodotte in giudizio n. 3 dichiarazioni di essere in

possesso dei requisiti di operatore qualificato da parte del legale rappresentante della

Divania s.r.l., la prima del 9.6.1998, la seconda del 19.1.2000, e la terza del

10.7.2003, sottoscritte dal sig. Francesco Parisi.

Come è noto, in considerazione della gravità degli effetti caducatori della

disciplina di protezione dell'investitore derivanti dalla sottoscrizione della

dichiarazione di essere "operatore qualificato", si è sviluppato in dottrina ed in

giurisprudenza un ampio dibattito in ordine alla possibilità per l'investitore di

contestare in giudizio la validità di tale affermazione.

Alla stregua del dominante indinr.zo giurisprudenziale, si ritiene normalmente che

l'eventuale esistenza della dichiarazione in oggetto integri una presuilzione semplice,

consenta la prova contrariA e non esima Ia Banca dall'obbligo di agire secondo

buona fede, fino a disattenderne il contenuto qualora abbia ragione di ritenere che le

qualità dichiarate non sussistono.

A tal proposito, la Corte di legittimità ha ritenuto che, seppure non gravi

sull'intermediario alcun onere di accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti

di professionalità, resta tuttavia salva la possibilita dell'investitore di provare non

solo come tali requisiti non fossero esistenti, ma anche che di tale circostanza

l'intermediario finanziario fosse consapevole, ovvero che egli fosse in possesso di

dati ed elementi oggettivi atti a consentire una diversa valutazione.

Nel caso di asserita discordanza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione

reale da tale dichiarazione rappresentat4 graverà su chi detta discordanza intenda

dedurre, al fine di escludere la sussistenza in concreto della propria competenza ed

esperienza in materia di valori mobiliari, I'onere di provare circostanze specifiche

dalle quali desumere la mancarza di detti requisiti e la conoscenza da pafie

dell'intermediario mobiliare delle circostanze medesime, o almeno la loro agevole

conoscibilita in base ad elementi obiettivi di risconto, già nella disponibilita

dell'intermediario stesso o a lui risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente

(Cass. 26.5.2009, n. 12 138).

Peraltro, <4a sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualiJìcato di cui

all'articolo 3l del regolamento Coruob numero 11522 del 1998 nonè sufficiente a

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Sentenza n. 271912016 pubbl. il 18105t2010RG n. 1022412009

comportare la automatica disapplicazione detla normativa di protezione

dell'investitore, essendo a tal fiw necessario anche il requtsito di carattere

sostataiale del possesso di una speciJìca esperierua in strumenti Jìnaruiari. Il testo

della citato tnnna lntv chiaramente in luce il fatto clw I'esseraa della tnzioru dioperatore qualificato deve essere individuata nel carattere professionale dell'attività

finoruiaria esercitata dall'iwestitore>> (Trib. Novara 19.07.2012, www.ilcaso.it; e

cfr. pure App. Torino 26.09.2011, ibidem).

Nel caso di specie, deve ritenersi che la Divania s.p.a./s.r.l. in liquidazione,

successivamente sostituita dalla Curatela del Fallimento Divania s.r.l. in

liquidazione, abbia fomito la prova dell'assenz4 in capo ad essa, dei requisiti di

operatore qualificato, e della conoscerza di tale assenza da parte degli operatori della

Unicredit Banca d'Impresa s.p.a.

*;;:,x,::;Ti:i::*T:;*:::T:::*T;commercializzazione di poltrone e divani. J

Inoltre, mai prima di allora la Divania ed il parisi avevano posto in essere

operazioni aventi oggetto sffumenti finanziari derivati e 7'organizzazione della

Società non contemplava una figura di riferimento responsabile per operazioni di

carattere finanziario, in possesso di una specifica competenza in materia di strumenti

finanziari derivati.

Ancor4 il bilancio relativo all'esercizio chiuso al 31.12.1997 non evidenziava

operazioni in strumenti finanziari.

Lo statuto deila società e il bilancio al-31.12.1997, depositato il 29.5.1998, sono

stati prodotti dalla Divania sub doc. I e doc. I I e non si può dubitare che tali

documenti fossero in possesso della banca essendo, più che una prassi, una necessità

derivante dai principi della tecnica bancaria, l'acquisizione dello statuto e del

bilancio del cliente da parte dell'istituto di credito.

