SANZIONE AMMINISTRATIVA PRINCIPI E PROCEDIMENTO

L A S T R U T T U R A D E L L A S A N Z I O N E A M M I N I S T R A T I V A E L A S U A C O N C R E T A A P P L I C A Z I O N E N E L L E A T T I V I T À I S P E T T I V E D E L L ’ U F F I C I O M E T R I C O

SANZIONE AMMINISTRATIVA PRINCIPI E PROCEDIMENTO

LA SANZIONE AMMINISTRATIVA

Di norma applicata da un’Autorità amm.va la S.A. è diretta a colpire l’autore di un

illecito amministrativo incidendo su:

patrimonio,

attività

ovvero

status.

L’illecito rilevante sotto il profilo della responsabilità amministrativa può concretizzarsi

nella violazione:

1. di un dovere di tipo generale, dotato di un’applicazione diffusa (per es., le norme

del Codice della strada);

2. di un dovere imposto a soggetti che rivestono un particolare status o qualifica nei

confronti dell’amministrazione (per es., rapporto di lavoro alle dipendenze della

pubblica amministrazione).

In molti ambiti disciplinati dal dir. Ammin. (per es., materia tributaria, edilizia,

urbanistica, concorrenza, ecc.) sono previste sanzioni appunto amm.ve.

2


Sul concetto di S.A. si sono contrapposte storicamente due distinte

interpretazioni che, rispettivamente, ricostruiscono tale istituto:

• come qualsiasi forma di reazione con cui l’amministrazione

reagisce a fronte della violazione di un precetto e avente diverse

funzioni (punitiva, ripristinatoria, risarcitoria);

ovvero

• come figura assimilabile per struttura e finalità alla sanzione

penale.

BINOMIO VIOLAZIONE-CONSEGUENZA SFAVOREVOLE:

sarebbe pertanto SA ogni reazione dell'amministrazione, sfavorevole

per il destinatario, alla violazione di un precetto (S.A.

onnicomprensiva).

4


NOZIONE AMPIA

SA = ogni violazione di un precetto

VS

Nozione legale

accolta dalla legge n. 689/1981

SA = strumento specifico che l’Amministrazione adotta per la

violazione di un precetto.

Alla commissione di illecito amm.vo corrisponde l’adozione di sanzione

amm.va.

La legge 24 Novembre 1981, n. 689 propende per la nozione di sanzione

amministrativa quale "pena in senso tecnico".

5

SANZIONE AMMINISTRATIVA E SANZIONE

PENALE

Illecito amministrativo e illecito penale:

Le distinzioni risiedono non tanto sotto il profilo “fattuale”, e

neanche sotto il profilo della gravità della lesione del bene giuridico

tutelato, quanto piuttosto proprio sotto il profilo della sanzione:

• la sanzione amministrativa - SA è sempre di natura pecuniaria o

patrimoniale, con la specifica previsione in taluni casi determinati

della confisca come sanzione “accessoria”,

• mentre la sanzione penale - SP, che può anche avere natura

pecuniaria (multa o ammenda), comporta una misura restrittiva

della libertà personale, individuata nelle sanzioni della reclusione

o dell’arresto.

6


La funzione della S.A.

La sanzione amministrativa deve colpire il responsabile della commissione

dell’illecito amm.vo, allo scopo di:

• dissuaderlo dal commettere future violazioni (c.d. prevenzione

speciale);

• indurre anche la generalità degli altri consociati a non violare analoghi

precetti (c.d. prevenzione generale).

1. La funzione sanzionatoria amm.va è prerogativa

esclusiva della PA.

2. Essa è il corollario della funzione amm.va attiva.

7

FONDAMENTO AMMINISTRATIVO DELLA S.A.

S.A. = ESERCIZIO DEL POTERE SANZIONATORIO

POTERE SANZIONATORIO = SPECIES DEL GENUS

POTERE AUTORITATIVO

Potere sanzionatorio = espressione sintomatica e

rappresentativa del modello di CONTROLLO PUBBLICO

SULL’ATTIVITÀ PRIVATA.

Pot. Sanzionatorio = strumento di garanzia

dell’effettività del potere amMinistrativo di indirizzo e

direzione.

8

FOCUS AUTORITARIETA’

POTERE AUTORITATIVO: la Pa agisce iure imperii

Autoritarietà = caratteristica del provvedim. amm.vo

UNILATERALITA’ E AUTRITARIETA’: termini che indicano il particolare potere

che caratterizza/distingue l’autorità amministrativa, che agisce

unilateralmente perché nella determinazione del contenuto di un

provvedimento persegue unilateralmente l’interesse pubblico e non è

condizionata dal consenso del destinatario,

e autoritariamente per la prevalenza dell’interesse pubblico sulle

situazioni giur. del destinatario.

9

FOCUS: AUTORITARIETA’

Se un provvedimento è ad istanza di parte – diritto pretensivo (ES:

autorizzazione per apertura di un esercizio commerciale) unilateralità ed

autoritarietà si stemperano.

Diversamente accade quando la PA impone la sua volontà con effetti

sfavorevoli per il privato – incisione di altrui situazioni soggettive: ordinanza

di demolizione; ingiunzione di pagamento.

Gli atti sfavorevoli manifestano il carattere dell’imperatività = la

capacità di imporre la volontà dell’amministrazione su quella del privato.

imperatività = autoritarietà = la particolare forza giuridica del

provvedimento amministrativo perfetto ed efficace, che consiste nella

realizzazione automatica ed immediata degli effetti giuridici, senza

necessità di collaborazione da parte del destinatario.

Ciò che, sotto altro profilo (cioè, quello della produzione degli effetti), è

definito esecutività

10

FOCUS: ESECUTIVITÀ ED ESECUTORIETÀ

Nell’ambito del diritto comune, sono individuabili due momenti:

1°: occorre che il Giudice accerti la sussistenza del diritto (ciò che nel

diritto amministrativo attiene al profilo dell’esecutività);

2 °: parimenti occorre ricorrere ad un Giudice per dare coattivamente

seguito alle pretese precedentemente accertate (ciò che nel diritto

amministrativo attiene al profilo dell’esecutorietà).

La l. 15 del 2005 di modifica della legge 241/1990 ha “codificato” la

tendenza a ritenere che l’esecutorietà non sia nella “natura delle cose”,

che non sia cioè una caratteristica immanente ad ogni potere

amministrativo: la legge deve prevedere non solo il potere esecutorio, ma

anche disciplinare le concrete modalità di esercizio di tale potere (art. 21-

ter della l. n. 241 cit.).

11

FOCUS: ESECUTIVITÀ ED ESECUTORIETÀ

TUTTAVIA – e malgrado la ricostruzione del potere esecutorio in termini di

stretta legalità - quando tale potere sussiste, l’adeguamento del fatto dal

diritto – ossia la produzione del risultato concreto previsto dal

provvedimento – avviene senza che sia necessario premunirsi di un titolo

esecutivo giudiziale: il provvedimento,

da un lato, è considerato di per sé valido ed efficace (se e) fino a

quando il privato non ne chieda ed ottenga l’annullamento in

sede giurisdizionale (= è costitutivo di obblighi indipendentemente da

uno scrutinio giudiziale in ordine alla sua validità), ed in ciò consiste

l’esecutività;

dall’altro, può essere portato ad esecuzione in forme diverse da

quelle proprie del diritto comune (nell’ambito del quale

l’esecuzione forzata avviene iussu iudicis), ed in ciò consiste

l’esecutorietà.

12

LA NATURA GIURIDICA DELLA S.A.

A partire da una risalente ma fondamentale dottrina (Zanobini, 1924) le

sanzioni amministrative sono delle «pene in senso tecnico».

L’applicazione di una SA costituisce per l’amministrazione l’esercizio di

un diritto soggettivo.

Oggi la SA è definita quale:

• misura afflittiva,

• non consistente in una sanzione penale o civile,

• irrogata nell’esercizio di potestà amministrative,

• come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto,

• in violazione di una norma o di un provvedimento amministrativo.

