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GUIDA ALL’APPLICAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI,

FORNITURE E SERVIZI

(Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163)

A CURA DI UGO MONTELLA

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Presentazione

Questo manuale è strutturato e pensato come strumento operativo di lavoro per

risolvere con immediatezza le problematiche relative all’applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici introdotto con il Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 che ha unificato in un unico testo normativo tutte le disposizioni relative alla scelta del contraente di un appalto di servizi, forniture e lavori nonché alle modalità di esecuzione dell’appalto stesso.

Il testo legislativo nella sua unicità presenta aspetti di notevole complessità e di difficile lettura anche da parte di operatori dotati di grande esperienza.

Questo volume quindi, aggiornato alle ultime novità legislative, si propone di offrire una lettura semplificata e coordinata delle disposizioni introdotte dalla novella (limitatamente alla parte generale di più larga applicazione e con esclusione della parte dedicata ai settori speciali), in modo da fornire elementi utili alla interpretazione e all’applicazione dei singoli istituti.

L’opera, con un chiaro intento semplificatorio, vuole essere un contributo agli operatori e alle professionalità sia tecniche che amministrative che sono chiamate quotidianamente ad affrontare le problematiche relative alla scelta dei contraenti ai quali affidare lavori, forniture e servizi.

Il lavoro è stato quindi strutturato con una modalità espositiva di tipo altamente schematico e di facile ed immediata lettura.

Il raffronto con la precedente disciplina e con le evoluzioni che i maggiori istituti hanno subito, operato mediante l’utilizzo di modalità semplificate, è diretto a fornire gli strumenti per cogliere in modo immediato le novità apportate dalla novella, consentendo quindi agli operatori di recepire la conseguenzialità e la ratio degli interventi legislativi stratificatisi nel tempo.

L’esplicazione in forma semplificata di nozioni giuridiche che il Codice dà per scontate e di istituti disciplinati da differenti testi normativi, intende fornire uno strumento di lavoro che pur nella sua schematicità, sia completo ed esaustivo.

Ugo Montella

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PROFILI INTRODUTTIVI

Prima delle direttive 2004/17 e 2004/18 il diritto comunitario disciplinava con 4 distinte direttive gli appalti e le concessioni di lavori, servizi forniture nonché quelli nei c.d. settori esclusi (speciali: gas, energia termica, acqua trasporti, servizi postali sfruttamento di aree geografiche). La direttiva 2004/18 disciplina gli appalti nei settori ordinari, la 2004/17 nei settori esclusi. Il legislatore italiano ha deciso di unificare in un unico testo normativo la disciplina in entrambi i settori (ordinari e speciali) che invece quello comunitario ha lasciato differenziati emanando un unico codice dei contratti pubblici approvato con:

Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 Il codice dei contratti si inserisce nell’opera di semplificazione avviata in Italia dalla legge 59/97 (Bassanini 1) e proseguita con le varie leggi annuali di semplificazione che hanno portato dapprima ad un riordino normativo con i vari testi Unici e poi al concetto di riassetto normativo che ha condotto ai codici di nuova generazione i quali, pur discostandosi dai codici di era illuministica, costituiscono una nuova legificazione di settori della normativa nazionale La disciplina tra i due settori (ordinari e speciali) è stata però notevolmente ravvicinata al punto che i modelli di bandi sono sostanzialmente identici Trovano spazio nel codice anche quei settori precedentemente disciplinati da leggi speciali:

- infrastrutture di livello strategico - appalti sui beni culturali

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Il rapporto con la normativa precedente

La legge 104/94 (legge Merloni, per i lavori, aveva introdotto normative significativamente differenti rispetto a quella comunitaria prevedendo:

- la rigida separazione tra progettazione ed esecuzione - la limitazione del ricorso all’offerta economicamente più vantaggiosa,

alla trattativa privata e alle varianti in corso d’opera - l’abolizione della revisione prezzi.

