SEMINARIO

I PAGAMENTI INTERNAZIONALIcome contrattualizzarli garantirli e recuperarli

Giovedì 21 ottobre 2010

PESARO

Palazzo Ciacchi - Via Cattaneo n. 34

sede Confindustria Pesaro Urbino

In collaborazione con

Piazzale Matteotti, 16 – 61121 PESARO

Tel: 0721 371139 – Fax: 0721 34778 – info@ bacciardistudiolegale.it - www.bacciardistudiolegale.it

- 2 -

I PAGAMENTI INTERNAZIONALI

Come contrattualizzarli, garantirli e recuperarli

→ Crescente criticità degli scambi internazionali

→ Crescente necessità della appropriata predisposizione del

contratto internazionale:

a) in ambito legale

b) in ambito commerciale

c) in ambito creditizio/finanziario

d) in ambito logistico

→ Il contratto di vendita e le condizioni generali di vendita

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La scelta del tipo di contratto,

la sua struttura,

i suoi contenuti,

VARIANO

In riferimento ai Paesi in cui si svolge il rapporto

commerciale

In riferimento al settore merceologico di appartenenza

In riferimento alla forza contrattuale

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Dal contratto di vendita o agenzia o distribuzione,

ai contratti di licenza o di trasferimento di diritti di proprietà

industriale e di know-how,

ai contratti di fornitura di opere chiavi in mano,

ai contratti di joint venture:

mai lasciare alla controparte l’iniziativa di redigere il

contratto!!!

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Se non è possibile, prescindere

dal testo contrattuale della

controparte

Risolvere, comunque, in

maniera strategica una serie di

contenuti quali:

a) la legge applicabile al contratto

b) la risoluzione delle controversie

c) l‟oggetto del contratto, con indicazione delle specifiche tecniche

del bene oggetto di compravendita, delle eventuali tolleranze, del

tipo di imballaggio…………..

d) il trasporto ed i termini di resa; la documentazione che deve

accompagnare la merce

e) e, in particolare, la determinazione del prezzo e le modalità del

pagamento

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CLAUSOLA DI DETERMINAZIONE

DEL PREZZO

_.1 I Prodotti verranno forniti ai prezzi riportati nel listino

prezzi del VENDITORE in vigore al momento dell‟ordine,

__.2 Tutti i prezzi dei Prodotti si intendono in Euro / in ________ e

per consegne secondo il termine di resa ____ – Incoterms 2000 –

ICC – __________.

__.3 I prezzi, in conformità all‟Incoterm adottato, includono:

…montaggio, avviamento, collaudo ….........................

__.4 I prezzi non includono: IVA se dovuta, imballaggio......................

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CLAUSOLE DI REVISIONE DEI PREZZI

Clausola base

__.1 Il VENDITORE avrà il diritto di modificare il listino prezzi in

qualsiasi momento e a propria discrezione, con il solo obbligo di

comunicare la variazione all‟ACQUIRENTE con un preavviso

minimo di __ (_______) giorni. I nuovi prezzi entreranno in vigore

decorso il suddetto termine di __ (_________) giorni.

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CLAUSOLA DI REVISIONE DEL PREZZO

PER VARIAZIONE DEL CAMBIO DELLA VALUTA

__.1 I prezzi dei Prodotti riportati nel listino prezzi del VENDITORE,

denominati in Dollari USA, sono stati concordati e fissati alla data di

stipulazione del presente Contratto applicando il rapporto di cambio

convenzionale Euro / Dollaro USA = 1,35 (1 Euro = 1,35 Dollaro USA) di

seguito definito “Cambio Convenzionale Iniziale”.

__.2 Nel caso in cui, nel giorno fissato per l‟esecuzione del pagamento, il

rapporto di cambio Euro / Dollaro USA, così come risulterà

da................................. abbia subito una variazione, in aumento o in

diminuzione, di una percentuale maggiore o uguale al ___% (__________

percento) rispetto al Cambio Convenzionale Iniziale, i prezzi dei Prodotti

verranno conseguentemente variati, in aumento o in diminuzione, ,

secondo le modalità di calcolo di seguito riportate:

______________________________

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CLAUSOLA DI REVISIONE DEL PREZZO

PER VARIAZIONE DEI COSTI DI PRODUZIONE

__.1 Il VENDITORE avrà il diritto di aumentare i prezzi dei Prodotti in

qualsiasi momento nel caso in cui si verifichi un aumento dei costi di

fabbricazione dei Prodotti quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo:

a) aumento del costo della materia prima in misura pari o superiore a __________;

b) aumento del costo della manodopera in misura pari o superiore a ___________;

c) aumento dei costi energetici in misura pari o superiore a __________________.

- 10 -

CLAUSOLA DI REVISIONE DEL PREZZO PER

VARIAZIONE DEL COSTO DELLE MATERIE PRIME

__.1 Nel caso in cui, successivamente alla trasmissione dell‟ordine da

parte dell‟ACQUIRENTE, ma prima della data di consegna dei Prodotti, il

prezzo del (alluminio) subisca variazioni, in aumento o in diminuzione, di

una percentuale non inferiore al __% (_______ percento), il VENDITORE

avrà il diritto di variare, in aumento o in diminuzione, il prezzo dei Prodotti

di una percentuale pari a / nella percentuale / nella misura risultante dalla

seguente formula per la revisione dei prezzi.

Al fine di determinare il valore della percentuale di variazione del prezzo

del (alluminio) si prenderà come valore di riferimento iniziale il prezzo di

chiusura alla data dell‟ordine e come valore di riferimento finale il prezzo di

chiusura alla data di consegna dei Prodotti, così come risultanti dal listino

della Borsa Merci di Londra nelle due date di riferimento.

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Variazione % del costo della materia prima

=Costo di riferimento – Costo base_____________________________________________

X 100Costo base

ESEMPIO DI FORMULA PER LA REVISIONE DEI PREZZI

Prezzo di listino dei componenti

Codice componente Prezzo di listino dei componenti - in

euro

001 10.00

Descrizione della materia prima Costo base

Alluminio 1.00 USD/ton

Costo base della materia prima significa il prezzo di chiusura di ciascuna materia prima così

come risultante dal listino della London metal exchange (LME) alla data dell‟ordine.

Costo di riferimento della materia prima significa il prezzo di chiusura di ciascuna materia prima

così come risultante dal listino della London metal exchange (LME) alla data in cui il prezzo deve

essere adeguato.

Prezzo di vendita

dei componenti

revisionato

= Prezzo di listino dei

componenti + (Prezzo di listino dei

componentiX Variazione % del

costo della

materia prima)

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Variazione % del costo

della materia prima =1.20 – 1.00

X 100 = 20%1.00

Prezzo di vendita

dei componenti

revisionato

= 10.00 + (10.00 X 20%) = € 12.00

Codice componente Prezzo base dei componenti – in euro

001 10.00

Codice componenteDescrizione della materia

primaCosto base – in euro

001 Alluminio 1.00

Calcolo dell’incremento del prezzo di vendita dei componenti

Prezzo di listino dei componenti

Prezzo base della materia prima

Costo di riferimento della materia prima = 1.20 euro

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Variation % raw material cost =

Reference cost – Basic cost_____________________________________________X 100

Basic cost

ESEMPIO DI FORMULA PER LA REVISIONE DEI PREZZI

Component price list

Component code Component price as per price list - in

euros

001 10.00

Raw material description Basic cost

Aluminium 1.00 USD/ton

Basic cost of raw material means the price of such raw material quoted by the London metal

exchange (LME) on the date of the order.

Reference cost of raw material means the price of that particular raw material as listed by the

London stock exchange on the date in which the price has to be adjusted.

