Riforme Il nuovo codice dei contratti pubblici · 2018-10-30 · Sinergie Grafichesrl Riforme Il...

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Il nuovo codice dei contrattipubblicidi Rosanna De Nictolis

È legge il codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), in vigore dal 19 aprile 2016.Arriva a dieci anni di distanza dal precedente (D.Lgs. 12 aprile 2016, n. 163).All’ultimo momento non ha preso né il nome chiesto dalla legge delega (codice degli appaltipubblici e dei contratti di concessione) né quello suggerito dal Consiglio di Stato (codice deicontratti pubblici), e ha ricevuto un nome ben più lungo quanto non necessario, in particolare“Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei con-tratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori neisettori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della di-sciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.Però quanto meno il “soprannome” di codice dei contratti pubblici, gli è rimasto, legificato, nel-l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.Attua una delega lunga e complessa, il cui periodo di gestazione (anche a causa di vicende poli-tiche connesse all’avvicendamento del vertice del Ministero competente) ha assorbito quasi tut-to il biennio assegnato dal legislatore europeo per il recepimento delle tre direttive appalti e con-cessioni, lasciando al Governo meno di tre mesi, e coinvolgendo in una maratona consultiva tut-ti gli organi chiamati a dare parere.Abroga il “vecchio” codice n. 163/2006.Consta di 220 articoli e XXV allegati, e dovrà essere completato con le linee guida, ministeriali edell’ANAC, oltre che con svariati altri decreti ministeriali, destinati a sostituire il precedente re-golamento (d.P.R. n. 207/2010) con circa 50 atti attuativi di svariate tipologie.Abbandona, infatti, il modello del regolamento unico di attuazione, che sarà sostituito da svaria-te tipologie di linee guida (dalla “dura lex sed lex” alla “soft law but law”).Si presenta di dimensioni di poco inferiori al codice del 2006, come implementato nell’arco di10 anni, e meno “magro” di quanto lo fosse il codice del 2006 alla sua data di nascita.Dovrà da subito districarsi tra il partito di chi voleva meno gold plating e quello di chi ne volevadi più.Opera scelte di sistema che impattano anche sull’assetto delle fonti del diritto, della governancedel settore, degli equilibri tra organi costituzionali.Dovrà affrontare prevedibili questioni di costituzionalità e di compatibilità comunitaria, oltre cheil banco di prova, non sempre morbido, della giurisdizione.Soprattutto, dovrà riuscire a mantenere la promessa di semplificazione e snellezza nonostante inumerosi atti attuativi (soft law o feudalesimo normativo?).In conclusione, legge delega e codice fanno una diagnosi corretta dei mali italiani nel settoredegli appalti pubblici e prescrivono una cura appropriata: l’importante, ora, è prendere le medi-cine, senza ripensamenti.

Sommario

1. Quadro normativo anteriore - 2. Le tre nuove direttive - 3. La legge delega n. 11/2016 - 4. Il nuovo“codice dei contratti pubblici” - 5. Entrata in vigore, fase transitoria e abrogazioni - 6. I futuri decreti cor-rettivi - 7. Dalla “dura lex sed lex” alla “soft law but law” - 8. Il divieto di gold plating tra competitività e va-lori costituzionali - 9. La completezza e correttezza del recepimento - 10. Il riparto di competenza legisla-

RiformeSpeciale Nuovo Codice appalti

Urbanistica e appalti 5/2016 503


tiva tra Stato e Regioni - 11. Struttura del codice - 12. Quadro di sintesi delle principali novità - 13.Questioni generali: soglie, stazioni appaltanti, fasi delle procedure di affidamento, proposta di aggiudica-zione e aggiudicazione, standstill, esecuzione d’urgenza in corso di standstill - 14. Trasparenza, informatizza-zione, bandi tipo, accesso (artt. 29, 44, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 71, 76) - 15. Dibattito pubblico e partecipa-zione dei portatori di interessi (art. 22) - 16. Qualità della progettazione e separazione tra progettazioneed esecuzione, verifica preventiva dell’interesse archeologico (artt. 23, 24, 25, 95, 180, 183, 194 codice) -17. Conflitti di interesse (artt. 24, 42, 77) - 18. Centralizzazione della committenza e qualificazione dellestazioni appaltanti - Commissari di gara (artt. 37 ss.) - 19. Requisiti morali, requisiti reputazionali, qualifi-cazione degli operatori economici, rating di impresa, premialità e penalità, soccorso istruttorio, avvalimen-to, coordinamento con la disciplina antimafia (artt. 80, 83, 84) - 20. Le procedure negoziate: contrattiesclusi, appalti sotto soglia, appalti della protezione civile (artt. 1, 4, 36, 63, 163) - 21. Offerta economi-camente più vantaggiosa (art. 95) - 22. Offerte anomale (art. 97) - 23. Appalti nei settori speciali (artt.114 ss.) - 24. Concessioni (artt. 164 ss.) - 25. Partenariato pubblico privato (artt. 180 ss.) - 26. Con-traente generale (artt. 194 ss.) - 27. Infrastrutture strategiche (artt. 200 ss.) - 28. Affidamenti in house,procedure di scelta del socio, società pubbliche (artt. 1, 5, 30, 192) - 29. Precontenzioso (art. 211) - 30.Contenzioso (art. 205) - 31. Governance: ANAC e Cabina di regia - 32. Conclusioni. La diagnosi e la cu-ra. Una drastica cura dimagrante.

1. Quadro normativo anteriore

In Italia i contratti pubblici relativi a lavori servizie forniture sono stati finora regolati dal D.Lgs. n.163/2006 (codice dei contratti pubblici relativi alavori, servizi e forniture) e dal d.P.R. n. 207/2010(regolamento di esecuzione e attuazione del codi-ce), oltre a una serie di altri atti normativi, primario secondari, per specifici settori (appalti della dife-sa, nei settori della sicurezza, relativi a beni cultu-rali; codice del processo amministrativo quanto al-la tutela giurisdizionale).A sua volta, il codice del 2006 ha rappresentato altempo stesso un’operazione di recepimento di duedirettive comunitarie del 2004 (nn. 17 e 18), rela-tive, rispettivamente, ai settori ordinari (compren-denti anche limitate regole per le concessioni diopere pubbliche e per le concessioni di servizi) e aisettori speciali, nonché di riordino delle previgentidisposizioni sparse in una serie numerosa di attinormativi primari e secondari.Il codice del 2006 si è sostituito, come è noto, allac.d. legge Merloni del 1994, plurimodificata nelcorso degli anni, nata in un contesto politico con-notato dalla nota vicenda “tangentopoli”, che ave-va fatto ritenere necessario intervenire sugli appalti

pubblici con norme di assoluto rigore, volte a limi-tare ogni spazio di discrezionalità delle stazioni ap-paltanti.A sua volta il codice del 2006 non ha recepito tut-ti gli strumenti di regolamentazione flessibile con-sentiti dalle direttive del 2004, nella logica dellepeculiarità del contesto italiano. E del resto, ancorprima che alcuni istituti flessibili da esso previstientrassero in vigore, gli stessi furono congelati adopera di un decreto legge e, a seguire, del primo edel secondo decreto legislativo correttivi (a cavallodegli anni 2006-2007).Il codice del 2006, nonostante la clausola di “riser-va di codice” in esso contenuta, è stato nell’arco di10 anni sino ad oggi plurimodificato, non di radocon norme eccentriche contenute in altri atti nor-mativi, con 52 atti normativi e sei regolamenti co-munitari (1).La stratificazione e frammentazione normativa, inuna con il difetto di un congruo periodo di rifles-sione e decantazione normativa, ha comportato ilsovrapporsi di regimi transitori, il determinarsi diincertezza applicativa, l’aumento del contenzioso edei costi amministrativi per le imprese, soprattuttopiccole e medie.

(1) Si ricordano, oltre ai tre decreti legislativi correttivi (ri-spettivamente: DD.Lgss. nn. 6/2007; 113/2007; 152/2008), iseguenti 49 provvedimenti normativi statali modificativi, perun totale di 52: D.L. n. 173/2006; L. n. 296/2006; d.P.R. n.90/2007; L. n. 123/2007; L. n. 124/2007; L. n. 244/2007; D.L.n. 207/2008; D.L. n. 78/2009; L. n. 69/2009; L. n. 94/2009; L.n. 99/2009; D.L. n. 135/2009; D.Lgs. n. 53/2010; D.Lgs. n.104/2010; D.L. n. 34/2011; D.L. n. 70/2011; D.Lgs. n. 58/2011;D.L. n. 95/2011; L. n. 180/2011; D.Lgs. n. 195/2011; D.L. n.201/2011; D.Lgs. n. 208/2011; D.L. n. 1/2012; L. n. 3/2012;

D.L. n. 5/2012; D.L. n. 16/2012; D.L. n. 52/2012; D.L. n.83/2012; D.L. n. 95/2012; D.Lgs. n. 169/2012; D.L. n.179/2012; L. n. 190/2012; D.L. n. 35/2013; D.L. n. 69/2013;D.L. n. 101/2013; D.L. n. 145/2013; L. n. 147/2013; D.L. n.150/2013; D.L. n. 47/2014; D.L. n. 64/2014; D.L. n. 66/2014;D.L. n. 83/2014; D.L. n. 90/2014; D.L. n. 91/2014; D.L. n.133/2014; L. n. 161/2014; D.L. n. 192/2014; D.L. n. 210/2015;L. n. 221/2015. Inoltre le soglie sono state modificate dai se-guenti regolamenti comunitari: 1422/2007; 1177/2009;1251/2011; 1336/2013; 2341/2015; 2341/2015.


504 Urbanistica e appalti 5/2016


La giurisprudenza amministrativa e l’Autorità di vi-gilanza sono state chiamate a dirimere incertezze econtrasti applicativi.La sola adunanza plenaria del Consiglio di Stato,preposta all’esercizio della funzione nomofilatticain caso di contrasti giurisprudenziali, ha reso 48 de-cisioni in materia di appalti, computando soloquelle rese a partire dal 2011, dopo l’entrata in vi-gore del nuovo codice del processo amministrativo.Il quadro normativo italiano risultava pertanto, al-la vigilia del nuovo codice, estremamente comples-so; esso contava, solo sommando codice e regola-mento generale, 630 artt. e 37 allegati, a cui dove-vano aggiungersi:a) normative statali settoriali che danno luogo a“microsistemi”: p. es. appalti nel settore della difesae sicurezza, D.Lgs. n. 208 del 2011; appalti dei sog-getti preposti ai servizi di informazione e sicurezza;regolamenti settoriali quali quelli per gli appaltidella difesa e dei beni culturali;b) molteplici norme statali sparse;c) le legislazioni regionali in materia, avuto riguar-do alla competenza esclusiva per le Regioni a statu-to speciale e le Province autonome di Trento eBolzano, e a quella concorrente delle altre Regioni(in limitati ambiti materiali del codice dei contrat-ti).La legislazione anteriore alla nuova codificazione,oltre a presentare complessità e articolazione sulpiano delle fonti, è connotata da complessità sulpiano soggettivo (sono state censite oltre 32.000stazioni appaltanti) e sul piano procedurale (per ilproliferare di procedure di gara diverse dai modellicomunitari), che si traduce in incertezza delle rego-le e conseguente elevata mole di contenzioso, divi-so tra:- giudice amministrativo per la fase di gara; il con-tenzioso degli appalti pesa per una elevata percen-tuale del complessivo contenzioso (v. dati AIR);- giudice ordinario/arbitri per la fase di esecuzione;- giudice contabile, quanto a controllo su e respon-sabilità dei soggetti pubblici che a vario titolo in-tervengono nella programmazione, progettazione,affidamento, esecuzione dei contratti;- giudice penale, in ordine all’accertamento e re-pressione degli illeciti penali perpetrati in fase diaffidamento e esecuzione (delitti contro la pubblicaamministrazione, infiltrazioni criminali nelle gare,turbative d’asta, frodi e reati ambientali nell’esecu-zione contrattuale).Le stesse regole legali di riparto della giurisdizionetra giudice amministrativo e giudice ordinario, nonsempre di facile e chiara applicazione, determinano

non di rado incertezze applicative e contrasti di so-luzioni giurisprudenziali, che costituiscono fattoredi rallentamento dei giudizi.

2. Le tre nuove direttive

In tale contesto, le tre nuove direttive comunitarie(23, 24 e 25 del 2014), nell’ambito della c.d. stra-tegia Europa 2020, si pongono obiettivi ambiziosiche possono così sintetizzarsi:- rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici,che, come noto, vengono ordinariamente allocatiattraverso contratti pubblici; per tale obiettivo oc-corrono procedure improntate a canoni di semplifi-cazione, flessibilità, correttezza;- garantire la dimensione europea del mercato deicontratti pubblici di lavori servizi e forniture, assi-curando la tutela della concorrenza, vietando prati-che discriminatorie, tutelando anche le piccole emedie imprese;- fare un uso strategico degli appalti pubblici, comestrumento di politica economica e sociale, promuo-vendo l’innovazione tecnologica, la crescita soste-nibile, la tutela ambientale, obiettivi sociali, qualila tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzionedei contratti pubblici e l’impiego nel lavoro deisoggetti svantaggiati;- promuovere la lotta alla corruzione attraversoprocedure semplici e trasparenti, rimuovendo le in-certezze normative.Tali obiettivi vengono declinati dalle tre nuove di-rettive, oltre che attraverso gli strumenti e gli isti-tuti già contenuti nelle direttive del 2004, attra-verso alcune significative novità:- una disciplina sistematica delle concessioni di be-ni e servizi, affidata a una specifica e autonoma di-rettiva;- strumenti di aggiudicazione innovativi e flessibili,quali il partenariato per l’innovazione e un più am-pio impiego del dialogo competitivo;- strumenti elettronici di negoziazione e aggiudica-zione;- utilizzo generalizzato di forme di comunicazioneelettronica;- centralizzazione della committenza;- preferenza per il criterio dell’offerta economica-mente più vantaggiosa;- suddivisione in lotti;- appalti relativi ai servizi sociali;- criteri di sostenibilità ambientale nell’affidamen-to e nell’esecuzione dei contratti;- rafforzata tutela dei subappaltatori;




- introduzione del documento unico europeo di ga-ra;- disciplina dei conflitti di interesse;- risoluzione dell’appalto, anche a distanza notevo-le di tempo, per stigmatizzare gravi violazioni com-messe in sede di aggiudicazione.

3. La legge delega n. 11/2016

La legge delega è lunga e complessa, e - anche acausa di vicende politiche connesse all’avvicenda-mento del vertice del Ministero competente -, haavuto un periodo di gestazione che ha assorbitoquasi tutto il biennio assegnato dal legislatore eu-ropeo per il recepimento delle tre direttive appaltie concessioni, lasciando al Governo meno di tremesi, e coinvolgendo in una maratona consultivatutti gli organi chiamati a dare parere.La legge delega n. 11 del 2016, persegue, sul pianodello strumento, la codificazione delle disposizionidi recepimento delle direttive e di quelle di riordi-no complessivo della materia, e sul piano degliobiettivi, quello della semplificazione e accelerazio-ne delle procedure salvaguardando al contempo va-lori fondamentali quali la trasparenza, la prevenzio-ne della corruzione e della infiltrazione della crimi-nalità organizzata, la tutela ambientale e sociale.La delega introduce, rispetto alle direttive, ulterioristrumenti e istituti inediti, che, se ben declinati,potranno portare effettiva trasparenza e efficienzain un mercato non immune da vischiosità burocra-tica e illegalità.Si tratta di una delega “lunga” e puntuale, articola-ta in 59 distinte lettere, alcune sub-articolate innumeri, per un totale di 71 principi di delega. Bendiversa dalla sintetica delega che fu alla base delcodice n. 163/2006, articolata in quattro principi(art. 25, L. n. 62/2005).Sotto il profilo del recepimento delle direttive, ladelega contiene criteri che ricalcano gli obiettividelle direttive e i nuovi istituti sopra elencati.Sul piano formale, la legge delega richiede l’adozio-ne di “un unico testo normativo”, da denominarsi“codice” (art. 1, comma 1), e impone che si trattidi un codice snello, dovendosi assicurare una “rico-gnizione e riordino del quadro normativo” e “una dra-stica riduzione e razionalizzazione del complesso delledisposizioni”, per un “più elevato livello di certezza deldiritto e di semplificazione dei procedimenti” (art. 1,comma 1, lett. d, legge delega).Sul piano sostanziale, la legge delega demanda alGoverno di recepire le direttive nel rispetto del di-vieto del gold plating (vale a dire il “divieto di intro-

duzione o di mantenimento di livelli di regolazione su-periori a quelli minimi richiesti dalle direttive” (art. 1,comma 1, lett. a, legge delega), e di recepire glistrumenti di regolamentazione flessibile introdottidalle direttive (art. 1, comma 1, lett. f, legge dele-ga).La stessa delega, dopo aver posto i principi di sem-plificazione, flessibilità, recepimento dei livelli mi-nimi di regolazione, la legge delega opera essa stes-sa alcune deroghe al divieto di gold plating, introdu-cendo alcuni principi direttivi improntati a mag-gior rigore.Si coglie la portata assolutamente innovativa di al-cuni princìpi di delega:a) la trasparenza, digitalizzazione e accessibilità pie-na agli atti (art. 1, comma 1, lett. q, n. 2, legge de-lega); obiettivo coerente con le riforme in itinere delcodice dell’amministrazione digitale e del “decretotrasparenza” (il c.d. Freedom of information act ita-liano);b) la centralizzazione obbligatoria della committen-za, che muove dalla specificità del contesto italia-no, connotato dall’esistenza di oltre 32.000 stazioniappaltanti; in tale obiettivo la delega prosegue inuna scelta politica avviata già negli scorsi anni,senza trascurare l’esigenza di assicurare, a frontedelle grandi centrali di committenza, la tutela dellepiccole e medie imprese (art. 1, comma 1, lett. dde cc legge delega);c) la qualificazione obbligatoria per le amministra-zioni che vogliono svolgere le funzioni di stazioneappaltante (art. 1, comma 1, lett. bb, legge dele-ga);d) la istituzione di un albo dei commissari di garapresso l’ANAC, a cui le stazioni appaltanti do-vranno attingere per la istituzione delle commissio-ni di gara (art. 1, comma 1, lett. hh, legge delega);e) la separazione tendenziale tra progettazione edesecuzione, la introduzione di istituti e strumentivolti a garantire la qualità progettuale e la correttaverifica progettuale (art. 1, comma 1, lett. oo, lett.rr), e la necessità che nelle forme di partenariatosiano determinate “modalità e delle tempistiche peraddivenire alla predisposizione di specifici studi di fatti-bilità che consentano di porre a gara progetti con accer-tata copertura finanziaria” (art. 1, comma 1, lett. tt,legge delega);f) le regole specifiche per alcune tipologie di appal-ti, per ragioni(i) di tutela dell’unicità del patrimonio artistico-culturale italiano (appalti relativi ai beni culturali;art. 1, comma 1, lett. o, legge delega);




(ii) di carattere sociale (servizi sociali e di ristora-zione ospedaliera, assistenziale e scolastica, serviziad alta intensità di manodopera) (art. 1, comma 1,lett. d e art. 1, comma 1, lett. gg);(iii) di lotta alla corruzione (appalti della protezio-ne civile, art. 1, comma 1, lett. l, legge delega, econtratti segretati, art. 1, comma 1, lett. m, leggedelega).g) il rating di legalità, i criteri reputazionali, il siste-ma di penalità e premialità per gli operatori econo-mici (art. 1, comma 1, lett. q, n. 5 e lett. uu);h) i conti dedicati imposti agli operatori economici(art. 1, comma 1, lett. q, n. 4);i) il soccorso istruttorio (art. 1, comma 1, lett. z),in ciò proseguendosi un percorso già avviato con ilD.L. n. 90/2014;l) le limitazioni ai poteri del contraente generale eil rafforzamento dei controlli pubblici (art. 1, com-ma 1, lett. ll e mm, legge delega);m) il superamento della c.d. legge obiettivo (art. 1,comma 1, lett. sss, legge delega);n) l’introduzione di principi concorrenziali per leconcessioni, anche già affidate, mediante l’obbligodi esternalizzazione di una elevata percentuale de-gli affidamenti e la scansione temporale per l’avviodelle gare in relazione alle concessioni in scadenza;o) l’introduzione del dibattito pubblico, per assicu-rare la partecipazione delle collettività locali allescelte di localizzazione delle grandi opere aventi ri-levante impatto sull’ambiente e sul contesto socio-economico (art. 1, comma 1, lett. qqq, legge dele-ga);p) una governance efficiente ed efficace attraversola cabina di regia presso la P.C.M. e il rafforzatoruolo dell’ANAC che coniuga i compiti di autoritàanticorruzione e di vigilanza e regolazione del mer-cato degli appalti pubblici.In sintesi, la legge delega coglie il recepimento del-le tre direttive come occasione e sfida per un ri-pensamento complessivo del sistema degli appaltipubblici in Italia, in una nuova filosofia che coniu-ga flessibilità e rigore, semplificazione ed efficienzacon la salvaguardia di insopprimibili valori socialie ambientali.

Si tratta di una sfida storica affidata a un delicatoequilibrio in cui è assolutamente indispensabile te-nere insieme “il combinato disposto” degli istituti estrumenti previsti, di cui ciascuno non può esseredisgiunto da altri, pena il fallimento degli obiettiviperseguiti.Così, in sintesi, e come meglio si esporrà:- un codice “snello” che lasci ampio spazio a attiattuativi, necessita che gli atti attuativi siano chia-ri, conoscibili, tempestivi, coordinati tra loro;- la maggiore discrezionalità delle stazioni appal-tanti postula che si operi con immediatezza la ridu-zione del loro numero, la centralizzazione dellacommittenza, la loro qualificazione rigorosa, e chestrumenti di controllo e monitoraggio siano effetti-vi e efficaci;- il combinato disposto della suddivisione in lotticon la maggior flessibilità delle regole per gli appal-ti sotto soglia, aumentando considerevolmente “lacifra economica” degli affidamenti sotto soglia, po-stula un assoluto rigore dei controlli e trasparenzadelle procedure, e non consente arretramenti sulpiano della tutela giurisdizionale.

4. Il nuovo “codice dei contratti pubblici”

Nella G.U. del 19 aprile 2016, con entrata in vigo-re lo stesso giorno (art. 220), è stato pubblicato ilD.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.All’ultimo momento non ha preso né il nomechiesto dalla legge delega (codice degli appaltipubblici e dei contratti di concessione) né quellosuggerito dal Consiglio di Stato (codice dei con-tratti pubblici), e ha ricevuto un nome ben piùlungo quanto non necessario, in particolare “At-tuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti diconcessione, sugli appalti pubblici e sulle procedu-re d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’ac-qua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali,nonché per il riordino della disciplina vigente inmateria di contratti pubblici relativi a lavori, servi-zi e forniture” (2).

(2) Si legge testualmente nel parere del Consiglio di Stato:“questo Consiglio rileva che il ‘nome di battesimo’ dato al codi-ce ‘codice degli appalti pubblici e delle concessioni’, non appareesattamente corrispondente al contenuto dell’articolato, sotto unduplice profilo.

Da un lato, l’aggettivo ‘pubblici’ viene riferito solo agli appaltie non anche alle concessioni, laddove anche le concessioni sonopubbliche.

Dall’altro lato, nel codice non sono disciplinati solo appalti econcessioni, ma anche altri tipi contrattuali. Anche se la nozione

comunitaria di appalto è molto lata e ben più ampia della nozio-ne italiana come desunta dal codice civile, ciò nonostante nelcodice in esame sono regolati tipi contrattuali che non vi rientra-no. Basta solo pensare ad alcuni tipi di contratti ‘esclusi’ quali lelocazioni passive, che comunque nel codice trovano una discipli-na minimale (i principi relativi ai contratti esclusi). Analogamen-te, le forme di partenariato pubblico-privato non sono tutte esat-tamente riconducibili né all’appalto né alla concessione.

Il codice, inoltre, pone alcuni principi di tutela della concor-renza nei contratti pubblici, che costituiscono un quadro di riferi-




Però quanto meno il “soprannome” di codice deicontratti pubblici, gli è rimasto, legificato, nell’art.120, comma 2 bis, c.p.a.Abroga il “vecchio” codice n. 163/2006.Consta di 220 articoli e XXV allegati, e dovrà esse-re completato con le linee guida, ministeriali e del-l’ANAC, oltre che con svariati altri decreti mini-steriali, destinati a sostituire il precedente regola-mento (d.P.R. n. 207/2010) con circa 50 atti attua-tivi di svariate tipologie.Abbandona, infatti, il modello del regolamentounico di attuazione, che sarà sostituito da svariatetipologie di linee guida (dalla “dura lex sed lex” alla“soft law but law”).Si presenta di dimensioni di poco inferiori al codi-ce del 2006, come implementato nell’arco di 10anni, e meno “magro” di quanto lo fosse il codicedel 2006 alla sua data di nascita.Invero, i 220 articoli del nuovo codice ammontanoa 111.740 parole e 662.638 caratteri, spazi esclusi(testo da GURI).Il codice del 2006 era nato anche più snello (con257 articoli e 22 allegati: i 257 articoli ammonta-vano a 100.074 parole e 586.241 caratteri, spaziesclusi, senza computare le tabelle di riferimento incalce a ogni rubrica (che nel nuovo codice non so-no inserite nel testo), ovvero a 103.310 parole e602.315 caratteri, spazi esclusi, calcolando tali ta-belle), e aveva preso peso nel corso degli anni,contando, alla data della sua abrogazione, 271 arti-coli e 22 allegati (3) (per un totale di 118.714 pa-role e 694.183 caratteri, spazi esclusi, senza compu-tare le tabelle di riferimento in calce a ogni rubri-ca).Occorre realisticamente prendere atto che le stessetre direttive oggetto di recepimento sono ben piùlunghe e dettagliate di quanto lo fossero le primedirettive europee in materia, negli anni ’70-80, eche la semplificazione non si fa né allungando ilnumero dei commi per ridurre il numero degli arti-coli, né necessariamente accorciando i testi di leg-ge.Il modello illuministico delle regole poche e chiaremal si attaglia a una realtà complessa, magmatica,globale, multilivello.