13

LA NATURA GIURIDICA

(segue)

Alla luce di questa definizione non sono sanzioni amministrative:

• le misure c.d. ripristinatorie che ristabiliscono la legalità materiale violata e

operano sul piano dell'eliminazione delle conseguenze dannose della

violazione;

• le misure pecuniarie c.d. alternative, che l'ammin. può, in base ad una

propria valutazione di opportunità o per esigenze di ordine tecnico,

imporre ad un soggetto in sostituzione di misure di tipo ripristinatorio (come,

ad es. la demolizione);

• le misure risarcitorie per il danno cagionato all'interesse pubblico (cfr. art.

18, co.1, l. n. 349/86), in cui l'obbligo di risarcire il danno non deriva, sotto il

profilo formale, da un provvedimento che applichi una sanzione ovvero

ordini il ripristino: l'obbligo non è altro che la specificazione della regola

dell’alterum non laedere (art. 2043 c.c.).

14

LA NATURA GIURIDICA

(segue)

Giurisprudenza e dottrina accomunano spesso i diversi istituti descritti

sotto la denominazione di "sanzioni amministrative", ma si tratta di

fenomeni giuridici disciplinati in modo del tutto differente.

Le SA sono disciplinate in via generale, e salve le deroghe previste

nelle normative di settore possono introdurre, dalla legge n. 689/1981

e s.m.i., mentre:

• le misure ripristinatorie sono espressione del potere dell'Amministrazione di

cura di un determinato interesse, di tutela di certi beni, e si applicano

pertanto le regole procedimentali della l. n. 241/1990 e s.m.i.;

• gli obblighi risarcitori si fondano invece sulla sequenza: condotta contra

legem - danno - obbligo di risarcire il danno - richiesta di risarcimento, con

la conseguenza che si applicano le norme procedurali e processuali sul

risarcimento del danno.

15

LA CLASSIFICAZIONE DELLE S.A.

La sanzione amministrativa per antonomasia è quella

pecuniaria.

Accanto ad essa l'ordinamento conosce anche:

• la sanzione interdittiva

• e la confisca.

16

LA CLASSIFICAZIONE DELLE S.A. 1/2

Le sanzioni amministrative pecuniarie si distinguono in:

• sanzioni graduate fra un minimo ed un massimo (limiti edittali

fissati dal legislatore); sono le più diffuse;

• sanzioni c.d. proporzionali, la cui determinazione è lasciata

ad un meccanismo automatico per lo più collegato al

danno cagionato dalla condotta illecita; sono caratterizzate

dall’assenza di discrezionalità nella determinazione della

somma dovuta;

• a somma fissa, nelle quali l’ammontare della sanzione è

determinato direttamente dal legislatore.

17

LA CLASSIFICAZIONE DELLE S.A. 2/2

La sanzione interdittiva consiste «nella privazione di un diritto o

di una capacità nei confronti di chi abbia trasgredito a un

precetto» e quindi preclude l’esercizio di un diritto.

La sanzione accessoria si applica congiuntamente a un’altra

figura di sanzione amministrativa.

Ad es. la confisca è definita nell’art. 20 della legge 689/1981

"sanzione amministrativa accessoria".

18

RESPONSABILITÀ AFFLITTIVA E

RESPONSABILITÀ RISARCITORIA/RIPARATORIA

Distinzione di fondamentale importanza e utile nell’analisi della

disciplina sostanziale contenuta nella legge 689/1981 è la

distinzione tra:

RESP. AFFLITTIVA: strutturata su responsabilità e colpevolezza

RESP. RISARCITORIA/RIPARATORIA: strutturata per rafforzare la

capacità punitiva in presenza della cmmissione dell’illecito.

Estensione della possibilità di conseguire il pagamento della

sanzione amm.va.

19

IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE DELLA POTESTA’

SANZ. AMM.VA

RESPONSABILITÀ AFFLITTIVA PRINCIPIO DI LEGALITÀ

“Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se

non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della

commissione della violazione fatto commesso. Le leggi che

prevedono S.A. si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse

considerati”. (art. 1 legge 689/1981).

La norma fa pensare al nullun crimen, nulla poena sine lege della

Costituzione ricalcandone la disposizione secondo cui:

“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia

entrata in vigore prima del fatto commesso” (art. 25, 2° comma,

della Costituzione, proprio della materia penale).

20

PRINCIPIO DI LEGALITÀ

ATTENZIONE: Corte Costituzionale, Ordinanza 10 Novembre 1987, n.

420

DIFFERENZA STRUTTURALE TRA ILLECITO AMM.VO E

ILLECITO PENALE = ERRONEA RICONDUCIBILITà TOUT

COURT ALL’ART. 27 COST.

REFERENTI COSTITUZIONALI:

ART. 23

ART. 97

Analisi

Corte Costituzionale, 14 Aprile 1988, n. 447

21

IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ

ATTENZIONE: 1. Principio di stretta legalità ex art. 25 Cost. SOLO ED ESCLUSIVAMENTE

ALLA MATERIA PENALE

Giurisprudenza:

Corte Cost.: ordin. nn. 150/2002; 250/1992541/1988; sentt. nn. 356/1995;

159/1994; 447/1988; 100/1981;

Corte Cassazione: granitica.

2. Il principio di legalità in materia amministrativa, a differenza della materia

penale, non riveste valore assoluto.

Ciò significa che il principio di legalità :

è derogabile entro certi limiti

con norma di legge ordinaria

sia statale

sia regionale.

22

I COROLLARI DEL PRINCIPIO DI

LEGALITÀ

1. Il principio della riserva di legge.

2. Il principio di irretroattività.

3. Il principio di tassatività.

4. Il divieto di analogia.

23

IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE

Il principio della riserva di legge indica che solo la legge, o altro

atto normativo equiparato, preesistente può assoggettare i

consociati a sanzione amm.va.

Riserva assoluta: solo la legge può disciplinare la materia.

Riserva relativa: il legislatore è tenuto a fissare le linee fondamentali

della disciplina potendo affidarne il completamento/integrazione

a norme di rango secondario (fonti sub-legislative, specie

regolamentari).

24


Nella materia delle S.A. sia in dottrina che in

giurisprudenza prevale oggi la tesi che assegna alla

riserva di legge carattere relativo, ad eccezione della

determinazione in astratto della sanzione pecuniaria o

accessoria (art. 11 l. 689/1981).

Cfr. CASSAZ. SEZ. I, 20 NOVEMBRE 2003, N. 17602

25


TEMA DELLA ETEROINTEGRAZIONE

Riserva di legge ed eterointegrazione regolamentare.

Il principio della riserva di legge fissato dall’art. 1 della legge

689/1981 impedisce che l’illecito e la relativa sanzione siano

introdotti direttamente da fonti normative secondarie, ma non

esclude tuttavia che i precetti della legge sufficientemente

individuati siano eterointegrati da norme regolamentari in virtù

della particolare tecnicità della dimensione in cui le fonti

secondarie sono chiamate ad operare.

Cfr. CASSAZ. SEZ. II, 26 APRILE 2006, N. 9584

26



Riserva di legge e circolare ammin.va

«Poiché …vige il principio di legalità deve escludersi che una circolare

esplicativa possa estendere i precetti definiti dalla legge a una condotta

non prevista dalla legge della quale essa pretende costituire attuazione.

Ne consegue che poiché l’art. 23 del D.Lgs. 46/1997 sanziona soltanto

l’immissione o la messa in servizio di dispositivi medici privi della marcatura

CE o dell’attestato di conformità, mentre l’obbligo in capo ai medici

odontoiatrici di consegnare la dichiarazione di conformità CE degli

apparecchi è previsto soltanto da una Circolare del Min. della salute,

l’omessa consegna da parte dell’odontoiatra al paziente di tale certificato

di conformità non è soggetta a sanzione ammin.va»

Cfr. CASSAZ. SEZ. II, 2 MAGGIO 2007, N. 11826

27



Riserva di legge e provvedimento amministrativo.