Di simili operazioni non sussiste alcuna f;accia né nei bilanci sociali, né negli

eshatti conto anteriori all'anno 2000.

Tali elementi, nel loro complesso, sono sicuramente idonei ad escludere la

veridicita della dichiarazione di "operatore qualificato", sotto il profilo della

esperienza in materiq e la agevole disponibilrtà per la Banca, di elementi da cui

desumere la non rispondenza al vero della dichiuazione "carpita" al legale

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Sentenza n. 271912016 pubbl. il

RG n.

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della Società.

Sono quindi risultate provate circostanze specifiche dalle quali desumere la

mancanzq in capo a Divania ed al Parisi, dei fondamentali requisiti di competenza ed

esperienza in materia di valori mobiliari, e la conoscenza (e non solo Ia pur

sgfficiente conoscibilità) da parte dell'Unicredit delle circostanze medesime.

Tenuto conto che il dato letterale dell'art. 31, comma Z,Deliberazione CONSOB

n. 11522198 richiede cumulativamente (e non alternativamente) sia il possesso delle

competenze teoriche necessarie alla comprensione delle operazioni in strumenti

finanziari, sia la specifica esperienza, owero la apprezzabile dimestichezza e

padronanza relativamente a dette operazioni, maturata ed acquisita nel tempo e con la

prassi, deve quindi ritenersi sussistente, nel caso di specie, l'operatività degli

obblighi di informazione, correttezza e trasparenza, previsti dall'art. 2l T.U.F. e

dagli artt. 26 ss. della Deliberazione CONSOB 1.7.1998, n. 11522.

8. Esclusa quindi la natura di operatore qualificato in capo alla Divania s.p.a./s.r.l.

in liquidazione, deve a questo punto evidenziarsi che, nel corso di tale operativita,

risultano sottoscritti dal legale rappresentante della società n. 4 contratti-quadro, i

primi due con data apparente 9.6.1998, gli altri due con data apparente 10.7.2003.

I primi due contratti, in realtà, sono sottoscritti su moduli prestampati che

contengono un chiaro richiamo alla Deliberazione CONSOB 1.7.1998, successiva

quindi alla conclusione del conffatto.

Tale circostanz4 di natura oggettiva, determina l'assoluta incertezza circa la data

di effettiva conclusione di tali contratti-quadro, il che determina I'esclusione dalla

copertura di tali contratti di tutte le operazioni concluse prima del 10.7.2003 (data di

lp{azione degli altri due contratti-quadro).

Deve quindi ritenersi, innanzitutto, che le operazioni concluse tra il 19.1.2000 ed

il28.5.2003 siano state effettuate senza la copertura di un contratto normativo.

Già questa rappresenta una gravissima violazione compiuta da Unicredit, con

riferimento agli obblighi informativi da porre in essere al momento della stipulazione

delle singole operazioni.

Peraltro, la documentazione depositata in affi evidenzia una notevole superficialità

nella gestione'odocumentale" dell'operatività in essere, in quanto, come rilevato dal

C.T.U., molte confemre di contratto recavano I'indicazione di contratti normativi

identificati da una data di sottoscrizione non corrispondente a nessun contratto

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Sentenza n.271912016 pubbl. il

contratto pet operazioni in derivati sono "coperte" da un contratto-quadro, e cioè

quelli del 10.7.2003 (peraltro indicato soltanto sulla copia prodoffa da Unicredit).

Va osservato, peraltro, che, in base all'art. 23, comma 6, del T.U.F., nel caso di

contestazione circa il rispetto degli obblighi informativi e di trasparenza a carico

dell'intermediario, spetta a quest'ultimo l'onere di provare l'esatto e corretto

adempimento di tali obblighi, fermo restando I'onere di allegazione per l'investitore.

Orbene, nel caso di specie, il C.T.U. prof.ssa Muserra ha segnalato l'esistenza di

gravi carerue informative nelle singole operazioni in derivati.