Che il codice appalti sia lungo, purché le sue rego-le siano chiare, efficaci, conoscibili.Il nuovo codice è stato pubblicato in G.U. correda-to di tabella di concordanza, che reca le disposizio-ni delle direttive e previgenti, in accoglimento diuna richiesta contenuta nel parere del Consiglio diStato.Non è stato sinora accolto il suggerimento di por-re, sotto la rubrica di ogni articolo, il riferimentoai corrispondenti articoli delle direttive e del codi-ce previgente. Operazione che, secondo il citatoparere, potrà avvenire anche in un secondo mo-mento.La legge delega reca la data 28 gennaio 2016 ed èstata pubblicata in G.U. il 29 gennaio.Il termine assegnato dalla delega per il recepimen-to delle tre direttive coincide con il termine che ledirettive assegnano ai legislatori nazionali per il lo-ro recepimento: 18 aprile 2016.Secondo la delega, il Governo avrebbe potuto ef-fettuare in due tempi le operazioni di recepimentodelle direttive e di riordino complessivo, rispettiva-mente entro il 18 aprile e entro il 31 luglio 2016;la delega ha lasciato tuttavia al Governo l’opzionedi operare recepimento e riordino contestualmen-te, con il termine unico, in tal caso, del 18 aprile2016 (art. 1, primo periodo, legge delega).Meritoriamente, in una prospettiva di maggiorchiarezza e semplificazione, il Governo ha optatoper la seconda soluzione.Il codice costituisce, pertanto, al contempo, recepi-mento delle direttive e riordino dell’intera materia.Si tratta di un codice settoriale nell’ambito del di-ritto amministrativo, e del primo codice di tale na-tura varato nella corrente legislatura.Si indicheranno, di seguito, alcune questioni di ca-rattere generale, che potranno costituire chiave dilettura del codice, e si segnaleranno le principalinovità.

5. Entrata in vigore, fase transitoriae abrogazioni

Il codice entra in vigore lo stesso giorno della suapubblicazione in G.U., vale a dire il 19 aprile2016.

mento anche per i contratti ‘attivi’ della pubblica amministrazio-ne, allo stato non inclusi nel codice (locazioni attive, concessionidemaniali, concessioni di denaro pubblico) e che pure, in sededi futura implementazione, vi potrebbero essere inseriti.

Pertanto, il codice potrebbe più appropriatamente essere de-nominato o ‘codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi,forniture’, ovvero, e preferibilmente, ‘codice dei contratti pubbli-ci’, tout court, nome che meglio si addice all’ambizioso progetto

sotteso al codice.Né, in parte qua, può considerarsi vincolante, per il legislatore

delegato, l’opzione sul nome operata dalla legge delega”.(3) 271 articoli calcolando aggiunte e sottrazioni successive

(aggiunti: artt. 6 bis; 68 bis; 79 bis; 112 bis; 160 bis; 160 ter;169 bis, 199 bis; 237 bis; 240 bis; 243 bis; 245 bis; 245 ter; 245quater; 245 quinquies; 246 bis; 251 bis: abrogati: artt. 154,155, 246 bis).




La legge delega impone, tra i suoi criteri, ancheche siano garantiti “in ogni caso l’effettivo coordina-mento e l’ordinata transizione tra la previgente e lanuova disciplina” (art. 1, comma 1, lett. b, legge de-lega).I regimi transitori sono fissati prevalentemente nel-l’art. 216, in parte in altri articoli del codice.La regola generale è che le nuove disposizioni siapplicano alle procedure e ai contratti i cui bandio avvisi di indizione gara, ovvero, nelle proceduresenza bando, i cui inviti, siano successivi alla datadi entrata in vigore del codice, ossia datino dal 20aprile 2016 in poi (art. 216, comma 1).Vengono poi delineati ulteriori 26 regimi transitorispecifici, in altrettanti commi dell’art. 216.Si tratta di regimi transitori ancorati all’adozionedegli atti attuativi previsti dagli articoli del codice,e nelle more dei quali continua ad applicarsi, neilimiti di compatibilità, la previgente disciplina,puntualmente individuata da ciascun comma, conrinvio al d.P.R. n. 207/2010 o altri regolamenti disettore previgenti.Conseguentemente, l’art. 217 procede alle abroga-zioni del caso, disponendo in parte l’immediataabrogazione di alcune parti del d.P.R. n. 207/2010,e differendo in parte la sua abrogazione agli atti at-tuativi, che dovranno operare una ricognizionedelle disposizioni del precedente regolamento chevanno a sostituire.Da tale quadro si evince che la precedente discipli-na, sia contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006 che nelReg. n. 207/2010, che contenuta in altre fonti, re-sta integralmente applicabile non solo a proceduree contratti per i quali i bandi o inviti siano già sta-ti pubblicati, ma anche ai nuovi affidamenti, perquegli ambiti per i quali gli atti attuativi nuovinon siano ancora varati, e finché non vengano va-rati.È stato affidato ai futuri atti attuativi il compito diuna ricognizione delle disposizioni del Reg. n.207/2010 che essi sostituiranno: sicché l’effettoabrogativo, discendente direttamente dal nuovocodice, è differito nel tempo agli atti attuativi (unasorta di condizione sospensiva dell’effetto abrogati-vo).Si è così - peraltro solo in parte - seguito il suggeri-mento del parere del Consiglio di Stato, di utilizza-re la tecnica normativa già sperimentata e tipicadel meccanismo di delegificazione di cui all’art. 17,comma 2, L. n. 400/1988. Secondo tale modello di“cedevolezza” delle disposizioni abrogate, resta incapo al codice l’effetto abrogante del d.P.R. n.207/2010, ma il concreto venir meno delle singole

normative previgenti è differito temporalmente almomento dell’entrata in vigore dei singoli atti so-stitutivi di attuazione del nuovo codice, quale chesia la loro natura giuridica (linee guida ministeriali,atti ANAC, etc.).A questi ultimi viene altresì assegnato dal codiceanche il compito di recare una esplicita ricognizio-ne delle disposizioni che vengono sostituite e chepertanto cessano di avere efficacia.Tale meccanismo ha come controindicazione il di-latarsi dei tempi di effettiva scomparsa della prece-dente normativa, ma questa circostanza appare co-munque preferibile ai dubbi e alle incertezze delvuoto normativo. Peraltro, il rischio può essereconsiderevolmente ridotto da una efficace e siste-matica attività di monitoraggio da parte della cabi-na di regia.Non è stato accolto il suggerimento del Consigliodi Stato di inserire anche una disposizione abroga-tiva di chiusura, secondo la tecnica del guillottinesystem, che preveda comunque la definitiva scom-parsa del regolamento dopo un congruo termine.Pertanto il rischio è di una sopravvivenza anche alungo del Reg. n. 207/2010, se gli atti attuativinon saranno tempestivi, o se non opereranno unaricognizione completa.

6. I futuri decreti correttivi

Entro un anno dalla data di entrata in vigore delcodice, il Governo potrà adottare disposizioni inte-grative e correttive nel rispetto dei princìpi e crite-ri direttivi e della procedura dettati dalla delegaper il codice (art. 1, comma 8, legge delega).La ristrettezza dei tempi di esercizio della delega(meno di tre mesi dalla data di entrata in vigore diquest’ultimo), imporrà un supplemento di riflessio-ne su alcuni istituti innovativi.Sicché, se ordinariamente i decreti correttivi inter-vengono dopo un congruo periodo di applicazionepratica di codici e testi unici, al fine di emendaredifetti emersi, nel caso specifico è prevedibile chegià all’indomani della pubblicazione in GazzettaUfficiale del codice, si dovrà essere pronti a lavora-re a un affinamento delle sue disposizioni al fine,ove necessario, di rapide correzioni.Del resto la legge delega non pone limiti al numerodi decreti correttivi, nell’ambito del periodo tem-porale massimo consentito.Il citato parere del Consiglio di Stato ha rilevatoche i correttivi conseguono un effetto utile se in-tervengono dopo un ragionevole periodo di appli-cazione pratica, necessario per una compiuta verifi-




ca di impatto della regolamentazione. Nel caso dicodificazioni settoriali, specie se, come in questocaso, vi sono numerosi regimi transitori, un perio-do ragionevole di osservazione è almeno biennale.Sicché, l’obiettivo del correttivo rischia di esserevanificato se viene previsto un periodo troppo bre-ve.Sotto tale profilo, è stato espresso l’auspicio di unallungamento da uno a due anni del termine per icorrettivi.

7. Dalla “dura lex sed lex” alla “soft lawbut law”

Dal regolamento di esecuzione - fonte del dirittoin senso proprio - si passa alle “linee guida”, conuna punta di esterofilia ribattezzate “soft law”.La nuova codificazione dovrà riuscire a mantenerela promessa di semplificazione e snellezza nono-stante i numerosi atti attuativi.

Il codice abbandona il modello del regolamentounico e demanda la sua attuazione a fonti di secon-do livello.Un ruolo importante è assegnato alle linee guida,che nella delega e nello schema iniziale del codice,erano riconducibili, con uno sforzo di ricostruzioneesegetica, a tre tipologie, che diventano quattronel testo finale del codice.Esistono comunque anche altri, più tradizionali,decreti ministeriali, o interministeriali, o d.P.R. oD.P.C.M.Tra linee guida e altri atti si possono individuarecirca 50 attuativi:- 14 decreti del Ministro delle infrastrutture e tra-sporti;- 15 atti dell’ANAC;- 6 D.P.C.M.;- 15 decreti di altri Ministri (4).L’obiettivo di una regolamentazione sintetica eunitaria, chiaramente conoscibile, rischia così diperdersi nella moltiplicazione degli atti attuativi.

(4) Si riportano in sintesi gli atti attuativi, il loro contenuto,l’articolo del codice che li prevede:

DECRETI DEL MINISTRO INFRASTRUTTURE E TRA-SPORTI

1) art. 21 (pianificazione dei contratti pubblici)2) art. 23 (contenuto dei livelli della progettazione)3) art. 24 (requisiti delle forme organizzative dei progettisti)4) art. 38 (servizio contratti pubblici)5) art. 73 (indirizzi per la pubblicazione telematica di bandi e

avvisi)6) art. 77 (tariffa per albo e compensi dei commissari di ga-

ra)art. 81 (documentazione da inserire nella banca dati nazio-

nale degli appalti pubblici)art. 84 (modalità di qualificazione alternative per i lavori

pubblici)art. 89 (individuazione delle opere superspecialistiche)art. 102 (modalità tecniche del collaudo)art. 111 (attività del direttore dei lavori e del direttore dell’e-

secuzione dei contratti di servizi e forniture)art. 196 (albo nazionale dei responsabili lavori e collaudatori

nel caso di affidamento a contraente generale)art. 209 (compensi degli arbitri)art. 214 (struttura tecnica di missione)LINEE GUIDA E ALTRI ATTI DELL’ANACart. 31 (compiti del RUP)art. 36 (procedure dei contratti sotto soglia)art. 38 (modalità attuative della qualificazione delle stazioni

appaltanti)art. 71 (bandi tipo)art. 78 (requisiti per l’iscrizione nell’albo dei commissari di

gara)art. 80 (mezzi di prova delle cause di esclusione dalle gare)art. 83 (qualificazione degli operatori economici negli appal-

ti di lavori nei settori ordinari)art. 83 (sistema di penalità e premialità e relative sanzioni)art. 84 (rating di impresa)art. 84 (sistema SOA, vigilanza sulle SOA, vigilanza sul si-

stema di qualificazione e controlli a campione)art. 84 (revisione straordinaria delle SOA e proposte revisio-

ne sistema attuale di qualificazione)

art. 110 (requisiti per la partecipazione a gare e esecuzioneappalti per operatori economici sottoposti a fallimento o altreprocedure di soluzione crisi di impresa)

art. 177 (verifica rispetto percentuale di esternalizzazione af-fidamenti da parte dei concessionari)

art. 194 (criteri dell’albo stazioni appaltanti che fanno affida-menti in house)

art. 197 (requisiti di qualificazione del contraente generale)DECRETI DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINI-

STRIart. 22 (opere soggette a dibattito pubblico)art. 25 (procedimenti semplificati di verifica preventiva del-

l’interesse archeologico)art. 37 (centrali di committenza dei comuni non capoluogo

di provincia)art. 37 (requisiti delle centrali di committenza)art. 41 (revisione accordi e convenzioni quadro)art. 212 (organizzazione della cabina di regia)DECRETI DI ALTRI MINISTRIart. 1 MINESTERI (appalti all’estero)art. 24 MINGIUSTIZIA (corrispettivi per i progettisti)art. 25 MIBAC (elenco soggetti qualificati)art. 34 MINAMBIENTE (criteri di sostenibilità ambientale,

percentuale prestazioni negli appalti)art. 44 MINSemplificazionePA (digitalizzazione procedure

contrattuali pubbliche)art. 103 MISE (polizze tipo per garanzia di esecuzione)art. 104 MISE (polizze tipo per garanzia di esecuzione per

lavori di particolare valore)art. 114 MINSALUTE (servizio di ristorazione ospedaliera)art. 144 MISE (buoni pasto servizio sostitutivo mensa)art. 146 MIBAC (qualificazione per appalti relativi a beni cul-

turali)art. 159 MINDIFESA (appalti nel settore della difesa)art. 185 MEF (definizione delle garanzie per obbligazioni

delle società di progetto)art. 201 DPR (approvazione PGTL)art. 203 MININTERNO (monitoraggio infrastrutture e inse-

diamenti prioritari)art. 215 DPR (attribuzione ulteriori compiti al Consiglio su-

periore lavori pubblici)




Non solo: l’obiettivo di un tempestivo cambio del-le vecchie regole rischia di essere frenato nella ri-tardata adozione degli atti attuativi, così nel frat-tempo continuando a applicarsi le vecchie regole.Ove non ben definito l’ambito di ciascun atto at-tuativo, si determina il rischio di sovrapposizioni esconfinamenti reciproci. Un rischio di tal genereappare concreto, ad esempio, in relazione alle di-sposizioni attuative della direzione dei lavori e deicompiti del RUP, affidate rispettivamente al Mini-stro delle infrastrutture e all’ANAC; direttore deilavori e r.u.p. sono soggetti che, nella fase di esecu-zione del contratto, operano in costante sinergia.Perciò occorre che i relativi compiti siano recipro-camente coordinati e definiti. Sarebbe auspicabilela disciplina dei due organi in unico contesto rego-latorio.Vi è dunque il rischio concreto che la centralitàdel vecchio e tradizionale modello regolamentaresia soppiantata da un feudalesimo normativo.È evidente che la scommessa del nuovo codice po-trà essere vinta solo se la fase di adozione degli attiattuativi avverrà in modo tempestivo, ordinato ecoordinato, sottoposto a canoni di better regulation.Occorre una governance con una visione strategicadel quomodo e quando dell’attuazione, che è stataintestata alla cabina di regia costituita presso laPresidenza del Consiglio dei Ministri.Ad essa è stato intestato lo specifico compito dicurare, se del caso con apposito piano di azione, lafase di attuazione del codice coordinando l’adozio-ne, da parte dei soggetti competenti, di decreti e li-nee guida, nonché della loro raccolta in testi uniciintegrati, organici e omogenei, al fine di assicurar-ne la tempestività e la coerenza reciproca (art.212, comma 1, lett. b).E in relazione all’ANAC, è stato previsto che essaper l’emanazione delle linee guida, si dota, nei mo-di previsti dal proprio ordinamento, di forme e me-todi di consultazione, di analisi e di verifica del-l’impatto della regolazione, di consolidamento del-le linee guida in testi unici integrati, organici eomogenei per materia, di adeguata pubblicità, an-che sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano ri-spettati la qualità della regolazione e il divieto diintroduzione o di mantenimento di livelli di rego-lazione superiori a quelli minimi richiesti dalla L.n. 11/2016 e dal codice (art. 213, comma 2).La scelta del legislatore delegante di non prevedereun unico regolamento generale, ma di optare perun sistema attuativo più snello e flessile si rivela,in linea di massima, innovativa e idonea a risolve-re alcuni problemi della disciplina precedente.

La legge delega prevede una varietà di strumentiattuativi, cui si fa riferimento in punti diversi: ciòrichiede uno sforzo di inquadramento unitario e si-stematico, che appare propedeutico alla effettivaapprovazione dei circa cinquanta atti attuativiemersi a seguito della prima, sommaria ricognizio-ne sopra elencata.Le disposizioni da considerare per tale inquadra-mento sono contenute, nella delega, sia tra i prin-cipi e criteri direttivi sia nelle successive disposizio-ni procedurali:- un primo criterio direttivo è enunciato all’art. 1,comma 1, lett. t), la quale pone in capo all’A-NAC, accanto a vari poteri “di controllo, raccoman-dazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanziona-torio”, quello di adozione di “atti di indirizzo, quali li-nee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumentidi regolamentazione flessibile”, eventualmente “dotatidi efficacia vincolante”, comunque impugnabili in se-de giurisdizionale amministrativa.- la successiva lettera u) demanda poi allo schemadi decreto legislativo l’individuazione dei casi incui all’adozione degli atti di indirizzo debba seguirela trasmissione alle Camere di “apposite relazioni”;- fuori dai criteri e principi direttivi, i commi 4 e 5dell’art. 1 della delega, nell’ipotizzare che il decretodi riordino (che il Governo ha optato di adottarecontestualmente al decreto di recepimento) abro-ghi il regolamento di esecuzione e attuazione delvigente codice dei contratti pubblici, prescrivonoche sulla base di detto decreto sono, “altresì, ema-nate linee guida di carattere generale proposte dall’A-NAC e approvate con decreto del Ministro delle infra-strutture e dei trasporti, che sono trasmesse prima del-l’adozione alle competenti Commissioni parlamentariper il parere”.Alla stregua di tali - non contestuali - indicazionisi identificano, nel disegno della legge delega, trediverse tipologie di atti attuativi:a) quelli adottati con decreto del Ministro delle in-frastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC,previo parere delle competenti commissioni parla-mentari;b) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carat-tere vincolante erga omnes, e in particolare le lineeguida;c) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carat-tere non vincolante.d) A tali tipologie se ne aggiunge una quarta auto-nomamente elaborata dal codice nella stesura fina-le, ossia le linee guida dell’ANAC, in materia diqualificazione, adottate previo parere delle compe-




tenti commissioni parlamentari (art. 83, comma2).Si pone perciò la questione della natura giuridicadi tali provvedimenti (ministeriali e dell’ANAC),e della loro collocazione nella gerarchia delle fontidel diritto.A tale scopo, la L. n. 11 del 2016 offre utili indica-zioni esegetiche che si prestano a una interpreta-zione in chiave sistematica e ricostruttivaDal punto di vista sostanziale, la delega riconducele linee guida e gli atti in questione al genere degli“atti di indirizzo” (lett. t) e li qualifica come stru-menti di “regolamentazione flessibile” (termine an-ch’esso estraneo al nostro sistema delle fonti, di cuiva qui identificata la disciplina applicabile).Dal punto di vista procedimentale, la delega nonreca alcuna disciplina, né rinvia ad atti-fonte delMinistero o della stessa ANAC. L’unica disposizio-ne specifica al riguardo è quella (lett. u) che preve-de la trasmissione alle Camere di apposite relazioninei casi individuati dal codice, oltre a quella previ-sta dal citato comma 5 dell’art. 1 della legge delegaper le linee guida “ministeriali”. L’art. 213, comma2, secondo periodo del codice identifica (non senzagenericità) gli atti da trasmettere in quelli “ritenutimaggiormente rilevanti in termini di impatto della rego-lamentazione”.Sulla base di tali dati esegetici, il citato parere delConsiglio di Stato ha ritenuto che linee guida e glialtri decreti “ministeriali” (ad esempio, in tema direquisiti di progettisti delle amministrazioni aggiu-dicatrici: art. 24, comma 2; e direzione dei lavori:art. 111, commi 2 e 3) o ‘interministeriali’ (art.144, comma 5, relativo ai servizi di ristorazione)abbiano una chiara efficacia innovativa nell’ordi-namento, che si accompagna ai caratteri di genera-lità e astrattezza delle disposizioni ivi previste.Pertanto, anche indipendentemente dal nomen ju-ris fornito dalla delega e dallo stesso codice, tali at-ti devono essere considerati quali “regolamenti mi-nisteriali” ai sensi dell’art. 17, comma 3, L. n.400/1988, con tutte le conseguenze in termini di:- forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’a-brogazione da parte di fonti sotto-ordinate, disap-plicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenzaamministrativa in sede giurisdizionale);- forma e disciplina procedimentale stabilite dallostesso comma 3 (ad esempio: comunicazione alPresidente del Consiglio dei Ministri prima dellaloro emanazione) e dal successivo comma 4 dellalegge da ultimo citata;- implicazioni sulla potestà regolamentare costitu-zionalmente riconosciuta a favore delle Regioni

(art. 117, comma 6, Cost.), tenuto conto dell’esi-stenza nella materia dei contratti pubblici di titolidi competenza di queste ultime (cfr. Corte cost. 23novembre 2007, n. 401);- rispetto alle regole codificate nell’art. 17, comma3, L. n. 400/1988 per i regolamenti ministeriali, lalegge delega “rafforza” il procedimento, prescriven-do in aggiunta - nell’evidente considerazione del-l’importanza e delicatezza della materia - il pareredelle competenti commissioni parlamentari.Diverso discorso deve farsi per le linee guida del-l’ANAC.Mentre quelle a carattere “non vincolante” appaionopacificamente inquadrabili come ordinari atti am-ministrativi, qualche considerazione in più richie-dono le linee guida a carattere “vincolante” (adesempio: art. 83, comma 2, in materia di sistemi diqualificazione degli esecutori di lavori pubblici; art.84, comma 2, recente la disciplina degli organismidi attestazione SOA; art. 110, comma 5, lett. b,concernente i requisiti partecipativi in caso di falli-mento; art. 197, comma 4, relativo ai requisiti diqualificazione del contraente generale), e gli altriatti innominati aventi il medesimo carattere (art.31, comma 5, relativo ai requisiti e ai compiti delr.u.p. per i lavori di maggiore complessità; art. 197,comma 3, di definizione delle classifiche di qualifi-cazione del contraente generale) e comunque ri-conducibili all’espressione “altri atti di regolamenta-zione flessibile”.Il citato parere del Consiglio di Stato segue l’opzio-ne interpretativa che combina la valenza certa-mente generale dei provvedimenti in questionecon la natura del soggetto emanante (l’ANAC), laquale si configura a tutti gli effetti come un’Autori-tà amministrativa indipendente, con funzioni (an-che) di regolazione. Pertanto, le linee guida (e gliatti a esse assimilati) dell’ANAC vengono ricon-dotte alla categoria degli atti di regolazione delleAutorità indipendenti, che non sono regolamentiin senso proprio ma atti amministrativi generali e,appunto, “di regolazione”.Tale ricostruzione consente di chiarire e di risolve-re una serie di problemi sul piano applicativo.In primo luogo, essa non pregiudica, ma anzi ricon-ferma, gli effetti vincolanti ed erga omnes di tali at-ti dell’ANAC, come disposto dalla delega (in par-ticolare dalla lett. t), che come si è detto parla di“strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotatidi efficacia vincolante”.In secondo luogo, tale assimilazione consente di as-sicurare anche per questi provvedimenti dell’A-NAC tutte le garanzie procedimentali e di qualità




della regolazione già oggi pacificamente vigenti perle Autorità indipendenti, in considerazione dellanatura ‘non politica’, ma tecnica e amministrativa,di tali organismi, e della esigenza di compensare lamaggiore flessibilità del “principio di legalità so-stanziale” con un più forte rispetto di criteri di ‘le-galità procedimentale’. Tra queste, se ne segnalanoin particolare tre:- l’obbligo di sottoporre le delibere di regolazionead una preventiva fase di “consultazione”, che co-stituisce ormai una forma necessaria, strutturata etrasparente di partecipazione al decision making pro-cess dei soggetti interessati e che ha anche l’ulte-riore funzione di fornire ulteriori elementi istrutto-ri/motivazionali rilevanti per la definizione finaledell’intervento regolatorio;- l’esigenza di dotarsi - per gli interventi di impattosignificativo - di strumenti quali l’analisi di impat-to della regolazione-AIR e la verifica ex post del-l’impatto della regolazione-VIR, strumenti per iquali occorrerà sviluppare modelli ad hoc per l’A-NAC, sulla scorta di quanto già attualmente fannole Autorità di regolazione (e secondo quanto giàprevedeva l’art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006per l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici);- la necessità di adottare tecniche di codificazionedelle delibere di regolazione tramite la concentra-zione in “testi unici integrati” di quelle sulla mede-sima materia (best practice ormai diffusa presso leprincipali Autorità di regolazione, in primis quellaper l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico): ta-le strumento appare significativamente necessarioper il settore degli appalti allo scopo di evitare il ri-schio di proliferazione delle fonti che si volevanoridurre e di perdita di sistematicità ed organicitàdell’ordinamento di settore, violando in sede attua-tiva il vincolo a una “drastica riduzione” dello stocknormativo imposto dalla lett. d) della delega.In terzo luogo, tale ricostruzione consente anche larealizzazione, per gli “atti di regolazione” dell’A-NAC, di forme di adeguata pubblicità: certamentesul sito della stessa Autorità, che andrà apposita-

mente strutturato, ma anche per una pubblicitàsulla Gazzetta Ufficiale, altamente opportuna, inragione della trasversalità della materia dei con-tratti pubblici e della latitudine dell’ambito appli-cativo dei provvedimenti de quibus.In quarto luogo, pur in assenza del parere obbliga-torio del Cons. Stato ex art. 17, L. n. 400/1988, sirileva che tale sostegno consultivo resta pur semprepossibile in via facoltativa, sotto forma di quesito,sia in ragione della generalità delle questioni e del-l’impatto erga omnes dei provvedimenti, sia peranalogia con l’art. 17, comma 25, L. 15 maggio1997, n. 127, che prevede il parere obbligatorio delConsiglio sugli schemi generali di contratti-tipo,accordi e convenzioni dei Ministeri.Per ultimo, ma non da ultimo, resta confermata lapiena giustiziabilità delle linee guida dell’ANACdi fronte al giudice amministrativo, peraltro affer-mata chiaramente già dalla legge delega (lett. t).In tal senso dispone espressamente l’art. 213, com-ma 2, a tenore del quale, l’ANAC, per le linee gui-da:si dota di forme e metodi di consultazione;- si dota di forme e metodi di analisi e di verificadi impatto della regolazione;- consolida le linee guida in testi unici integrati,organici e omogenei per materia;- provvede all’adeguata pubblicità, anche sullaG.U.;- assicura la qualità della regolazione;- assicura il divieto di introduzione o mantenimen-to di livelli di regolazione superiori a quelli minimirichiesti dalla legge delega e dal codice.Il parere del Consiglio di Stato aveva anche osser-vato in relazione alle linee guida sulla qualificazio-ne degli operatori economici (artt. 83 e 84) che sitratta di materia intrinsecamente normativa, da af-fidare alle linee guida ministeriali (5).Il testo finale lascia tali linee guida all’ANAC, male rafforza con la previsione del parere delle Came-re.