Adjusted component

sale price= Component price

list + (Component price list X Variation % raw

material cost)

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Variation % raw material

cost =1.20 – 1.00

X 100 = 20%1.00

Adjusted component

sale price = 10.00 + (10.00 X 20%) = € 12.00

Component code Basic price of components – in euros

001 10.00

Component code Raw material description Basic cost – in euros

001 Aluminium 1.00

Component sale price increase calculation

Component price list

Basic cost of raw material

Reference cost of raw material = 1.20 euros

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ESECUZIONE DEL PAGAMENTO

Clausola base

__.1 Fatto salvo quanto diversamente concordato, per iscritto e di

volta in volta tra le Parti, il pagamento dei Prodotti acquistati

dall‟ACQUIRENTE dovrà essere effettuato mediante:

• bonifico bancario alla data/entro ______ __________

• Lettera di credito ………… con pagamento a…………. emessa

da … ……… secondo il form allegato ……………

• ………………………………………………………………………..

- 16 -

Rinvio alle condizioni generali di vendita

del venditore

__.1 Fatto salvo quanto diversamente concordato, per iscritto e di volta in

volta tra le Parti, il pagamento dei Prodotti acquistati dall‟ACQUIRENTE

dovrà essere eseguito in conformità a quanto previsto dalle condizioni

generali di vendita del VENDITORE allegate al presente contratto / ordine /

........... come Allegato - X -.

- 17 -

PAGAMENTO DILAZIONATO

__.1 Fatto salvo quanto diversamente concordato, per iscritto e di volta in

volta tra le Parti, il pagamento dei Prodotti acquistati dall‟ACQUIRENTE

dovrà essere effettuato come segue:

a) __% (_______ percento) a mezzo ______________ entro __ giorni

dalla data di conferma dell‟ordine;

b) __% (_______ percento) a mezzo ______________ alla data/entro

_________________;

c) __% (_________ percento) a mezzo ____________ alla data/entro

____________.

- 18 -

PAGAMENTO DILAZIONATO

E CORRELATA GARANZIA DI ADEMPIMENTO

__.1 Il pagamento dei Prodotti acquistati dall‟ACQUIRENTE con il presente

Contratto dovrà essere effettuato a mezzo bonifico bancario entro i seguenti

termini:

a) __% (_______ percento), pari a Euro ______ (_________), al ricevimento

della fattura pro-forma emessa dal VENDITORE a conferma dell'ordine;

b) __% (_______ percento), pari a Euro ______ (_________), al ricevimento

della fattura commerciale e della conferma scritta da parte del VENDITORE che

i Prodotti sono disponibili per la consegna;

c) __% (_________ percento), pari a Euro ______ (_________), a 90 giorni

data consegna.

__.2 Al fine di assicurare il pagamento dei Prodotti, l‟ACQUIRENTE fornirà al

VENDITORE una garanzia bancaria irrevocabile ed incondizionata, escutibile

ed incassabile a prima richiesta, emessa da primaria Banca

________________ che risulti di gradimento del VENDITORE, secondo il form

allegato, a garanzia della rata di pagamento del prezzo di Euro ______

(_________) di cui al precedente articolo __.1 paragrafo c).

- 19 -

QUANDO SI CONSIDERA EFFETTUATO IL

PAGAMENTO

__.1 Tutti i pagamenti del prezzo dei Prodotti dovuti al VENDITORE

dall‟ACQUIRENTE si considereranno effettuati soltanto nel momento in

cui il pagamento del prezzo dei Prodotti sarà stato accreditato sul conto

corrente del VENDITORE.

- 20 -

QUANDO ENTRA IN VIGORE IL CONTRATTO

L‟entrata in vigore del contratto può essere subordinata al

verificarsi di determinati presupposti come ad esempio l‟emissione

della lettera di credito oppure il ricevimento di una garanzia

bancaria oppure il ricevimento di un bonifico.

- 21 -

MORA NEL PAGAMENTO E CONSEGUENZE SULLE

OBBLIGAZIONI DELLE PARTI

Interessi

__.1 Eventuali ritardi da parte dell‟ACQUIRENTE nell‟esecuzione dei

pagamenti delle rate di prezzo convenute __________________

comporteranno l‟addebito degli interessi di mora

• nella misura del x %

• ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. italiano 9 ottobre 2002 n. 231 e della

Direttiva Comunitaria 2000/35/CE senza necessità di specifica richiesta o di

costituzione in mora.

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MORA NEL PAGAMENTO E CONSEGUENZE SULLE

OBBLIGAZIONI DELLE PARTI

Penali / 1

Rischio di nullità delle clausole penali pure

Necessità di articolare la clausola penale (penalty clause)

sotto forma di prequantificazione del danno (liquidated

damages)

Il sistema di common law distingue fra penalty clauses che sono

vietate e liquidated damages clauses che sono ammesse

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MORA NEL PAGAMENTO E CONSEGUENZE SULLE

OBBLIGAZIONI DELLE PARTI

Penali / 2

La penalty clause vietata viene così definita:

“Penalty is a payment of money stipulated as in

terrorem”

Mentre la liquidated damages clause viene così definita:

“Liquidated damages is a genuine pre-estimate of

the loss suffered as a result of the breach”

- 24 -

MORA NEL PAGAMENTO E CONSEGUENZE SULLE

OBBLIGAZIONI DELLE PARTI

Penali / 3

La normativa sul divieto delle penalties si applica in tutti gli

stati di common law e in via generale nel sistema della

contrattualistica internazionale.

Va tenuto presente inoltre che, in sede interpretativa, le

corti di common law seguono generalmente il seguente

principio interpretativo:

“Unless otherwise agreed, a stipulated sum to be paid

in the case of breach can be presumed to be a penalty”

- 25 -

CLAUSOLA PENALE

_. 1 In caso di ritardo rispetto alla scadenze di pagamento contrattualmente

convenute, Compratore sarà tenuto a pagare a Venditore una penale pari allo

0,x sull‟importo del pagamento ritardato per ciascuna settimana in cui detto

ritardo si sia protratto e ciò sino ad un ammontare massimo pari al 10% del

pagamento ritardato.

_. 1 In caso di ritardo nella consegna dei Prodotti, il Venditore si impegna a

pagare al Compratore una penale pari allo 0,2% del valore delle forniture

effettuate in ritardo per ciascuna settimana in cui detto ritardo si sia verificato, e

ciò fino ad un ammontare massimo pari al 5% del controvalore dei Prodotti

oggetto di fornitura.

- 26 -

DIVIETO DI ECCEZIONE

__.1 L‟ACQUIRENTE non potrà far valere eventuali inadempimenti del

VENDITORE se non sarà in regola con l‟esecuzione dei pagamenti.