<<Nelle conferme di contratto, infotti, nonviene indicato se I'operazione descritta

è finalizzata all'estinzione o olla ristrutturazione di (uno o più) precedenti contratti

in perdita specificamente individuati, ne, tantomeno, se l'eyentuale estiruione o

ristrutturazione viene realizzato in concorso con altre operazioni. A tole careraa si

aggiunge che, a partire do un certo periodo in poi, la banca ha adottato la prassi di

non indicare più nelle conferme di contratto e, quindi, di non registrare nei conti

correnti, né il costo da addebitare al cliente, in caso di sottoscrizione del contratto di

estiruione , né I'up-front da occreditare allo stesso, in caso di sottoscrizione del

contratto o dei contratti di ristrutturazione. Per quanto si trattasse di importi

destinati a compensazione che, quindi, avrebbero comportato la registrazione nei

conti correnti di wn partita di giro essi, in ogni coso, possedevano una

imprescindibile capacità segnoletica. Infatti, rnn ricevendo tali indicazioni, ilcliente, in primo luogo, non veniya messo a conoscenza del costo che gli sarebbe

stato addebitato o fronte dell'estituione del derivato in perdita; in secondo luogo,

nonprendevo atto di quali e quanti controtti venivarn sottoscritti alfine di realizzare

il trasferimento di una determinata perdita ne di quale fosse l'ammontare

complessivo che gli veniva riconosciuto a titolo di up-front su tali sottoscrizioni (...)

In tema di informativa monconte nelle conferme di contratto, si sottolinea infine

come nelle stesse nan venga mai indicato il valore di mercato del prodotto allo data

della stipula; tale circostaraa, in presenza della quale si deve plesumere che lo

stesso conisponda al valore equo (fair) per le parti, quindi pari « zero, è plousibile

18t05t201610224t2009

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Sentenza n. 271912016 pubbl. il 18/0512A16RG n. 1A22412009

al momento della sottoscrizione di un'operazione originaria. Tuttsvia nel caso dei

contratti di estinzione, dove tale circostarua non poteva verificarsi, ovrebbe dovuto

essere indicato l'ammontare del relativo fair value positivo, pari al costo da

addebitare al cliente per I'estiraione dell'operazione in perdita (o da occreditare in

caso di estiruione di operazioni in utile), eventualmente moggioroto da commissioni

bancarie. Come pure nel caso dei contratti di ristrutturazione, ovrebbe dovuto essere

indicato I'ommontore del relativo fair value negativo, pari all'up-front da

retrocedere al cliente, eventualmente moggiorato do commissioni bancarie. Al

riguardo si consideri che solo conoscendo quali e quanti contratti concotyono o

realizzare una determinata ristrutturazione si può overe utwt misura della sua

onerosità, atteso che il maggiorvalore negativo dell'iwieme di toli contratti, rispetto

alla perdita addebitata a scaderua o rispetto al prezzo del derivato stipulato per

I'estinzione, esprime I'importo delle commissioni implicite trattenute dalla bonca. Ed

in ogni caso, I'incremento del valore negativo dei contratti, ad ogni ristrutturazione,

segnala l'oggravamento delle condizioni di rischio ossunto in termini di aumento del

nozionale, dffirimento delle scaderae e grado di speculattvità>> (relazione C.T.U.,

pagg. 42 - 44).

A questo proposito, deve essere evidenziato che, pur in assenza di copertura del

contrattoquadro, per le operazioni concluse trail19.1.2000 ed il 28.5.2003 la banca

era comunque tenuta a rispettare gli obblighi derivanti ex lege dalla complesso

normativo di cui agli artt. 2l ss. T.U.F. e 26 ss. Deliberazione CONSOB 1.7.1998, n.

11522.

Con riferimento, invece, alle operazioni coperte dai contratti-quadro del 10.7.2003

(l'uno relativo alle operazioni di cuffenly option e forward fx transaction, l'altro

relativo alle operazioni di Interest Rote Swap), in ogni caso tali contratti non

escludevano l'applicazione degli obblighi di informazione, correttezza e trdsparenza

previsti dal T.U.F. e della normativa regolamentare CONSOB, trattandosi di contratti

destinati ad operatori qualificati, ipotesi che, tuttavi4 nel caso di specie non

sussisteva. I contratti in questione, pertanto, devono ritenersi integrati ex lege dalla

normativa primaria e secondaria suindicatq con tutte le conseguenze del caso nei

confronti della Uniuedit Banca d'Impresa, che era tenuta a rispettare quegli obblighi.

Viene quindi in rilievo, innanzitutto, la violazione di specifici obblighi informativi

della banca, con riferimento alle operazioni concluse ser:r;a la copertura di un

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Sentenza n. 271912016 pubbl. il 18/05/2016RG n. 1022412009

adeguato contratto-quadro.