(5) Si legge nel parere sub art. 83: “Il comma 2 affida all’A-NAC la disciplina (caratterizzata da generalità e astrattezza) di ri-levanti aspetti sostanziali in tema di selezione dei candidati, ca-ratteri del sistema di qualificazione, casi e modalità di avvalimen-to e requisiti e capacità che devono essere posseduti dal concor-rente, integrando una parte rilevante della materia disciplinata eincidendo altresì su specifici status soggettivi. Si tratta di materiaintrinsecamente normativa, che completa il dettato delle disposi-zioni di rango primario e che andrebbe più propriamente affidataalla sede regolamentare, con le relative implicazioni anche in ter-mini di garanzie procedimentali.

Alla luce di quanto osservato nella parte generale (sub II.g)),

si demanda al Governo di valutare se riconfermare il riparto diattribuzioni del presente articolo, ovvero modificarlo affidandouna parte di tale materia ai decreti ministeriali adottati su propo-sta dell’ANAC, lasciando comunque all’ANAC il sistema di pre-mialità e penalità del comma 10, nonché la disciplina delle SOAdi cui al successivo art. 84, secondo quanto già previsto dall’a-brogando d.lgs. n. 163/2006.

In tale seconda ipotesi, le competenze attribuite all’ANAC intema di qualificazione avrebbero comunque piena esplicazioneattraverso il potere di proposta, che costituisce tipico atto chepredetermina il contenuto del provvedimento finale.”.




Si crea così un quarto genere di linee guida, nonprevisto dalla delega, che sembra porre qualchedubbio di costituzionalità per violazione ed eccessodi delega, oltre che far riflettere sul piano quantomeno dell’opportunità che un organo costituziona-le quale il Parlamento renda parere ad un organoche, per quanto indipendente, non ha rango costi-tuzionale, con le ulteriori implicazioni nel caso incui l’ANAC si scosti dal parere (obbligatorio mamai vincolante) delle Commissioni parlamentari.

8. Il divieto di gold plating tracompetitività e valori costituzionali

Il nuovo codice dovrà da subito districarsi tra ilpartito di chi voleva meno gold plating e quello dichi ne voleva di più.Sembra, tuttavia, che legge delega e codice abbia-no raggiunto un più che ragionevole punto di equi-librio tra spinte ordoliberiste e esigenza di assicura-re un corretto funzionamento delle amministrazio-ni pubbliche italiane, non ancora munite di tuttigli anticorpi necessari per gestire gli appalti in unalogica di amministrazione moderna, discrezionale eresponsabile.Le tre direttive, come di consueto, contengono:(i) disposizioni a recepimento vincolato;(ii) disposizioni che lasciano margini di flessibilitàagli Stati membri, consentendo un recepimento opiù severo o più liberale;(iii) disposizioni che impongono agli Stati membridi lasciare spazi di discrezionalità alle stazioni ap-paltanti.La legge delega da un lato impone al Governo ildivieto di gold plating e il recepimento degli stru-menti di flessibilità previsti dalle direttive, dall’al-tro contiene essa stessa criteri di maggior rigore ri-spetto alle direttive.Si tratta di una opzione politica che non dà adito adubbi di legittimità costituzionale o eurounitaria.Invero, l’obiettivo generale, posto dalla delega, diun recepimento delle direttive sfruttandone tuttigli elementi di flessibilità, ben può trovare, nellastessa delega, un temperamento a tutela di interessie obiettivi ritenuti dal Parlamento più meritevoli,quali sono la prevenzione della corruzione e la lot-ta alla mafia, la trasparenza, una tutela rafforzatadella concorrenza, la salvaguardia di valori ambien-tali e sociali.D’altro canto, come si afferma nel citato parere delConsiglio di Stato, il “divieto di introduzione o dimantenimento di livelli di regolazione superiori a quelliminimi richiesti dalle direttive” va rettamente inter-

pretato in una prospettiva di riduzione della “onerinon necessari”, e non anche in una prospettiva diabbassamento del livello di quelle garanzie che sal-vaguardano altri valori costituzionali, in relazioneai quali le esigenze di massima semplificazione e ef-ficienza non possono che risultare recessive.Così, in termini generali, il maggior rigore nel re-cepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersiconsentito nella misura in cui non si traduce in unostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altrolato ritenersi giustificato (quando non imposto)dalla salvaguardia di interessi e valori costituziona-li, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE (“Le di-sposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicatii divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione eal transito giustificati da motivi di moralità pubblica, diordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela dellasalute e della vita delle persone e degli animali o di pre-servazione dei vegetali, di protezione del patrimonio ar-tistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela del-la proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, talidivieti o restrizioni non devono costituire un mezzo didiscriminazione arbitraria, né una restrizione dissimu-lata al commercio tra gli Stati membri”).Proprio in materia di appalti pubblici, la stessaCorte di Giustizia UE ha più volte affermato che“va riconosciuto agli Stati membri un certo potere di-screzionale nell’adozione delle misure destinate a ga-rantire il rispetto del principio della parità di trattamen-to e dell’obbligo di trasparenza (…). Infatti, il singoloStato membro è nella posizione migliore per individua-re, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridi-co, economico o sociale che gli sono proprie, le situa-zioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in gra-do di provocare violazioni del rispetto del principio edell’obbligo summenzionati” [da ultimo Corte di Giu-stizia UE 22 ottobre 2015 C-425/14, proprio in te-ma di normativa antimafia italiana e ulteriori oneriche essa determina in ordine alle gare di appalto,dove si è affermato che “una misura quale l’obbligodi dichiarare l’accettazione di un tale protocollo di lega-lità appare idonea a rafforzare la parità di trattamentoe la trasparenza nell’aggiudicazione di appalti. Inoltre,poiché incombe su qualsiasi candidato od offerente indi-stintamente, detto obbligo non viola il principio di nondiscriminazione. Tuttavia, conformemente al principiodi proporzionalità, che costituisce un principio generaledel diritto dell’Unione, una siffatta misura non deveeccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivoperseguito”].In modo diverso va affrontato il tema dell’ambito eportata del divieto di gold plating imposto dalla leg-ge delega al Governo.




Il Consiglio di Stato, nel suo parere, ha rilevatoche l’art. 1, lett. a), della legge delega, nel porre ildivieto di gold plating, ha richiamato i commi 24ter e quater dell’art. 14, L. n. 25672005, e che il ri-chiamo del comma 24 quater dell’art. 14, L. n.246/2005, lascia spazio, in sede di recepimento del-le direttive, alla possibilità di una limitata derogaal divieto di introdurre una regolamentazione piùsevera, purché nell’AIR si motivino le circostanzeeccezionali della deroga. Tanto giustifica il maggiorrigore per cui ha optato il delegato, ad es., in temadi subappalto e di avvalimento negli appalti relati-vi ai beni culturali.Lo stesso parere del Consiglio di Stato ha consi-gliato un maggior rigore negli appalti sotto soglia(art. 36) e quanto ai requisiti morali (art. 80), cuiha aderito il testo definitivo del codice.Il parere del Consiglio di Stato ha poi ricordatoche il divieto di gold plating posto dalla legge delegacostituirà principio vincolante anche in sede diadozione degli atti attuativi del codice.

9. La completezza e correttezza delrecepimento

Non tutti i principi di delega sono stati compiuta-mente recepiti.Il citato parere del Consiglio di Stato ha rilevatoche il non recepimento di una delega o di parte diessa rientra nella scelta politica del Governo, nelsuo rapporto con il Parlamento.Resta tuttavia fermo che, secondo consolidatoorientamento, il mancato recepimento di una partedella delega entro il termine di scadenza consumadefinitivamente il relativo potere (one shot).Il mancato esercizio non può essere recuperato insede di adozione di decreti correttivi, nei quali so-no appunto consentite solo “correzioni”, a seguitodi una periodo di “sperimentazione applicativa”,relative alle parti di delega già esercitate, ma nonun esercizio tardivo, per la prima volta, delle dele-ga (6).Non risultano recepiti i principi di delega sulleconcessioni del servizio idrico, e sulle concessionirelative agli approvvigionamenti industriali inautoconsumo elettrico da fonti rinnovabili nel ri-spetto del diritto dell’Unione europea”, nonché suiconti correnti dedicati.Quando alla correttezza del recepimento, il pareredel Consiglio di Stato aveva segnalato alcune di-

sposizioni di dubbia conformità alla delega (in te-ma di appalti sotto soglia, dibattito pubblico, goldplating per il dialogo competitivo, onerosità delsoccorso istruttorio), che sono state quasi tutte cor-rette nel testo finale.È rimasta l’onerosità del soccorso istruttorio, chenon sembra conforme alla lett. z) della legge dele-ga.Residua un dubbio di costituzionalità in ordine allanuova tipologia di linee guida sulla qualificazione,come osservato nel paragrafo che precedere dedica-to alle linee guida.

10. Il riparto di competenza legislativa traStato e Regioni

C’è un tema di fondo, e irrisolto, ed è la moltepli-cità dei soggetti normatori nel contesto italiano,che complica un quadro già complesso di suo.Considerate le competenze legislative esclusivedelle Regioni a statuto speciale e delle Provinceautonome di Trento e Bolzano, che non sarannotoccate dalla riforma costituzionale in itinere, glioperatori economici, in Italia, potenzialmente po-trebbero misurarsi con sette codici dei contrattipubblici, oltre alle ulteriori 15 legislazioni delle al-tre 15 Regioni.E, tutto ciò, in chiara controtendenza con il siste-ma eurounitario che tende a una legislazione unita-ria e verticistica degli appalti e concessioni pubbli-ci.Il nuovo codice opta per una formulazione genericain ordine al riparto di competenza legislativa traStato e Regioni, a differenza del precedente, checonteneva una puntuale ricognizione degli aspettidisciplinatori riconducibili alla competenza stataleo regionale.Si tratta di una scelta da condividere in quanto ilcodice viene varato nel vigore dell’attuale art. 117Cost., destinato ad essere modificato nell’ambitodella riforma costituzionale in itinere.E, del resto, la giurisprudenza costituzionale è co-stante nel ritenere che, ai fini dell’inquadramentodi una determinata regolazione in uno degli ambitimateriali definiti dall’art. 117 Cost., l’“auto-qualifi-cazione” eventualmente operata dal legislatore nonassume rilevanza, ed è dunque tutt’al più superflua.Il codice, riprendendo l’impostazione delle diretti-ve e del codice vigente, detta una disciplina gene-rale distinta in due fasi dei contratti pubblici: la

(6) Oltre al citato parere del Cons. Stato, v. anche Cortecost. 26 giugno 2001, n. 206; Cons. Stato, Ad. gen., 6 giugno

2007, n. 1; Cons. Stato, Sez. norm., 9 luglio 2007, n. 2660/07;Id., 5 novembre 2007, n. 3838/07; Id., 26 luglio 2011, n. 2602.




prima fase ha natura amministrativa ed è rappre-sentata dalle procedure di scelta del contraenteche devono svolgersi nel rispetto di regole puntual-mente definite; la seconda fase ha natura negozialeed è costituita dal momento di conclusione delcontratto e attuazione del rapporto contrattuale.La suddivisione in due fasi evoca due titoli di legit-timazione legislativa esclusiva statale.La prima fase di scelta del contraente rientra nellamateria trasversale della tutela della concorrenza(art. 117, comma 2, lett. e, Cost.).L’intervento europeo e nazionale è giustificato dal-la finalità prevalente di assicurare la cosiddetta“concorrenza per il mercato” e dunque le libertàeuropee di libera circolazione delle persone, dellemerci e dei capitali, unitamente ad altri interessi dirilevanza pubblicistica.La seconda modalità di esercizio della funzione le-gislativa regionale può avere valenza più specificainvolgendo, con riferimento a specifiche “parti”della procedura, la competenza residuale in materiadi “organizzazione amministrativa”. La Corte costi-tuzionale, con la sent. n. 401/2007, evocando que-sto titolo di legittimazione, ha dichiarato costitu-zionalmente illegittimo l’art. 84, commi 2, 3 e 8,D.Lgs. n. 163/2006, che conteneva norme relativealla composizione delle commissioni aggiudicatrici.In particolare, la Corte affermò che esse “attengo-no, più specificamente, all’organizzazione amministra-tiva degli organismi cui sia affidato il compito di proce-dere alla verifica del possesso dei requisiti, da parte del-le imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara”.La seconda fase di conclusione ed esecuzione delcontratto rientra nella materia dell’ordinamentocivile, in quanto l’autorità pubblica agisce nell’e-sercizio di “autonomie negoziali” e non di “poteri nor-mativi” [Corte cost. n. 401/2007].La Corte costituzionale ha escluso, pertanto, chepossa configurarsi, in tale ambito, una disciplinagenerale di matrice regionale, ammettendo soltan-to che, “in relazione a peculiari esigenze di interes-se pubblico”, possano “residuare in capo alla pubblicaamministrazione poteri riferibili, tra l’altro, a specificiaspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva”.Rispetto al quadro definito dal Giudice delle leggiin relazione al codice previgente, le nuove diretti-ve, innovando il precedente sistema, contengono,per la prima volta, disposizioni di disciplina dellafase di esecuzione del contratto. La ragione non èquella di dettare regole in ambiti “privatistici”rientranti nell’autonomia procedimentale degliStati membri, quanto quella di assicurare il rispettodel principio di concorrenza anche in questa fase.

Il legislatore europeo, attraverso, in particolare, ladisciplina della rinegoziazione delle condizionicontrattuali ha posto dei chiari limiti all’autono-mia del legislatore statale e delle parti del contrat-to, al fine di evitare che un’eccessiva libertà nellamodificazione degli accordi contrattuali “a valle”possa finire per eludere il rispetto delle regole digaranzia “a monte” che presiedono allo svolgimen-to della procedura amministrativa di scelta delcontraente. In definitiva, si è prefigurata una“estensione” del titolo di competenza legislativastatale “tutela della concorrenza” anche nel mo-mento negoziale, il che rafforza ulteriormente, inun eventuale giudizio di “prevalenza” o bilancia-mento degli interessi costituzionali, le funzioni le-gislative statali.Quanto sin qui esposto attiene al riparto di compe-tenze riferito alla disciplina generale della forma-zione, conclusione ed esecuzione dei contratti pub-blici. Nei casi, invece, in cui il testo del decretocontiene riferimenti a contratti ad oggetto puntua-le, possono venire in rilievo anche altri titoli dicompetenza, statale e regionale, individuati alla lu-ce di criteri sopra indicati.Una posizione peculiare occupa la disciplina delle“opere strategiche”: in questo caso viene in rilievouna materia di competenza concorrente ai sensidel comma 2 dell’art. 117 Cost., con la conseguen-za che l’intervento del legislatore statale si giustifi-ca, per la presenza di esigenze unitarie, in applica-zione del principio di sussidiarietà legislativa, cheimpone il rispetto del principio di leale cooperazio-ne con le autonomie regionali [Corte cost. n.303/2003].Nella prospettiva della riforma costituzionale in iti-nere, assume rilevo l’eliminazione delle materie dicompetenza concorrente, con inserimento di talu-ne di esse, quale ad esempio, la materia delle “in-frastrutture strategiche e grandi reti di trasporto e dinavigazione di interesse nazionale e relative norme disicurezza”, nell’elenco delle materie di competenzalegislativa statale esclusiva. Non sarebbe, pertanto,più necessario giustificare l’intervento statale evo-cando, in presenza della fattispecie sopra indicata,il principio di sussidiarietà legislativa.La riforma in itinere prevede inoltre quale autono-ma materia quella relativa a “norme generali sul pro-cedimento amministrativo”, attribuendo la relativacompetenza al legislatore statale.Il mutamento del quadro costituzionale rafforzeràulteriormente la competenza statale esercitata nel-l’adozione del presente codice.




Si osserva, infine, che nonostante la Corte cost. n.401/2007 abbia dichiarato a suo tempo illegittimol’art. 84, D.Lgs. n. 163/2006 nella parte in cui,quanto alla composizione delle commissioni di ga-ra, si applicava anche alle Regioni, pare costituzio-nalmente legittima e applicabile anche nelle Re-gioni ordinarie la nuova disciplina delle commis-sioni di gara, che accentra presso l’ANAC la tenu-ta del relativo albo, per gli appalti sopra soglia.Si tratta di un indubbio strumento che si aggiungeagli altri che l’ordinamento appronta per la pre-venzione e la lotta alla corruzione e alla infiltrazio-ne criminale nella gestione delle gare pubbliche.Rispondendo la norma a finalità di trasparenza eprevenzione di illeciti penali, la stessa può esserericondotta sia all’ordine pubblico che alla tuteladella concorrenza e non può dirsi afferente a profilistrettamente organizzativi, che come tali, a legisla-zione costituzionale oggi vigente, rientrerebberonella competenza legislativa regionale.

11. Struttura del codice

Il codice, come detto, consta di 220 articoli e XXVallegati.È diviso in sei Parti:- la parte prima dedicata all’ambito di applicazione,principi, disposizioni comuni ed esclusioni (artt. 1-34);- la parte seconda dedicata ai contratti di appaltoper lavori, servizi e forniture, comprensiva sia delladisciplina degli appalti nei settori ordinari che diquella degli appalti nei settori speciali, oltre chedella disciplina di appalti in specifici settori, qualigli appalti relativi a beni culturali, gli appalti dellaprotezione civile, gli appalti nei servizi sociali, iconcorsi di progettazione, gli appalti relativi a dife-sa e sicurezza (artt. 35-163);- la parte terza dedicata alle concessioni (artt. 164-178);- la parte quarta dedicata al partenariato pubblicoe privato e al contraente generale (artt. 179-199);- la parte quinta dedicata a infrastrutture e insedia-menti prioritari (artt. 200-203);- la parte sesta recante disposizioni finali e transito-rie, dove sono collocate anche le disposizioni sulcontenzioso (rito appalti, transazione, accordo bo-

nario, arbitrato, altri rimedi paragiurisdizionali)(artt. 204-220).La collocazione sistematica ha inteso seguire inmodo dinamico la procedura di affidamento, par-tendo da ambito ed esclusioni, passando per la di-sciplina delle stazioni appaltanti, la tipologia diprocedure, i bandi e inviti, la commissione di gara,la qualificazione dei concorrenti, i criteri di selezio-ne delle offerte, l’aggiudicazione, il subappalto, lafase esecutiva.In realtà la sistematica prescelta dà luogo a svariatidubbi, sia sul piano, più dogmatico, della correttez-za stilistica e della tecnica di redazione del codice,sia sul piano, più pratico, della corretta individua-zione delle norme applicabili al di fuori dell’arche-tipo dei settori ordinari.Sul piano stilistico, si rileva sia la disomogeneitàquantitativa delle varie “Parti” (quella sulle infra-strutture prioritarie consta di soli tre articoli, quel-la degli appalti ordinari e nei settori speciali di ol-tre cento), sia la duplicazione delle rubriche dimolti articoli, che, collocati in parti diverse, hannolo stesso nome (7), sia la dubbia scelta stilistica dicollocare il contezioso tra le disposizioni finali etransitorie.Sul piano contenutistico, non è di immediata com-prensione e richiede continui sforzi esegetici l’am-bito delle disposizioni applicabili ai settori speciali.La tecnica seguita dal codice previgente è stata didettare una disciplina - archetipo per i settori ordi-nari, e poi una disciplina specifica per i settori spe-ciali, individuata con una doppia tecnica: da un la-to mediante rinvio-elenco alle disposizioni dettateper i settori ordinari e applicabili ai settori speciali,dall’altro con le disposizioni specifiche.Il nuovo codice segue un sistema ben più comples-so.Infatti appalti nei settori ordinari e speciali sonoaccomunati in un’unica parte, però in questa unicaparte gli appalti nei settori speciali sono contenutiin una sezione a sé stante (artt. 114-139).Però in questa sezione manca un unico articolo diricognizione e rinvio, e gli artt. 114, 122, 123, 124,127 fanno svariati rinvii a disposizioni dettate per isettori ordinari.Inoltre norme specifiche per i settori speciali sonodisseminate in articoli dettati principalmente per isettori ordinari (v. art. 36, comma 8, per gli appalti

(7) Il parere del Consiglio di Stato, in parte qua rimasto ina-scoltato, aveva chiesto che gli articoli avessero rubriche indivi-dualizzate, e non corrispondenti a quelle di altri articoli del me-desimo codice, v. ad. es.: artt. 1 e 164, entrambi rubricati “og-getto e ambito di applicazione”; artt. 59 e 123, entrambi rubri-

cati “scelta delle procedure”; artt. 75 e 131, entrambi rubricati“Inviti ai candidati”; artt. 105 e 174, entrambi rubricati “subap-palto”; artt. 99 e 139, entrambi rubricati “relazioni uniche sulleprocedure di aggiudicazione degli appalti”; artt. 102 e 150, en-trambi rubricati “collaudo”).




sotto soglia delle imprese nei settori speciali; art.77, comma 13 per le commissioni di gara).

12. Quadro di sintesi delle principalinovità

Le novità possono essere colte sia dal punto di vi-sta dei nuovi istituti di derivazione comunitaria,sia dal punto di vista delle ulteriori novità prescrit-te dalla legge delega.Sotto il primo fronte, vengono recepiti tutti i nuo-vi istituti di derivazione comunitaria, conseguente-mente:- vi è una più dettagliata disciplina delle centralidi committenza, anche ausiliarie, e transfrontalie-re;- vi è una implementazione del dialogo competiti-vo e di istituti innovativi quali il partenariato perl’innovazione, le consultazioni preliminari di mer-cato;- vi è una disciplina sistematica anche delle con-cessioni di servizi;- vi è un ampio utilizzo dell’informatica, sia comeforma di comunicazione e gestione di tutte le pro-cedure (in prospettiva destinata a sostituire ognialtra forma di comunicazione), sia come tipologiadi procedura (sistemi dinamici di acquisizione, asteelettroniche, cataloghi elettronici, procedure svolteattraverso piattaforme telematiche di negoziazio-ne);- viene introdotto il documento di gara unico euro-peo;- viene recepito l’avvalimento nelle ampie poten-zialità consentite dal diritto comunitario, salvo cheper gli appalti relativi ai beni culturali;- il criterio di aggiudicazione dell’offerta economi-camente più vantaggiosa (OEPV) diventa la regolagenerale, restando residuale il criterio del prezzopiù basso;- vi è un’analitica e minuziosa disciplina dei con-tratti misti;- sono ampiamente valorizzati i criteri ambientali esociali nell’aggiudicazione degli appalti;- vi è una disciplina generale dei conflitti di inte-resse;- sono recepite le disposizioni comunitarie sulla “ri-soluzione del contratto”, in realtà una vera e pro-pria autotutela pubblicistica, secondo le categoriegiuridiche dell’ordinamento italiano.Sotto il secondo fronte, in ossequio ai principi didelega, e in una prospettiva di maggiore trasparen-za e prevenzione della corruzione, le novità princi-pali sono:

- la qualificazione delle stazioni appaltanti;- l’obbligatorio ricorso alle centrali di committen-za, in alternativa alla qualificazione, e in alcuni ca-si a prescindere dalla possibilità astratta di conse-guire la qualificazione;- l’albo dei commissari di gara, istituito presso l’A-NAC, cui attingere mediante sorteggio per i com-missari di gara per gli appalti sopra soglia, quandoil criterio di aggiudicazione è quello dell’OEPV;- la qualificazione degli operatori economici anco-rata anche al rating di legalità, al rating di impresa,ai criteri reputazionali;- la separazione tendenziale tra progettazione edesecuzione;- il dibattito pubblico;- una disciplina cornice del partenariato pubblicoprivato contrattuale;- regole per gli affidamenti in house;- il divieto di affidare al contraente generale i com-piti di r.u.p. e direttore dei lavori;- un regime di maggior rigore per le concessioniautostradali, e per gli obblighi di esternalizzazionein capo ai concessionari scelti senza gara;- controlli per gli appalti segretati;- disciplina per gli appalti della protezione civile;- disciplina dei contratti esclusi e sotto soglia im-prontata a principi di trasparenza;- disciplina di strumenti precontenziosi e regoleprocessuali volte a ridurre il tasso di conflittualitànel settore.Nei paragrafi che seguono si illustreranno le novitàpiù significative e di sistema.Sin da ora si osserva che le novità ulteriori deri-vante dalla legge delega rispetto alle direttive co-munitarie, costituiscono un “combinato disposto”destinato a fare sistema per scongiurare le criticitàche sinora il mondo degli appalti pubblici ha evi-denziato: proliferare delle stazioni appaltanti, inca-pacità tecnica delle stesse, operatori economici po-co rispettosi dell’etica professionale, complessitàburocratica, “relazioni pericolose” tra funzionaridelle stazioni appaltanti e operatori economici, in-filtrazioni criminali, pratiche corruttive.