- 27 -

__.1 I termini di pagamento convenuti dovranno intendersi essenziali

e perentori

__.2 Il VENDITORE avrà diritto di sospendere la fornitura e rifutare la

consegna dei Prodotti qualora l‟ACQUIRENTE ometta

l‟adempimento di uno o più dei seguenti obblighi:

a) obbligo di pagare ____________ alla data/entro _____________;

b) obbligo di aprire la lettera di credito per il pagamento del prezzo

alla data/entro _________________

c) Obbligo di ottenere e consegnare la garanzia

bancaria.......................... alla data/entro

Sospensione e/o rifiuto della fornitura per singola vendita con

consegna unica

- 28 -

Sospensione e/o rifiuto della fornitura e decadenza dal beneficio del

termine per singola vendita con pagamento dilazionato e con consegne

ripartite

__.1 I termini di pagamento convenuti dovranno intendersi essenziali e perentori

__.2 Nel caso in cui l‟ACQUIRENTE non rispetti anche uno solo dei termini di

pagamento rateale convenuti all‟articolo ___, il VENDITORE, in qualsiasi momento

e senza necessità di preavviso, avrà il diritto di:

a)sospendere l‟esecuzione delle consegne / delle successive consegne;

b)cancellare tutti gli ordini in corso;

c)richiedere l‟immediato pagamento dell‟intero prezzo della vendita, comprese le

rate di prezzo non ancora scadute;

d)vendere o disporre diversamente dei prodotto pronti per la consegna;

e)

__.3 Il diritto di sospendere l‟esecuzione delle consegne potrà altresì essere

esercitato dal VENDITORE:

a)in caso di palese stato di difficoltà finanziaria dell‟ACQUIRENTE;

b)in caso di perdita totale o parziale della affidabilità assicurativa e della

ammissione alla relativa copertura;

c)

- 29 -

Sospensione delle forniture e decadenza dal beneficio del

termine per forniture continuative

__.1 I termini di pagamento convenuti dovranno intendersi essenziali e perentori

__.2 In qualsiasi momento e senza necessità di preavviso, il VENDITORE avrà il

diritto di sospendere o annullare l‟esecuzione delle forniture, anche relativamente

ad ordini già confermati e di richiedere l‟immediato pagamento di tutte le somme

dovute dall‟ACQUIRENTE, anche qualora fosse stato concordato un pagamento

rateale o differito, ove si verifichi una delle seguenti circostanze riferibili

all‟ACQUIRENTE:

a) mancato pagamento, anche parziale, di una o più forniture precedenti;

b) reiterata inosservanza dei termini di pagamento convenuti in relazione a

forniture precedenti.

__.3 Il diritto di sospendere o annullare l‟esecuzione delle forniture potrà altresì

essere esercitato dal VENDITORE:

a) in caso di palese stato di difficoltà finanziaria dell‟ACQUIRENTE;

b)in caso di perdita totale o parziale della affidabilità assicurativa e della

ammissione alla relativa copertura;

c)

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PAGAMENTO A MEZZO DI LETTERA DI CREDITO

IRREVOCABILE E CONFERMATA

__.1 I termini di pagamento convenuti devono intendersi come essenziali e

perentori.

__.2 Fatto salvo quanto diversamente concordato, per iscritto e di volta in volta,

tra le Parti, il pagamento dei Prodotti acquistati dall‟ACQUIRENTE in

esecuzione di quanto qui previsto verrà effettuato per mezzo di credito

documentario e attraverso l‟emissione di lettera di credito irrevocabile, emessa

da primaria Banca del Territorio in favore del VENDITORE e confermata da una

Banca di gradimento del VENDITORE, per un importo pari al prezzo dei Prodotti

ordinati e da consegnare all‟ACQUIRENTE. La lettera di credito dovrà essere

conforme al form unito al presente contratto come Allegato - X - e dovrà

risultare accettabile per il VENDITORE al fine di ottenere la conferma da parte

della propria banca.

__.3 La lettera di credito di cui al precedente articolo __.1 dovrà essere emessa

e comunicata contemporaneamente all'emissione da parte dell‟ACQUIRENTE

dell'ordine per i Prodotti cui si riferisce, fermo restando che il VENDITORE non

sarà tenuto a dare esecuzione ad alcun ordine che non sia accompagnato dalla

comunicazione della prescritta lettera di credito.

- 31 -

STRUMENTI DI TUTELA DEL CREDITO

CLAUSOLE DI RISERVA DELLA PROPRIETÀ

Clausola per vendita singola

__.1 Le Parti congiuntamente ed espressamente convengono che il

Prodotto descritto all‟articolo __ del Contratto è gravato da diritto di riserva

della proprietà in favore del VENDITORE.

__.2 In virtù del presente accordo, il VENDITORE manterrà il diritto di

proprietà sul Prodotto fino a che il prezzo dello stesso, corrispondente ad

€ __________, non sarà stato totalmente pagato dall‟ACQUIRENTE.

__.3 L‟ACQUIRENTE non rivenderà e non costituirà alcuna garanzia sul

Prodotto fino a che non avrà effettuato il pagamento totale del prezzo,

salvo preventiva autorizzazione scritta da parte del VENDITORE.

__.4 Nel caso in cui ACQUIRENTE dovesse omettere il pagamento del

prezzo dovuto, anche qualora dovesse omettere il pagamento di una sola

rata del prezzo, così come dovuto in base alle modalità ed ai tempi di

pagamento convenuti nel contratto di vendita, il VENDITORE potrà

richiedere ed ottenere l‟immediata restituzione del Prodotto oltreché il

rimborso di tutti i costi e delle spese conseguenti.

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STRUMENTI DI TUTELA DEL CREDITO

CLAUSOLE DI RISERVA DELLA PROPRIETÀClausola per condizioni generali di vendita o per un accordo di fornitura o per

un contratto di distribuzione

__.1 Tutti i Prodotti che il VENDITORE venderà all‟ACQUIRENTE saranno gravati da diritto

di riserva della proprietà a favore del VENDITORE. Pertanto, il VENDITORE manterrà il

diritto di proprietà su tutti i Prodotti venduti all‟ACQUIRENTE fino a che il prezzo degli stessi

non sarà stato integralmente pagato da quest‟ultimo mentre l‟ACQUIRENTE sarà semplice

depositario dei Prodotti stessi, con il conseguente obbligo di mantenerli in perfetto stato di

conservazione.

__.2 L‟ACQUIRENTE non venderà né consegnerà a terzi i Prodotti ricevuti dal VENDITORE

e non costituirà alcuna garanzia sugli stessi fino a che non avrà eseguito il pagamento

integrale del prezzo.

__.3 In caso di mancato pagamento del prezzo entro i termini concordati fra le Parti,

VENDITORE avrà il diritto di:

• accedere al locali in cui si trovano i Prodotti, rientrarne in possesso e trattenere le rate

eventualmente già versate dall‟ACQUIRENTE;

• ottenere dall‟ACQUIRENTE il rimborso di tutti i costi e delle spese sostenuti per rientrare

in possesso dei Prodotti;

• ottenere dall‟ACQUIRENTE il risarcimento di tutti gli eventuali danni subiti.

(da sola non è efficace in quanto il patto di riserva di proprietà deve

essere prevalentemente stipulato di volta in volta con riferimento a

beni determinati)

- 33 -

LA RISERVA DI PROPRIETÀ IN GENERALE

Necessità di prevedere esplicitamente la clausola di riserva di proprietà,a

seconda delle giurisdizioni:

nel contratto di vendita

contestualmente/contemporaneamente al perfezionamento del contratto di

vendita

prima della consegna del bene

E‟ richiesta la stipulazione per atto scritto contestuale/contemporanea alla

conclusione del contratto di vendita in Austria, Germania, Spagna e gran parte

dei Paesi europei

E‟ richiesta la stipulazione per atto scritto prima della consegna dei beni in

Grecia e in Francia

- 34 -

L’OPPONIBILITA’ DELLA CLAUSOLA DI RISERVA DI

PROPRIETA’

Opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti

dell‟acquirente

Opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti di terzi

- 35 -

OPPONIBILITÀ DELLA CLAUSOLA DI RISERVA DI

PROPRIETÀ NEI CONFRONTI DELL’ACQUIRENTE

Si applica la legge che regola il contratto di vendita e, in generale,

è richiesto:

• forma scritta della clausola di riserva di proprietà

• data certa del documento scritto che contiene la clausola di

riserva di proprietà (quando non è contenuta nello stesso

contratto di compravendita)