Il C.T.U. ha inolre accertato che, per la fase precontattuale, la banca convenuta

non ha in alcun modo documentato di avere assunto informazioni riguardo

all'esperienza, alla situazione finaruiafiu agli obiettivi di investimento e alla

propensione al rischio, né di avere consegnato il documento sui rischi generali degli

investimenti (v. relazione C.T.U., pag. 163): inadempienze, queste, assolutamente

rilevanti, stante la già evidenziata ineffrcacia della dichiarazione di operatore

qualificato sottoscritta dal sig. Parisi.

Va altesì evidenziato che, come accertato dal C.T.U,, cbca l'8006 dell'intera

operatività in questione ha riguardato, in maniera sempre crescentg ristrutturazioni

di precedenti operazioni.

A tal proposito, I'intera operatività intercorsa è stata caratteriruata dall'asimmetria

informativa che derivava dalla mancata conoscenzq da parte del cliente, del valore di

mercato dei derivati sottoscritti, valore questo di indubbia rilevanza, sia ai fini della

corretta percezione della rischiosità del prodotto, sia ai fini della comprensione del

preazo implicitamente conisposto alla banca in occasione di ogni ristrutturazione (v.

relazione C.T.U., pag. 84).

Considerata quindi I'aleatorietà delle ristrutturazioni, i cui esiti potevano

comportare l'aggravarsi delle perdite originarie, con il conseguente peggioramento

delle tensioni fnaruiarìe che intendevano contenere, sarebbe stato necessario che le

relative scelte da parte dell'investitore fossero maturate in un ambito di elevata

consapevolezza, vale a dire in presenza di informazioni precise ed intelligibili in

ordine alle perdite riconducibili sia alla decisione di ristrutturare che a quella di non

ristrutturare il contratto derivato in essere.

ln presenz4 quindi, di contratti nei quali è mancata ogni genere di informativa

sulle finalita per la quale il contratto era stato stipulato, nonché sull'ammontare delle

perdite che lo stesso "incorporava", singolarmente o in combinazione con altri

contratti di ristrutturazione, e sulle commissioni trattenute dalla bancq <<si deve

ritenere che la scelta della ristrutturazione da parte dell'investitore non polesse

risultare fondato su urrct chiara ed oggettiva consapevolezza delle condizioni

accettate con la sottoscrizione>> (v. relazione C.T.U., pag. 85)

Le operazioni in questione, inoltre, some riscontrato dal consulente, non erano

assolutamente coerenti con il profilo di rischio della Divania s.p.a./s.r.1., societa che

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Sentenza n.271912016 pubbl. il

RG n.

quanto

societa

18t05t201610224t2009

non avgva mai avuto una operatività in strumenti finanziari derivati, con obiettivi

esclusivamente conservativi e con nessuna propensione al rischio.

I derivati in questione, infatti, per come erano strutturati, non avevano una

funzione protettiva dal rischio dei cambi e del mutamento dei tassi di interesse, ma

presentavano una forte componente speculativ4 della quale l'Unicredit non aveva

fornito alcuna informazione alla Divania, stante la gia evidenziata irrilevanza della

diohiarazione di essere operatore qualificato (v. relazione C.T.U., pag.l74).

Le operazioni in questione, inolfie, sono state poste in essero in chiaro conflitto di

interessi della Unicredit.

Le operazioni in derivati, infatti, non rappresentano dei titoli emessi da soggeffi

terui e soltanto negoziati dall'intermediario, ma costituiscono dei contratti

stafiudizzati, peraltro non quotati e non negoziabili in mercati regolamentati (over

the counter).

Nella fattispecie in esame, dalla semplice lettura delle conferme di contratto si

evince che intermediario e controparte contraffuale sono lo stesso soggetto.

Non risulta in alcun modo documentato che l'Unicredit abbia preventivamente

informato la cliente dell'esistenza del conflitto, e non risulta acquisito l'espresso

consenso scritto, come previsto dall'art. 27 del Regolamento Consob (anch'esso

applicabile, stante l'irrilevanza delle dichiarazioni di operatore qualificato) (v.

|gle C.T.U.,pag.l73).

Più in generale, può dirsi che i prodotti finanziari in questione, proprio in

over the counter, fossero assolutamente inappropriati con riferimento alla

Divania che non aveva alcuna esperienza in materia di derivati.

9. Ie violazioni risconhate integrano pacificamente delle fattispecie di

responsabilità extracontrattuale della banca (per i contatti conclusi seraa la

copertura del conffafto-quadro), owero di responsabilità contrattuale per

inadempimento (per i conhatti conclusi con la copertura di un contatto-quadro).