13. Questioni generali: soglie, stazioniappaltanti, fasi delle procedure diaffidamento, proposta di aggiudicazionee aggiudicazione, standstill, esecuzioned’urgenza in corso di standstill

Le soglie sono, anzitutto e come di consueto, quel-le comunitarie, che determinano l’applicazione




delle direttive comunitarie e del diritto nazionaleche costituisce loro recepimento.Le soglie comunitarie sono indicate nell’art. 35,che indica anche i metodi di calcolo del valore sti-mato degli appalti.Le soglie vengono sempre espresse in termini di“importo pari o superiore a”, laddove il sotto sogliava inteso in termini di “importo inferiore a”.Su tale terminologia il parere del Consiglio di Sta-to si è soffermato in relazione a molti articoli, chenon sempre la rispettavano ingenerando confusio-ne interpretativa.Altre soglie sono stabilite autonomamente dal legi-slatore nazionale a svariati fini; a titolo di esempioe senza pretesa di esaustività:- sono lavori complessi quelli che superano la so-glia di € 15 milioni (art. 3, lett. oo);- soglie di € venti milioni e € un milione sono fis-sate ai fini di individuare le competenze ad effet-tuare le verifiche dei progetti (art. 26);- la soglia di € 40.000 è il limite degli affidamentidiretti (artt. 31 e 36), nonché della non necessitàdi qualificazione per le stazioni appaltanti per affi-dare servizi o forniture (art. 37) e della possibilitàdi affidare con il criterio del prezzo più basso i ser-vizi di ingegneria, architettura e natura tecnica(art. 95);- le soglie di € 150.000 e € 1 milione rilevano, peri lavori, ai fini delle procedure semplificate di affi-damento (art. 36);- la soglia di 150.000, per i lavori, rileva come li-mite al di sotto del quale non occorre la qualifica-zione SOA, e come limite entro cui le stazioni ap-paltanti possono fare gare senza essere qualificate;- la soglia di € 100 milioni è uno dei presuppostidella garanzia di esecuzione di lavori di particolarevalore (ex garanzia globale di esecuzione) (art.104);- la soglia di € 200.000 è il limite per gli affida-menti diretti di somma urgenza (art. 163).Quanto ai soggetti, si conferma la previgente ter-minologia e definizioni, quanto a amministrazioniaggiudicatrici (nel cui genus rientrano, poi, anchealcune specifiche tipologie cui sono riferite specifi-che norme, quali le autorità governative centrali,le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali, gliorganismi di diritto pubblico), enti aggiudicatori,soggetti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatoristazioni appaltanti (art. 3, rispettivamente letterea, b, c, d, e, f, g, o), con l’aggiunta della joint ven-ture, della centrale di committenza, del soggettoaggregatore (art. 3, rispettivamente lettere h, i, n).

Nella nozione di stazione appaltante rientrano leamministrazioni aggiudicatrici, gli enti aggiudicato-ri, i soggetti aggiudicatori, gli altri soggetti aggiudi-catori.Nella parte II, che contiene disposizioni comuni,occorre sempre verificare se i soggetti menzionatisono le stazioni appaltanti (comprensive dellequattro tipologie sopra viste), ovvero solo le ammi-nistrazioni aggiudicatrici, ovvero specifiche tipolo-gie soggettive.Il parere del Consiglio di Stato ha fatto svariati ri-lievi sull’ambito soggettivo di talune disposizioni,che sono state conseguentemente modificate.Su suggerimento del parere del Consiglio di Stato,la vecchia terminologia che distingueva aggiudica-zione provvisoria e definitiva viene abbandonata.Si parla ora di “proposta di aggiudicazione” (a scol-pirne la natura non provvedimentale e non lesiva)e di “aggiudicazione” tout court (art. 32).Si è però sentito il bisogno, non necessario invero,di esplicitare nel novellato art. 120 c.p.a. che èinammissibile l’impugnazione della proposta di ag-giudicazione. La previsione, se non interpretata co-me inutile, va interpretata come illegittima, per-ché: la proposta di aggiudicazione non è immedia-tamente e autonomamente impugnabile, ma è pursempre impugnabile unitamente all’aggiudicazionefacendo valere, per quest’ultima, vizi di invaliditàderivata. Perciò la previsione va letta come se di-cesse che la proposta di aggiudicazione non è im-mediatamente e autonomamente impugnabile.Va da sé che negli artt. 120 ss. del c.p.a. ogni rife-rimento all’aggiudicazione definitiva deve inten-dersi fatto all’aggiudicazione tout court.L’art. 32 contiene anche la disciplina dello stand-still, con un ampliamento delle deroghe rispetto al-le precedenti.Si aggiunge infatti “il caso di affidamenti di impor-to inferiore alle soglie di cui all’art. 35 affidati aisensi dell’art. 36, c. 2, lettere a) e b)”. Nella bozzaoriginaria si parlava di acquisti e non di affidamen-ti, e il parere del Consiglio di Stato aveva rilevatoche l’espressione “acquisti” induce a ritenere che sisia inteso fare riferimento alle sole “forniture” sottosoglia comunitaria (v. art. 3, lett. tt) sulla defini-zione dell’appalto di forniture), anche se il rinvioall’art. 36, comma 2, lett. a) e b) (che contempla-no anche servizi e forniture), potrebbe portare auna interpretazione più estesa, comprensiva dei la-vori fino a € 150.000 e dei servizi sotto soglia.Si era suggerito di sostituire l’espressione “acquisti”con quella “forniture” al fine di fugare ogni dubbiointerpretativo.




Con la locuzione affidamenti, alla fine prevalsa, èinvece ora chiaro che tutti gli affidamenti sotto so-glia nei limiti di importo delle lett. a) e b) dell’art.36, sono sottratti allo standstill (si tratta dei lavoridi importo inferiore a € 150.000 e di servizi e forni-ture sotto soglia comunitaria).La nuova deroga al termine dilatorio non contra-sta con la Dir. 2007/66, trattandosi di affidamentisotto soglia, ed è in astratto coerente con la leggedelega, che impone il divieto di gold plating e ilprincipio di semplificazione degli appalti sotto so-glia.Tuttavia, ad avviso del parere del Consiglio di Sta-to, il termine di standstill ha un effetto immediatoe diretto sulla possibilità di tutela giurisdizionale, epertanto una deroga generalizzata per le fornituresotto soglia rischia di creare una disparita di tratta-mento sul piano della tutela giurisdizionale. Il legi-slatore italiano ha sinora optato per una soluzionenormativa uniforme, quando si tratta di tutela giu-risdizionale, a prescindere dall’essere l’appalto so-pra o sotto soglia.L’esecuzione d’urgenza nelle more della stipula delcontratto, che sinora non era consentita durante ilperiodo di standstill, in funzione di evitare l’elusio-ne delle regole sullo standstill, è ora possibile duran-te tale fase (art. 32, comma 8). Il Consiglio di Sta-to aveva rilevato il rischio di elusioni delle regolecomunitarie.

14. Trasparenza, informatizzazione, banditipo, accesso (artt. 29, 44, 52, 53, 55, 56,57, 58, 71, 76)

Le direttive, già di per sé, sono molto puntuali edettagliate sulle regole relative a pubblicità e co-municazioni, termini minimi.Trasparenza, informatizzazione, standardizzazionedelle procedure, sono fondamentali antidoti contropratiche corruttive:- assicurando la trasparenza maggiore controllopubblico;- comportando la informatizzazione la riduzione siadi spazi discrezionali, sia la stessa possibilità di con-tatto fisico tra stazioni appaltanti e operatori;- implicando la standardizzazione la riduzione, senon eliminazione, di eccezioni ben note (qualibandi fotografia).Il nuovo codice affronta questi temi oltre che me-diante il recepimento delle direttive, mediante ul-teriori disposizioni particolarmente puntuali e in-novative, purtroppo non inserite in un’unica sezio-ne.

Quanto a trasparenza, accesso, comunicazioni,vengono in rilievo:- l’art. 29 che reca principi generali sulla traspa-renza, ed è collocato nella parte I del codice; essova coordinato con il codice della trasparenza,espressamente richiamato, e impone la pubblicitàdi tutti gli atti delle procedure di affidamento sulsito delle stazioni appaltanti, nella sezione ammi-nistrazione trasparente, e inoltre sulla piattaformadigitale ANAC e si sito del MIT; nell’art. 29 vi èanche la regola fondamentale, per il contenzioso,della pubblicità tempestiva del provvedimentoche reca le ammissioni e le esclusioni dalla gara,atto che, come si vedrà, deve essere immediata-mente impugnato, senza potersi più attenderel’aggiudicazione;- l’art. 53 relativo all’accesso agli atti di gara; vienesostanzialmente ricalcata la previgente disciplinaquanto a differimento dell’accesso e atti sottrattiall’accesso;- l’art. 76, relativo alle informazioni a candidati eofferenti, rivolte a ciascun candidato e offerente,in aggiunta alla pubblicità sul profilo di commit-tente e sugli altri siti. In tale articolo, su specificosuggerimento del contenuto nel parere del Consi-glio di Stato, è stata inserita una disposizione diraccordo con il nuovo rito contenzioso su ammis-sioni e esclusioni. Si è infatti previsto che ferma lapubblicità prevista dall’art. 29, la stazione appal-tante deve dare avviso ai concorrenti, a mezzoPEC, del provvedimento che determina le esclusio-ni e le ammissioni alla procedura, in relazione airequisiti morali e a quelli di qualificazione, indi-cando l’ufficio o il collegamento informatico ad ac-cesso riservato dove sono disponibili i relativi atti(art. 76, comma 3).Quanto alla informatizzazione, vengono in rilievo:- l’art. 44, relativo alla digitalizzazione delle proce-dure che ipotizza che entro un anno, con appositodecreto ministeriale, verranno definite le modalitàper la digitalizzazione di tutte le procedure dei pub-blici appalti, assicurando interconnessione e inte-roperabilità dei dati delle PP.AA.;- l’art. 52, sulle regole applicabili alle comunicazio-ni, in base al quale la regola è il mezzo di comuni-cazione elettronica, l’eccezione sono gli altri mezzidi comunicazione, con una maggiore possibilità dimezzi diversi per le concessioni;- gli artt. 55, 56, 57, 58, rispettivamente dedicati aprocedure di gara che si svolgono per via telemati-ca (sistemi dinamici di acquisizione, aste elettroni-che, cataloghi elettronici, procedure svolte me-diante piattaforme telematiche di negoziazione).




Quanto ai bandi tipo, si demanda all’ANAC la re-dazione di bandi tipo, “al fine di agevolare l’attivi-tà delle stazioni appaltanti omogeneizzandone lecondotte”. Tali bandi tipo sembrano vincolanti, inquanto è previsto che i bandi concreti sono redattiin conformità ad essi (art. 71).Resta affidata ai bandi tipo la questione dell’optingout motivato da parte dei singoli bandi.Peraltro non è prevista alcuna dead-line per l’ado-zione dei bandi tipo da parte dell’ANAC, e dun-que c’è il rischio che essi possano non essere tem-pestivi. I bandi tipo erano già stati prescritti dalcodice previgente, a cura dell’Autorità di vigilanzasui contratti pubblici, e non furono mai adottati,in disparte un primo generico atto che più che unbando tipo era un riassunto sui requisiti di parteci-pazione dei concorrenti.

15. Dibattito pubblico e partecipazionedei portatori di interessi (art. 22)

Il nuovo (per la legislazione statale) istituto del di-battito pubblico, già peraltro introdotto da molteleggi regionali e diffuso in ordinamenti stranieri, èuno strumento essenziale di coinvolgimento dellecollettività locali nelle scelte di localizzazione erealizzazione di grandi opere aventi rilevante im-patto ambientale, economico e sociale sul territo-rio coinvolto.Uno strumento di partecipazione democratica chein prospettiva assicura una maggiore accettazionesociale dell’opera, previene contenzioso, accelera larealizzazione dell’opera stessa.Una disciplina puntuale, effettiva, efficace, che as-sicuri al contempo partecipazione senza un eccessodi polverizzazione della stessa, costituisce un impe-gno difficile ma anche una sfida non rinviabile.Il dibattito pubblico viene imposto sia alle ammi-nistrazioni aggiudicatrici che agli enti aggiudicato-ri, dunque anche nei settori speciali.Il comma 1 della disposizione enuncia l’obbligodi pubblicazione sul profilo di committente deiprogetti di fattibilità relativi alle grandi opere in-frastrutturali e di architettura di rilevanza sociale,aventi impatto sull’ambiente, sulle città e sull’as-setto del territorio, nonché gli esiti della consul-tazione pubblica, comprensivi dei resoconti degliincontri e dei dibattiti con i portatori di interes-se.Il comma 2 demanda ad un decreto del PCM l’in-dividuazione delle tipologie e delle soglie dimen-sionali di opere per le quali il dibattito pubblico èobbligatorio, nonché le modalità di svolgimento e

il termine di conclusione della medesima procedu-ra.L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudi-catore proponente l’opera soggetta a dibattito pub-blico indice e cura lo svolgimento della proceduraesclusivamente sulla base delle modalità individua-te dal decreto di cui al comma 2. Gli esiti del di-battito pubblico e le osservazioni raccolte sono va-lutate in sede di predisposizione del progetto defi-nitivo e sono discusse in sede di conferenza di ser-vizi relativa all’opera sottoposta al dibattito pubbli-co.Il parere del Consiglio di Stato aveva rilevato lacu-ne nella disciplina in quanto, mentre la delegasembra porre come obbligatorio il dibattito pubbli-co per tutti i “grandi progetti infrastrutturali e diarchitettura di rilevanza sociale aventi impatto sul-l’ambiente, la città o l’assetto del territorio”, l’art.22 demanda ad un futuro decreto la individuazionedei casi di dibattito pubblico obbligatorio.Il codice si è solo parzialmente adeguato al rilievo,sostituendo l’iniziale D.M. con un D.P.C.M. e fis-sando un termine per l’emanazione (un anno) cheprima mancava.Resta tuttavia che la disciplina del dibattito pub-blico non è allo stato operativa, essendo differitanei suoi contenuti essenziali ad un futuro atto at-tuativo.Non sono nemmeno regolati, e vi dovrà provvede-re il D.P.C.M. con una delega sostanzialmente inbianco, i tempi e le modalità con cui i portatori diinteressi e i comitati di cittadini dovranno manife-stare l’interesse a partecipare.La disposizione del comma 1 sembra in particolareconsentire la formazione di comitati ad hoc e dun-que appare porsi in una prospettiva di superamentodei principi elaborati dalla giurisprudenza ammini-strativa in materia, secondo cui la rappresentativitàed effettività degli organismi esponenziali di inte-ressi collettivi va apprezzata ex ante, in base agliobiettivi statutariamente previsti ed all’effettivosvolgimento delle attività di cura di tali interessi. Irischi sono quelli di polverizzazione del dibattito edi ingestibilità dei lavori della conferenza, che laprevisione di requisiti di effettività e rappresentati-vità potrebbe evitare.




16. Qualità della progettazione eseparazione tra progettazione edesecuzione, verifica preventivadell’interesse archeologico (artt. 23, 24,25, 95, 180, 183, 194 codice)

La centralità e la qualità della progettazione sonodeclinate dalla delega e dal codice attraverso variistituti: i livelli della progettazione, la verifica deiprogetti, la qualificazione dei soggetti ammessi agliappalti di servizi di progettazione e concorsi di pro-gettazione, il concorso di idee, la regola della ordi-naria separazione tra affidamento della progettazio-ne e affidamento dell’esecuzione, il divieto di uti-lizzo del criterio del prezzo più basso per affidareservizi di progettazione; le specifiche regole per laprogettazione negli appalti relativi a beni culturali.Tali principi esigono puntuale e celere adozionedelle discipline attuative, in particolare in tema dilivelli della progettazione e requisiti dei progettisti.La delega, poi, vieta l’utilizzo del criterio del prezzopiù basso nell’affidamento di servizi afferenti all’in-gegneria e all’architettura e dei servizi di naturatecnica (art. 1, comma 1, lett. oo), come si è dettoin relazione all’art. 95.La progettazione “interna” sembra molto dequota-ta, anche in considerazione dell’abolizione dell’in-centivo per la progettazione, che resta solo per al-tre funzioni tecnico-amministrative.La procedura di verifica preventiva dell’interessearcheologico viene accelerata con riduzione deltermine a disposizione delle soprintendenze da 90a 30 giorni, e con ulteriore possibilità di prevederecaso per caso termini più brevi secondo il modellodelineato dall’art. 4, L. n. 124/2015 (individuazio-ne annuale, con D.P.C.M., dei procedimenti per iquali disporre l’abbreviazione dei termini sino allametà).Resta fermo il principio, già vigente, e faticosa-mente affermato in chiave proconcorrenziale (su-perandosi il pregresso divieto di deroga dei minimitariffari professionali), che la tariffa professionale,ivi compreso il D.M. giustizia specifico per i com-pensi ai progettisti di opere pubbliche, è un criteriodi orientamento non vincolante per le stazioni ap-paltanti (art. 24, comma 8).In sede di finanza di progetto e di affidamento acontraente generale si è affermato il principio cheil primo livello di progettazione non può essere af-fidato a tali soggetti (artt. 183 e 194).Tuttavia, una falla in questo impianto sembraaprirsi attraverso il partenariato pubblico privato.

Con l’art. 180, infatti, si costruisce un modello ge-nerale, una cornice di riferimento per i pppc atipi-ci.In tale modello generale, si consente che il con-tratto abbia ad oggetto anche il progetto di fattibi-lità e il progetto definitivo (art. 180, comma 1).La disposizione, oltre a creare le premesse per unaserie indeterminata di contratti di partenariatopubblico, consente di rimettere al partner privatotutti i livelli di progettazione e non sembra in lineacon la legge delega, che considera un’eccezione laprogettazione affidata all’esecutore delle opere, vie-ta l’appalto concorso e limita il ricorso all’appaltointegrato (v. lett. oo della delega).A tale valutazione inducono anche ulteriori pre-scrizioni che si rinvengono nella delega, la quale:sempre al punto oo) prevede “l’esclusione dell’affida-mento dei lavori sulla base della sola progettazione di li-vello preliminare”;al punto tt), recita testualmente: “al fine di agevola-re e ridurre i tempi delle procedure di partenariato pub-blico privato, previsione espressa, previa indicazionedell’amministrazione competente, delle modalità e delletempistiche per addivenire alla predisposizione di speci-fici studi di fattibilità che consentano di porre a garaprogetti con accertata copertura finanziaria”.

17. Conflitti di interesse (artt. 24, 42, 77)

Vengono recepiti i generali principi comunitaricontenuti nelle tre direttive, nell’art. 42.In aggiunta, disposizioni specifiche si rinvengononegli artt. 24, commi 3 e 7 e 77, commi 4, 5, 6 e 9,rispettivamente quanto alle incompatibilità specifi-che per i dipendenti part-time della P.A., per gliaffidatari di incarichi di progettazione e per i com-missari di gara.L’art. 24 comma 7 è stato specificamente imple-mentato in accoglimento di un rilievo del pareredel Consiglio di Stato, con l’inserimento di unaprevisione che era stata poco tempo fa messa nelcorrispondente articolo del codice del 2006 perscongiurare una procedura di infrazione comunita-ria. Si tratta in particolare del “vecchio” art. 90,comma 8 bis, inserito della legge europea 2013 bis(L. 30 ottobre 2014, n. 161), a tenore del quale idivieti per gli affidatari di incarichi di progettazio-ne di ricevere in affidamento degli appalti o con-cessioni di lavori ad essi relativi “non si applicanoladdove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienzaacquisita nell’espletamento degli incarichi di progetta-zione non è tale da determinare un vantaggio che possafalsare la concorrenza con gli altri operatori”. La di-




sposizione ora richiamata era stata introdotta afronte di una procedura di infrazione comunitaria[Eu Pilot 4860/13/MARKT]. Inoltre, l’art. 57, com-ma 4, lett. e), Dir. 2014/24/UE prevede che non sifaccia luogo all’esclusione dell’operatore economi-co dalla gara quando la situazione di conflitto diinteressi in cui versa può essere risolta “efficacemen-te con altre misure meno intrusive” rispetto alla san-zione espulsiva.

18. Centralizzazione della committenza equalificazione delle stazioni appaltanti -Commissari di gara (artt. 37 ss.)

È già da qualche anno in corso una riflessione sul-l’esigenza di ridurre il numero delle stazioni appal-tanti italiane (censite in oltre 32.000).Già la legislazione d’urgenza del 2014 ha avviatoun concreto processo di riduzione e centralizzazio-ne degli affidamenti: l’art. 9, D.L. n. 66/2014 haistituito presso l’ANAC l’elenco di soggetti aggre-gatori, in numero non superiore a 35; l’elenco èstato in prosieguo istituito con delibera ANAC del23 luglio 2015 e aggiornato con delibera ANAC10 febbraio 2016, n. 125 e contempla allo stato 33soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali dicommittenza per ciascuna Regione, o Provinciaautonoma.Le nuove direttive comunitarie offrono un ampioventaglio di modelli di centralizzazione, anche at-traverso centrali di committenza transfrontaliere.Il codice, portando a ulteriore sviluppo la riflessio-ne già avviata, da un lato sfrutta tutte le potenzia-lità offerte dalle direttive in tema di centralizzazio-ne degli affidamenti, dall’altro fissa regole puntualiche obbligano le amministrazioni ad avvalersi dicentrali di committenza.L’ambito entro cui ciascuna amministrazione puòsvolgere funzioni di stazione appaltante viene cir-coscritto sul piano soggettivo, imponendosi alleamministrazioni un onere di conseguire la qualifi-cazione e circoscrivendosi a importi limitati gli ap-palti che possono essere affidati da amministrazioninon qualificate (forniture e servizi di importo infe-riore a € 40.000 e lavori di importo inferiore a €