- 36 -

OPPONIBILITÀ DELLA CLAUSOLA DI RISERVA DI

PROPRIETÀ NEI CONFRONTI DEI TERZI:

a) i terzi che acquistano dall‟acquirente il bene gravato dalla riserva di

proprietà

b) i terzi creditori dell‟acquirente

c) il fallimento del debitore

Per l‟opponibilità della riserva di proprietà a terzi si applica la legge

nazionale dell‟acquirente estero e/o del luogo in cui si trovano i beni e

occorre rispettare le norme e procedure dirette a predisporre la pubblicità

per consentire ai terzi di venire a conoscenza della clausola di riserva di

proprietà, fra cui:

la registrazione del contratto che contiene la clausola in

appositi registri pubblici

la apposizione di targhe identificative sui beni oggetto di

riserva della proprietà

il mantenimento del bene in un determinato ambito/territorio

il richiamo in fattura della clausola

- 37 -

Esistono Paesi in cui non è possibile far valere la

clausola di riserva di proprietà nei confronti di terzi:

a) per mancanza di norme e procedure di pubblicità

b) per mancata istituzione di registri pubblici, nei quali

registrare la clausola di riserva di proprietà

- 38 -

STRUMENTI DI TUTELA DEL CREDITO ALTERNATIVI ALLA

RISERVA DI PROPRIETÀ

PEGNO NON POSSESSORIO: in Russia, Polonia, Ungheria, Albania,

Repubblica Ceca

La vendita viene eseguita e la proprietà passa all‟acquirente

Il pegno non possessorio da‟ diritto al venditore di richiedere ed ottenere dal

giudice competente l‟emissione di un provvedimento di restituzione del bene

In caso di fallimento o di soggezione del bene ad esecuzione forzata, il

venditore potrà soddisfare il proprio credito con un grado di prelazione

rispetto ai creditori dell‟acquirente

Anche il patto costitutivo di pegno non possessorio deve essere

normalmente registrato in apposito registro

- 39 -

STRUMENTI DI TUTELA DEL CREDITO ALTERNATIVI ALLA

RISERVA DI PROPRIETÀSECURITY INTEREST IN U.S.A.

I. Il Security Interest è un diritto di garanzia previsto dall‟articolo 9dell‟UCC (Uniform Commercial Code) che può essere richiestodall‟imprenditore italiano al fine di ottenere una garanzia per ilpagamento di una somma di danaro o per l‟adempimento di unaobbligazione

Il Security Interest può avere ad oggetto beni materiali o immateriali deldebitore statunitense, quali, ad esempio:

a. merci che costituiscono il magazzino del debitore

b. beni strumentali

c. crediti

III. Il Security Interest rappresenta una garanzia non possessoria epertanto:

non comporta lo spossessamento del debitore Statunitense dalbene sul quale il security interest è applicato

deve essere trascritto presso i pubblici registri per avere effettonei confronti dei terzi

Se il bene oggetto di garanzia viene venduto la garanziadell‟imprenditore italiano si trasferisce sul ricavato

IL RECUPERO DEI CREDITI ALL’ESTERO

Procedere in Italia o procedere all’estero?

La parte che ha intenzione di agire in giudizio deve anzitutto

accertare:

quale sia la giurisdizione dello Stato che ha il potere di

decidere in ordine a quella controversia

se la sentenza emessa da una giurisdizione di uno Stato

può essere eseguita nello Stato in cui il debitore dispone

di beni che possono venire assoggettati all‟esecuzione

- 40 -

IL RECUPERO DEI CREDITI ALL’ESTERO

procedere in Italia o procedere all’estero?

La scelta delle giurisdizione può avvenire per:

Scelta preventiva contrattuale (Clausola contrattuale)

● Scelta successiva in base alle disposizioni normative

e/o alle Convenzioni Internazionali.

Le ragioni giuridiche e le ragioni di convenienza che

presiedono alla individuazione della giurisdizione:

- 41 -

a) Le ragioni giuridiche: la riconoscibilità e la

eseguibilità dei provvedimenti giudiziali.

a) Le ragioni di convenienza: in genere, la migliore

efficacia pratica della giurisdizione del debitore/

controparte

- 42 -

Da: ahwuang [mailto:ahwuang@vtlaw.cn]

Inviato: mercoledi 11 novembre 2009 16.22

A: Bacciardi & Partners

Cc: 'Enzo Bacciardi'; 'Marco Bertini„

Oggetto:

Dear Enzo,

Thanks for message. Please find below my detailed answers with respect to your request concerning

the debt collection procedure in China.

My concepts are based on intensive understanding of the legal, political and social environment of

China.

Few Chinese people would let you know Chinese courts are corrupted, lazy and greedy.

The vice president of China Supreme Court was arrested for his taking 400 Million RMB

from an enforcement of judgement.

This is only a tiny part of the iceberg.

From them you know how corrupted downstream. Almost every judge takes black money.

Given that the gravity of evidence is low, I do not expect we could count on Wu Xi Court to grab the

evidence for us.

I do not expect they would send personnel to Italy to conduct the test. They will say there is no such

practice. It only happens the investigations are undertaken domestically. Judicial investigation rarely

happens overseas.

_Jn our usual practice even if you have overwhelming evidence there is a high likelihood of failure.

Let alongside the evidence is insufficient.

If I were a_novis_I_would naively dream a chance. But I have to provide my true concerns based on

practice rather than imagination.

Aidan

Aidan Hwuang JtlP-

V & T Law Firm

Shen Zhen, Beijing & Shang Hai

- 43 -

NORME DI RIFERIMENTO PER L’ INDIVIDUAZIONE

DELLA GIURISDIZIONE

In ambito comunitario la giurisdizione si individua:

In base al Regolamento (CE) n. 44/2001 del 22 dicembre 2000,

concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e

l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale

In base alla Convenzione di Lugano del 16 aprile 1988,

concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e

l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale

- 44 -

CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLA GIURISDIZIONE

IN AMBITO COMUNITARIO

In linea di massima il Regolamento CE e la Convenzione di

Lugano prevedono che la persona domiciliata nel territorio di

uno Stato membro può essere convenuta avanti al giudice

del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o

deve essere eseguita

- nel caso della compravendita di beni, è il luogo in cui i beni

sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al

contratto

- nel caso della prestazione di servizi, è il luogo in cui i servizi

sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al

contratto

- 45 -

NORME DI RIFERIMENTO PER L’ INDIVIDUAZIONE

DELLA GIURISDIZIONE

Al di fuori dell’ambito comunitario la giurisdizione si individua:

1. In base alle Convenzioni Internazionali bi o plurilaterali di

assistenza e cooperazione giudiziaria in materia civile e

commerciale

2. Nel caso in cui non vi siano Convenzioni Internazionali, in base

alle disposizioni della legge di riforma del sistema italiano di

diritto internazionale privato (legge 31 maggio 1995, n. 218)

- 46 -

LA SCELTA CONTRATTUALE DELLA GIURISDIZIONE

La clausola di scelta della giurisdizione deve rispondere a due

requisiti.

a) la conformità giuridica della scelta, vale a dire che tale scelta sia

consentita e validamente formulata sulla base del diritto

(processuale e sostanziale) applicabile in materia

b) la convenienza di tale scelta, vale a dire che tale scelta sia non solo

possibile ma anche conveniente per ragioni di tempistica e facilità ad

ottenere il titolo giudiziale e ad eseguire tale titolo giudiziale contro il

debitore:• nello stato del debitore

• in altri stati in cui il debitore detiene beni/valori

aggredibili/esecutabili

- 47 -

L’ESEGUIBILITA’ DEI PROVVEDIMENTI GIUDIZIALI

a) in ambito comunitario

Procedura di exequatur in base al regolamento (CE) n. 44/2001 e

alla Convenzione di Lugano del 16 aprile 1988

Titolo esecutivo europeo: regolamento (CE) n. 805/2004 regolamento

(CE) n. 1896/2005

b) al di fuori dell’ ambito comunitario

Procedura di exequatur in base alle convenzioni bi o plurilaterali di

assistenza e cooperazione giudiziaria

- 48 -

LE PROCEDURE DI RECUPERO DEI CREDITI

IN AMBITO COMUNITARIO

In generale sono esperibili:

Tutte le procedure nazionali italiane i cui provvedimenti

giurisdizionali godono di riconoscibilità ed eseguibilità in base al

Regolamento CE e alla Convenzione di Lugano.