Se da un lato la giur. esclude che una circolare esplicativa possa

estendere i precetti definiti dalla legge a una condotta non prevista

dalla legge della quale essa pretende costituire attuazione (Cfr. anche

CASSAZ. SEZ. I, 22 GENNAIO 2004, N. 1081), si deve considerare come il

Legislatore delle autonomie abbia previsto espressamente all’art.7 bis

Sanzioni amministrative del TUEL (D.Lgs. 267/2000 e s.m.i.) che salvo

diversa disposizione di legge, per le violazioni delle disposizioni dei

regolamenti comunali e provinciali si applica la sanzione amministrativa

pecuniaria da 25 euro a 500 euro. 1-bis. La sanzione amministrativa di

cui al comma 1 si applica anche alle violazioni alle ordinanze adottate

dal sindaco e dal presidente della provincia sulla base di disposizioni di

legge, ovvero di specifiche norme regolamentari.

28



Riserva di legge e legge regionale.

Presupposto è il pieno riconoscimento - già nei Lavori preparatori della

legge 689 - alle Regioni del potere di comminare S.A.

La potestà sanzionatoria regionale non è materia a sé stante ma funzione

ausiliaria alle competenze regionali, strumentale al soddisfacimento degli

interessi tutelati dalle Regioni.

La disciplina generale delle sanzioni amministrative è contenuta nella

legge n. 689 del 1981, anche per quel che riguarda le competenze

sanzionatorie delle regioni.

Rispetto alla competenza legislativa regionale in materia, essa opera da

legge contenente i principi fondamentali. (CORTE COST. SENTENZA N. 28/1996).

29




Le Regioni possono legiferare sulle S.A. nelle materie demandate alla loro potestà

legislativa, poiché «la competenza sanzionatoria amministrativa non è in grado di

autonomizzarsi come materia in sé, ma accede alle materie sostanziali» 2 (C. Cost.,

13 gennaio 2004, n. 12.)

L'estensione della potestà legislativa regionale varia tuttavia a seconda che si tratti

di materie di competenza residuale-esclusiva oppure competenza concorrente.

Nel primo caso, "la diversificazione delle legislazioni regionali in una materia

appartenente alla competenza residuale delle Regioni non solo non è in contrasto

con la Costituzione, ma rappresenta una conseguenza naturale delle sue stesse

disposizioni"3 (C. COST., ORD. 11 MAGGIO 2006, N. 199.)

30




Nelle materie di legislazione concorrente le Regioni restano vincolate ai principi

stabiliti dalla normativa statale, ivi compresi quelli della l. 689/1981.

In quest'ambito, con riferimento al divieto di fumo, la Corte costituzionale (ORD. 16

FEBBRAIO 2006, N. 63.) ha affermato che «la natura di principio fondamentale del

divieto di fumo, e la correlativa competenza statale a individuare sia le fattispecie

di illecito amministrativo sia la misura delle sanzioni corrispondenti, si riflettono

inevitabilmente sulla disciplina del procedimento volto ad accertare in concreto le

trasgressioni e a irrogare le sanzioni medesime».

Vengono così compresi fra i “principi fondamentali”, riservati al Legislatore statale,

non solo le «norme individuatrici delle fattispecie di illecito» e «le relative sanzioni»,

ma anche la disciplina del «procedimento finalizzato alla loro applicazione».

31

IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ DELLE NORME

SANZIONATORIE

PREMESSA:

L’art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale disciplina il

fenomeno delle entrata in vigore di una nuova norma stabilendo

che “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto

retroattivo”(c.d. principio della irretroattività).

L’art. 15 disciplina, invece, il fenomeno della estinzione delle norme

giuridiche stabilendo che “le leggi non sono abrogate che da

leggi posteriori per dichiarazione espressa o per incompatibilità tra

le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge

regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore”.

32


SANZIONATORIE

Al pari della materia penale, l’art. 1 comma 1 della l.

689 esclude perentoriamente la retroattività delle

norme che dispongono sanzioni amministrative, che

quindi dispongono solo per l’avvenire.

33

LA NON ESTENSIBILITÀ DEL FAVOR REI

L’art. 1 delle l. 689 non ha riprodotto la norma dell’art. 2, commi 2 e

3 c.p. che stabilisce il principio di retroattività della norma

successiva più favorevole: sembra quindi evidente, nonostante

ogni sforzo rivolto a dimostrare il contrario, che, per quanto

riguarda le sanzioni amministrative, non è consentita eccezione

alla regola secondo cui tempus regit actum.

Cons. St., Sez. VI, 3497/2010

Macroscopiche differenze con:

• il sistema penale interno;

• il diritto comunitario in materia di sanzioni amm.ve.

34


ABROGATIVE DI SANZIONI AMM.VE

In materia di illeciti amm.vi l’adozione dei principi di legalità,

irretroattività e divieto di applicazione analogica comporta

l’assoggettamento del comportamento considerato alla legge del

tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della

disciplina posteriore abrogatrice o più favorevole (giurisprudenza

costante: cfr. CASSAZ. SEZ. I, 4 LUGLIO 2003, N. 10582; CASSAZ. SEZ.

LAVORO, 15 DICEMBRE 1992, N. 132446)

In particolare, non può applicarsi il principio contenuto ai commi 2

e 3 dell’art. 2 del Codice penale che derogando alla regola

generale di irretroattività della legge, può trovare applicazione

solo se espressamente richiamato (cfr. CASSAZ. SEZ. I, 13 LUGLIO 1992,

N. 9557).

35

TRASFORMAZIONE DELL’ILLECITO PENALE IN

AMM.VO 1/2

In caso di trasformazione degli illeciti da penali in amministrativi, i fatti commessi

nel vigore della precedente disciplina non restano sottratti, anche in difetto di

apposite norme transitorie, a qualsiasi sanzione, ma - in considerazione della

ratio legis, che è quella di attenuare, non già di eliminare, la sanzione per un

fatto che rimane illecito - trova comunque applicazione quella amministrativa

(CASS. CIV., SEZ. I, 7 MARZO 2005, N. 4924).

La sentenza si avventura su un terreno minato, giungendo ad affermare che il

principio dell'applicazione della norma sopravvenuta più favorevole al reo (art.

2, comma 4, c.p.) si riferisce anche al caso di trasformazione dell'illecito penale

in illecito amministrativo. Tuttavia va dimostrato l'assunto del carattere di

"maggior favore" di una S.A. rispetto a quella penale; come, d'altronde, posto in

evidenza dalla giurisprudenza civile – cfr. CASS., SEZ. LAV., 17 GIUGNO 1997, N. 5429.

SUl punto cfr. comunque la sentenza CASS., SEZ. UNITE PENALI, N. 25457/2012 che ha

ESCLUSO per le S.A. l’applicabilità del principio del favor rei).

36

TRASFORMAZIONE DELL’ILLECITO PENALE IN

AMM.VO 2/2

La Cassazione ha più volte ritenuto che la disciplina transitoria prevista dagli

artt. 40 e 41 della l. n. 689/1981 - secondo cui le disposizioni dettate in materia di

S.A. si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente all'entrata in

vigore della legge di depenalizzazione quando il relativo procedimento penale

non sia stato definito - troverebbe applicazione anche nel caso di altre

successive depenalizzazioni, esprimendo detti articoli una regola di diritto

transitorio di ordine generale – o di applicazione generalizzata (CASS. CIV., SEZ. I,

N. 1078/2007; SEZ. II, N. 21483/2007).

La sentenza n. 25457/2012 resa dalla Cassaz. Pen. a Sezioni Unite ha invece

chiarito che gli artt. richiamati si applicano solo agli illeciti depenalizzati

dalla l. n. 689 e che la soluzione della non retroattività deve ritenersi

ragionevole alla luce dei principi di legalità e di irretroattività vigenti nel

sistema sanzionatorio amministrativo.