150.000).Sono state operate scelte innovative in una pro-spettiva di efficienza, semplificazione, maggiore ef-ficacia dei controlli.Invero, le nuove procedure e criteri di affidamento,particolarmente innovativi - si pensi al dialogocompetitivo, al partenariato per l’innovazione, allaofferta economicamente più vantaggiosa - richie-

dono stazioni appaltanti competenti e specializzate,che padroneggino gli strumenti e siano in grado digovernare le procedure e resistere a pressioni oazioni contenziose degli operatori economici.Tali livelli di efficienza possono raggiungersi soloin capo a amministrazioni di adeguate dimensioni,con un corpo di dipendenti specificamente dedica-to, formato e costantemente aggiornato.Sinora, le stazioni appaltanti, sono state prevalen-temente in una posizione di intrinseca debolezzanei confronti dei concorrenti, anche a causa di di-sfunzioni organizzative.La sfida di competitività affidata alle nuove proce-dure, necessita che rapidamente si proceda alla ri-duzione del numero e qualificazione delle stazioniappaltanti.Avuto riguardo ai criteri di qualificazione fissatidal codice per le stazioni appaltanti e che sarannoin dettaglio declinati dalle linee guida dell’ANAC,è verosimile che le amministrazioni dovranno pro-cedere a processi di riorganizzazione interna: è au-spicabile che in ciascuna amministrazione le fun-zioni di stazione appaltante siano concentrate inun unico ufficio/direzione, anziché, come oggi so-vente accade, in una pluralità di uffici tecnico-am-ministrativi collocati in diverse direzioni o diparti-menti.In estrema sintesi, il sistema di qualificazione delles.a. sarà affidato all’ANAC, al pari del sistema diqualificazione degli operatori economici, medianteun elenco cui verranno iscritte le centrali di com-mittenza e i soggetti qualificati.Solo alcuni soggetti sono iscritti di diritto in taleelenco, e si tratta del MIT, compresi i provvedito-rati interregionali alle opere pubbliche, Consip, In-vitalia, i soggetti aggregatori regionali di cui all’art.9 del D.L. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, conmodificazioni, dalla L. 23 giugno 2014, n. 89.I requisiti di qualificazione saranno stabiliti con unD.P.C.M., su parere di ANAC e Conferenza unifi-cata, e proposta del Ministro delle infrastrutture etrasporti e del Ministro dell’economia e delle fi-nanze, di concerto con il Ministro per la semplifi-cazione e la pubblica amministrazione, entro no-vanta giorni dalla data di entrata in vigore codice.La qualificazione è conseguita in rapporto alla tipo-logia e complessità del contratto e per fasce d’im-porto.E i requisiti saranno stabiliti in applicazione deicriteri di qualità, efficienza e professionalizzazione,tra cui per le centrali di committenza il caratteredi stabilità delle attività e il relativo ambito terri-toriale. Il decreto definirà, inoltre, le modalità at-




tuative del sistema delle attestazioni di qualificazio-ne e di eventuale aggiornamento e revoca.La qualificazione avrà ad oggetto il complesso delleattività che caratterizzano il processo di acquisizio-ne di un bene, servizio o lavoro in relazione ai se-guenti ambiti:a) capacità di programmazione e progettazione;b) capacità di affidamento;c) capacità di esecuzione e controllo.Tali requisiti saranno individuati secondo requisitidi base e requisiti premiali.Saranno requisiti di base:1) strutture organizzative stabili deputate agli am-biti di cui al comma 3;2) presenza nella struttura organizzativa di dipen-denti aventi specifiche competenze in rapporto alleattività di cui al comma 3;3) sistema di formazione ed aggiornamento del per-sonale;4) numero di gare svolte nel triennio con indica-zione di tipologia, importo e complessità; numerodi varianti approvate, verifica dello scostamentotra importi a base di gara e consuntivo delle spese,rispetto dei tempi delle procedure, di aggiudicazio-ne, di collaudo;5) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti deglioperatori economici secondo la normativa vigenteo secondo gli indici di tempestività di cui all’art.33, D.Lgs. n. 33/2013.Saranno requisiti premianti:1) valutazione positiva dell’ANAC in ordine all’at-tuazione di misure di prevenzione dei rischi di cor-ruzione e promozione della legalità;2) presenza di sistemi di gestione della qualità con-formi alla norma UNI EN ISO 9001 degli uffici edei procedimenti di gara, certificati da organismiaccreditati per lo specifico scopo ai sensi del Reg.CE 765/2008 del Parlamento Europeo e del Consi-glio;3) disponibilità di tecnologie telematiche nella ge-stione di procedure di gara;4) livello di soccombenza nel contenzioso;5) applicazione di criteri di sostenibilità ambienta-le e sociale nell’attività di progettazione e affida-mentoLa qualificazione conseguita opera per la durata dicinque anni e può essere rivista a seguito di verifi-ca, anche a campione, da parte di ANAC o su ri-chiesta della stazione appaltante.Se è importante ridurre le stazioni appaltanti perspecializzarle, da un lato è necessario un rigorososistema di controlli e vigilanza sulle grandi stazioniappaltanti e grandi centrali di committenza, e dal-

l’altro, occorre evitare che un oligopolio sul ver-sante della domanda possa penalizzare, su quellodell’offerta, le PMI. Sotto tale profilo il principiodi delega che esige misure di tutela delle PMI neiconfronti della grande committenza viene soddi-sfatto ponendo nel codice chiari confini ai poteridemandati agli atti attuativi di Consip e altre cen-trali di committenza.Anche in parte qua è stato accolto il parere delConsiglio di Stato, sostituendosi il testo in bozza(che lasciava Consip e le altre centrali di commit-tenza sostanzialmente sovrane) con il testo finalein cui si affida ad un d.P.C.M., da adottarsi entroun anno, la individuazione delle misure di revisio-ne e efficientamento delle procedure, accordi qua-dro convenzioni utilizzate da Consip, soggetti ag-gregatori, centrali di committenza. Tali misure sa-ranno finalizzate a migliorare la qualità degli ap-provvigionamenti, ridurre i costi e tempi delle ga-re, promuovere un sistema di reti di committenza,per migliorare e incrementare gli affidamenti conprocedure telematiche e rendere effettiva la parte-cipazione delle piccole e medie imprese.La individuazione delle misure avverrà secondo cri-teri prefissati dal codice (ar.t 41, comma 2).È previsto anche apposito monitoraggio (art. 41,comma 3).L’art. 77 individua le modalità di composizionedella commissione di aggiudicazione per le ipotesiin cui gli appalti debbano essere aggiudicati in baseal criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.Esso recepisce la lett. hh) legge delega, e costitui-sce uno dei punti innovativi della riforma degli ap-palti pubblici, sottraendosi la scelta dei commissaridi gara alle stazioni appaltanti, in funzione delleesigenze di trasparenza, imparzialità, competenzaprofessionale dei commissari di gara. Si tratta di unindubbio strumento che si aggiunge agli altri chel’ordinamento appronta per la prevenzione e la lot-ta alla corruzione e alla infiltrazione criminale nel-la gestione delle gare pubbliche. Rispondendo lanorma a finalità di trasparenza e prevenzione di il-leciti penali, la stessa può essere ricondotta sia al-l’ordine pubblico che alla tutela della concorrenzae non può dirsi afferente a profili strettamente or-ganizzativi, che come tali, a legislazione costituzio-nale oggi vigente, rientrerebbero nella competenzalegislativa regionale (come ha a suo tempo affer-mato la Corte cost. 19-23 novembre 2007, n. 401che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del-l’art. 84, commi 2, 3, e 8, D.Lgs. n. 163/2006 rela-tivi alla composizione e nomina delle commissionidi gara, “nella parte in cui, per i contratti inerenti




a settori di competenza regionale, non prevedonoche le norme in essi contenute abbiano caratteresuppletivo e cedevole”).A maggior ragione quando l’art. 117 vigente alladata odierna, verrà sostituito dal nuovo art. 117,dovrebbe essere fugato ogni dubbio in ordine allariconducibilità della disciplina delle commissionidi gara alla competenza legislativa statale esclusiva.Vi è peraltro il rischio che il meccanismo possa es-sere depotenziato dalla circostanza che per gli ap-palti sotto soglia le stazioni appaltanti possono nonavvalersi dell’albo ANAC.In via transitoria, fino all’adozione della disciplinaANAC sull’albo dei commissari di gara, le com-missioni continuano a essere nominate dalle stazio-ni appaltanti, ma esse dovranno preventivamenteindividuare regole di competenza e trasparenza(art. 77, comma 12 e art. 216, comma 12).L’art. 78 prevede l’istituzione di uno specifico albodei componenti delle commissioni giudicatrici, dicui al precedente art. 77.Esso recepisce il criterio hh.3) della legge di delegache, tuttavia, ha demandato all’ANAC il solocompito di “adott[are] con propria determinazione ladisciplina generale per la tenuta dell’albo, comprensivadei criteri per il suo aggiornamento”.L’articolo presenta una criticità relativa all’esten-sione dell’ambito disciplinato.Secondo la legge delega, infatti, le determinazionidell’ANAC possano disciplinare i soli aspetti - percosì dire - “endorganizzativi” per ciò che attiene lemodalità gestionali di tenuta dell’Albo.La legge delega non ha invece attribuito all’A-NAC il potere di disciplinare i presupposti e requi-siti per l’iscrizione, ivi compresi gli specifici requi-siti di professionalità e moralità di cui al richiama-to criterio di delega.Si tratta, infatti, di una regolamentazione costituti-va o modificativa di status soggettivi eccedente ilrichiamato criterio di delega.Una ulteriore criticità attiene ai requisiti moralidei commissari: l’art. 77, comma 5, richiama l’art.35 bis D.Lgs. n. 165/2001 introdotto dalla legge Se-verino, dove si fa riferimento alle condanne penali(anche non passate in giudicato) per delitti controla P.A.Tuttavia tale tipologia di reati non sembra esausti-va, esistendo altre condanne che incidono sullamoralità di un commissario di gara (i reati di turba-tiva delle gare di appalto, i reati di falso, i delitticontro l’ambiente, le truffe, le estorsioni, le varietipologie di associazioni a delinquere).

La lacuna normativa potrebbe essere colmata conle linee guida, atteso che l’art. 78 demanda ad essaanche i requisiti di moralità (evidentemente ulte-riori rispetto a quelli individuati dall’art. 77, com-ma 5).

19. Requisiti morali, requisitireputazionali, qualificazione deglioperatori economici, rating di impresa,premialità e penalità, soccorso istruttorio,avvalimento, coordinamento con ladisciplina antimafia (artt. 80, 83, 84)

La materia dei requisiti morali e di capacità tecnicae economica ha sinora avuto una disciplina com-plessa, che ha statisticamente costituito una impor-tante percentuale del contenzioso sugli appaltipubblici.Il nuovo codice segna anche in questo ambito unsignificativo cambio di passo, avviando un’evolu-zione da un sistema “statico” di requisiti formaliverso un sistema “dinamico” di requisiti sostanziali,di tipo reputazionale, e ponendo le premesse peruna revisione del sistema di qualificazione incen-trato sulle SOA.Sulle cause di esclusione per difetto di requisitimorali la bozza del codice si era attenuta alle solecause di esclusione “comunitarie”, laddove il testofinale, in accoglimento (parziale) del parere delConsiglio di Stato, ha ripescato alcune cause diesclusione già previste nel previgente art. 38,D.Lgs. n. 163/2006 (art. 80).In particolare, quale vistosa differenza rispetto alprevigente art. 38, si segnala che non ogni reatograve incidente sulla moralità professionale è causadi esclusione dalle gare di appalto, ma solo i titolidi reato espressamente menzionati.Il parere del Consiglio di Stato aveva formulatodue suggerimenti, uno principale e uno subordina-to: in via principale, ripescare come causa di esclu-sione la condanna definitiva per qualsivoglia reatoincidente sulla moralità professionale, in via subor-dinata, aggiungere quanto meno, quale causa diesclusione, ogni condanna penale definitiva da cuideriva come pena accessoria l’incapacità di con-trarre con la P.A.È stata accolta la seconda opzione, minimale, voltaa eliminare questioni interpretative, atteso che l’e-lenco dei reati nominati nell’art. 80, non era esau-stivo di tutti quelli che in base al codice penale de-terminano incapacità di contrarre con la P.A.Si segnala altresì, rispetto al previgente art. 38, chementre finora i reati diventavano irrilevanti solo




in caso di riabilitazione o altre cause estintive, oradiventano irrilevanti, oltre che per riabilitazione,decorso un periodo massimo temporale (decorrentedal giudicato) (art. 80, comma 10), e quindi anchea prescindere dalla intervenuta riabilitazione.Anche in parte qua è stato (parzialmente) accoltoun rilievo del Consiglio di Stato, volto a coordina-re il recepimento comunitario con l’art. 37 c.p. intema di durata delle pene accessorie.Infatti, rispetto alla formulazione delle direttive co-munitarie, nel vigente ordinamento penale non èprevisto che le condanne fissino “il periodo di esclu-sione dalla partecipazione alle procedure di gara”. È in-vece prevista la pena accessoria dell’incapacità dicontrattare con la pubblica amministrazione (art.32 ter c.p.), che ha una portata più ampia, e inoltreil criterio residuale, nel diritto penale, opera solose nulla dispone la sentenza.Pertanto nell’art. 80, comma 10, si dispone “Se lasentenza di condanna definitiva non fissa la durata del-la pena accessoria della incapacità di contrattare con lapubblica amministrazione, ovvero non sia intervenutariabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvoche la pena principale sia di durata inferiore, e in talcaso è pari alla durata della pena principale”.Purtroppo il testo finale del codice contiene un re-fuso, avendo omesso tutto il resto del comma 10,che era nel testo preliminare, e che era indispensa-bile, atteso che si indicava la decorrenza di tale pe-riodo (dal passaggio in giudicato delle condanne dicui al comma 1 dell’art. 80), e che si fissava taleperiodo in tre anni dalla data del fatto, per i fattidi cui ai comma 4 e 5 dell’art. 80.Il parere del Consiglio di Stato aveva chiesto di so-stituire solo i primi due righi del comma 10, invecenel testo finale sono stati sostituiti tutti e quattro irighi del comma.Si delinea perciò in parte qua un vuoto e un con-trasto con le direttive comunitarie.Quanto alla qualificazione degli operatori, essa vie-ne rimessa a linee guida ANAC di cui si è detto(art. 84).Resta per ora confermato il sistema SOA, anche sesoggetto da una revisione straordinaria, che potràsfociare in una sua modifica o superamento (art.84, comma 3) o in un suo affiancamento con altrisistemi, alternativo o sperimentali, e in vista se delcaso di un graduale superamento del sistema SOA(art. 84, comma 12).Quanto a rating di impresa e requisiti reputaziona-li, si tratta di sistema da applicarsi ai fini della qua-lificazione delle imprese. Anche tale sistema è isti-tuito e gestito dall’ANAC. Il sistema è ancorato a

requisiti reputazionali che dovranno basarsi su in-dici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabi-li, e su accertamenti definitivi che esprimano la ca-pacità strutturale e l’affidabilità dell’operatore eco-nomico. I requisiti, i criteri di valutazione, le mo-dalità di rilascio della relativa certificazione, sonorimessi a linee guida dell’ANAC, da vararsi entroil 19 luglio 2016.In tale sistema sono previste premialità e penalità,e, segnatamente, misure sanzionatorie amministra-tive nel caso di omessa o tardiva denuncia obbliga-toria di richieste estorsive o corruttive da parte del-le imprese titolari di contratti pubblici (ivi com-presi subappaltatori e subfornitori). Nei requisitireputazionali si terrà conto del rating di legalità ri-levato dall’ANAC in collaborazione con l’AGCM(v. art. 213, comma 7), dei “precedenti comporta-mentali” dell’operatore economico, con rispettodei tempi e costi nell’esecuzione dei contratti el’incidenza del contenzioso in sede di gara e di ese-cuzione del contratto (art. 83, comma 10).Anche in parte qua si è tenuto conto del parere delConsiglio di Stato. La versione originaria prevede-va tra i parametri del rating di impresa “l’assenza dicontenzioso” sia con riferimento alla fase di garache a quella di esecuzione del contratto (art. 84,comma 4, lett. d, della bozza).Il parere del Consiglio di Stato aveva rilevato chela giusta esigenza di requisiti reputazionali non po-trà andare a scapito dell’insopprimibile diritto co-stituzionale di azione in giudizio (art. 24 Cost.),potendosi e dovendosi piuttosto stigmatizzare gliabusi del processo perpetrati con liti emulative econdotte processuali dilatorie ma non la proposi-zione, in sé, di un contenzioso. La versione defini-tiva del codice non fa perciò più riferimento all’as-senza di contenzioso, ma alla incidenza del conten-zioso. In sede di atto attuativo, si dovrà ancoraretale parametro alle liti emulative e pretestuose.Quanto al soccorso istruttorio, la disciplina, intro-dotta solo di recente (dal D.L. n. 90/2014) appareancora piuttosto contorta e fonte di dubbi esegeti-ci. Solo in minima parte si sono accolti, in partequa, i rilievi formulati nel parere del Consiglio diStato, dove si era osservato che la delega prevedeil soccorso istruttorio “non oneroso”, per quantodiscutibile tale scelta possa apparire sul piano delladeterrenza (lett. z) della delega), e che occorrevauna puntuale delimitazione delle violazioni essen-ziali (non sanabili) e non essenziali (sanabili), eche il soccorso non poteva esser limitato alle ca-renze del documento di gara unico europeo, da unlato, né ampliato genericamente “agli elementi”.




Il testo finale, prevede due tipologie di atti nomi-nati a cui si riferisce il soccorso istruttorio, la do-manda e il documento di gara unico europeo, euna tipologia innominata, “gli elementi”.Riguardo alla domanda, sono sanabili “le carenzedi qualsiasi elemento formale”. E già si pone laquestione se è sanabile o meno il difetto di sotto-scrizione, a seconda che lo si consideri elementoformale o sostanziale.Con riguardo al DGUE di cui all’art. 85, sono di-chiarate sanabili la mancanza, l’incompletezza eogni altra irregolarità essenziale”.Non è dunque chiaro perché c’è un diverso regimedi sanabilità della domanda e del DGUE. E perchédeve essere sanabile la radicale mancanza delDGUE.Non è poi chiaro il riferimento agli “elementi” chesembrerebbero un qualcosa di diverso rispetto alladomanda e al DGUE, atteso che le disposizioni re-citano, testualmente:“Le carenze di qualsiasi elemento formale della do-manda possono essere sanate (…) In particolare, lamancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolaritàessenziale degli elementi e del DGUE”.L’unica cosa che sembra chiara è che non sono sa-nabili la mancanza, l’incompletezza e ogni altra ir-regolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica edeconomica.Inoltre, anziché farsi una distinzione tra vizi essen-ziali insanabili e vizi non essenziali sanabili, è stataintrodotta, all’interno dei vizi essenziali, una parti-zione tra sanabili e insanabili. Infatti l’ultimo pe-riodo del comma 9 dell’art. 83, dispone che “Costi-tuiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenzedella documentazione che non consentono l’individua-zione del contenuto o del soggetto responsabile dellastessa”.In disparte ogni rilievo sul riferimento della essen-zialità alla “irregolarità” (che in genere nel linguag-gio giuridico evoca sempre un vizio minore sanabi-le), si rileva che in base a tale criterio dovrebbe ri-tenersi che la mancanza di firma della domanda,non consentendo di individuare il soggetto da cuipromana, sia un vizio essenziale non sanabile.Rimane l’onerosità del soccorso istruttorio, in vio-lazione del criterio puntuale di delega sulla nononerosità, essendo previsto che il concorrente cheha dato causa al vizio è obbligato al pagamento, infavore della stazione appaltante, della sanzione pe-cuniaria stabilita dal bando di gara, in misura noninferiore all’uno per mille e non superiore all’unoper cento del valore della gara e comunque non su-periore a € 5.000. Vi è comunque una sensibile ri-

duzione (da € 50.000 a € 5.000) rispetto alla previ-gente disciplina (contenuta nell’art. 38, comma 2bis, D.Lgs. n. 163/2006).Il soccorso istruttorio è oneroso sempre che il con-corrente se ne avvalga: infatti la stazione appaltan-te assegna al concorrente un termine, non superio-re a dieci giorni, perché siano rese, integrate o re-golarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandoneil contenuto e i soggetti che le devono rendere, dapresentare contestualmente al documento compro-vante l’avvenuto pagamento della sanzione, a penadi esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamentein caso di regolarizzazione.Viene poi previsto un regime per vizi formali o af-ferenti a dichiarazioni non essenziali, per le quali sichiede la regolarizzazione con la stessa procedura,ma a titolo gratuito. Ma anche in tal caso a penadi esclusione in caso di inutile decorso del terminedi regolarizzazione (art. 83, comma 9).In parte qua vi è meno garantismo della disciplinaprevigente, nella quale per le irregolarità non es-senziali si prescindeva dalla regolarizzazione, e dun-que le stesse non potevano mai essere causa diesclusione (art. 38, comma 2 bis , D.Lgs. n.163/2006).Quanto all’avvalimento, se ne ha un recepimentopiù in linea con il diritto comunitario, non essen-dosi riprodotte le previsioni sul divieto di avvali-mento plurimo e frazionato, mentre resta vietatol’avvalimento a cascata.Si esplicita che l’avvalimento non riguarda i requi-siti morali dell’art. 80, e che per i criteri di qualifi-cazione relativi all’indicazione dei titoli di studio eprofessionali o alle esperienze professionali perti-nenti, gli operatori economici possono avvalersidelle capacità di altri soggetti solo se questiultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi percui tali capacità sono richieste.Non è ammesso l’avvalimento per la qualificazionenecessaria per le opere superspecialistiche e per ilrequisito dell’iscrizione all’albo nazionale dei gesto-ri ambientali (art. 89).L’avvalimento è stato vietato per la qualificazionerichiesta per gli appalti relativi ai beni culturali.Superandosi precedenti contrasti, oggetto anche dirimessione alla Corte di Giustizia UE si stabilisceche se l’impresa ausiliaria non ha i requisiti, ciònon determina l’esclusione del concorrente princi-pale, essendo ammessa la sostituzione dell’ausilia-ria.Deve ritenersi anche pienamente ammesso l’avva-limento sia da parte di un raggruppamento tempo-raneo di imprese ausiliarie terze infra raggruppa-




mento temporaneo, come si evince dal comma 1dell’art. 89.Probabilmente il legislatore italiano avrebbe dovu-to portare alle estreme conseguenze l’ingresso apieno titolo dell’avvalimento nell’ordinamento ita-liano, superando definitivamente la disciplina deiraggruppamenti temporanei, che rischiano di essereuna duplicazione inutile e formale, nel contestodella piena libertà di forma dell’avvalimento.Resta che l’avvalimento è un istituto che mal siadatta al contesto italiano e che continua ad esseremalsopportato e mal recepito: infatti appare didubbia compatibilità comunitaria il divieto di av-valimento per la qualificazione relativa alle operesuperspecialistiche e per il requisito dell’iscrizioneall’albo nazionale dei gestori ambientali, laddove ildiritto comunitario non pone alcun limite alla pos-sibilità di avvalimento per comprovare i requisitiinerenti la capacità economica e finanziaria.Quanto alla disciplina antimafia, la stessa risulta ri-chiamata in più articoli del codice (vedi: art. 47,commi 17 e 18; art. 80, comma 2, art. 89, comma5; art. 108, comma 2, lett. b; art. 110; art. 194,commi 8 e 10).Manca, tuttavia, una clausola generale di salvezzadi quanto disposto nella vigente normativa antima-fia, contenuta, invece, nell’abrogando codice ap-palti del 2006 (art. 247).Una siffatta clausola sarebbe stata auspicabile nellemore di una più approfondito coordinamento delnuovo codice con il D.Lgs. n. 159/2011 a sua voltaoggetto di continui aggiornamenti normativi, coor-dinamento da operarsi in sede di decreto correttivodel codice.

20. Le procedure negoziate: contrattiesclusi, appalti sotto soglia, appalti dellaprotezione civile (artt. 1, 4, 36, 63, 163)

È storia nota che le procedure negoziate “in dero-ga” sono uno dei più fertili terreni di coltura dellepratiche corruttive e clientelari.Il parere del Consiglio di Stato aveva auspicatoprudenza, quanto meno iniziale, nel tasso di sem-plificazione delle procedure degli affidamenti sottosoglia. Semplificazione che può tradursi in una per-dita di concorrenza e partecipazione, atteso anchel’elevato valore complessivo delle commesse sottosoglia rispetto al totale degli appalti aggiudicati inItalia.Tale elevato valore complessivo è anche l’effettodella scelta politica, in sé pienamente legittima, divalorizzare la divisione in lotti al fine di agevolare

la partecipazione alle gare delle piccole e medieimprese.Le opzioni regolatorie fatte dalla delega e dal dele-gato in relazione ai contratti sotto soglia, nel loro“combinato disposto” di mezzi di semplificazione,rischiano tuttavia di creare una zona franca, dovela vigilanza dovrà necessariamente essere rinforza-ta.Vediamo questo combinato disposto:- gare per lotti, con la possibilità di derogare al cri-terio ordinario di calcolo del valore dell’appalto(che esigerebbe di sommare il valore dei singolilotti), e di indire gare per singoli lotti, nel caso dilotti di importo inferiore a € 80.000 per servizi eforniture e inferiore a € 1.000.000 per lavori (valo-ri al netto dell’IVA) (artt. 36, commi 11 e 51);- non necessità delle qualificazione delle stazioniappaltanti per gli affidamenti di sevizi e fornituredi importo inferiore a € 40.000 e di lavori di im-porto inferiore a € 150.000 (art. 37, comma 1);- non necessità dell’utilizzo dell’albo dei commissa-ri di gara ANAC per tutti gli affidamenti sotto so-glia con il criterio dell’OEPV e per tutti gli affida-menti con il criterio del prezzo più basso (art. 77,comma 1);- utilizzabilità del criterio del prezzo più basso per iservizi di ingegneria, architettura, e natura tecnicadi importo fino a € 40.000, per i lavori fino a €

1.000.000, pe tutti i servizi e le forniture sotto so-glia caratterizzate da elevata ripetitività (art. 95,commi 3 e 4);- derogabilità dello standstill per i lavori di importoinferiore a € 150.000 e per i servizi e le forniture diimporto inferiore alla soglia comunitaria (art. 32,comma 10, lett. b, in combinato con l’art. 36,comma 2, lett. a e b);- affidamenti diretti in caso di somma urgenza finoa € 200.000 per i lavori (art. 163, comma 1)Il parere del Consiglio di Stato aveva evidenziatouna violazione della legge delega quanto al numerominimo di concorrenti da invitare nelle proceduresotto soglia (art. 36), e fatto puntuali rilievi sugliappalti della protezione civile, quanto alla proce-dura di somma urgenza, per la quale non vi eranolimiti di soglia, e non vi erano parametri specificiin ordine agli eventi già verificatisi, o semplice-mente previsti, posti a giustificazione della derogaalle procedure di gara (artt. 63 e 163).Il parere aveva altresì auspicato che nei contrattiesclusi (art. 4) i principi generali di trasparenza econcorrenza venissero declinati anche attraverso laprevisione di un numero minimo di candidati da




invitare alla procedura informale, come era previ-sto nell’art. 27, D.Lgs. n. 163/2006.Aveva chiesto l’espunzione di una clausola di sal-vaguardia di previgenti discipline speciali (art. 1,ultimo comma).Aveva invitato a maggiore ponderazione delle nor-me sulla deroga allo standstill e sulla deroga al ricor-so all’albo dei commissari di gara.Nel testo finale del nuovo codice è stata accoltauna parte dei rilievi del parere del Consiglio diStato.In particolare:- scompare, nell’art. 1 (era l’ultimo comma nel te-sto preliminare), la salvezza di “tutte le speciali di-sposizioni vigenti in materia per le amministrazio-ni, gli organismi e gli organi dello Stato dotati diautonomia finanziaria e contabile”;- per i contratti sotto soglia, anche in ossequio aglialtri pareri, l’affidamento diretto o amministrazionediretta si applica ad importi inferiori a € 40.000;per importi pari o superiori 40.000 e inferiori €150.000 quanto ai lavori, e per importi inferiori al-le soglie comunitarie per servizi e forniture, la pro-cedura negoziata avviene consultando almeno 5operatori economici, per lavori di importo pari osuperiori a € 150.000 e inferiori a 1 milione di eu-ro, consultando almeno 10 operatori economici.Da 1 milione in su per i lavori si seguono le regoleordinarie;- in relazione agli appalti esclusi dal codice (art.4), non si è accolto il rilievo dell’organo consultivosul numero minimo di soggetti da invitare, e si sta-bilisce solo che i contratti di lavori, servizi, fornitu-re, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di appli-cazione oggettiva del codice, sono affidati nel ri-spetto dei principi di economicità, efficacia, impar-zialità, parità di trattamento, trasparenza, propor-zionalità;- non è stato accolto il rilievo sulla soglia per l’ob-bligatorio ricorso all’albo dei commissari di gara;- non è stato accolto il rilievo sulla deroga allostandstill.Quanto agli appalti della protezione civile:- nell’ambito della procedura negoziata senza ban-do (art. 63), di derivazione comunitaria, tra glieventi imprevedibili che giustificano la procedura,non compare l’espressa menzione degli appalti del-la protezione civile, che era nel testo preliminare;correttamente, perché gli appalti della protezionecivile possono essere una esemplificazione di talefattispecie generale, rispondente a tutti i relativipresupposti (e in quanto esemplificazione non neoccorre menzione espressa), ma non potrebbero es-

sere mai una ipotesi aggiuntiva, con presuppostipropri non previsti dal diritto comunitario;- una disciplina specifica degli appalti della prote-zione civile è contenuta nell’art. 163, tra le ipotesidi somma urgenza. Rispetto alla somma urgenza“ordinaria” per la quale il limite di importo è €

200.000, per la protezione civile il limite di impor-to è quello al confine con le soglie comunitarie perlavori, servizi e forniture.Gli eventi, però, devono essere quelli dell’art. 2,lett. c), L. n. 225/1992 e non genericamente quellidell’art. 2 (in tale senso si era espresso il parere delConsiglio di Stato).E quanto agli eventi non verificatisi ma che si pre-vede si verifichino, la previsione non può esseremeramente soggettiva e astratta, ma deve essereancorata a parametri oggettivi e scientifici (il testopreliminare parlava di “imminente previsione diun evento”).In ogni caso la procedura negoziata sarà consentitanei limiti dello stretto necessario.In particolare, costituisce circostanza di somma ur-genza, o il verificarsi di uno degli eventi di cui alcitato art. 2, comma 1, lett. c), L. n. 225/1992, ola ragionevole previsione, ancorata ai parametriscientifici dell’art. 3 della L. n. 225/1992, dell’im-minente verificarsi di detti eventi, che richieda l’a-dozione di misure indilazionabili e nei limiti dellostretto necessario imposto da tali misure (art. 163,comma 6).Sarà necessaria una vigilanza rafforzata sul settoredel sotto soglia, e un monitoraggio volto a verifica-re sia la dimensione economica degli affidamentiche consentono maggiore flessibilità, sia se il loroimpiego è oggettivamente giustificato o costituisceelusione delle regole di maggior rigore.