In particolare sono esperibili:

Procedure ordinarie italiane che generano un provvedimento

giudiziale definitivo (sentenza)

Procedimento italiano di ingiunzione di pagamento

Procedimento europeo di ingiunzione di pagamento

Procedimento europeo per le controversie di modesta entità

(small claims procedure)

- 49 -

PROCEDIMENTO EUROPEO DI INGIUNZIONE DI PAGAMENTO

Normativa di riferimento: Regolamento (CE) n. 1896/2006 del 12 dicembre

2006

Ambito soggettivo di applicazione: Si applica per le controversie in ambito

comunitario, ad eccezione della Danimarca

Ambito oggettivo di applicazione: Si applica alla materia civile e

commerciale, fatta eccezione per alcune materie espressamente escluse

Procedura applicabile: Norme di procedura comuni applicabili in tutti gli

Stati membri relativamente a: domanda e provvedimento di ingiunzione,

modalità di deposito e di notifica, atto di opposizione

Tutti questi atti sono redatti secondo i moduli standard che sono allegati al

Regolamento

L'ingiunzione di pagamento europea divenuta esecutiva nello Stato membro

d'origine è riconosciuta ed eseguita negli altri Stati membri senza che sia

necessaria una dichiarazione di esecutività e senza che sia possibile opporsi

al suo riconoscimento

- 50 -

PROCEDIMENTO EUROPEO PER LE CONTROVERSIE DI MODESTA

ENTITA’ (SMALL CLAIMS PROCEDURE)

Normativa di riferimento: Regolamento (CE) n. 861/2007 del Parlamento

europeo e del Consiglio, dell‟ 11 luglio 2007

Ambito soggettivo di applicazione: Si applica per le controversie in

ambito comunitario, ad eccezione della Danimarca

Ambito oggettivo di applicazione: Si applica nelle controversie in materia

civile e commerciale il cui valore esclusi interessi e spese non ecceda Euro

2.000

Procedura applicabile: Norme di procedura comuni applicabili in tutti gli

Stati membri relativamente a: domanda e provvedimento, modalità di

deposito e di notifica, atto di opposizione

Tutti questi atti sono redatti secondo i moduli standard che sono allegati al

Regolamento

Le decisioni emesse in uno Stato membro sono riconosciute ed eseguite in

un altro Stato membro senza che sia necessaria la dichiarazione di

esecutività e senza che sia possibile opporsi al suo riconoscimento

- 51 -

LE PROCEDURE DI RECUPERO DEI CREDITI AL

DI FUORI DELL’AMBITO COMUNITARIO

Sono esperibili tutte le procedure nazionali italiane i cui

provvedimenti giurisdizionali godono di riconoscibilita‟ ed

eseguibilita‟ in base alle convenzioni internazionali bi o

plurilaterali di assistenza e cooperazione giudiziaria.

- 52 -

I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI DEL RECUPERO

L‟attivazione delle garanzie collaterali:

Riserva di proprietà

Pegno non possessorio

Security Interest

Garanzie bancarie

altri

- 53 -

I PROVVEDIMENTI CAUTELARI

a) Provvedimenti cautelari ed anticipatori in ambito comunitario

Art. 31 Regolamento CE N.44/2001: “i provvedimenti cautelari o

anticipatori del recupero previsti dalla legge di uno Stato membro

possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se, in forza del

citato regolamento, la competenza a conoscere nel merito è

riconosciuta al giudice di un altro Stato membro.”

Art. 47 Regolamento CE N.44/2001: “qualora una decisione debba

essere riconosciuta in conformità del regolamento, nulla osta a che

l‟istante chieda provvedimenti provvisori o anticipatori del recupero in

conformità alla legge dello Stato membro richiesto, senza che sia

necessaria alcuna dichiarazione di esecutività ai sensi dell‟articolo 41.

b) Provvedimenti cautelari ed anticipatori al di fuori dell’ambito

comunitario

ULTIMA CONSOLAZIONE: LA DETRAZIONE FISCALE PER PERDITA

SU CREDITI

- 54 -

1) La notifica nel territorio comunitario degli atti giudiziari ed

extragiudiziari in materia civile e commerciale

Normativa di riferimento: Regolamento (CE) n. 1393/2007 del

Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 novembre 2007

Modalità di notifica: diretta (di regola)

2) La notifica al di fuori del territorio comunitario degli atti

giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale.

Normativa di riferimento: Convenzione dell‟Aja del 15 novembre

1965 e Convenzione dell‟Aja del 1 marzo 1954;

Altre convenzioni bi o plurilaterali

Modalità di notifica:

• Diretta

• Autorità centrale

• Autorità consolare

LA NOTIFICA DEGLI ATTI GIUDIZIARI ED EXTRAGIUDIZIARI

IN MATERIA CIVILE E COMMERCIALE

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- 56 -

LA DISCIPLINA DELLA RISERVA DI PROPRIETÀ IN BASE ALLA

LEGGE ITALIANA1. Opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti

dell’acquirente.

In base alla legge italiana, per rendere opponibile all‟acquirente la clausola di

riserva di proprietà su un bene mobile, occorre che la stessa sia esplicitamente

concordata tra il venditore e l‟acquirente alla stipula del relativo contratto di vendita

o al perfezionamento della vendita tramite lo scambio di ordine e conferma

d‟ordine.

La necessaria contestualità della clausola di riserva di proprietà, rispetto al

contratto di vendita cui accede, comporta che non è sufficiente la presenza della

clausola nella sola fattura di vendita al fine di rendere opponibile la riserva di

proprietà nei confronti dell‟acquirente. Infatti, la fattura è un mero documento

contabile che viene generalmente emesso dal venditore dopo la conclusione del

contratto di vendita.

L‟inserzione della clausola di riserva di proprietà nella fattura, pur non essendo di

per sé condizione sufficiente per la validità e l‟opponibilità della stessa nei confronti

dell‟acquirente, è invece una delle condizioni necessarie per l‟opponibilità

della clausola nei confronti dei creditori dell‟acquirente, come illustrato nel

seguente paragrafo 1.2.

- 57 -

2. Opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti dei terzi.

La clausola di riserva di proprietà deve essere opponibile, oltre che all‟acquirente, anche ai terzi.

A tale scopo, occorre distinguere tra:

• i terzi che acquistano dall‟acquirente il bene gravato dalla riserva di proprietà;

b) i terzi creditori dell‟acquirente.

a) Con riferimento ai terzi che acquistano dall’acquirente il bene gravato dalla riserva di proprietà, l‟articolo 1524, 2°

comma, del codice civile dispone che la clausola di riserva di proprietà è loro opponibile solo qualora:

la vendita con riserva di proprietà abbia ad oggetto macchine industriali;

il contratto che contiene la clausola di riserva della proprietà, normalmente il contratto di vendita, sia stato trascritto in un

apposito registro tenuto presso la cancelleria del tribunale avente competenza sul territorio in cui è collocata la macchina; e,

infine,

la macchina sia mantenuta all‟interno di tale territorio.