Nel primo caso, infatti, siamo in presenza di violazioni di obblighi di

informazione, correttezza e hasparenza previsti ex lege, nel secondo di violazioni di

obblighi analoghi trasfusi nel con&atto normativo (v. Cass., sez. un., 19.12.2007, n.

26725).

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Sentenza n.271912016 pubbl. il 1810512016RG n. 1022412009

inconsdpevole, senza conoscere adeguatamente la natura e la tipologia degli

strumenti frnallr;ian sotùoscritti, che in ogni caso non erano adeguati al profilo di

rischio dell' investitore.

Deve quindi ritenersi che, se le informazioni fornite alla Divania fossero state

complete, la stessa non si sarebbe determinata a sottoscrivere quegli strumenti

finanziari.

La condotta della Banca ha quindi cagionato alla Divania s.p.a./s.r.l. una serie

rilevantissima di danni.

In particolare, il consulente ha quantificato le perdite derivate alla Divania dalla

complessiva operativita in derivati intercorsa con l'Unicredit, quantificando

complessivo di tali perdite in € 10.456.964,00 con riferimento ai derivati i

valuta, di cui € 2.651.164 quale perdita già addebitata per effetto dell'operatività

data del 5.6.2005, ed € 7.805.800 quale valore negativo dei contratti in essere al

momento della loro estinzione in data 6.6.2005 [v. relazione C.T.U., pag. 193,

nonché la tab. B) allegata alla relazionel.

Oltre a tali perdite, il C.T.U. ha individuato ulteriori perdite derivanti da

negoziazioni in valuta collegati ad alcuni dei derivati sottoscritti (e che non avevano

quindi ragion d'essere senza quei derivati) per complessivi € 151.109,00 nonché €

74.616,00 quali perdite derivanti dai Depo Swap ed € 165.708,00 per perdite

derivanti dagli Interest Rate Swap [v. relazione C.T.U., pag. 199-200, nonché la tab.

C) allegata alla relazionel.

Il totale quindi delle persone complessivamente subite dalla Divania s.p.a. e

conseguenti a tale operatività è pari ad € 10.848.397,00.

A tal proposito, va peralto evidenziato che il valore negativo dei derivati alla data

di estinzione del 6.6.2005, pari ad e 8.929.800,00, per effetto dello stralcio ottenuto

con la convenzione dello stesso 6.6.2A05 da Unicredit è stato addebitato nella misura

del50Yo, e quindi per €,4.464.900,00.

Tale convenzione, tuttavia, deve ritenersi senz'alho risolta, in quanto essa all'art.

12 prevedeva appuntro la risoluzione di diritto del negozio al verificarsi anche di uno

solo degli innumerevoli eventi ivi indicati (fra i quali il mancato raggiungimento

degli obiettivi di piano a decorrere dal31.12.2006, la mancata consegna dei report

semeshali, Ia mancata vendita dell'immobile da parte della Parco Don Vito entro il

30.06.2007,I'ammissione della Divania ad una procedura concorsuale; la delibera di

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Sentenza n.271912016 pubbl. n fi10512016RG n. 1022412009

anticipato scioglimento e messa in liquidazione della Divania ecc.)

Pressoché tutti gli eventi prefigurati si sono rcallr;zxi; e del resto già con lettera

raccomandata a/r del L,2.2007, la Unicredit nella sua qualità di banca capofila,

accertato il mancato adempimento agli obblighi previsti nella convenzione

interbancaria del 07.06.2005, comunicava alla Divania s.r.l., alla Parco Don Vito

s.r.l. unipersonale, al sig. Francesco Parisi ed alla Sedilia s.r.l., la volontà di awalersi

della clausola risolutiva espressa, di cui all'art. 13 della ridetta convenzione,

intimando l'immediato pagamento della complessiva somma di €. 35.431.486,74,

accessofl.

Non vi è invece la prova di alti danni da considerare quale consegueua

immediata e diretta dell'operatività in derivati intercorsa tra Divania ed Unimedit nel

1.1.2000 - 6.6.2005, ulteriore rispetto alle perdite individuate in

In particolarg pur risconfiando, il C.T.U., una variazione in peius nel patrimonio

netto della società tra il 1.1.2000 ed il 31.12.2005 di € 3.171.873,00, non vi è prova

che tale variazione dipenda direttamente ed esclusivamente dalle operazioni in

derivati in questione.