37

TRASFORMAZIONE DELL’ILLECITO AMMM.VO IN

ILLECITO PENALE

Allorché un fatto già sanzionato come illecito amm.vo non abbia

perduto il carattere dell’illiceità ma lo abbia visto aggravarsi,

assurgendo al rango di illecito penale, non può tenersi conto del più

grave regime sanzionatorio penale introdotto successivamente alla

sua realizzazione, ma alla violazione dev’essere applicata la sanzione

amm.va vigendo nella materia il principio tempus regit factum in virtù

del quale è del tutto irrilevante che norme successivamente entrate in

vigore abbiano eliminato o modificato tali sanzioni.

Ne consegue, ulteriormente, che anche nel caso in cui la condotta

originariamente sanzionata in via amm.va e poi assoggettata a

sanzione penale venga successivamente depenalizzata,

legittimamente può essere applicata la sanzione amm.va. (CASSAZ.,

SEZ. I, 6 APRILE 2004, N. 6769).

38

IL DIVIETO DI ANALOGIA

L’analogia è quel procedimento attraverso il quale vengono

disciplinati i casi non espressamente previsti dalla legge mediante

l’applicazione agli stessi della disciplina prevista per i casi simili (c.d.

analogia legis) o desunta dai principi generali dell’ordinamento

giuridico (c.d. analogia iuris).

E’ cioè un processo di integrazione dell’ordinamento, di regola

applicabile, tranne per leggi penali ed eccezionali, secondo l’art.

14 delle Disposizioni sulla legge in generale: «Le leggi penali e

quelle che fanno eccezione ai principi generali o ad altre leggi

non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati».

La legge 689 all’art 1 comma 2 ricalca la formulazione dell’art. 14

indicato.

39

IL DIVIETO DI ANALOGIA

Nessun dubbio in giurisprudenza e dottrina sul divieto di

analogia in malam partem.

E’ controverso quando ci si riferisce all'analogia in bonam partem:

la dottrina ritiene che le norme favorevoli all’autore delle violazioni

– specie quelle che prevedono cause di giustificazione v. ultra –

siano applicabili oltre i limiti previsti dalla legge

(Paliero, Travi, voce Sanzioni amministrative, in Enc. dir., XLI, Milano,

1989, pag. 381).

40

LE FASI DEL PROCEDIMENTO SANZIONATORIO

1/2

L’irrogazione della SA è preceduta da un accertamento, compiuto dagli

organi addetti al controllo, sull’avvenuta inosservanza di una determinata

disposizione, nonché dalla contestazione, ove possibile immediata, o dalla

notifica della violazione al trasgressore.

Il procedimento si può concludere anche con il pagamento in misura ridotta,

pari a 1/3 del massimo della sanzione prevista o, se più favorevole, al doppio

del minimo, che deve avvenire entro 60 gg. dalla contestazione o dalla

notifica.

Se non è stato effettuato il pagamento in misura ridotta, l’organo che ha

accertato la violazione deve presentare un rapporto al soggetto competente

a comminare la sanzione amministrativa, individuata nell’autorità cui sono

attribuite o delegate le relative funzioni amministrative.

41

LE FASI DEL PROCEDIMENTO SANZIONATORIO

2/2

La decisione va adottata nel rispetto del principio del contraddittorio.

I soggetti destinatari della contestazione possono presentare scritti difensivi e

documenti e chiedere di essere ascoltati.

L’organo titolare del potere di irrogare la SA

sentiti gli interessati

ed esaminati gli scritti difensivi,

emana un’Ordinanza motivata, con la quale, se l’accertamento è fondato

determina la somma dovuta ne ingiunge il pagamento.

Se l’accertamento non è fondato dispone l’archiviazione degli atti

sempre con Ordinanza.

Contro l’ordinanza è possibile proporre opposizione mediante ricorso

davanti al giudice del luogo in cui è stata commessa la violazione.

42

FASI NECESSARIE ED EVENTUALI

In sintesi:

Il procedimento sanzionatorio si articola in fasi necessarie:

1. Accertamento della violazione da parte degli Organi

competenti

ATTO FORMALE DI ACCERTAMENTO: IL VERBALE.

2. Applicazione della sanzione

ATTO FORMALE DI APPLICAZIONE DELLA SANZIONE: L'ORDINANZA

– INGIUNZIONE

3. Iscrizione a ruolo

ATTO FORMALE DELLA RISCOSSIONE COATTIVA: LA CARTELLA

ESATTORIALE.

Fase eventuale: il contenzioso

43

LA STRUTTURA DELL’ILLECITO AMM.VO

L’illecito amm.vo è un fatto umano TIPICO, ANTIGIURIDICO E

COLPEVOLE.

Tipicità: è il fatto materiale costituito dall’azione od omissione

(condotta), dall’evento e dal rapporto di causalità che intercorre

tra la condotta e l’evento.

Antigiuridicità: per integrare un illecito il fatto materiale dev’essere

conforme alla fattispecie astratta e dev’essere realizzato contra

ius.

Colpevolezza: il fatto materiale dev’essere riconducibile alla

responsabilità di un soggetto.

44

LA STRUTTURA DELLA COLPEVOLEZZA

E’ colpevole un soggetto imputabile, che abbia realizzato

con dolo o colpa la fattispecie dell’illecito, in assenza di

circostanze tali da rendere necessitata l’azione illecita.

I presupposti perché sia legittimamente adottata una SA

sono:

1. Imputabilità;

2. Dolo o colpa;

3. Conoscibilità del precetto violato;

4. Assenza di cause di esclusione della colpevolezza o

scusanti. 45

1. IMPUTABILITÀ

Art. 2 l. 689/1981

Non può essere assoggettato a sanzione amministrativa,

chi al momento in cui ha commesso il fatto,

• non aveva compiuto i 18 anni

• o non aveva la capacità di intendere e di volere in

base ai criteri indicati nel codice penale,

salvo che lo stato di incapacità

non derivi da sua colpa

o

sia stato da lui preordinato.

46

1. IMPUTABILITÀ

Nel Codice penale

L’art. 85 c.p. stabilisce che nessuno può essere punito

per un fatto di reato se al momento in cui lo ha

commesso non era imputabile, cioè non era in grado di

intendere e di volere.

47

1. IMPUTABILITÀ

Capacità di intendere = capcità di rendersi conto della

realtà e delle sue azioni;

capcità di volere = capacità di autodeterminarsi sulla

base di dati presupposti percettivi.

L’imputabilità è requisito essenziale della responsabilità.

NON C’E’ RESPONSABILITA’ SENZA IMPUTABILITA’

L’imputabilità come presupposto della responsabilità: è la

componente naturalistica, la cui sussistenza è un prius

rispetto all’accertamento della colpevolezza.

48

RAPPORTI TRA IMPUTABILITÀ E

COLPEVOLEZZA

Nel dir. penale, secondo dottrina e giurisprudenza maggioritarie,

la colpevolezza = rappresentazione e volontà del fatto, sarebbe

configurabile anche in un soggetto non imputabile.

Secondo la teoria normativa della colpevolezza, invece,

l'imputabilità è presupposto della colpevolezza sicchè ai soggetti

non imputabili non potrebbe essere mosso un rimprovero per la

condotta tenuta.

Ne consegue che, secondo tale impostazione:

1. la colpevolezza non sarebbe configurabile in assenza di

imputabilità;

2. la colpevolezza stessa rappresenterebbe un elemento del

reato solo con riferimento alle azioni dei soggetti imputabili.

49

1. IMPUTABILITÀ

Al fine di rilevare lo stato di incapacità di intendere e di

volere che deve sussistere al momento in cui ha

compiuto la violazione occorre rifarsi ai canoni

elaborati dalla Corte di Cassazione in ambito penale,

estensibili per analogia alla materia amm.va.

50

ESCLUSIONE DELL’IMPUTABILITÀ

Le cause che escludono o incidono sulla imputabilità sono

tassativamente indicate dal Codice penale:

vizio totale di mente (art. 88);

vizio parziale di mente (art. 89);

ubriachezza e intossicazione da sostanze stupefacenti derivanti

da caso fortuito o da forza maggiore (art. 91);

cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti (art.