Pertanto, nel caso in cui il bene venduto con riserva di proprietà sia un bene diverso da un macchinario industriale, il venditore

non potrà opporre la clausola di riserva di proprietà al terzo che abbia acquistato il bene dal proprio acquirente.

Ciò ad eccezione del caso in cui il venditore possa dimostrare che il terzo ha acquistato il bene in mala fede in quanto conosceva

l‟esistenza della clausola di riserva di proprietà.

b) Con riferimento ai terzi creditori, la clausola di riserva di proprietà è opponibile ai terzi creditori qualunque sia il bene

gravato dalla riserva di proprietà e pertanto anche qualora si tratti di un bene diverso da macchinari industriali.

Con riferimento ai terzi creditori, affinché la clausola di riserva di proprietà sia opponibile al creditore pignoratizio dell‟acquirente, è

necessario:

che la clausola di riserva di proprietà risulti da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento, ai sensi dell‟articolo 1524,

1° comma, del codice civile;

La data del documento scritto che contiene la clausola di riserva di proprietà è considerata “certa” se è certificata da un notaio o

da altro pubblico ufficiale ovvero se sul documento risulta apposto un timbro datario dell‟ufficio postale.

che la clausola di riserva di proprietà sia altresì annotata nelle singole fatture relative alla vendita del bene in questione e che tali

fatture siano regolarmente registrate nelle scritture contabili, ai sensi del D.Lgs n. 231/02 che ha attuato in Italia la Direttiva

Comunitaria 2000/35/CE.

- 58 -

LA DISCIPLINA DELLA RISERVA DI PROPRIETÀ ALL’ESTERO

1. In riferimento alla riserva di proprietà con acquirenti esteri, occorre tener presente

quanto segue:

In riferimento alla opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti

dell‟acquirente estero, si fa riferimento alla legge che regola il contratto di vendita.

Pertanto, se la clausola di riserva di proprietà è inserita in un contratto di vendita

regolato dalla legge italiana, le condizioni per rendere valida e opponibile tale clausola

nei confronti dell‟acquirente estero sono le condizioni stabilite dalla legge italiana.

In riferimento alla opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti dei

terzi situati all‟estero, l‟opponibilità della clausola di riserva di proprietà è regolata in

base alla legge nazionale del luogo in cui si trovano i beni e quindi in base alla legge

nazionale dell‟acquirente estero.

A tale proposito, è necessario tenere presente che la riserva di proprietà è disciplinata in

maniera diversa in ogni Paese.

Indichiamo di seguito alcuni riferimenti alle normative straniere.

- 59 -

2.Condizioni per rendere opponibile la riserva di proprietà nei confronti

dell’acquirente.

La legislazione di alcuni Paesi, così come la legislazione italiana, prevede che per rendere valida e

opponibile nei confronti dell‟acquirente la clausola di riserva di proprietà, tale clausola debba essere

necessariamente stipulata al momento in cui viene conclusa la vendita (si vedano, ad esempio, le

legislazioni di Austria, Germania, Spagna e di gran parte dei Paesi europei).

La legislazione di altri Paesi, invece, attribuisce validità e efficacia alla clausola nei confronti

dell‟acquirente purché essa sia stata convenuta dalle parti prima della consegna dei beni (si

vedano, ad esempio, le legislazioni di Grecia e Francia).

Sempre ai fini dell‟opponibilità all‟acquirente, la normativa e la giurisprudenza di vari Paesi

richiedono che la clausola di riserva della proprietà sia redatta nella lingua utilizzata per il contratto

di vendita e/o, come ad esempio la normativa francese, che la clausola sia redatta con caratteri più

evidenti rispetto ai caratteri utilizzati per il resto del contratto o del documento che la contiene (ad

esempio, redigendo la clausola in carattere maiuscolo o grassetto o richiudendola in un apposito

riquadro).

Inoltre, a differenza di quanto esposto al paragrafo 1.2 con riferimento alla giurisprudenza italiana, la

normativa e la giurisprudenza di vari Paesi considerano valida ed efficace nei confronti

dell‟acquirente la clausola di riserva della proprietà contenuta nelle sole condizioni generali di

vendita del venditore.

- 60 -

3.Condizioni per rendere opponibile la riserva di proprietà nei

confronti dei terzi.

Al fine di rendere opponibile la clausola di riserva di proprietà nei

confronti dei terzi, la maggior parte delle legislazioni straniere impone il

rispetto di norme e procedure idonee a predisporre una pubblicità che

consenta ai terzi di venire a conoscenza dell‟esistenza della clausola,

come, ad esempio:

a) la registrazione del contratto che contiene la clausola in appositi

registri pubblici;

b) l‟apposizione di targhette identificative sui beni oggetto di riserva della

proprietà;

c) l‟inserimento in fattura della clausola.

Esistono anche Paesi in cui non è possibile far valere la clausola di

riserva della proprietà nei confronti dei terzi, principalmente perché in tali

Paesi non sono previste norme e procedure di pubblicità, oppure perché,

pur esistendo tali norme, non sono mai stati istituiti i registri pubblici nei

quali registrare il contratto contenente la clausola di riserva di proprietà.

- 61 -

4.Strumenti di tutela giuridica alternativi alla riserva di proprietà

Quando non è possibile vincolare i beni oggetto della vendita tramite la clausola di riserva di

proprietà, è opportuno valutare se la normativa locale preveda strumenti di tutela giuridica

ad essa assimilabili che consentano al venditore di acquisire sufficiente tutela contro il

rischio di mancato pagamento del prezzo del bene da parte dell‟acquirente.

Diverse normative dei Paesi dell‟est (fra cui Russia, Polonia, Ungheria, Albania, Repubblica

Ceca) prevedono la possibilità di vincolare i beni oggetto della vendita attraverso la

costituzione del cosiddetto “pegno non possessorio”. Il pegno non possessorio, una volta

costituito osservando le formalità previste dalla legge applicabile, conferisce al venditore

significativi vantaggi: nel caso in cui il compratore non abbia pagato, in tutto o in parte, il

prezzo della vendita, il venditore potrà richiedere al giudice competente l‟emissione di un

provvedimento simile ad un decreto ingiuntivo. Ottenuto tale provvedimento, il venditore

potrà materialmente recarsi nel luogo in cui si trova il bene gravato dal pegno non

possessorio e potrà recuperarlo, dando luogo ad una sorta di esecuzione forzata eseguita

da un privato. Inoltre, in caso di fallimento o di soggezione del bene ad esecuzione forzata, il

venditore potrà soddisfare il proprio credito con precedenza rispetto agli organi fallimentari o

ai creditori dell‟acquirente.

Il pegno non possessorio deve essere costituito mediante un apposito patto tra il venditore e

il compratore. Ai fini dell‟efficacia del pegno non possessorio, sia fra le parti che nei confronti

dei terzi, è poi necessario che il patto che lo costituisce sia iscritto in apposito registro.