21. Offerta economicamente piùvantaggiosa (art. 95)

Le direttive e la legge delega contengono una ma-nifesta preferenza per tale criterio.Tale preferenza, che nelle direttive è in funzione diun’opzione qualitativa, nell’ordinamento nazionalediscende anche da ragioni di contesto sociale e cri-minale. Si teme che il criterio del prezzo più basso,oltre a non garantire la migliore qualità della pre-stazione, possa prestarsi a sfruttamento della mano-dopera, o a pratiche abusive e corruttive, dove l’ag-giudicazione al minor prezzo viene seguita da va-rianti in corso d’opera.Rimane perciò residuale il criterio del prezzo piùbasso (art. 95).




Il criterio dell’OEPV è esclusivo dove ha maggiorrilievo il fattore umano, o perché si tratta di pre-stazioni intellettuali o perché c’è il rischio di uneccessivo sfruttamento della manodopera ove siutilizzi il criterio del prezzo più basso.In particolare è esclusivo per:a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristora-zione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonchéai servizi ad alta intensità di manodopera, comedefiniti all’art. 50, comma 2;b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi diingegneria e architettura e degli altri servizi di na-tura tecnica e intellettuale di importo superiore a €40.000 (art. 95, comma 3, lett. b).(Si è in parte qua accolto il parere del Consiglio diStato che aveva evidenziato la necessità di inclu-dere nel comma 3, lett. b anche gli altri servizi dinatura tecnica e intellettuale) in ossequio al pun-tuale criterio di delega recato dall’art. 1, comma 1,lett. oo), legge delega.In realtà la delega sembra vietare tout court il cri-terio del prezzo più basso per i servizi di natura in-tellettuale, tuttavia l’introduzione di una soglia (€40.000) sotto la quale è possibile non seguire il cri-terio dell’OEPV sembra conforme a una interpreta-zione sistematica della delega, che richiede unasemplificazione negli affidamenti di minor importo,ed è giustificata dal carattere minimale dell’impor-to dell’affidamento, rispetto al quale il criterio del-l’OEPV, per la sua complessità, potrebbe essere og-gettivamente sproporzionatoQuando si opta per il criterio dell’OEPV, essendoil criterio generale, non occorre specifica motiva-zione (era richiesta nella bozza preliminare, ma lanorma è stata soppressa su parere del Consiglio diStato).Il criterio residuale del prezzo più basso è facoltati-vo, e consentito:a) per i lavori di importo pari o inferiore a €

1.000.000;b) per i servizi e le forniture con caratteristichestandardizzate o le cui condizioni sono definite dalmercato;c) per i servizi e le forniture di importo inferiorealla soglia di cui all’art. 35, caratterizzati da elevataripetitività, fatta eccezione per quelli di notevolecontenuto tecnologico o che hanno un carattereinnovativo.

22. Offerte anomale (art. 97)

La disciplina delle offerte anomale, anche a seguitodell’accoglimento di vari rilievi dei pareri, non dif-ferisce significativamente da quella previgente.Vi è però in essa un difetto di sistematicità, attesoche la delega aveva imposto, e il delegato ha pun-tualmente obbedito, una pluralità di criteri per de-terminare la soglia di anomalia.Sicché il codice si dilunga in uno sforzo matemati-co-logico degno di miglior causa, per descrivereben cinque criteri matematici per determinare lasoglia di anomalia.Peccato che siano riferiti al criterio del prezzo piùbasso, vale a dire un criterio che è destinato ad es-sere residuale. Mentre per il criterio dell’OEPV,viene confermato l’unico criterio di determinazio-ne della soglia, già contenuto nel codice del 2006.Sono state introdotte, su parere del Consiglio diStato, previsioni del vecchio codice che inizial-mente si era ritenuto di non riprodurre, e inveceessenziali per la legittimità comunitaria dell’istitutoe per prevenire contenzioso, inerenti:- la possibilità che ha la stazione appaltante, co-munque, di sottoporre a verifica di anomalia qual-siasi offerta che appaia sospetta, a prescindere dallasua collocazione nel range della soglia di anomalia;- la scansione procedimentale della verifica in con-traddittorio dell’offerta anomalia;- la possibilità di esclusione automatica negli ap-palti sotto soglia quando il criterio di aggiudicazio-ne è quello del prezzo più basso;- l’inammissibilità di giustificazioni relative a trat-tamenti salariali minimi inderogabili per legge oatto autorizzato dalla legge.Un merito va riconosciuto alla nuova disciplina:che se correttamente interpretata segna il supera-mento delle contestatissime recenti Adunanze Ple-narie nn. 3 e 9 del 2015 sugli oneri di sicurezzaaziendale. Sembra definitivamente chiarito chenon è necessario indicare tali oneri in sede di pre-sentazione della domanda a pena di esclusione, es-sendo gli stessi solo oggetto di valutazione al finedi verifica della congruità o meno dell’offerta.

23. Appalti nei settori speciali (artt. 114ss.)

Il previgente codice appalti aveva optato per un re-cepimento unitario delle dure direttive del 2004,nn. 17 e 18, relative ai settori speciali e ordinari.A tal fine, dopo aver dettato la disciplina per gliappalti nei settori ordinari, aveva individuato qualidi queste disposizioni fossero applicabili nei settori




speciali, con una disposizione-elenco (art. 206 pre-vigente) e poi aveva dettato le norme autonome especifiche.Anche il presente codice opta per un recepimentounitario delle direttive, e dopo aver dettato dispo-sizioni comuni ai settori ordinari speciali, indivi-dua, per i settori speciali, la disciplina applicabilecon una triplice tecnica:- la inclusione, già nella parte generale, di disposi-zioni specifiche per i settori speciali;- la ricognizione delle disposizioni applicabili, det-tate per i settori ordinari;- le disposizioni specifiche.Tuttavia, la individuazione delle disposizioni deisettori ordinari applicabili nei settori speciali nonavviene in un unico articolo ricognitivo (come fail (pre)vigente art. 206), ma con una serie di rinviiplurimi e tra loro non sempre coordinati.Norme di rinvio alla disciplina dei settori ordinarisono contenute negli artt. 114, 122, 127, 133 tuttie quattro articoli nel cui corpo si richiamano inblocco gruppi di articoli della disciplina dei settoriordinai; ulteriori rinvii puntuali alla disciplina deisettori ordinari sono contenuti negli artt. 123 124,125, 126, 127, 130, 132 (che rinviano, rispettiva-mente: alla disciplina ordinaria per dialogo compe-titivo e partenariato per l’innovazione; all’art. 91sulla forcella; all’art. 80 sui requisiti morali; ad al-cune previsioni degli artt. 52 e 53; agli artt. 73 e74; all’art. 73; agli artt. 76 ss.).La legge delega pone per i settori speciali i principidella “puntuale indicazione… delle disposizioni ad essiapplicabili”, “anche al fine di favorire la trasparenzanel settore e la piena apertura e contendibilità dei rela-tivi mercati”; per gli affidamenti sotto soglia, si pre-vede la facoltà per le imprese pubbliche dei settorispeciali di applicare la disciplina stabilita nei ri-spettivi regolamenti nel rispetto dei principi delTFUE a tutela della concorrenza (lett. hh e lett. iilegge delega).I principi di delega che impongono nei settori spe-ciali la trasparenza e l’apertura dei mercati suppor-tino la scelta del codice di estendere ai settori spe-ciali disposizioni di maggior rigore in tema di tra-sparenza e pubblicità (artt. 29 e 79 codice), e quel-le in materia di dibattito pubblico (art. 22): non sitratta di oneri amministrativi non necessari, ma diregole proconcorrenziali, nel primo caso, ovvero,nel secondo caso, di strumenti di partecipazionedemocratica delle collettività locali alle scelte dilocalizzazione delle opere pubbliche, ivi compresequelle dei settori speciali quali reti ferroviarie, por-ti, aeroporti.

L’obiettivo della trasparenza e apertura dei mercatifa ritenere corretta anche l’ulteriore opzione delcodice di estendere ai settori speciali le disposizioniin tema di albo dei commissari di gara gestito dal-l’ANAC; estensione peraltro limitata ai casi di ap-palti indetti da amministrazioni aggiudicatrici so-pra soglia, e dunque con la non obbligatorietà del-l’utilizzo di tale albo:a) per gli appalti sopra soglia degli enti aggiudica-tori che non sono amministrazioni aggiudicatrici(art. 77, comma 13);b) per gli appalti sotto soglia sia delle amministra-zioni aggiudicatrici (art. 77, comma 3), sia delleimprese pubbliche che utilizzano propri regolamen-ti (art. 36, comma 8, coerente con il criterio speci-fico di delega della lett. ii e con il (pre)vigente art.238, comma 7).In sede di bozza preliminare, erano estese ai settorispeciali anche altre discipline tipiche dei settori or-dinari e che non sono di derivazione comunitaria,quali quelle relative agli atti di programmazionedei contratti pubblici (art. 21), alle garanzie del-l’offerta e dell’esecuzione (artt. 93 e 103), ai pre-supposti del dialogo competitivo e del partenariatoper l’innovazione, all’esecuzione del contratto.In accoglimento del rilievo del parere del Consi-glio di Stato che aveva invitato sul punto a unsupplemento di riflessione, sono state meglio circo-scritte le norme dei settori ordinari applicabili aisettori speciali.Sono perciò stati espunti i richiami quanto agli attidi pianificazione (l’art. 21 fa ora riferimento soloalle amministrazioni aggiudicatrici e non ancheagli enti aggiudicatori), alle garanzie dell’offerta(l’art. 133 non fa più rinvio all’art. 93) e dell’ese-cuzione, ai presupposti del dialogo competitivo.Sono state delimitate le disposizioni afferenti l’ese-cuzione applicabili nei settori speciali: artt. 100,105, 106 e 108 vale a dire condizioni di esecuzione,subappalto, varianti, risoluzione. È perciò esclusa ladisciplina delle garanzie di esecuzione, della dire-zione lavori e del collaudo.Resta l’estensione ai settori speciali della disciplinadettagliata sulle offerte anomale (v. art. 133 che ri-chiama l’art. 97).

24. Concessioni (artt. 164 ss.)

Le Parti III, IV e V contengono gli istituti di mag-giore rilevanza economica e su cui si è maggior-mente concentrata l’attenzione mediatica degli ul-timi mesi (concessioni, partenariato, contraente




generale, finanza di progetto, infrastrutture strate-giche).Nell’ambito del sistema introdotto dalle tre diretti-ve sui contratti pubblici, quella sulle concessioni(2014/23) costituisce di certo la novità più rilevan-te, e questo non solo perché viene introdotta, a li-vello europeo, una disciplina organica sia delleconcessioni di lavori che di quelle di servizi.La disciplina delle concessioni si innesta in uncontesto giuridico europeo di “libertà”, libertà discelta delle modalità di gestione per l’esecuzione dilavori e la fornitura di servizi, al fine di garantireun elevato livello di qualità, sicurezza e accessibili-tà, la parità di trattamento e la promozione dell’ac-cesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizipubblici (considerando n. 5 e art. 2 Dir. 23, traspo-sto nell’art. 166 del codice), ma anche libertà diistituire servizi di interesse economico generale eservizi non economici di interesse generale (consi-derando n. 6).Il diritto europeo non impone, dunque, che i servi-zi di interesse economico generale siano necessaria-mente affidati a terzi.Quanto all’aspetto definitorio delle concessioni,anche la Dir. 23, come quelle sugli appalti, si pone,anzitutto, lo scopo di precisare il proprio ambito diapplicazione, soprattutto dal punto di vista oggetti-vo (allineandosi, per quello soggettivo, alle altredue direttive), riprendendo, invero, nozioni giàsperimentate con le direttive 17 e 18 del 2004.Si tratta, dunque, di un contratto che segue glischemi degli appalti di lavori e di servizi, con la ca-ratteristica, però, che il corrispettivo consiste uni-camente nel diritto di gestire i lavori (o i servizi),o in tale diritto accompagnato da un prezzo, e conl’ulteriore precisazione che l’aggiudicazione di unaconcessione di lavori o di servizi comporta il trasfe-rimento al concessionario di un rischio operativo(art. 5, punto 1, commi 1 e 2, Dir. 23).La caratteristica precipua delle concessioni, idoneaa differenziarle dagli appalti, è data proprio dall’as-sunzione di un rischio, che va ben al di là, ed èqualitativamente differente, da quello sopportatoda un normale appaltatore.In mancanza, dunque, del trasferimento del rischio“operativo”, come ricorda la Corte di Giustizia UE,il contratto dovrebbe essere definito come di ap-palto, almeno per quel che concerne la fase di ag-giudicazione, ma non mancano, come è noto, deli-cate questioni interpretative, non solo sotto l’a-spetto qualitativo, in ordine a tale trasferimento.Dal punto di vista quantitativo, e quindi dell’entitàdel rischio operativo, la direttiva 23 lascia margini

ai legislatori nazionali e pone dei limiti, essenzial-mente in termini negativi, ammettendo che unaparte del rischio possa rimanere a carico dell’ammi-nistrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatoree risultando esclusi espressamente solo i casi in cuiil rischio sia eliminato del tutto (considerando nn.18 e 19).In definitiva la “componente rischio” deve essereeffettivamente sussistente, ancorché proporzional-mente ridotta, come emerge dal recepimento na-zionale recato dall’art. 165, comma 2, secondo cui“l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al va-lore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori mec-canismi di finanziamento a carico della pubblica ammi-nistrazione, non può essere superiore al cinquanta percento del costo dell’investimento complessivo, compren-sivo di eventuali oneri finanziari”.La legge delega affronta, nello specifico, la materiadei contratti di concessione nei quattro punti dallalett. hhh) alla lett. mmm), ma anche altri puntidella delega affrontano, più o meno direttamente,siffatta materia.Allo stato, non risultano recepiti alcuni punti delladelega specifici per le concessioni, tra cui vannosenz’altro segnalati, nell’ambito della lett. hhh), la“previsione di criteri per le concessioni indicate nella se-z ione II de l capo I de l t i to lo I de l la d ire t t iva2014/23/UE, nel rispetto dell’esito del referendumabrogativo del 12-13 giugno 2011 per le concessioninel settore idrico”, nonché, la “previsione di criteri vol-ti a promuovere le concessioni relative agli approvvigio-namenti industriali in autoconsumo elettrico da fontirinnovabili nel rispetto del diritto dell’Unione europea”.La disciplina delle concessioni, salvo quanto si diràsu aspetti specifici, appare nel complesso in lineacon le direttive, la legge delega, e ha recepito inmassima parte i rilievi del Consiglio di Stato quan-to a ambito applicativo, durata massima, divieto diproroga, limiti alle varianti, regime della risoluzio-ne, esternalizzazione, avvio delle gare nelle conces-sioni autostradali.I punti di maggiore impatto economico e socialesono da un lato il rigore imposto nel por fine alleconcessioni autostradali aggiudicate senza gara, perle quali si è vietata la proroga o il rinnovo senzagara, e si è imposto il celere avvio delle nuove pro-cedure di gara (art. 178) e, dall’altro lato, gli obbli-ghi di esternalizzazione dell’80% degli affidamenti,in caso di affidamento senza gara dell’originariaconcessione (art. 177).Di rilievo la disciplina di risoluzione, revoca e re-cesso, contenuta nell’art. 176, dove sono trattati




insieme istituti di diversa natura e derivazione edove non tutta la disciplina appare convincente.Il comma 1 del dell’art. 176 recepisce l’art. 44 delladirettiva 23, che nell’indice è rubricato “cessazionedelle concessioni” e nell’articolato è rubricato “risolu-zione delle concessioni”. Nel testo dell’art. 44 delladirettiva si parla di “porre termine alla concessione invigenza della stessa” per presupposti che sono legatia vizi originari o sopravvenuti dell’atto concesso-rio.Si tratta di fattispecie che nell’ordinamento nazio-nale giustificano l’autotutela c.d. pubblicistica nel-la forma dell’annullamento d’ufficio (in tal senso,come si vedrà, va integrata la rubrica). Nell’ordina-mento nazionale, peraltro, per regola generale l’an-nullamento d’ufficio opera ex tunc.Nel caso specifico, considerato che l’annullamentod’ufficio può intervenire a distanza di molti anni (aseguito, ad es. di una violazione del diritto comuni-tario da parte della stazione appaltante, accertatadalla Corte di giustizia UE, il che implica un giudi-zio nazionale ed un rinvio pregiudiziale alla Corte),e che la direttiva parla di “porre termine alla conces-sione”, occorre stabilire se l’annullamento operi exnunc o ex tunc, e come si regolano i rapporti tra leparti.Per il caso di annullamento per vizio non imputa-bile al concessionario, il presente articolo equiparal’annullamento d’ufficio a risoluzione per inadem-pimento della stazione appaltante e regola quantodovuto al concessionario.Resta la questione delle restituzioni e spettanze aseguito dell’annullamento d’ufficio quando il viziosia imputabile al concessionario: non è chiarito seil concessionario debba restituire alla p.a. le opererealizzate senza nulla percepire, o debba applicarsi,quanto meno, il rimborso delle spese sostenute, neilimiti dell’arricchimento dell’amministrazione.Su tale tema il parere del Consiglio di Stato avevainvitato a un supplemento di riflessione, se del ca-so in sede di correttivo.La soluzione che è stata accolta nel testo definitivonon è soddisfacente, perché, mentre in caso di riso-luzione per vizio non imputabile al concessionario,si prevede solo una riparazione economica, in casodi risoluzione per vizio imputabile al concessiona-rio, si prevede la possibilità del subentro di altrosoggetto designato dai finanziatori.Invece, l’unica misura che si sarebbe potuta preve-dere, avrebbe dovuto essere una riparazione econo-mica nei limiti dell’arricchimento della P.A.

In tal modo invece, si dà un premio al concessio-nario autore o coautore del vizio che ha portato al-la risoluzione.È infatti stabilito che nei casi che comporterebberola risoluzione di una concessione per cause imputa-bili al concessionario, la stazione appaltante comu-nica per iscritto al concessionario e agli enti finan-ziatori l’intenzione di risolvere il rapporto. Gli entifinanziatori, ivi inclusi i titolari di obbligazioni etitoli analoghi emessi dal concessionario, entro no-vanta giorni dal ricevimento della comunicazione,indicano un operatore economico, che subentrinella concessione, avente caratteristiche tecnichee finanziarie corrispondenti o analoghe a quellepreviste nel bando di gara o negli atti in forza deiquali la concessione è stata affidata, con riguardoallo stato di avanzamento dell’oggetto della con-cessione alla data del subentro. L’operatore econo-mico subentrante deve assicurare la ripresa dell’ese-cuzione della concessione e l’esatto adempimentooriginariamente richiesto al concessionario sosti-tuito entro il termine indicato dalla stazione appal-tante. Il subentro dell’operatore economico ha ef-fetto dal momento in cui la stazione appaltante vipresta il consenso.Non resta che dare una interpretazione restrittivadi tale previsione e ritenere che essa sia applicabilesolo nei casi di risoluzione prevista dal diritto na-zionale, e non nei casi di risoluzione di derivazionecomunitaria, nei quali ultimi si vuole la risoluzioneper rimediare a un grave vizio genetico, e in fun-zione di una nuova gara sul mercato, che è cosaben diversa da una designazione del nuovo conces-sionario da parte di un team di soggetti privati (ifinanziatori dell’originario concessionario).Vero è che il comma 10 dell’art. 176 afferma chela sostituzione del concessionario è limitata al tem-po necessario per l’espletamento di una nuova pro-cedura di gara, ma quello che non si comprende èperché la sostituzione del concessionario sia possi-bile quando i vizi sono imputabili al concessionarioe non quando la risoluzione non è a questi imputa-bile. Inoltre la previsione sul “tempo necessario aespletare una nuova gara” è troppo generica e am-pia, e rischia di consentire la sostituzione per untempo molto lungo.Quanto agli obblighi di esternalizzazione, essi ri-guardano le concessioni già affidata senza gara (osenza finanza di progetto), per le quali entro dueanni dall’entrata in vigore del codice i concessio-nari sono obbligati a esternalizzare l’80%, fatti salvii presupposti per l’affidamento a impresa collegataai sensi dell’art. 7 (art. 177).




Accogliendo rilievi dei pareri, si è rafforzato ilmeccanismo di controllo dell’ANAC e la sua ca-denza temporale, e il sistema sanzionatorio, aggiun-gendosi al dovere di riallineamento anche sanzionipecuniarie.Quanto alle concessioni autostradali, si stabilisceun analitico regime di avvio delle nuove gare, sia aregime, sia nel transitorio, distinguendosi tra con-cessioni già scadute, che scadano entro 24 mesi, oin un termine inferiore a 24 mesi dall’entrata in vi-gore del codice.Nelle more delle nuove gare i reciproci obblighisono regolati in base alle condizioni contrattualivigenti (art. 178, comma 2).Ben più severo in parte qua era il testo preliminare,che al fine di incentivare l’avvio e celere espleta-mento delle nuove gare, disponeva che i reciprociobblighi sono regolati da apposito atto e che perdetto periodo il concessionario uscente non maturail diritto al riequilibrio del piano economico e fi-nanziario e il riconoscimento delle condizioni pree-sistenti.

25. Partenariato pubblico privato(artt. 180 ss.)

Gli artt. 180, 181 e 182 recano un archetipo gene-rale del partenariato pubblico privato contrattuale(di seguito anche pppc) di cui sono concreta decli-nazione la finanza di progetto, la locazione finan-ziaria di opere pubbliche, la concessione di costru-zione e gestione, il contratto di disponibilità, non-ché le figure di minor rilievo economico, ma di si-curo impatto sociale, del baratto amministrativo edegli interventi di sussidiarietà orizzontale qualiforme di partenariato sociale.Si introduce così una disciplina quadro valevole,oltre che per le figure tipizzate, anche per figureatipiche, definite, nel comma 8 come “qualunquealtra procedura di realizzazione di partenariato inmateria di opere o servizi che presentino le caratte-ristiche” descritte nell’art. 180.In sintesi, partendo dalle ipotesi già normate dicontratti di partenariato pubblico privato e dalladescrizione del fenomeno in chiave economica, siè introdotta una disciplina quadro.Nella stesura finale si è optato per una unica defi-nizione dell’istituto, contenuta nell’art. 3 e cuil’art. 180 fa rinvio, definizione molto ampia checonsente il pppc oltre che per le opere calde ancheper le opere fredde.Lascia adito a dubbi il comma 1, ultimo periodo,che consente in termini generali che il contratto

abbia ad oggetto anche il progetto di fattibilità e ilprogetto definitivo.La disposizione, oltre a creare le premesse per unaserie indeterminata di contratti di partenariatopubblico, consente di rimettere al partner privatotutti i livelli di progettazione e non sembra in lineacon la legge delega, che considera un’eccezione laprogettazione affidata all’esecutore delle opere, vie-ta l’appalto concorso e limita il ricorso all’appaltointegrato (v. lett. oo della delega).