95);

sordomutismo determinante l’incapacità di intendere e di volere

(art. 96);

minore età degli anni 14 (art. 97);

immaturità del soggetto di età compresa tra i 14 e i 18 quando ha

determinato l’incapacità di intendere e di volere (art. 98).

51

ESCLUSIONE DELL’IMPUTABILITÀ

Si tratta in sintesi di cause

fisiologiche (l'età);

patologiche (infermità);

c.d. di natura tossica (intossicazione di alcool o

stupefacenti).

Qualora le situazioni non escludano l’imputabilità, ma la

scemino grandemente, il giudice può applicare una

diminuzione di pena.

52

IMPUTABILITÀ

Gli stati emotivi e passionali (art. 90) non escludono, né

attenuano la pena.

Se taluno mette altri nello stato di incapacità di

intendere e di volere allo scopo di fargli commettere un

reato risponde lui stesso del reato (art. 86).

Non è esclusa la punibilità per chi mette se stesso in

condizioni di commettere un reato o prepararsi una

scusa (art. 87)

53

L’ELEMENTO SOGGETTIVO

Art. 3 l. 689/1981

Elemento soggettivo

1. Nelle violazioni cui è applicabile una sanzione

amministrativa ciascuno è responsabile della propria

azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa

dolosa o colposa.

2. Nel caso in cui la violazione è commessa per errore

sul fatto, l’agente non è responsabile quando l’errore

non è determinato da sua colpa.

54


Per ciò che concerne l’elemento soggettivo, l’art. 3 l.

689 dispone che nelle violazioni sanzionabili in via

amministrativa

ciascuno è personalmente responsabile (art. 27

Cost.)

della propria condotta

cosciente e volontaria (art. 42 c.p.)

indifferentemente a titolo di dolo o di colpa.

55


La colpevolezza è l’insieme delle condizioni necessarie per l’attribuzione

psicologica del fatto al soggetto.

• L’azione deve considerarsi come azione o fatto proprio dell’agente, e

non il prodotto delle forze cieche della natura (caso fortuito e forza

maggiore).

• Occorre che il soggetto si sia determinato coscientemente al

compimento di quella determinata azione (in modo da potergli

muovere un rimprovero - a titolo di dolo o colpa - per averla

commessa).

• Non devono ricorrere cause di esclusione della colpevolezza che

determinino una divergenza tra il voluto ed il realizzato (tale divergenza

può dipendere da un’errata rappresentazione della realtà o da un

errore sul fatto non determinato da colpa o da un error iuris).

56


ELEMENTO SOGGETTIVO = PRINCIPIO DELLA

PERSONALITA’ DELLA PENA.

La responsabilità per la SA è personale e quindi della

singola violazione risponde la persona fisica - autore

dell’illecito,

salva la responsabilità solidale della società (CFR. Artt.

3 e 6 L. n. 689/1981).

57


Per integrare l’elemento soggettivo è sufficiente la mera

colpa, peraltro presunta.

Il ruolo della buona fede.

Nell’illecito amm.vo la buona fede idonea ad escludere

l’elemento soggettivo della colpa va intesa solo come

ignoranza inevitabile del precetto, indotta da un elemento

positivo che ha determinato nell’agente l’errore scusabile.

Non è sufficiente la difficoltà di interpretazione della legge.

(cfr. Corte Cost. sentenza 364/1988).

58

LA PRESUNZIONE DI COLPA

Ai sensi dell’art. 3 l. n. 689/1981, per le violazioni colpite

da SA è richiesta la coscienza e volontà della condotta

- attiva o omissiva - sia essa dolosa o colposa, senza

che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della

colpa.

La norma pone una presunzione di colpa in ordine al

fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso,

con la conseguenza che grava su quest’ultimo l’onere

di provare di avere agito senza colpa.

Cassaz. Sez. I, 7 luglio 2006 n. 13610

59

ERRORE

ERRORE SUL FATTO ART. 47: esime da responsabilità solo

quando cade su un elemento materiale della violazione

amm.va., cioè su un elemento richiesto per l’esistenza

della violazione.

Si è in errore di fatto ogniqualvolta la falsa conoscenza

cade sopra un dato di fatto o elemtno della realtà

materiale.

Tecnicamente consiste cioè in un’errata o difettosa

ricognizione della percezione cha altera il processo

volitivo.

60

ERRORE

L'errore qui disciplinato è quello che incide sul processo

formativo della volontà, che non deve essere confuso

con l'errore che riguarda l'esecuzione della pena

(aberratio) disciplinato dagli articoli 82 e 83.

La dottrina dominante ritiene che la ratio di tale

debba essere colta nella considerazione che l'errore

esclude la configurabilità dell'elemento soggettivo del

reato.

Altri autori sostengono che l'errore esclude solo la

configurabilità del dolo.

61

ERRORE

L'errore di fatto, incidendo sul momento

rappresentativo, esclude la punibilità a titolo di dolo.

Nel caso, però, lo stesso fatto possa essere punito

anche a titolo di colpa, in quanto previsto come reato

colposo, il soggetto sarà chiamato a risponder, previa

valutazione della scusabilità o meno dell'errore.

L'errore è scusabile quando nessun rimprovero,

nemmeno di semplice leggerezza, può essere mosso

all'agente caduto in errore.

L’errore è inescusabile quando è stato determinato da

negligenza, imprudenza od imperizia dell'agente e,

quindi, da sua colpa. 62

ERRORE

Errore di diritto: così si definisce in riferimento a quel

vizio che incide su un dato del mondo giuridico,

errando il dichiarante circa la sussistenza di una norma

giuridica ovvero l'interpretazione di essa.

Esempi:

non si conosce la vigenza di una legge;

si reputa vigente una norma ormai abrogata;

si ignorano le conseguenze giuridiche di una

determinata fattispecie.

63

ERRORE

ERRORE DI DIRITTO: esime da responsabilità a solo nel caso

di inevitabile ignoranza del precetto da parte dell'autore

dell'illecito (CASS. CIV., SEZ. I, 12 GENNAIO 1999, N. 243)

La sufficienza della colpa implica per costante

giurisprudenza che per aversi errore inevitabile deve

sussistere un elemento positivo estraneo all’autore della

violazione che ingeneri in lui la convinzione di agire

lecitamente senza che gli possa essere addebitata

negligenza, imprudenza o colpevole inosservanza di

legge.

64

ERRORE

Errore di diritto

Nell'ambito del diritto penale, prima dell'intervento

della Corte Costituzionale con la sentenza n. 364 del

1988, l'errore sulla legge penale era assolutamente

irrilevante, mentre ora, in conseguenza di questa

pronuncia, esso è scusabile, con la conseguente

esclusione della punibilità, qualora derivi da ignoranza

inevitabile.

65

ERRORE

Errore di diritto

Nell'ambito del diritto penale, prima dell'intervento della Corte

Costituzionale con la sentenza n. 364 del 1988, l'errore sulla

legge penale era assolutamente irrilevante, mentre ora, in

conseguenza di questa pronuncia, esso è scusabile, con la

conseguente esclusione della punibilità, qualora derivi da

ignoranza inevitabile.

In altri termini: la Corte Costituzionale ha ritenuto scusabile la

non conoscenza della legge penale, qualora essa sia

incolpevole e inevitabile, per esempio, quando dipenda da

disinformazione collettiva, o da oscurità e contraddittorietà

insite nella norma di legge, o da interpretazioni contrastanti e

fuorvianti di detta norma.

66

ERRORE

ERRORE DEL TERZO

La richiesta di aiuti comunitari avanzata sulla base di dichiarazioni

dell’istante sotto la propria responsabilità presuppone che sia

stata previamente controllata la rispondenza alla realtà dei dati

comunicati. … né rileva la circostanza che l’errore sia stato

commesso da un terzo, tecnico specializzato, cui il beneficiario

del contributo si sia affidato, per la compilazione della domanda,

in quanto la difformità tra dati forniti e situazione reale implica, in

ragione dell’incarico affidato, quanto meno negligenza nel

controllo dell’attività del terzo da parte del titolare del diritto

all’aiuto.