- 62 -

5. Consigli operativi

5.1 Per il caso di vendite in Italia, che saranno regolate dalla legge italiana, occorrerà:

a) concordare per iscritto la clausola di riserva di proprietà al momento della stipula del relativo contratto di

vendita o al perfezionamento della vendita tramite lo scambio d‟ordine e conferma d‟ordine;

b) munire di data certa il documento nel quale è contenuta la clausola di riserva di proprietà seguendo una

delle procedure indicate al paragrafo 1.2 lettera b). A tale scopo, potrete registrare il contratto ovvero, più

semplicemente, fare apporre sullo stesso il timbro postale. È più difficile rispettare il requisito della data

certa qualora la vendita sia realizzata attraverso lo scambio di ordine e conferma d‟ordine. Pertanto, le

vendite in relazione alle quali vorrete garantire il pagamento tramite la riserva di proprietà dovranno essere

preferibilmente eseguite attraverso la stipula di un vero e proprio contratto di compravendita;

c) riportare la clausola di riserva di proprietà anche nelle singole fatture relative alla vendita del bene gravato

dalla riserva;

d) trascrivere il contratto di vendita nell‟apposito registro, come indicato al paragrafo 1.2, nel caso in cui il

bene gravato dalla riserva di proprietà sia un macchinario industriale.

5.2 Per il caso di vendite all‟estero, che saranno regolate dalla legge estera, occorrerà:

a) concordare per iscritto la clausola di riserva di proprietà al momento della stipula del relativo contratto di

vendita o al perfezionamento della vendita;

b) verificare le norme e le procedure richieste dalla legge del Paese nel quale intendete vendere il bene, al

fine di rendere opponibile la clausola di riserva di proprietà;

c) seguire le norme e le procedure previste dalla legge del Paese nel quale verrà venduto il bene al fine di

rendere la riserva di proprietà opponibile ai terzi, come indicato al paragrafo 2.2;

d) riportare la clausola di riserva di proprietà anche nelle singole fatture relative alla fornitura del bene

gravato dalla riserva.

- 63 -

MODALITA’ OPERATIVE E PROCEDURALI PER ESEGUIRE IL

RECUPERO DI CREDITI ALL’ESTERO

1.La procedura standard normalmente adottata prevede i seguenti

steps:

1.1 invio di formale diffida al debitore, da parte del nostro Studio legale;

1.2 reiterazione di formale diffida al debitore da parte del nostro Studio

coaffiliato Eurojuris con sede nel territorio del debitore, con eventuale

convocazione del debitore per tentare una transazione;

1.3 verifica della solvibilità del debitore;

1.4 azione giudiziale, in Italia o all‟estero, per ottenere il provvedimento

di condanna del debitore.

1.5 azione esecutiva all‟estero del provvedimento di condanna.

Il nostro Studio legale esegue ogni singolo step soltanto a seguito di

espressa autorizzazione da parte del Cliente.

- 64 -

2. Invio di formale diffida al debitore.

Su consenso del cliente, il nostro Studio provvede ad inviare una

formale lettera di diffida ad adempiere al debitore con sede all‟estero,

intimandogli di provvedere al pagamento entro e non oltre giorni 15 dal

ricevimento della diffida.

Nel contempo, nel testo della diffida facciamo presente che, nel caso di

mancato pagamento, trasmetteremo la pratica al nostro Studio coaffiliato

Eurojuris locale, dimostrando la ferma intenzione di procedere

giudizialmente al recupero coattivo del credito così da indurre il debitore

ad eseguire il pagamento.

- 65 -

3. Reiterazione di formale diffida al debitore da parte del

nostro studio co-affiliato

Richiediamo, al nostro Studio coaffiliato del luogo in cui il debitore

ha sede, un preventivo di spesa per l‟invio di una ulteriore lettera di

diffida e, qualora risulti opportuno, per la convocazione del debitore

presso la sede del nostro Studio coaffiliato al fine di raggiungere una

soluzione transattiva. Previa approvazione del preventivo da parte

del Cliente, il nostro Studio coaffiliato procede in conformità alle

nostre istruzioni.

- 66 -

4. Verifica di solvibilità del debitore

In caso di perdurante morosità nel pagamento, al fine di tendere ad una

proficua azione di recupero del credito, è opportuno verificare se il debitore

risulta ancora attivo e quale è il suo grado di solvibilità.

A tale scopo, sempre su consenso del cliente, provvediamo a richiedere al

nostro Studio coaffiliato Eurojuris locale un preventivo di spesa per verificare il

grado di solvibilità del debitore e, se il preventivo è di gradimento del cliente,

diamo incarico allo Studio coaffiliato di procedere alla verifica di solvibilità.

Nel caso in cui la verifica di solvibilità evidenzi che:

- il debitore è ancora in attività;

- lo stesso non è gravato da procedure esecutive e/o concorsuali ;

- il patrimonio del debitore appare sufficiente a soddisfare il credito vantato,

sarà necessario individuare, in base al contratto o al titolo del credito, e alla

luce delle Convenzioni Internazionali, sia la legge applicabile al rapporto

intercorso tra il Cliente ed il debitore all‟estero (legge italiana o legge

straniera) sia il giudice (italiano o straniero) presso cui avviare l‟azione

giudiziale.

- 67 -

5. Azione giudiziale, in italia o all’estero, per ottenere la

condanna del debitore

A questo punto, è possibile avviare, nei confronti del debitore,

un‟azione legale volta all‟ottenimento di una sentenza di condanna in

base alla quale procedere all‟esecuzione forzata sui beni del debitore.

In base all‟analisi legale di cui al precedente paragrafo 3., indichiamo al

Cliente se tale azione può essere avviata in Italia oppure deve essere

avviata all‟estero.

- 68 -

6. Azione esecutiva all’estero

Ottenuto un provvedimento di condanna, in Italia o all‟estero, nel caso in

cui il debitore non adempia l‟ordine di pagamento contenuto nel

provvedimento di condanna, è possibile avviare l‟esecuzione forzata sui

beni del debitore. Salvo i rarissimi casi in cui il debitore abbia beni in Italia,

l‟azione esecutiva deve avere luogo all‟estero.

- 69 -

7. Spese e competenze professionali

Mentre per gli steps 1., 2. e 3. sono normalmente preventivabili, e vengono da noi

preventivati, i costi per l’avvio e lo sviluppo di una azione giudiziale, con riferimento

all’avvio e allo sviluppo dell’azione giudiziale e dell’azione esecutiva nei confronti del

debitore come descritti agli steps 4. e 5. non è normalmente possibile compiere un

preventivo di spesa per i seguenti motivi:

a) la durata di un’azione legale dipende dalle attività di resistenza che il debitore svolgerà

nel corso del giudizio; conseguentemente, il costo dell’azione non può essere stimato o

previsto a priori. Infatti, in termini di tempo, un’azione giudiziale di recupero del credito

può risolversi celermente (6 – 12 mesi) oppure, al contrario, può richiedere tempi

lunghissimi (2 – 5 anni per il primo grado e 2 – 3 anni per il secondo grado), con

conseguente aumento dei costi giudiziali e legali;

b) il nostro studio, come tutti gli studi legali stranieri, computa il costo di assistenza e

consulenza su base oraria. Il costo complessivo della assistenza e consulenza varierà, di

conseguenza, in base al tempo / applicazione che si renderà necessario e che non è

preventivabile;

c) per le ragioni sopra esposte, risulta generalmente antieconomico dare corso a

procedure di recupero all’estero, descritte agli steps 4 e 5, per importi creditori inferiori a

€ 10/15.000,00; negli Stati Uniti d’America per importi addirittura inferiori a € 20/30.000,00.

- 70 -

IL TRATTAMENTO FISCALE DELLE PERDITE SU CREDITI

1.La perdita del credito risultante da elementi certi e precisi (art. 101

comma 5 del TUIR)

Al di fuori del caso in cui il debitore sia sottoposto al fallimento oppure ad una delle

altre procedure concorsuali (e salvo quanto si dirà in seguito relativamente ai crediti di

modesto importo), le perdite su crediti sono deducibili soltanto se risultano da elementi

certi e precisi. Il creditore, pertanto, ai fini della deducibilità della perdita, deve

comprovare che la stessa è caratterizzata dalla certezza e dalla oggettiva

determinabilità, avvalendosi della documentazione che, a seconda dei casi, si

presenta maggiormente idonea.