Analogamente, il C.T.U. ha escluso che vi fossero svalutazioni da apportare ai

valori del pafiimonio sociale alla data del 31.12.2009 (v. relazione C.T.U., pag.228),

mentre, per quel che riguarda le variazione economiche-finanziarie del periodo

1.1.2000 - 7.6.2005, non vi è prova che ve ne siano state

dall'operativita in derivati, olne quelle già indicate come perdite.

altre dipendenti

Il danno complessivo subito dalla Divania s.p.a./s.r.l. per le gravi violazioni poste

in essere dal Credito ItalianoAJnicredit Banca d'Impresa nella gestione

dell'operativita in strumenti finarn;iari derivati è quindi pari, alla data del 6.6.2005, in

€ 10.848.397,00 somm4 questa che rivalutata ai valori attuali (trattandosi di debito

i valore) è pari ad €,12.681.776,00 (fonte rivalutazione: rivaluta.istat.i).

Non vi è prova del danno da lucro cessante derivante dalla mancata tempestiva

disponibilità della somma dovuta dalla convenuta a titolo di risarcimento del danno,

ragion per cui non sono dovuti interessi compensativi a decorrere dal momento

dell'illecito fino alla presente sentenza, essendo, il danno derivante dal tardato

pagamento, già coperto dalla rivalutazione monetaria (cfr., in tal senso, Cass.

28.7 .200 5, n. I 5 823 ; Cass. 22. I 0.200 4, n. 20 59 l).

La Unicredit s.p.a. deve quindi essere condannata al pagamento, in. favore della

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ffipasna26 di28

Sentenza n.271912016 pubbt. il 1B/0S/2016RG n. 1A22412009

Curatela del Fallimento Divania s.r.l. in liquidazione (quale soggetto subentrato nellaposizione sostanziale e processuale della Divania s.r.l. in liquidazione) della somma

di € 12.681.776,00, oltre interessi legali dalla data della presente sentenza sino al

soddisfo.

10. Le spese di giudizio seguono la soccombenza della Unicredit s.p.a. nei

confionti della Curatela del Fallimento Divania s.r.l. in liquidazione, secondo la

liquidazione di cui al dispositivo.

stante l'inammissibilita dell'intervento della sedilia s.r.l., quest,ultima deve

es§ere condannata alla rifusione delle spese in favore della Unicredit s.p.a., avendo

proposto domande soltanto nei confronti di quest,ultima.

Le spese della espletata C.T.U. vanno poste definitivamente a carico della

Unicredit s.p.a.

P.Q.M.Il Tribunale, in composizione monocratica nella persona del Giudice Unico dott.

Valentino Lenoci, definitivamente pronunciando nella causa civile n. 1022412A09

R.G. sulla domanda proposta dalla Divania s.r.l. in liquidazione, e proseguita dalla

Curatela del Fallimento Divania s.r.l. in liquidazione, nei confronti della Unicredit

s.p.a. (già Unicredit Corporate Banking s.p.a.), con l'intervento della Sedilia s.r.l.

così prowede:

D dichiara inammissibile l'intervento della Sedilia s.r.l.; Iff, condanna la Unicredit s.p.a. al pagamento, in favore della Curatela del

I Fallimento Divania s.r.l. in liquidazione, della somma di € 12.681.776,00, oltre

I interessi legali dalla data di pubblicazione della presente sentenza sino al

l- soddistb:

3) condanna la Unicredit s.p.a. alla rifirsione, in favore della Curatela del Fallimento

Divania s.r.l. in liquidazione, delle spese del presente giudizio, che si liquidano in€ 1.150,00 per esborsi ed € 60.000,00 per onorari, olte 15% per rimborso spese

generali, C.A.P. ed I.V.A.;

4) condanna la Sedilia s.r.l. alla rifusione, in favore della Unicredit s.p.a., delle

spese del presente giudizio, con riferimento all'intervento spiegato in giudizio,

che si liquidano in € 10.000,00 per onorari, oltre 15% per rimborso spese

generali, C.A.P. ed I.V.A.;

5) pone definitivamente le spese della espletata C.T.U. a carico deila Unicredit

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sentenz a n. 27 1 e t201u o

HB :,, ; :#i:;313s.p.a.;

6) manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.

Bari, 18 maggio 2016.

Il Giudice Unico

(Dott. Valentino Lenoci)

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