CASSAZ. SEZ. I, 13 LUGLIO 2006, N. 15930

67

ERRORE

TOLLERANZA DELLA PA

Un comportamento o una prassi di «mera tolleranza» da parte della

PA non possono essere invocati come esimente

né sotto il profilo della mancanza di coscienza e volontarietà

dell’azione, che ricorre solo in presenza di azioni non dominabili

nella sfera psichica dell’agente,

né sotto il profilo dell’errore incolpevole, mancando i requisiti della

scusabilità ed inevitabilità dell’errore medesimo.

(CASS. COSTANTE: CFR. CASS., SEZ. LAV. 2 OTTOBRE 2002, N. 14168; SEZ. I, 25

GENNAIO 1999, N. 657; SEZ. I, 26 OTTOBRE 1998, N. 10606).

68

LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

Le cause di giustificazione (o scriminanti, esimenti,

giustificanti) sono determinate situazioni che escludono

l’antigiuridicità del fatto commesso.

Un fatto che astrattamente è vietato, in quanto

costituisce illecito, si considera lecito perché c’è una

norma dell’ordinamento che lo autorizza o lo impone.

69

ANTIGIURIDICITÀ

Alla realizzazione di una condotta illecita si

accompagna di regola il carattere antigiuridico del

fatto.

L’antigiuridicità del fatto viene meno se una norma

diversa da quella che qualifica come illecita la condotta

e desumibile dall’intero ordinamento giuridico, facoltizza

o impone proprio quel medesimo fatto che costituisce in

astratto l’illecito.

70

ANTIGIURIDICITÀ

Art. 4 - Cause di esclusione della responsabilità

1. Non risponde delle violazioni amministrative chi ha

commesso il fatto nell’adempimento di un dovere o

nell’esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di

necessità o di legittima difesa.

2. Se la violazione è commessa per ordine dell’autorità,

della stessa risponde il pubblico ufficiale che ha dato

l’ordine.

71

LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE NELLA LEGGE

689

L’art. 4 individua come esimenti solo le seguenti circostanze:

• l’avere commesso il fatto nell’adempimento di un dovere;

• l’avere commesso il fatto nell’esercizio di una facoltà

legittima;

• l’avere commesso il fatto in stato di necessità;

• l’avere commesso il fatto in stato di legittima difesa.

In mancanza di una disciplina generale nella l. 689/1981 e

s.m.i. si fa rinvio al modello penalistico contenuto agli artt. 50

e ss. Codice penale (analogia nei limiti della compatibilità

tra i due sistemi).

72

LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE – DISCIPLINA

GENERALE

L’art. 59, 1°comma, c.p. stabilisce che :”le

circostanze che … escludono la pena sono

valutate a favore dell’agente anche se da lui non

conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”.

Le cause di giustificazione rilevano, quindi:

per il solo fatto di esistere

a prescindere dalla consapevolezza della loro

ricorrenza che ne abbia l’agente.

73

LE SCRIMINANTI PUTATIVE

L’art. 59, 3° comma, c.p. prevede che ”se l’agente

ritiene per errore che esistano circostanze di

esclusione della pena, queste sono sempre

valutate a favore di lui.

Tuttavia se si tratta di errore determinato da colpa

la punibilità non è esclusa, quando il fatto è

preveduto dalla legge come delitto colposo”.

74

L’ESERCIZIO DI UNA FACOLTÀ LEGITTIMA

Ratio: prevalenza riconosciuta dall’ordinamento all’interesse di chi

agisce esercitando una facoltà legittima rispetto ad interessi

eventualmente confliggenti.

Principio di non contraddizione

La nozione di facoltà: accezione ampia intesa come potere giuridico

di agire (dir. soggettivo; dir. potestativo, facoltà giuridica in senso

stretto)

Importante: la fonte normativa di tale facoltà dev’essere almeno pari

a quella che sancisce il divieto di agire.

75

L’ADEMPIMENTO DEL DOVERE

L’art. 51, 1°comma, c.p. stabilisce che :”…l’adempimento di un dovere

imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica

autorità esclude la punibilità”.

L’ordine dell’autorità: una manifestazione di volontà che il soggetto,

munito per legge di un potere di supremazia di diritto pubblico, rivolge al

subordinato imponendogli di tenere una determinata condotta.

Requisiti dell’ordine scriminante: dev’essere legittimo da un punto di vista

• formale (e cioè emanato da un soggetto munito del relativo potere;

diretto al soggetto competente ad eseguirlo; rivestito dei requisiti di

forma previsti dalla legge)

• e sostanziale (devono cioè sussistere i presupposti previsti dalla

legge).

L’ordine legittimo scrimina chi lo dà e chi lo esegue.

76

L’ADEMPIMENTO DEL DOVERE

Il caso in cui l'autore del fatto esegua un ordine postula

che si tratti di ordine legittimo, e, quindi, non è

invocabile in presenza di un ordine illegittimo, e la cui

illegittimità sia sindacabile del destinatario, come

quando sia impartito nell'ambito di un rapporto

privatistico (nella specie di lavoro).

CASSAZ. SEZ. I, 10 SETTEMBRE 1991, N. 9494

77

LA LEGITTIMA DIFESA

Ai sensi dell’art. 52 c.p. : “Non è punibile chi ha commesso il fatto

per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto

proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta,

sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”.

Requisiti

• Oggetto dell’aggressione deve essere un diritto.

• Il soggetto passivo dell’aggressione può essere, oltre che il

soggetto che si difende, anche un terzo (soccorso difensivo).

• L’aggressione deve aver provocato un pericolo attuale ed

involontario di lesione del diritto.

78

LA LEGITTIMA DIFESA

La reazione legittima

• Dev’essere necessaria nel senso che il soggetto (passivo)

non può evitare l’offesa al suo diritto se non difendendosi,

arrecando a sua volta offesa all’aggressore.

• La necessità della reazione va valutata non in astratto ma

in concreto, tenendo conto di tutte le circostanze del

caso singolo (es.: condizioni dell’aggredito; i mezzi di cui

dispone; il tempo ed il luogo dell’attacco ecc.).

• Dev’essere proporzionata all’offesa.

79

LA LEGITTIMA DIFESA

L’art. 52, 2° e 3° comma, c.p. prevede che:

”Nei casi previsti dall’art. 614, primo e secondo comma, sussiste il

rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo

se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa

un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di

difendere :

a) la propria o l’altrui incolumità;

b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di

aggressione.

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso

in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga

esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale”.

80

LO STATO DI NECESSITÀ

L'esclusione della responsabilità per violazioni

amministrative derivante da "stato di necessità",

secondo la previsione dell'art. 4 della legge n. 689 del

1981, coincide con quella degli artt. 54 e 59 cod. pen.

(CASS. CIVILE, SEZ. I, 12 MAGGIO 1999 N. 4710).

Di conseguenza la prova della sussistenza della causa

di giustificazione deve essere fornita da chi le invoca

(CASS. CIVILE, SEZ. I, 4 NOVEMBRE 1998, N. 11054).

81

LO STATO DI NECESSITÀ

L’art. 54 del c.p. stabilisce che: «Non è punibile chi ha

commesso il fatto per esservi stato costretto dalla

necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un

danno grave alla persona, pericolo da lui non

volontariamente causato, sempre che il fatto sia

proporzionato al pericolo».

82

LO STATO DI NECESSITÀ: APPLICAZIONE 1/2

Deve trattarsi di un pericolo attuale nel senso che il rischio di

danno grave alla persona deve sussistere al momento del fatto.

Oggetto del pericolo deve essere un danno grave alla persona.

La situazione di pericolo non deve essere stata causata

volontariamente dal soggetto agente.