26. Contraente generale (artt. 194 ss.)

La figura del contraente generale non ha una con-notazione autonoma nelle direttive comunitarie,rientrando nella lata nozione di appalto di lavori,nella declinazione della sua “esecuzione con qualsiasimezzo”.La legge delega, invece, contiene alcuni punti spe-cifici relativi all’affidamento dell’appalto al con-traente generale.Essa dispone, in particolare, alla lett. ll) che “è vie-tata, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con laformula del contraente generale, l’attribuzione dei com-piti di responsabile o direttore dei lavori allo stesso con-traente generale o soggetto collegato”.La lett. mm) della legge delega prevede, in partico-lare, la creazione, presso il Ministero delle infra-strutture e dei trasporti, di un albo nazionale obbli-gatorio dei soggetti che possano ricoprire rispetti-vamente i ruoli di responsabile dei lavori, di diret-tore dei lavori e di collaudatore negli appalti pub-blici di lavori aggiudicati con la formula del con-traente generale, prevedendo specifici requisiti dimoralità, di competenza e di professionalità e la lo-ro nomina nelle procedure di appalto mediantepubblico sorteggio da una lista di candidati indicatialle stazioni appaltanti in numero almeno triploper ciascun ruolo da ricoprire e prevedendo, altresì,che le spese di tenuta dell’albo siano poste a caricodei soggetti interessati.Il principio è stato recepito nell’art. 196.Il comma 9 della legge delega, con disposizioneautonoma e immediatamente precettiva, ribadisceil divieto della lett. ll), in via transitoria, ancheper le procedure già in itinere per le quali non siastato stipulato il contratto, prevedendo che, a de-correre dalla data di entrata in vigore della stessalegge, è comunque vietata negli appalti pubblici dilavori, affidati a contraente generale ai sensi del-l’art. 176 del D.Lgs. n. 163/2006 e successive modi-ficazioni, l’attribuzione di compiti di responsabile o




di direttore dei lavori allo stesso contraente gene-rale.Il menzionato divieto si applica, secondo quantoprevede sempre il comma 9 della legge delega, an-che alle procedure di appalto già bandite alla datadi entrata in vigore della presente legge, “inclusequelle già espletate per le quali la stazione appaltantenon abbia ancora proceduto alla stipulazione del con-tratto con il soggetto aggiudicatario”.Inoltre la lett. oo) della delega, con previsione diambito tendenzialmente generale, pone il principiodell’esclusione dell’affidamento dei lavori sulla basedella sola progettazione di livello preliminare.Si tratta di una scelta del legislatore attinente almerito politico.Le direttive comunitarie non pongano limiti all’af-fidamento contestuale di progettazione e di esecu-zione a uno stesso soggetto e, in particolare, nellafigura del contraente generale (che costituisce unaesecuzione con qualsiasi mezzo o c.d. chiavi in ma-no).L’attuazione della legge delega ha seguito l’opzionedel divieto di affidamento del progetto definitivoal contraente generale.Rispetto, dunque, alla disciplina recata dall’art.176 del D.Lgs. n. 163/2006 la delega ha impostorequisiti più stringenti:a) il contraente generale non ha più la direzionedei lavori né i compiti del RUP;b) il contraente generale non espleta la progetta-zione definitiva, ma solo quella esecutiva.Nonostante tale opzione della delega, nel comma20 dell’art. 194, si parla di progettazione definitivarimessa al contraente generale, laddove questo èescluso secondo la lettura del citato comma 2, lett.a), e dell’art. 195, comma 2.Il sistema di qualificazione dei contraenti generalipasserà dal Ministero delle infrastrutture dove è at-tualmente gestito all’ANAC a partire dall’adozionedelle relative linee guida.

27. Infrastrutture strategiche (artt. 200ss.)

La legge delega nelle lett. ll) e sss) prevede il supe-ramento del sistema introdotto dalla c.d. leggeobiettivo, una ricognizione delle opere in program-ma e una nuova programmazione e riallocazionedelle risorse, fondata sul Piano generale dei tra-sporti e della logistica (PGTL), quale specifica de-clinazione in subiecta materia della generale previ-sione, recata dall’art. 2, commi 1 e 7, del D.Lgs. n.228/2011, e sul Documento Pluriennale di Pianifi-

cazione (DPP), con vincolo a comprendere nellanuova programmazione solo gli interventi per iquali vi siano obbligazioni giuridicamente vinco-lanti.La disciplina recata nel codice attua tali principi.

28. Affidamenti in house, procedure discelta del socio, società pubbliche (artt. 1,5, 30, 192)

E affrontato trasversalmente, in plurime disposizio-ni del codice, il tema degli affidamenti in house,delle società pubbliche, delle procedure di sceltadel socio.Quanto agli affidamenti in house, il codice stabili-sce a quali condizioni è legittimo un affidamentodiretto a soggetto in house, senza ricorso al mercato.Non affronta le condizioni in presenza delle qualile pubbliche amministrazioni possono dare vita aun soggetto in house.Sotto tale profilo, occorre che il codice sia raccor-dato con la nuova disciplina delle società pubbli-che, in corso di approvazione, rilevandosi alcuneincoerenze tra l’art. 5, comma 1, lett. c), le corri-spondenti previsioni delle direttive 23, 24, 25 (ri-spettivamente art. 17, par. 1, lett. c; art. 12, par. 1,lett. c, art. 28, par. 1, lett. c), e l’art. 16 dell’appro-vando decreto legislativo sulle società pubbliche(si rinvia alle osservazioni sub art. 5).Resta estranea alle previsioni del codice la materiadella costituzione di società miste con partecipazio-ne pubblica e privata e il tema della procedura dievidenza pubblica della scelta del socio privato. Ilcodice non affronta specificamente tale tema (lalacuna era stata segnalata dal parere del Consigliodi Stato), tuttavia risponde ai principi generali lanecessità di procedura di evidenza pubblica per lascelta del socio privato, e in tal senso dispone loschema di decreto legislativo di riordino della di-sciplina delle società pubbliche (testo unico dellesocietà a partecipazione pubblica), in corso di ap-provazione (artt. 17 e 7, comma 5 dello schema).Sarebbe stata auspicabile quanto meno una disposi-zione di rinvio, da parte del codice n. 50/2016, aquesto altro organico corpo normativo che è ilT.U. delle società a partecipazione pubblica.Rimane estranea alle previsioni del codice in mate-ria di in house la disciplina delle partecipazioni so-cietarie delle amministrazioni pubbliche, e dellecondizioni e limiti entro cui queste ultime possonocostituire o partecipare a società, affidata all’attua-zione della specifica delega di cui all’art. 18 dellaL. n. 124/2015 mediante apposito decreto legislati-




vo, il cui schema recante “Testo unico in materia disocietà a partecipazione pubblica” è stato approvatoin via preliminare dal Consiglio dei Ministri nellaseduta del 20 gennaio 2016.A sua volta l’art. 4, del codice nell’elencare le fina-lità che giustificano la costituzione o partecipazio-ne a società da parte di amministrazioni pubbliche,indica anche “l’autoproduzione di beni o servizi stru-mentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti, nel ri-spetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee inmateria di contratti pubblici e della relativa disciplinanazionale di recepimento”.Sicché per i presupposti dell’affidamento diretto asocietà partecipate (per l’autoproduzione di beni oservizi strumentali), il decreto sulle società pubbli-che rinvia al codice dei contratti pubblici in osse-quio alle pertinenti direttive.L’art. 5, che trova la propria collocazione nel titoloII della parte I, dedicato ai Contratti esclusi in tuttoo in parte dall’ambito di applicazione del codice,enuncia i principî comuni in materia di esclusioneper concessioni, appalti pubblici e accordi tra entie amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito delsettore pubblico, ed attua le generali previsionidall’art. 17 della Dir. 2014/23/UE sulle concessio-ni, dall’art. 12 della Dir. 2014/24/UE sugli appaltipubblici nei settori ordinari e dall’art. 28 della Dir.2014/25/UE sugli appalti pubblici nei settori spe-ciali.Si tratta di disposizioni di eguale tenore e finalità,recanti una disciplina di principio che tratteggiasolo nelle sue linee essenziali le caratteristiche sa-lienti e, per così dire, il minimo comun denomina-tore del vasto e complesso fenomeno dell’in house,ben noto, pur al di là della molteplicità ed eteroge-neità dei singoli tipi, all’esperienza giuridica di nu-merosi ordinamenti nazionali in ambito europeo.L’art. 192, invece, costituisce specifica attuazionedi ulteriori criteri contenuti nella legge delega che(oltre a prevedere, nella lett. iii) un ulteriore limi-te, introdotto dal legislatore nazionale, all’operati-vità dell’in house in materia di concessioni - e, cioè,l’obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari diconcessioni di lavori o di servizi pubblici già esi-stenti o di nuova aggiudicazione, di affidare unaquota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi eforniture relativi alle concessioni di importo supe-riore a € 150.000 mediante procedura ad evidenzapubblica), impone, in termini generali per gli affi-damenti in house:- l’istituzione, a cura dell’ANAC, di un elenco dienti aggiudicatori di affidamenti in house o cheesercitano funzioni di controllo o di collegamento

rispetto ad altri enti, tali da consentire affidamentidiretti;- la previsione di adeguati livelli di pubblicità etrasparenza anche per gli affidamenti in house;- la previsione che anche negli affidamenti direttiin house sia compiuta la valutazione sulla congruitàeconomica delle offerte, avuto riguardo all’oggettoe al valore della prestazione (lett. eee) dell’art. 1della legge delega).La disposizione dell’art. 192, comma 1, prevede in-fatti che sia istituito presso l’ANAC, anche al finedi garantire adeguati livelli di pubblicità e traspa-renza nei contratti pubblici, l’elenco delle stazioniappaltanti che operano mediante affidamenti diret-ti nei confronti di proprie società in house.Il secondo periodo del comma 1 stabilisce, poi, chel’iscrizione a questo elenco avviene a domanda,nelle modalità e secondo i criteri che l’Autoritàdefinisce con proprio atto.La domanda di iscrizione consente di procederemediante affidamenti diretti dei contratti all’entestrumentale, sotto la propria responsabilità.In parte qua si è recepito parzialmente il parere delConsiglio di Stato, secondo cui la possibilità di af-fidare in house è in base alla legge delega ancorataalla sola domanda di iscrizione, e non all’avvenutaiscrizione nell’elenco (come prevedeva la bozzapreliminare), e che tuttavia, a fini cautelativi, sipoteva prevedere un potere inibitorio dell’ANACnelle more dell’iscrizione. Tale potere inibitorionon è stato previsto.L’art. 192, comma 2, impone alle stazioni appal-tanti, per l’affidamento in house di un contrattoavente ad oggetto servizi disponibili sul mercato inregime di concorrenza, l’obbligo di dare conto, nel-la motivazione del provvedimento di affidamento,delle ragioni del mancato ricorso al mercato non-ché dei benefici, per la collettività, della forma digestione prescelta, anche con riferimento agliobiettivi di universalità e socialità, di efficienza, dieconomicità e di qualità del servizio nonché, anco-ra e infine, di ottimale impiego delle risorse pubbli-che.Si tratta di un onere motivazionale rafforzato, checonsente un penetrante controllo della scelta effet-tuata dall’Amministrazione, anzitutto sul pianodell’efficienza amministrativa e del razionale impie-go delle risorse pubbliche.




29. Precontenzioso (art. 211)

Il codice appresta un corpo normativo cui è sottesal’esigenza della riduzione dei contenziosi e della de-finizione veloce delle liti.Questo obiettivo è anzitutto affidato, in via pre-ventiva, alle buone regole e alla buona ammini-strazione, nonché ai nuovi criteri reputazionali diselezione degli operatori, volti a creare una nuovacultura e responsabilità etica dei partecipanti allegare.Sono confermati alcuni istituti di definizione delleliti sulla fase esecutiva, alternativi alla giurisdizione(peraltro affidata, per i contratti sopra soglia, ai tri-bunali delle imprese, con una sensibile accelerazio-ne rispetto al passato): accordo bonario, transazio-ne, arbitrato.Viene invece meno l’informativa preventiva daparte del concorrente alla stazione appaltante, inordine all’intento di proporre ricorso avverso gli at-ti di gara. Tale informativa aveva lo scopo di solle-citare l’autotutela dell’amministrazione. Pur venen-do meno come onere, resta pur sempre la facoltàdel concorrente di sollecitare l’amministrazione intal senso.Un nuovo istituto di prevenzione del contenziosoin fase di esecuzione è il collegio consultivo tecni-co (CCT) (art. 207), a carattere facoltativo, e cheviene costituito dalle parti prima dell’avvio dell’e-secuzione del contratto, o comunque non oltre no-vanta giorni da tale avvio, con funzioni di assisten-za per la soluzione di dispute di qualsiasi naturache possano sorgere durante la fase di esecuzione.Il compito del collegio è di favorire una soluzionetransattiva, subordinata all’accettazione ad operadelle parti della soluzione proposta dal collegio.Dunque la sola adesione alla costituzione del colle-gio non è già di per sé vincolante, perché per ognisingola questione le parti potranno aderire o menoalla proposta di soluzione transattiva (art. 207,commi 5 e 6).È un collegio a tre membri, di cui si descrivono re-quisiti e modalità di nomina, nonché compiti (art.207, commi 2, 3, 4).Se insorgono controversie (recte: questioni che po-trebbero sfociare in controversie), il collegio operain modo informale ascoltando le parti informal-mente o con convocazione e contraddittorio for-male (art. 207, comma 4).In esito alla propria attività il CCT, formula lapropria proposta di soluzione in forma scritta e conmotivazione sintetica. La proposta non vincola leparti (art. 207, comma 5).

Se però le parti accettano la soluzione proposta,l’atto contenente la proposta viene sottoscritto daicontraenti alla presenza di almeno due componentidel collegio e costituisce prova dell’accordo e delsuo contenuto; l’accordo sottoscritto vale, perespressa dichiarazione di legge, come transazione(art. 207, comma 6).Se invece la composizione della lite non riesce, icomponenti del CCT non possono essere chiamatiquali testimoni nell’eventuale giudizio civile cheabbia ad oggetto quella stessa controversia (art.207, comma 7).Il CCT cessa automaticamente al termine dell’ese-cuzione del contratto o in data anteriore sull’accor-do delle parti (art. 207, comma 8).Per la fase di gara, si prevedono due strumenti pre-contenziosi, il parere vincolante dell’ANAC, sul-l’accordo delle parti, e il potere di raccomandazio-ne dell’ANAC, rivolto alla P.A., al fine di rimuo-vere atti viziati, in via di autotutela (art. 211, com-mi 1 e 2).Sia il parere che la raccomandazione sono dichia-rati impugnabili davanti al giudice amministrativo,con il rito dell’art. 120 c.p.a., e dunque sono attiche rientrano nel novero dei “connessi” provvedi-menti dell’ANAC soggetti a tale rito.Il parere dell’ANAC viene reso su iniziativa dellastazione appaltante, o di uno o più delle altre parti,e riguarda questioni insorte durante la procedura digara.Rispetto alla disciplina sinora contenuta nel D.Lgs.n. 163/2006, il parere ha portata “vincolante” perle parti che abbiano preventivamente acconsentitoad attenersi a quanto in esso stabilito.Peraltro, la vincolatività non ne esclude l’impu-gnazione davanti al giudice amministrativo, con laprecisazione che se il ricorso viene respinto, il giu-dice valuta il comportamento della parte ricorrente(che si era vincolata a rispettare il parere e poi loha impugnato) ai fini delle spese di lite e dei pre-supposti della lite temeraria (art. 26 c.p.a.).La disciplina pone a una prima veloce lettura al-meno cinque questioni pratiche, in disparte quellateorica in ordine alla disponibilità dell’interesse le-gittimo e alla possibilità di vincolo preventivo alrispetto di un parere (probabilmente superabilequalificando il ricorso al parere vincolante comeun vero e proprio ricorso amministrativo, e il pare-re dell’ANAC come una vera e propria decisioneamministrativa paracontenziosa).La prima questione pratica è l’ambito soggettivodella vincolatività del parere: che, per essere effica-ce, dovrebbe astringere non solo singolo operatore




e stazione appaltante, ma anche tutti i controinte-ressati. In altri termini, il meccanismo dell’accordodelle parti, ben si attaglia ai rapporti patrimonialibilaterali, molto meno a rapporti amministrativiquasi sempre trilateri (parte interessata, P.A., con-trointeressati).È ben difficile che parti interessate e controinteres-sate addivengano a una spontanea adesione pre-ventiva al parere dell’ANAC.Tanto più che, anche alla luce della giurisprudenzacomunitaria, il numero dei potenziali controinte-ressati di una procedura di gara, è potenzialmentepari al numero dei concorrenti.Va da sé che un parere ANAC vincolante per unao due parti, potrebbe essere contestato senza limitida altri soggetti, specie quando al parere si attengala stazione appaltante in favore della sua contro-parte diretta.La seconda questione pratica attiene alla portatadel vincolo per i soggetti che vi abbiano preventi-vamente acconsentito. Il tema va affrontato dal-l’ottica di:- stazione appaltante: il vincolo implica, se l’A-NAC ritiene che l’atto di gara sia illegittimo, undovere di intervenire in autotutela; con la relativaprocedura, che comporterà l’avviso a tutti i sog-getti interessati e controinteressati, ivi compresiterzi che non sono vincolati dall’atto ANAC, conquel che ne consegue sul piano della sua impugna-zione;- privato concorrente: il vincolo implica, se l’A-NAC ritiene che l’atto di gara sia legittimo, che ilsoggetto dovrebbe astenersi da contestazioni ulte-riori dell’atto di gara. Ma non sembra sia così, siaconsiderati i tempi entro cui arriva il parere dell’A-NAC, sia considerata la stessa previsione di leggeche consente di impugnare il parere dell’ANAC.La terza questione pratica attiene al termine di leg-ge entro cui l’ANAC deve pronunciarsi sulla ri-chiesta di parere, pari a trenta giorni dalla richie-sta.Questo termine coincide numericamente e quantoa decorrenza supera il termine di trenta giorni perla proposizione del ricorso giurisdizionale, e dunquerischia di non sortire l’effetto deflattivo del con-tenzioso giurisdizionale.Infatti il termine di trenta giorni decorre dalla ri-chiesta delle parti, che ordinariamente sarà succes-siva alla data di conoscenza dell’atto e dunque aldies a quo per il decorso del termine, sempre ditrenta giorni, per il ricorso giurisdizionale.Le parti, per non perdere il termine di impugnazio-ne, saranno comunque costrette a fare ricorso giu-

risdizionale, sobbarcandosi i relativi costi di contri-buto unificato.È perciò auspicabile che l’ANAC, con proprio re-golamento interno, disciplini il precontenzioso ab-breviando significativamente tale termine.In alternativa, bisognerebbe riportare il terminedel ricorso giurisdizionale da 30 a 60 giorni e, sedel caso, trasformare la fase davanti all’ANAC inuna condizione di procedibilità del ricorso giurisdi-zionale (legata a termini brevissimi per non ritar-dare la definizione della lite).La quarta questione pratica è se, sopraggiunto ilparere vincolante dell’ANAC, che è impugnabile,il contenzioso si sposti tutto su tale parere, almenoper l’operatore economico privato che ha consenti-to preventivamente a tale parere, o invece resti l’o-nere di impugnare anche i provvedimenti originaricontestati. Sembra da accogliere tale seconda solu-zione, perché l’atto dell’ANAC non incide diretta-mente su tali provvedimenti, ma si limita a dareun parere sulla loro legittimità o meno.Secondo la disciplina sinora vigente il parereANAC non era vincolante e dunque non era im-pugnabile, sicché anche dopo l’espressione del pa-rere, il contenzioso aveva ad oggetto sempre e sologli atti di gara, nella nuova disciplina il parere vin-colante è impugnabile, sicché oggetto del giudiziosono sia gli atti originari di gara, sia il parereANAC, con il rischio di un aumento del conten-zioso.Infine, quanto alla legittimazione a impugnare ilparere vincolante, sembra vada riconosciuta nonsolo al privato concorrente che non si reputa sod-disfatto dal parere (e che impugnerà sia i provvedi-menti originari di gara che il parere dell’ANAC),ma anche alla stazione appaltante che non condi-vida un parere ad essa sfavorevole e non intendaad esso adeguarsi (verosimilmente con un atto diautotutela).Resta poi piena la legittimazione ad impugnare ilparere da parte di terzi controinteressati che ad es-so non abbiano preventivamente aderito.In definitiva, tale meccanismo potrà essere efficacesolo se l’ANAC saprà, nei suoi pareri, essere tal-mente autorevole da far rendere prevedibile che inun eventuale contenzioso giurisdizionale il giudicenon potrebbe che aderire alla tesi del parere.Diversamente, il rischio è che il contenzioso simoltiplichi, aggiungendosi a quello sugli atti di ga-ra quello sui pareri dell’ANAC.L’art. 211, comma 2 disciplina un potere di “racco-mandazione” a vincolatività indiretta, dell’ANACnei confronti delle stazioni appaltanti.




L’ANAC eserciterà tale potere quando ravvisi unvizio di legittimità degli atti di gara, che ne giusti-ficherebbero il ritiro in autotutela.In tal caso l’ANAC inviterà la stazione appaltantea eliminare l’atto e a rimuovere anche gli eventualieffetti prodotti dall’atto illegittimo, assegnando untermine non superiore a 60 giorni.La raccomandazione, in spregio al suo nome, èespressamente qualificata come “vincolante” ed èstabilito che il mancato adeguamento ad essa neltermine fissato è punito con sanzione amministrati-va pecuniaria da € 250 a € 25.000. Inoltre l’inos-servanza della raccomandazione incide sul sistemareputazionale delle stazioni appaltanti ai fini dellaloro qualificazione (art. 37, anche se erroneamentel’art. 211, comma 2 fa rinvio all’art. 36, che riguar-da gli appalti sotto soglia).Il Consiglio di Stato aveva espresso un parere ne-gativo su tale disposizione, ritenuta invasiva di pre-rogative delle stazioni appaltanti, e assai mal coor-dinata con la disciplina generale sull’autotutela(che non richiede solo l’esistenza di un vizio di le-gittimità, ma anche un interesse pubblico concretoe attuale, e il rispetto di termini massimi per il suoesercizio, scanditi nella L. n. 241/1990).Il Consiglio di Stato aveva, in sintesi, osservatoche:a) si introduce un potere di sospensione immediatae uno di annullamento mascherato che esorbitanodai meccanismi collaborativi ammessi dalla Cortecost. con la sent. 14 febbraio 2013 20, pronuncia-tasi sull’art. 21 bis della L. n. 287/1990;b) sul crinale della ragionevolezza e della presun-zione di legittimità degli atti amministrativi, lasanzione colpisce il rifiuto di autotutela, ossia unprovvedimento amministrativo di cui è da presu-mere la legittimità fino a prova contraria. Si creain questo modo una sorta di responsabilità da attolegittimo.Il Consiglio di Stato aveva suggerito una riformula-zione in chiave di controllo collaborativo, ispirataalla disciplina dettata dall’art. 21 bis della L. n.287/1990, compatibile con i principi costituzionalie con i limiti della legge delega, che parla di “con-trollo” al fine di giustificare il potere dell’ANAC,usando una locuzione coincidente con la qualifica-zione usata dalla Consulta con riguardo alla legitti-mazione processale conferita dall’art. 21 bis, cit. al-l’Autorità garante della concorrenza e del mercato[Corte cost. 14 febbraio 2013, n. 20].Il parere chiedeva anche di valutare di limitare l’o-peratività dell’istituto ai soli atti più importanti,

quali i bandi, gli altri atti generali, nonché atti digara per appalti di particolare rilevanza.Da un lato, si potrebbe ritenere che solo con riferi-mento ad atti di portata generale, o in caso di ap-palti di importi particolarmente elevati, la lesionedei valori concorrenziali e delle regole di evidenzapubblica giustifichi la “discesa in campo” dell’Au-torità di settore con una impugnativa giurisdiziona-le. Tanto, anche in considerazione dei problemi or-ganizzativi che può determinare un generalizzatopotere di sollecito all’autotutela e la conseguentesistematica presenza dell’Autorità in giudizio.Per contro, si potrebbe rilevare che la mission del-l’ANAC è la generale vigilanza sui contratti pub-blici (come confermato dalla lett. t della delega),per cui si giustificherebbe la previsione di un gene-ralizzato potere di sollecito dell’autotutela in casodi atti di gara illegittimi, secondo il modello “gene-ralista” già ora seguito dallo schema.In caso di opzione per un potere di impugnazionegeneralizzato, va comunque considerata la facoltàdell’ANAC di selezionare le procedure su cui in-tervenire. Tale potere selettivo potrebbe essere, sedel caso, ulteriormente definito in apposite lineeguida dell’ANAC di individuazione ex ante, in viadi auto-limitazione, delle tipologie di casi in cui ilpotere di raccomandazione viene esercitato.Nel testo definitivo, è stato solo soppresso l’effettosospensivo dell’esercizio del potere di raccomanda-zione e si è prevista l’impugnabilità della racco-mandazione (peraltro già desumibile dai principi):Restano tutti i dubbi espressi su tale potere, quantoa:- ambito oggettivo, atteso che non tutte le illegitti-mità giustificano l’autotutela, dovendosi sempreverificare la sussistenza di un interesse pubblicoconcreto e attuale;- limiti temporali, non essendo previsto alcun limi-te temporale al potere dell’ANAC di chiedere l’au-totutela, che invece nel sistema è ancorata a preci-si termini.Tali dubbi sono da superare in via di esegesi restrit-tiva della previsione: il sollecito all’autotutela im-plicherà una selezione preventiva, da parte dell’A-NAC, dei casi più rilevanti, quali quelli stessi chesecondo le direttive comunitarie giustificano la “ri-soluzione” che altro non è che un’autotutela pervizi originari di legittimità (v. artt. 108 e 176), oquelli in cui i vizi della gara acquisiscono ancheuna rilevanza penale.