Non esiste alcuna normativa che indichi quali sono i documenti idonei a giustificare la

deducibilità della perdita. Le elencazioni di documenti riportate nel presente paragrafo

2, pertanto, sono state predisposte sulla base della giurisprudenza esistente e dei

rilievi che normalmente vengono fatti dai soggetti preposti all‟accertamento di eventuali

infrazioni.

Al sussistere dei presupposti per la deducibilità della perdita, la deduzione potrà

essere operata nell‟anno in cui si acquisisce la certezza che il credito non può più

essere soddisfatto.[1]

[1] Cass. n. 16330 del 28.4.2005 e seguenti.

- 71 -

2. Irrecuperabilità risultante da documenti rilasciati da terzi

In base alla giurisprudenza e alla prassi dei soggetti accertatori, alcuni documenti,

rilasciati da terzi in favore del creditore, sono generalmente idonei a provare la certezza

e la definitività della perdita e, conseguentemente, a consentire che la stessa venga

portata in deduzione fiscale. Tali documenti sono:

- attestazione di irreperibilità del debitore, rilasciata dal Comune, relativamente alle

persone fisiche, o

- documentazione attestante la cancellazione dal Registro delle Imprese,

relativamente alle persone giuridiche;

- attestato di morte, o dichiarazione di morte presunta, del debitore senza eredi;

- risultato definitivo dell‟istruttoria della SACE relativamente ai crediti esteri assicurati

(in questo caso la deduzione è possibile per la parte di credito non rimborsata dalla

SACE).

Vengono tuttavia utilizzati anche i seguenti documenti a supportare la deducibilità della

perdita:

- Lettere di professionisti corredate da informazioni e/o documentazione

originale relativa al debitore;

- Assegni falsi accompagnati da querela nei confronti di chi li ha rilasciati.

- 72 -

3.Irrecuperabilità risultante da cessione del credito

È possibile procedere alla deduzione della perdita sul credito, nel caso in cui il credito venga ceduto,

in tutto o in parte, mediante una cessione pro soluto.

La cessione è pro soluto, quando il cedente (creditore) deve garantire al cessionario (società che

acquista il credito dal cedente) solo l‟esistenza del credito oggetto della cessione, ma non anche la

solvibilità del debitore ceduto. Pertanto, con la cessione pro soluto del credito, il cedente si libera da

qualsiasi rischio di insolvenza del debitore ceduto e la perdita, al contempo, diventa certa e

determinabile oltreché definitiva.

La cessione è pro solvendo, invece, quando il cedente deve garantire sia l‟esistenza del credito

oggetto della cessione, sia la solvibilità del debitore ceduto. Pertanto, in caso di mancato pagamento

da parte del debitore ceduto, il cedente non è liberato dall‟obbligo di pagare al cessionario, in tutto o

in parte, l‟importo del credito.

In base a quanto sopra esposto, è evidente che solo nella cessione pro soluto l‟eventuale perdita

presenta i requisiti di certezza e determinabilità che la rendono deducibile.

La giurisprudenza[1] ha tuttavia precisato che, al fine di giustificare la deducibilità della perdita nei

casi di cessione pro soluto, è necessario:

a)che la cessione del credito non sia avvenuta dietro pagamento di un prezzo simbolico;

b)che il creditore corredi la decisione di cedere il credito con alcuni documenti dai quali emergono

dubbi sulla solvibilità del debitore (es. insoluti, lettere di solleciti rimaste disattese, lettere di avvocati,

visure, ecc.).

Infatti, in base alla giurisprudenza, è necessario dimostrare che il creditore non ha attuato un

comportamento liberale o remissivo nei confronti del debitore.

[1] Cass. n. 13181 del 4.10.2000; n. 15563 del 11.12.2000; n. 7555 del 23.5.2002, n. 5337 del 10.3.2006.

- 73 -

4. Irrecuperabilità derivante dalla prescrizione del credito.

La prescrizione del credito comporta che lo stesso non è più esigibile.

Pertanto, decorso il termine di prescrizione, la perdita risulta senz‟altro

da elementi certi e precisi.

Tuttavia, il comportamento del creditore che lasci prescrivere il proprio

diritto di credito potrebbe essere interpretato come un atto di liberalità in

favore del debitore e, in tal caso, la perdita non sarebbe deducibile.

- 74 -

5.Crediti di modesto importo

La Risoluzione del Ministero delle Finanze n. 9/124 del 6/8/1976 stabilisce che, ai fini della deducibilità fiscale delle perdite relative a

crediti di modesto importo, non sono richieste rigorose prove formali della effettiva e definitiva irrecuperabilità, in considerazione del

fatto che la loro lieve entità può consigliare le imprese a non intraprendere azioni di recupero che comporterebbero ulteriori oneri e

spese da sostenere.

La Risoluzione del Ministero delle Finanze n. 9/517 del 6/9/1980 riconosce la possibilità di portare direttamente a perdita il credito

quando “sia evidente che le spese legali e di causa possano superare l‟importo stesso del credito”.

Pertanto, il credito di modesto importo può essere portato direttamente a perdita, senza necessità di esperire tutti i rimedi

giuridicamente attivabili al fine di recuperarlo, quando il suo valore eguaglia le spese legali cui si andrebbe incontro qualora si

perseguisse giudizialmente il debitore.

Sulla base di quanto sopra, in assenza di indicazioni certe e precise della giurisprudenza, è possibile individuare i seguenti valori di

massima per determinare se un credito può essere considerato di modesto importo:

crediti verso clienti con sede in Italia fino a Euro 3.500/5.000;

crediti verso clienti con sede nella UE fino a Euro 7.000/10.000;

crediti verso clienti con sede extra UE fino a Euro 10.000/15.000;

Generalmente, per quanto riguarda la documentazione necessaria a giustificare la deducibilità fiscale delle perdite relative a crediti di

modesto importo, potrebbe essere sufficiente una dichiarazione di insolvibilità del debitore rilasciata da uno studio legale o da una

società di recupero crediti che dichiara l‟esito negativo del tentativo stragiudiziale di recupero del credito.

Tuttavia, relativamente a crediti esistenti verso debitori esteri, potrebbe essere altresì necessaria una relazione di supporto redatta

da uno studio con sede nel luogo di residenza del debitore. Con tale relazione, lo studio straniero dovrebbe suggerire, sulla base

delle normativa locale, la convenienza o meno ad avviare una procedura giudiziaria in loco, giustificando il proprio parere anche con

riferimento alla situazione patrimoniale ed economica del debitore.

Al fine di evitare ogni contestazione, potrà essere allegata, ai documenti di cui sopra, una dichiarazione di remissione del debito,

formulata dal creditore ai sensi dell‟art. 1236 cod. civ. ed inviata al debitore con lettera raccomandata A/R. Attraverso tale

dichiarazione, il creditore rinuncia, in tutto o in parte, al proprio credito nei confronti del debitore, liberando quest‟ultimo dal debito

assunto.

E‟ utile precisare che anche gli accordi transattivi raggiunti in sede stragiudiziale tra il creditore e il debitore, quando incidono

sull‟ammontare del credito, possono essere idonei a giustificare la deducibilità fiscale della perdita su crediti. In pratica, l‟accordo

transattivo costituisce una dichiarazione di remissione del debito relativamente alla parte del credito oggetto di rinuncia. E‟

consigliabile, peraltro, inserire una clausola specifica portante la remissione.