83

LO STATO DI NECESSITÀ: APPLICAZIONE 2/2

L’azione lesiva deve essere necessaria nel senso che il soggetto si

trovi nell’alternativa tra

il subire il danno

ed il commettere l’azione lesiva.

Deve sussistere l’impossibilità di salvarsi arrecando al terzo una

offesa meno grave.

Lo stato di necessità scrimina, quindi, solo l’azione che arrechi al

terzo incolpevole il minor danno possibile.

Deve sussistere proporzione tra fatto e pericolo.

84

L’ECCESSO NELLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

L’art. 55 c.p. prevede che:

”quando nel commettere alcuni dei fatti preveduti

dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente

i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’autorità

ovvero imposti dalla necessità, si applicano le

disposizioni concernenti i delitti colposi se il fatto è

preveduto dalla legge come delitto colposo”(c.d.

eccesso colposo).

85

LA COSCIENZA E VOLONTÀ DELLA

CONDOTTA

L’art. 42 c.p. stabilisce che:

”Nessuno può essere punito per una azione od

omissione prevista dalla legge come reato se non l’ha

commessa con coscienza e volontà”.

86


CONDOTTA

L’art. 42 c.p. introduce nel sistema la c.d. suitas che

indica, nell'ambito del diritto penale, l'indispensabile

nesso psichico (reale o potenziale) che deve

intercorrere tra l'agente e la condotta illecita perché

possa ipotizzarsi, in armonia con il principio della

colpevolezza di cui all'art. 27 Cost, una responsabilità

penale a suo carico.

87


CONDOTTA

La coscienza e volontà dell'azione o dell'omissione previste dalla

legge come reato è individuata quale prerequisito della

responsabilità penale che deve sussistere, sia nell'ambito delle

comuni fattispecie di responsabilità colpevole, sia nei casi

eccezionali di responsabilità oggettiva.

La mancanza della suitas, infatti, esclude la stessa configurabilità

dell'azione incidendo anche sulla componente materiale del fatto.

88


CONDOTTA

La coscienza e volontà non dev’essere confusa con la capacità di

intendere e di volere che è uno status personale dell'agente che

può, ma non necessariamente, incidere sulla coscienza e sulla

volontà.

E’ ben possibile che l'incapace di intendere e di volere abbia

piena coscienza e volontà dell'azione o dell'omissione commesse

e che, tuttavia, la sua volontà sia stata indotta dall'alterazione

psichica costitutiva dell'incapacità d'intendere e di volere.

89


CONDOTTA

La coscienza e volontà, ove intesa in senso rigorosamente

psicologico, escluderebbe la responsabilità penale con riferimento

ad una vasta categoria di condotte con riferimento alle quali

difetta un reale momento volitivo e/o uno stato di coscienza del

fatto.

In particolare, la suitas mancherebbe negli atti ccc.dd. automatici,

negli atti riflessi, negli atti istintivi, negli atti abituali e anche nei casi

di azioni dovute a distrazione o di omissioni dovute a dimenticanza.

Vi sono infatti delle cause che escludono l’attribuibilità psichica

della condotta al soggetto, in cui in considerazione l’incoscienza

indipendente dalla volontà (es.: il delirio febbrile; sonnambulismo;

ecc.).

90

IL DOLO

L’art. 43 c.p. stabilisce che:

”Il delitto è doloso o secondo l’intenzione quando

l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato

dell’azione o dell’omissione e da cui la legge fa

dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente

preveduto e voluto come conseguenza della sua

azione od omissione”.

91

GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DEL DOLO

La rappresentazione

• La rappresentazione deve abbracciare tutti gli elementi

costitutivi: se l’agente ignora o erra su alcuni di essi si avrà

errore che esclude il dolo.

La volontà

• Il dolo è anche volontà di realizzare il fatto tipico. Non è

infatti sufficiente la previsione dell’evento occorrendo

anche la volontà del soggetto diretta a realizzarlo.

92

LA COLPA

L’art. 43 c.p. prevede che :”Il delitto è colposo o contro l’intenzione

quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si

verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia ovvero per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.

Imprudenza: quando si viola una regola cautelare di non tenere

una certa condotta o di tenerla con modalità diverse.

Negligenza: quando si viola una regola di condotta che richiede

un’attività positiva.

Imperizia: si realizza in riferimento ad attività che richiedono

cognizioni tecniche per cui si tratta di imprudenza o negligenza

qualificate.

93


In tema di sanzioni amm.ve, ai sensi dell’art. 3 l. n. 689/1981,

per le violazioni colpite da S.A. è richiesta la coscienza e

volontà della condotta - attiva o omissiva - sia essa dolosa o

colposa, senza che occorra la concreta dimostrazione del

dolo o della colpa.

La norma pone una presunzione di colpa in ordine al

fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso,

con la conseguenza che grava su quest’ultimo l’onere

di provare di avere agito senza colpa.

CASSAZ. SEZ. I, 7 LUGLIO 2006 N. 13610

94


In applicazione dei principi penalistici il soggetto che accerta l’illecito ed

applica la sanzione dovrebbe darsi carico di accertare e provare la

sussistenza del dolo o della colpa.

La giurisprudenza ha riconosciuto che incombe sulla P. A. l’onere della prova

dell’elemento soggettivo ma, ancora di recente, è riemerso un

atteggiamento “semplificatorio” che fa gravare sul presunto autore

dell’illecito l’onere di provare di aver agito incolpevolmente: si delinea, in

definitiva, una presunzione di colpa (CASS. SS. UU. 6 OTTOBRE 1995 e giur.

successiva; “… senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della

colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa, in ordine al fatto

vietato, a carico di colui che lo abbia commesso, con la conseguenza che

grava su quest’ultimo l’onere di provare di aver agito senza colpa”).

95

ECCEZIONE ALLA PRESUNZIONE DI COLPA

Il principio generale di cui all’art. 3 della 689/1981 secondo il

quale ciascuno è responsabile della propria azione od

omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa

va coordinato con il principio anch’esso fondamentale di

tipicità: ne consegue che se la fattispecie prevista dalla

norma sanzionatrice configura un’azione o omissione che

implichi necessariamente l’intenzionalità lesiva, nella quale si

sostanzia il dolo, risulta inapplicabile la regola dettata dalla

predetta disposizione (CASS., SEZ. II, 19 GENNAIO 2006, N. 981).

96

ERRORE

ERRORE SUL FATTO: l’errore che esime da responsabilità

deve cadere su un elemento materiale della violazione

amm.va., su un elemento richiesto per l’esistenza della

violazione.

Consiste, cioè, in una

errata

o difettosa

ricognizione della percezione cha altera il processo

volitivo.

97

RESPONSABILITÀ

RIPARATORIA/RISARCITORIA NELL’ILLECITO

AMM.VO

Alla responsabilità diretta, dolosa o colposa

dell’autore della violazione, la legge n. 689/1981

affianca due ipotesi peculiari e del tutto distinte di:

1. responsabilità c.d. «genitoriale» – art. 2, co. 2, l.

689;

2. responsabilità solidale – art. 6, l. 689.

98

RESPONSABILITÀ DEI SOGGETTI TENUTI ALLA SORVEGLIANZA

DI INCAPACI

Fuori dei casi di minori ed incapaci di intendere e di volere, l’art. 2,

comma 2, della l. 689 stabilisce che della violazione risponde chi

era tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non

aver potuto impedire il fatto.

Responsabilità fondata sulla culpa in vigilando, come previsto

all’art. 2048 Codice civile.

La prova dell’inevitabilità del fatto: il fatto commesso rientra tra gli

accadimenti storici non imputabili neppure a titolo di negligenza,

imprudenza o imperizia del sorvegliante, che quindi non sarà

ritenuto responsabile.

99

La responsabilità solidale - art. 6

Il proprietario della cosa che servì o fu destinata a commettere la violazione o, in sua vece,

l'usufruttuario o, se trattasi di bene immobile, il titolare di un diritto personale di godimento, è

obbligato in solido con l'autore della violazione al pagamento della somma da questo

dovuta se non prova che la cosa è stata utilizzata contro la sua volontà.