30. Contenzioso (art. 205)

Quando il contenzioso giurisdizionale sulla gara siainevitabile, occorre trovare un ragionevole puntodi equilibrio tra la giusta esigenza di rapida defini-zione delle liti e il valore, costituzionale e sovrana-zionale, dell’effettività della difesa. La tutela giuri-sdizionale, proprio nel settore degli appalti pubbli-ci, secondo i principi comunitari non può essereostacolata, resa eccessivamente difficile, mutilatadella tutela cautelare.Il sistema eurounitario si spinge ad apprestare unatutela cautelare ex lege ai concorrenti: il c.d. stand-still, inteso come moratoria nella stipulazione delcontratto dopo l’aggiudicazione, in una prima faseper un certo lasso temporale per consentire laeventuale proposizione dei ricorsi, e, dopo la pro-posizione del ricorso, fino alla pronuncia cautelaredel giudice.A sfatare la leggenda (o l’incubo) che siano iT.A.R. a bloccare le opere pubbliche, è sempre be-ne orientarsi con la bussola comunitaria: la sospen-sione, per almeno i primi 60 giorni dopo l’aggiudi-cazione, la determina direttamente, per vis propria,il diritto comunitario.Ogni qualvolta il legislatore nazionale ha tentato,sempre in materia di opere pubbliche, di porre di-vieti, limiti, termini, ostacoli, alla tutela cautelare,nella migliore delle ipotesi le norme sono state ap-plicate in modo “costituzionalmente orientato”,non di rado sono cadute davanti al giudice costitu-zionale.Né può dirsi che la Corte di giustizia eurounitariarivolga un blind eye alle norme processuali italianein materia di appalti, e agli stessi orientamenti del-la giurisprudenza italiana: ne sono esempi le deci-sioni della C. giust. UE in tema di termini minimidi ricorso, di ordine di esame di appello principalee incidentale, di misura del contributo unificato,che anche quando salvano “in corner” lo Stato ita-liano, lo fanno con un monito che rischia di di-ventare monitoraggio.Con il codice appalti si interviene in via di novellasull’art. 120 c.p.a. secondo due direttrici: da un la-to si delinea un nuovo rito, che si aggiunge a quel-lo già esistente, per l’impugnazione delle sole esclu-sioni e ammissioni, e dall’altro lato si dettano nor-me processuali ulteriori valevoli per entrambi i riti.Al di là degli interventi “diretti” sull’art. 120, l’im-patto “processuale” del nuovo codice appalti operaanche attraverso altre disposizioni:- la disciplina su trasparenza, comunicazioni e ac-cesso;

- la disciplina dello standstill;- l’estensione del rito dell’art. 120 c.p.a. a due nuo-ve tipologie di atti - dell’ANAC: il parere vinco-lante sulle questioni insorte in sede di gara e la rac-comandazione vincolante alle stazioni appaltantivolta a sollecitarne il potere di autotutela.Resta dunque fermo il rito processuale vigente,quando viene impugnata l’aggiudicazione, o il ban-do di gara, o altri atti che siano ritenuti autonoma-mente impugnabili. Sotto tale profilo si affermaespressamente che non sono impugnabili (è da ri-tenere che non sono autonomamente impugnabili)la proposta di aggiudicazione e gli atti endoproce-dimentali privi di immediata lesività.Della previsione, mantenuta nonostante il parerecontrario del Consiglio di Stato, va data una sualettura costituzionalmente orientata (non nel sensoin cui è scritta di inammissibilità tout court dell’im-pugnazione), ma nel senso che tali atti non sonoimmediatamente impugnabili e che i relativi viziandranno fatti valere in sede di impugnazione del-l’aggiudicazione.Poiché il divieto di immediata impugnazione è rife-rito agli atti endoprocedimentali privi di immedia-ta lesività, resta ferma tutta l’elaborazione giuri-sprudenziale sui limiti entro cui si può o si deveimmediatamente impugnare il bando di gara; cosìcome sarà immediatamente impugnabile il manca-to invito a procedure ristrette, negoziate, o comun-que a seguito di applicazione della c.d. forcella.Viene però designato un rito ad hoc superacceleratoper l’impugnazione delle esclusioni, che finora se-guivano il rito dell’art. 120 c.p.a., e, in aggiunta,viene imposto un onere di immediata impugnazio-ne, non solo delle esclusioni, ma anche delle am-missioni, anche queste ultime soggette al rito supe-raccelerato.Le nuove disposizioni processuali impongono l’im-mediata impugnazione di ammissioni e esclusioni,al fine di deflazionare il successivo contenzioso sul-l’aggiudicazione, nella prassi complicato ed esaspe-rato dai ricorsi incidentali che rimettono in discus-sione la fase di ammissione.La nuova disciplina è sicuramente mossa dalla buo-na intenzione di porre fine ad una patologia giudi-ziaria seria: il fioccare di ricorsi incidentali plurimie incrociati con cui si rimettono in discussione, insede di contestazione dell’aggiudicazione, i passaggiprecedenti della gara.La previsione, in parte, codifica un consolidatoorientamento giurisprudenziale, secondo cui leesclusioni vanno autonomamente e immediata-mente impugnate.




Quanto, invece, alla previsione, assolutamente in-novativa, che onera della immediata impugnazionedelle altrui ammissioni, da più parti si dubita che sisia scelto lo strumento giusto: obbligare a impugna-re le altrui ammissioni di tutti gli altri concorrentiin difetto di un interesse concreto e attuale, chetale diviene solo quando uno, e uno solo, dei tantiammessi, diviene aggiudicatario, rischia di rendereeccessivamente difficile, oltre che costosa, la tutelagiurisdizionale, stressando la tenuta eurounitariadel sistema italiano.Forse, c’era un’altra via, già intrapresa con il D.L.n. 90/2014 sul fronte processuale, e proseguita conil nuovo codice sul fronte sostanziale: quella dellasinteticità e chiarezza degli atti processuali, che an-dava affrontata con maggiore determinazione, equella della valorizzazione dell’etica processuale insede di requisiti reputazionali.Le liti temerarie e emulative possono e debbonoessere scoraggiate, penalizzando in sede di parteci-pazione alle gare l’operatore che ne sia responsabi-le. Ma è cosa diversa dall’onerare a ricorrere sem-pre e comunque, che è quasi un incentivo a pro-muovere liti al buio e inutili.Forse, c’era un modo per sostenere la scelta intra-presa evitando i dubbi ingenerati dai costi eccessividel giudizio: operando sulla riduzione del contribu-to unificato, o prevedendone uno solo in caso diimpugnazione di ammissione seguita da impugna-zione della successiva aggiudicazione.Scelta che potrebbe ancora essere operata in sededi decreti correttivi.In molti pronosticano una veloce rimessione pre-giudiziale della nuova disciplina alla Corte costitu-zionale e alle Corti sovranazionali.L’onere di immediata impugnazione, che grava leparti con tempi stretti e ulteriori costi processuali,viene in parte compensato (essendosi accolti inparte qua tutti i rilievi formulati nel parere delConsiglio di Stato), da una tempestiva pubblicità eaccessibilità degli atti di gara inerenti ammissionied esclusioni, con previsione di una vera e propriasubfase di gara che culmina in un provvedimentoche determina le ammissioni e le esclusioni.Ammissioni e esclusioni, a cui si riferisce la norma,sono quelle disposte all’esito della subfase di verifi-ca del possesso dei requisiti morali e dei requisiti diqualificazione, e non anche le esclusioni dispostenella fase successiva per vizi dell’offerta.Tali ammissioni e esclusioni vanno impugnate en-tro trenta giorni, e i relativi vizi non potranno piùfarsi valere in sede di contestazione dell’aggiudica-zione.

L’impugnazione va proposta entro il termine ditrenta giorni decorrente dalla pubblicazione sulprofilo del committente, ai sensi dell’art. 29 codiceappalti, del provvedimento che determina ammis-sioni e esclusioni, e è previsto il rito camerale, ameno che le parti non chiedano l’udienza pubblica(art. 120, comma 2 bis e comma 6 bis, c.p.a.).Vi sono termini stringati per la definizione imme-diata del merito, salvi rinvii stringatissimi ove sianecessario per istruttoria, termini a difesa, integra-zione del contraddittorio.Si ha un giudizio ordinariamente immediato, eeventualmente abbreviato (in caso di istruttoria,termini a difesa, integrazione del contraddittorio).In particolare:- l’udienza in camera di consiglio (o pubblica se leparti lo chiedono) deve celebrarsi entro trentagiorni dalla scadenza del termine per la costituzio-ne delle parti diverse dal ricorrente;- il decreto di fissazione dell’udienza è comunicatoalle parti quindici giorni prima dell’udienza;- le parti possono produrre documenti fino a diecigiorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a seigiorni liberi prima e presentare repliche ai nuovidocumenti e alle nuove memorie depositate in vi-sta della camera di consiglio, fino a tre giorni liberiprima;- la camera di consiglio o l’udienza possono essereposticipate solo in caso di esigenze istruttorie, perintegrare il contraddittorio, per proporre motivi ag-giunti o ricorso incidentale;- in caso di istruttoria, la relativa ordinanza fissaper il deposito di documenti un termine non supe-riore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o,se anteriore, notificazione della stessa. La nuovacamera di consiglio deve essere fissata non oltrequindici giorni;- è esclusa la possibilità di cancellare la causa dalruolo;- il giudice deve depositare la sentenza entro settegiorni dall’udienza di discussione;- come nel rito contro l’aggiudicazione, è previstala possibilità di chiedere l’anticipata pubblicazionedel dispositivo, che avverrà entro due giorni dall’u-dienza; viene corretta la formulazione precedentedelle norme, che non chiarivano se i due giornifossero un termine per la richiesta di parte di di-spositivo, o per la pubblicazione;- l’appello va proposto entro trenta giorni dalla co-municazione o, se anteriore, notificazione dellasentenza e non trova applicazione il termine lungodecorrente dalla pubblicazione della sentenza;




- il nuovo rito superaccelerato è applicabile anchein appello, essendo stati richiamati, in appello, icommi 2 bis, 6 bis e 9, secondo periodo, che tale ri-to delineano (dunque anche la possibilità che leparti chiedano la pubblicazione del dispositivo).Quanto alla tutela cautelare, nel rito “superspecia-le” la tutela cautelare diventa, di fatto e nella ordi-narietà dei casi, superflua, attesi i tempi strettissimiin cui si perviene alla decisione di merito, di cuipuò anche essere anticipata la pubblicazione del di-spositivo. Sicché la funzione anticipatoria che èpropria e tipica della tutela cautelare non troveràordinariamente possibilità di pratica esplicazione.Peraltro, la tutela cautelare viene comunque previ-sta, in quanto essa non può essere preclusa ex ante,in via generale, anche ove, di fatto, ed ordinaria-mente, ex post non sia necessaria.Il nuovo rito si inserisce nel sistema dell’art. 120sicché:- per tutti i termini non espressamente contempla-ti, vale il dimezzamento (v. ad es. termine di depo-sito del ricorso, ricorso incidentale, motivi aggiun-ti);- non occorre istanza di fissazione udienza;- si applicano le regole sulla sinteticità degli atti diparte, declinata secondo i limiti quantitativi fissatinel D.P.C.S.La disciplina sembra voler escludere i motivi ag-giunti nel rito contro ammissioni e esclusioni (v.art. 120, comma 7), ma non può in astratto esclu-dersi che possano essere necessari motivi aggiuntio possano essere articolati ricorsi incidentali.Per ragioni di incompatibilità logica (mancanzadell’aggiudicazione) non si applica in tale rito ilmeccanismo dello standstill.Passando alle ulteriori disposizioni processuali, sidetta un nuovo onere motivazionale dei provvedi-menti cautelari, volto a imporre al giudice di tenerconto, nel giudizio di bilanciamento, degli elemen-ti contenuti negli artt. 121 e 122, e delle esigenzeimperative connesse ad un interesse generale all’e-secuzione del contratto nuovo comma 8 ter dell’art.120).Viene riformulata la previsione sulla pubblicazioneanticipata del dispositivo, chiarendosi che il termi-ne di due giorni si riferisce non alla richiesta dipubblicazione ma alla pubblicazione stessa.Il nuovo comma 11 bis consente, con riferimentoal caso di presentazione di offerte per più lotti, chel’impugnazione possa proporsi con ricorso cumula-tivo unicamente laddove vengano dedotti identicimotivi di ricorso avverso lo stesso atto. Si tratta dicodificazione dell’elaborazione giurisprudenziale in

tema di limiti al ricorso cumulativo, anche in fun-zione antielusiva delle regole sul contributo unifi-cato, e per evitare, in materia di gare divise in lot-ti, ricorsi monstre che, a fronte dell’identità sogget-tiva delle parti, riguardano lotti diversi e contengo-no censure diverse.Come si è prima osservato, il codice appalti ha no-vellato solo l’art. 120 c.p.a.Tuttavia, l’intero impianto processuale necessita diun’opera di coordinamento, formale e sostanziale,che dovrà essere oggetto dei futuri correttivi.Sul piano formale:- il codice appalti ha cambiato la terminologia,parlando di aggiudicazione tout court e non più diaggiudicazione definitiva. Pertanto negli artt. 120ss. c.p.a., tutti i riferimenti all’aggiudicazione defi-nitiva devono intendersi all’aggiudicazione (cosic-ché la parola “definitiva” perde rilievo).- sia l’art. 120 che i seguenti contengono rinvii adarticoli del codice del 2006; occorre pertanto indi-viduare i corrispondenti articoli del nuovo codicea cui il richiamo deve intendersi fatto; in particola-re:- nel comma 2 dell’art. 120, il rinvio, quanto al-l’avviso relativo ad appalti aggiudicati, agli artt. 65e 225 D.Lgs. n. 163/2006, deve intendersi comerinvio dinamico operato agli artt. 98, 129, 140,153, D.Lgs. n. 50/2016; nel comma 3 dell’art. 121 iriferimenti contenuti al D.Lgs. n. 163/2006 devonoora intendersi fatti al D.Lgs. n. 50/2016; nel com-ma 1 dell ’art. 125 il riferimento al D.Lgs. n.163/2006 deve intendersi fatto alla parte V delD.Lgs. n. 50/2016; nel comma 4, lett. a) dell’art.125, il rinvio all’art. 140, D.Lgs. n. 163/2006 deveora intendersi fatto all’art. 110, D.Lgs. n. 50/2016.Sul piano sostanziale:- le disposizioni processuali vanno coordinate conil meccanismo dello standstill contenuto nell’art. 32codice appalti, il cui ambito, come già osservato èstato ridotto, non applicandosi più lo standstill agliaffidamenti di servizi e forniture sotto soglia e agliaffidamenti di lavori fino a € 150.000;- nell’art. 121 c.p.a. si fa un rinvio all’avviso vo-lontario per la trasparenza preventiva dell’art. 79bis codice del 2006 (inserito nel 2010 in ottempe-ranza alle direttive ricorsi); tale avviso pare non es-sere stato riprodotto nel nuovo codice;- l’art. 125 c.p.a. delinea ulteriori disposizioni acce-leratorie, tra l’altro, per il processo in materia diinfrastrutture strategiche; essendo il “superamentodella legge obiettivo” uno dei mantra del nuovocodice, c’è da interrogarsi sulla perdurante attualità




di norme processuali ad hoc per un contesto rego-latorio non più attuale.Quanto al profilo transitorio, considerato che lanovella all’art. 120 c.p.a. è stata disposta con il co-dice appalti, il regime transitorio va individuato inbase a quest’ultimo e non in base al c.p.a.In difetto di una regola transitoria specifica, soc-corre l’art. 216, comma 1, codice, a tenore del qua-le le disposizioni si applicano alle procedure di affi-damento i cui bandi o avvisi siano pubblicati dopol’entrata in vigore del codice appalti.Perciò tutte le nuove norme processuali valgonoper provvedimenti (bandi, ammissioni, esclusioni,aggiudicazioni e quant’altro) relativi a procedureavviate a far data dal 20 aprile 2016.Va fatta, infine, una considerazione di sistema: lamateria degli appalti, iperspecialistica, esige un giu-dice specializzato. In questa prospettiva, va apprez-zata, da un lato, la scelta organizzativa effettuata apartire dal 2016 dal Presidente del Consiglio diStato, che ha concentrato tutto il contenzioso sugliappalti pubblici pendente davanti al Consiglio diStato presso un’unica sezione giurisdizionale, la V,e, dall’altro, l’opzione, sul versante della giurisdi-zione civile, l’assegnazione del contenzioso sull’ese-cuzione degli appalti sopra soglia comunitaria alTribunale delle imprese.

31. Governance: ANAC e Cabina di regia

Nell’ANAC sono, già dal 2014, confluiti i compitidi due diverse Autorità, quella anticorruzione equella per la vigilanza sui contratti pubblici.Si tratta di una via italiana alla lotta alla corruzio-ne, che si annida massimamente nel settore degliappalti pubblici.Attraverso una lenta transizione, l’originaria mis-sion di sola vigilanza, si è definitivamente arricchi-ta con i compiti di regolazione.L’ANAC, oggi, è senz’altro autorità che regola(con le linee guida e tutti gli atri strumenti ad essaassegnati, quali bandi tipo, raccomandazioni, pare-ri, poteri cautelari, e quant’altro), e vigila, con pre-gnanti poteri ispettivi, istruttori, sanzionatori.L’ANAC fa anche molto altro, perché ha anchecompiti propriamente gestionali di amministrazio-ne attiva (tali sono quelli di tenuta di albi, qualequello delle SOA, dei commissari di gara, degli ar-bitri, e il compito della gestione del sistema di qua-lificazione) e ha compiti che sono paragiusdizionali(parere vincolante sul contenzioso relativo alle ga-re).

Anche la vocazione “regolatoria” che è tipica delleAutorità indipendenti, nel caso dell’ANAC vienedeclinata in modo peculiare. Perché gli atti di re-golazione, in alcune materie, per la generalità eastrattezza dei contenuti, assurgono a veri e propriregolamenti in senso sostanziale, anche se non nehanno il nome.E, del resto, l’ANAC partecipa alla funzione rego-lamentare del Ministro delle infrastrutture, con unpotere di proposta (che è un tipico atto predeter-minativo del contenuto dell’atto finale).L’ANAC ha anche una funzione consultiva, inquanto è previsto che venga sentita in molti proce-dimenti previsti dal codice.A sua volta l’ANAC si vale, per alcune linee gui-da, della consulenza qualificata delle commissioniparlamentari.L’ANAC ha, non meno importante, una funzioneinformativa, atteso che le compete gestire la bancadati dei contratti pubblici e il sistema di pubblicitàinformatica dei bandi e degli atti di gara.Si ha dunque un’Autorità a vocazione indipenden-te, ma interconnessa con Governo e Ministri (acui fa proposte) e Parlamento (da cui riceve pare-re), e che cumula funzioni ordinariamente attribui-te a distinti poteri pubblici: normative/regolatorie,di amministrazione attiva, consultive, di vigilanza/-controllo, paragiurisdizionali.Il sistema complessivo ha peraltro previsto un siste-ma di pesi e contrappesi volto a riequilibrare, neirapporti esterni, l’accentramento di tante compe-tenze.Gli strumenti di bilanciamento sono costituiti:- dalla prevista impugnabilità di tutti gli atti del-l’ANAC davanti agli organi della giustizia ammini-strativa;- dalla prevista istituzione della Cabina di regiapresso la P.C.M., con compiti di monitoraggio, im-pulso e coordinamento;- dalla cogestione di alcune tipologie di linee guidaattraverso il potere di proposta dell’ANAC e di de-cisione finale del Ministro delle infrastrutture;- da ultimo, ma non convince, mediante lo stru-mento del parere delle commissioni parlamentarisu alcuni ambiti di linee guida dell’ANAC.Tale assetto deriva direttamente dalla legge delega,che attribuisce compiti all’ANAC in dodici puntidi delega (lett. q.2), q.5), s), t), u), bb), ee), hh),uu), vv.), eee) iii), di cu8i 11 specifici e uno, ilpunto t), generale, a sua volta tradotto nell’art.213 del codice.La lett. t) della delega prevede: “attribuzione all’A-NAC di più ampie funzioni di promozione dell’efficien-




za, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, difacilitazione allo scambio di informazioni tra stazioniappaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblicie dei contratti di concessione, comprendenti anche po-teri di controllo, raccomandazione, intervento cautela-re, di deterrenza e sanzionatorio, nonché di adozionedi atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, con-tratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessi-bile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salval’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dal-l’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia am-ministrativa”.E in tale previsione ci sono le funzioni di regolazio-ne, di vigilanza/controllo, di precontenzioso, decli-nati rispettivamente negli artt. 213, comma 2, e211.Gli altri punti di delega attribuiscono all’ANAC icompiti che emergono dall’intero impianto del co-dice e che l’art. 213 cerca di sintetizzare, senza tut-tavia essere esaustivo.In estrema sintesi, la vigilanza afferisce, oltre al si-stema degli appalti nel suo complesso, ai settori piùdelicati quali il sotto soglia, i contratti esclusi, icontratti segretati, e al sistema di qualificazione(art. 213, comma 3, lett. a, b, f, g).Per gli appalti più delicati la vigilanza assume iconnotati della “vigilanza collaborativa” tramiteprotocolli di intesa con le stazioni appaltanti al fi-ne di supportarle nella predisposizione degli atti enella gestione dell’intera procedura di gara (art.213, comma 1, lett. h).Compiti di vigilanza più specifici sono indicati inpuntuali disposizioni del codice (p. es. sul rispettoda parte dei concessionari degli obblighi di esterna-lizzazione, art. 177, comma 3).Compiti di amministrazione attiva sono:la qualificazione degli operatori economici (artt.83 ss.);la gestione del sistema SOA (artt. 83 ss.);la qualificazione delle stazioni appaltanti e dellecentrali di committenza (art. 213, comma 4);la tenuta dell’elenco dei soggetti aggregatori (art.213, comma 16);la tenuta dell’elenco delle stazioni appaltanti chefanno affidamenti in house (art. 213, comma 15);la tenuta dell’albo dei commissari d gara (artt. 77 e213, comma 15);la tenuta della banca dati dei contratti pubblici(artt. 213, commi 8 e 9);la tenuta del casellario informatico dei contrattipubblici (art. 213, comma 10);la tenuta dell’albo della camera arbitrale (art. 213,comma 11).

Compiti precontenziosi sono quelli delineati nel-l’art. 211 e già esaminati.Vi sono poi i compiti di segnalazione, a Governo eParlamento, di proposta al Governo, di relazioneannuale al Governo e al Parlamento (art. 213,comma 3, lett. c, d, e).I poteri strumentali a tali compiti sono:quello ispettivo, anche avvalendosi di altri organidello Stato, e segnatamente della Guardia di Fi-nanza (art. 213, comma 5);quello di segnalazione agli organi di controllo e didenuncia all’Autorità giudiziaria penale (art. 213,comma 6);quello di collaborazione con l’AGCM per l’attribu-zione del rating di legalità alle imprese (art. 213,comma 7);quello sanzionatorio (art. 213, comma 13).Quanto al finanziamento dell’ANAC, viene con-fermato il previgente sistema, delineato dall’art. 1,comma 67, L. n. 266/2005 (finanziamento sul mer-cato, mediante contributo da parte dei soggetti sot-toposti alla vigilanza).La cabina di regia istituita presso la P.C.M., a suavolta, ha da un lato compiti di monitoraggio, ana-lisi e verifica di impatto, attuazione e manutenzio-ne della riforma, e dall’altro lato promuovere ac-cordi e intese per agevolare la bancabilità delleopere pubbliche.Sotto il primo profilo la cabina di regia dovrà va-gliare:lo stato di attuazione della riforma, verificando ledifficoltà di applicazione, al fine di promuovere so-luzioni correttive;esaminare le proposte di modifica;coordinare la fase di adozione degli atti attuativi;promuovere la informatizzazione delle procedureelaborando un piano nazionale (art. 212, comma 1,lett. a, b, c, d, e comma 3).Appare innovativa la previsione che la cabina diregia avrà un compito di verifica di impatto a legi-slazione costante, non solo per il prossimo corretti-vo, allo scadere di un anno, ma anche successiva-mente, dovendo ogni tre anni, dopo la prima sca-denza, presentare alla commissione europea una re-lazione di controllo (art. 212, comma 3).La Cabina di regia è la struttura nazionale di riferi-mento nei rapporti con la Commissione europeaper l’applicazione della normativa in materia e perl’adempimento degli obblighi di assistenza e coope-razione reciproca tra gli Stati membri, anche al fi-ne dello scambio di informazioni sull’applicazionedelle norme e sulla gestione delle procedure (art.212, comma 4).




Dall’assetto organizzativo della Cabina nulla dice ilcodice, demandandone composizione e modalità difunzionamento a un D.P.C.M. da adottarsi entrotre mesi, con il concerto del MIT e il parere dellaConferenza unificata e dell’immancabile ANAC.

32. Conclusioni. La diagnosi e la cura.

Una drastica cura dimagrante

La legge delega e il codice dei contratti pubblicihanno fatto una diagnosi corretta dei mali italianiche affliggono il settore dei contratti pubblici, ehanno prescritto una cura appropriata, anche senon ancora radicale.Il male è che c’è “troppo” di tutto: troppe regole,troppi soggetti che fanno le regole, troppe stazioniappaltanti, troppi operatori economici, troppe de-roghe, troppe giurisdizioni che si occupano di ap-palti, troppo contenzioso.È stata prescritta una drastica cura dimagrante:- riduzione delle regole statali;- riduzione e qualificazione del numero delle stazio-ni appaltanti;- non potendosi ridurre il numero di operatori, pre-scrizione, oltre che di severe regole di qualificazio-ne, di per sé non sufficienti, di un nuovo “codiceetico”, attraverso i requisiti reputazionali;

- delimitazione delle procedure a trattativa privata,comunque soggette a controlli, previsione di banditipo, albo dei commissari di gara;- riduzione del contenzioso attraverso non solo lenuove regole processuali, ma anche, e soprattutto,attraverso strumenti preventivi quali il soccorsoistruttorio e i criteri reputazionali, che penalizze-ranno gli operatori che promuovono liti emulative.Tutto ciò va accompagnato da altro ancora, che èindispensabile:- eliminazione delle competenze legislative regio-nali in materia di appalti, mediante intervento co-stituzionale;- ridefinizione del riparto di competenze giurisdi-zionali tra giudice ordinario e amministrativo sugliappalti pubblici;- specializzazione dei giudici: e un primo passo sonoil Tribunale delle imprese in sede civile e la sezio-ne specializzata per gli appalti presso il Consigliodi Stato, ma altro ancora si potrebbe fare (estensio-ne delle competenze dei Tribunali delle impreseagli appalti sotto soglia, concentrazione delle litisugli appalti, davanti al giudice amministrativo,presso pochi T.a.r.);- regolamentazione delle lobbies.In definitiva, si conoscono i mali, si conoscono lecure. L’importante, ora, è prenderle, le medicine,senza ripensamenti.



Riforme Il nuovo codice dei contratti pubblici · 2018-10-30 · Sinergie Grafichesrl Riforme Il...

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