Se la violazione è commessa da persona capace di intendere e di volere ma soggetta

all'altrui autorità, direzione o vigilanza, la persona rivestita dell'autorità o incaricata della

direzione o della vigilanza è obbligata in solido con l'autore della violazione al pagamento

della somma da questo dovuta, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto.

Se la violazione è commessa dal rappresentante o dal dipendente di una persona giuridica

o di un ente privo di personalità giuridica o, comunque di un imprenditore, nell'esercizio

delle proprie funzioni o incombenze, la persona giuridica o l'ente o l'imprenditore è

obbligato in solido con l'autore della violazione al pagamento della somma da questo

dovuta.

Nei casi previsti dai commi precedenti chi ha pagato ha diritto di regresso per l'intero nei

confronti dell'autore della violazione.

100

LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE

Si tratta di 3 ipotesi di assoggettamento a responsabilità di

soggetti che

pur non avendo commesso l’illecito

né concorso alla sua determinazione,

sono ritenuti dall’ordinamento «prossimi» all’autore e, quindi,

chiamati a risponderne, salvo l’esercizio del diritto di

regresso.

Ratio: sostanziale funzione di garanzia del

pagamento della somma dovuta dall’autore

dell’illecito, avente natura sussidiaria.

101


1. La responsabilità diviene diretta se non è identificato

l’autore della violazione.

(Cass., Sez. II, 20 novembre 2006, n. 24573)

2. La responsabilità non viene meno anche se è

identificato l’autore della violazione.

(Cass., Sez. I, 6 febbraio 1997, n. 1114)

102


La presunzione di responsabilità viene meno solo se i

soggetti responsabili in solido forniscano prova

liberatoria.

A tal fine è necessario dimostrare di avere adottato un

concreto e idoneo comportamento attivo,

specificamente inteso a vietare o impedire l’illecita

utilizzazione del bene

mediante l’impiego di cautele tali da manifestare una

concreta e insuperabile volontà impeditiva.

(Cass., Sez. I, 3 ottobre 2002, n. 14194) 103

LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE DELL’ENTE/P.G.

TRIB. MODENA, SENTENZA N. 104 DEL 24.01.2013

In tema di SA, ai fini della la responsabilità solidale della p.g. o dell’ente (che ha natura

sussidiaria e ha la sola funzione di garantire il pagamento della sanzione pecuniaria, non

potendosi considerare la persona giuridica autrice della violazione medesima cui la legge

ricollega l’applicazione della SA) presuppone ai sensi della l. n. 689/81, all’art.6 che l’illecito

amministrativo sia commesso da persona ricollegabile all’ente per avere agito (azione) o non

agito (omissione) nell’esercizio delle sue funzioni di amministratore o incombenze (dipendente).

Tale la responsabilità dell’ente può comunque essere fatta valere indipendentemente

dall’identificazione, nel testo dell’ordinanza ingiunzione, dell’autore materiale dell’illecito,

trattandosi di requisito che, di per sè solo, non costituisce condizione di legittimità di tale

provvedimento e che può venire in rilievo, nel giudizio di opposizione alla medesima ordinanza,

solo per finalità di ordine probatorio, quando sorga cioè questione riguardo alla sussistenza

dell’illecito o sul nesso soggettivo tra la commissione di questo e le funzioni o incombenze

esercitate dal trasgressore, laddove non rileva neppure la circostanza che il difetto della

suddetta identificazione possa pregiudicare la possibilità del coobbligato di agire in regresso nei

confronti di quest’ultimo, trattandosi di azione del tutto autonoma rispetto alla responsabilità

per la sanzione amministrativa e, a sua volta, non idonea a condizionare il vincolo di solidarietà.

104


In dottrina e giurisprudenza nella responsabilità solidale si ravvisa una

naturale vocazione al rafforzamento della capacità punitiva del sistema

sanzionatorio, capace com’è di consentire all’Amministrazione di

ingiungere il pagamento della SA nei confronti di due soggetti, autore e

responsabile in solido, quest’ultimo competente poi, dopo il pagamento,

alla regolazione del rapporto interno con il primo.

Se non si attribuisse siffatta intima vocazione alla responsabilità solidale non

sarebbe legittima l’applicazione della SA nei confronti del responsabile in

solido senza individuazione dell’autore materiale della relativa violazione,

perché diversamente si equiparerebbe la solidarietà alla responsabilità

diretta per l’illecito amm.vo

(Cass., Sez. I, 6 febbraio 1997, n. 1114)

105


Del resto, in presenza di un autore/trasgressore

individuato e di un responsabile in solido è rimessa

all’amministrazione, recte alla discrezionalità dell’Amm.

irrogante, la scelta del soggetto nei cui confronti irrogare

la SA, ferma restando la scelta di ingiungere ad entrambi

il pagamento della stessa (scelta preferibile sotto diversi

profili: maggiore certezza nel pagamento; esclusione di

responsabilità anche erariale).

106

LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE: IL COMMA 3 ART. 6

In particolare: la responsabilità della persona giuridica

o ente o imprenditore per fatto del rappresentante o

del dipendente.

Presupposti:

1. sussistenza di un rapporto di

rappresentanza/dipendenza tra autore e persona

giuridica/ente/imprenditore;

2. violazione commessa nell'esercizio delle funzioni o

incombenze del rappresentante/dipendente.

107

SOLIDARIETÀ E PERSONALITÀ

La giurisprudenza ha chiaramente distinto la posizione

dell’autore della violazione, che può essere soltanto una

persona fisica (c.d. personalità della pena – ART. 3),

da quella del responsabile solidale per il pagamento della

somma dovuta a titolo di SA (solidarietà - ART. 6).

Gli enti/p.g. possono assumere solo la veste di obbligati

solidali ex art. 6 l. n. 689/1981

Fatta salva una diversa statuizione normativa (leggi di

settore - es. l. n. 287/1990 in materia di disciplina della

concorrenza).

(Cass. 21 settembre 2000, n. 12497).

108

SOLIDARIETÀ E PERSONALITÀ

Conseguenza:

In caso di decesso dell’autore della violazione, l’obbligazione

di pagare si estingue non solo nei confronti degli eredi (come

espressamente ex art. 7 l. n. 689/1981), ma anche nei

confronti del soggetto obbligato in solido (Cass., 2 marzo

1994, n. 2064).

Diversamente ragionando, l’obbligato in solido sarebbe di

fatto equiparato all’autore materiale della violazione, non

avendo più alcuna possibilità di agire in regresso nei confronti

dell’autore materiale della violazione e dei suoi eredi (Cass., 6

marzo 2000, n. 2501).

109

RESPONSABILITÀ SOLIDALE E

RESPONSABILITÀ DELL’OBBLIGATO

CONCORRENTE

Il responsabile in solido è soggetto diverso dall’obbligato

concorrente.

La differenza è fondamentale:

il responsabile in solido può essere anche una persona

giuridica, mentre, in base al principio della personalità della

pena i trasgressori possono essere solo persone fisiche;

il responsabile in solido non ha commesso il fatto illecito ma

è solidalmente obbligato a versare l’importo della SA;

l’obbligato concorrente, al contrario, è colui che ha

commesso il fatto illecito, ancorché con un comportamento

omissivo, ma lo ha commesso.

110

RESPONSABILITÀ SOLIDALE E

RESPONSABILITÀ DELL’OBBLIGATO

CONCORRENTE

Il concorso di più persone nella commissione della

violazione amministrativa, regolato dall’art. 5, differisce

dalla fattispecie prevista dall'articolo 6, disciplinante la

solidarietà con l'autore dell'illecito di persone non

concorrenti nella violazione,

sia perché ciascun concorrente è sottoposto all'intera

sanzione

sia perché il pagamento da parte di uno non estingue

l'obbligazione degli altri”

(Cass. pen. n. 2088/2000; n. 17681/2006).

111

SANZIONE AMMINISTRATIVA PRINCIPI E PROCEDIMENTO

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