Ebbene il codice comporta una significativa evoluzione rispetto al passato Esso unifica la disciplina in materia di servizi, forniture e lavori estendendo anche ai primi l’efficacia di taluni istituti previsti solo per i secondi In tal senso significativa è:

- l’estensione delle competenze dell’osservatorio del lavori pubblici a tutti i contratti delle PA

- l’introduzione del responsabile del procedimento anche negli appalti di forniture e servizi

Il nuovo codice supera la legge Merloni e pone certamente alcuni problemi di contenimento della spesa pubblica e necessita di grande maturità nell’applicazione degli istituti da parte delle stazioni appaltanti. Ed infatti, l’eliminazione della distinzione tra progettazione ed esecuzione e la possibilità di affidare quest’ultima all’esecutore il quale è teso al conseguimento del maggior profitto, rischia di far aumentare i costi di esecuzione e di far riassorbire come maggiori costi il prezzo del ribasso d’asta La stessa spesa per la progettazione, che la legge Merloni aveva riservato all’interno delle amministrazioni, con la previsione di uno specifico incentivo per il funzionario progettista, rischia, se affidata all’esterno, di veder lievitare i costi in relazione al presumibile maggior costo degli studi di progettazione. Dall’altro lato affidare ad un unico soggetto progettazione ed esecuzione può comportare il vantaggio di riduzione del rischio di varianti in corso d’opera per carenze progettuali.

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Le maggiori novità introdotte dalle direttive comunitarie

Le direttive se per buona parte riproducono il contenuto di quelle precedenti, per una parte più ridotta introducono istituti nuovi volti a rendere più moderna la gestione degli appalti. Le maggiori novità sono:

- nuovi meccanismi contrattuali: accodo quadro, sistema dinamico di acquisizione, dialogo competitivo, contrattazione tramite centrali di committenza

- previsione che appalto di lavori possa avere ad oggetto sia la sola

esecuzione sia la progettazione ed esecuzione (fine della distinzione tra chi progetta e chi esegue)

- liberalizzazione dell’appalto integrato e dell’appalto concorso di

progettazione ed esecuzione sopra soglia comunitaria - utilizzo di strumenti informatici per pubblicazioni e comunicazioni - maggior rigore nella predeterminazione dei criteri di valutazione

dell’offerta economicamente più vantaggiosa - maggiore contraddittorio nella fase di verifica delle offerte anomale - possibilità di utilizzare anche criteri ambientali e sociali nella valutazione

dell’offerta economicamente più vantaggiosa - possibilità di riservare l’affidamento degli appalti a laboratori che

utilizzano manodopera disabile

Il Regolamento di attuazione (art. 5)

Il codice prevedeva che entro 6 mesi dalla sua entrata in vigore avrebbe dovuto essere emanato un Regolamento volto a dettare le norme di attuazione ed esecuzione con particolare riferimento a:

- programmazione lavori pubblici - programmazione acquisti - competenze del responsabile del procedimento e relative sanzioni - progettazione con annesse norme tecniche

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- procedure di accesso agli atti - qualificazione - procedure di affidamento - direzione lavori - esame proposte di variante - penali - sospensioni - documenti contabili - collaudo

Entro il medesimo termine avrebbe dovuto essere emanato anche il nuovo Capitolato generale dei LL.PP. valido per tutte la Amministrazioni dello Stato che però potrà essere richiamato e fatto proprio anche da tutte le altre stazioni appaltanti.

Entrata in vigore (art. 253)

Inizialmente il codice prevedeva la sua entrata in vigore a partire dal 1° luglio 2006 per tutti i bandi pubblicati dopo tale data con talune eccezioni relative alla necessaria emanazione del regolamento di attuazione previsto dall’art. 5 Il DL 12 maggio 2006 n. 173 convertito in legge 12 luglio 2006 n. 228 ha apportato alcune novità in materia

- si è mantenuta la data del 1° luglio 2006 come data generale di entrata in vigore del codice

- era stata rinviata l’entrata in vigore del codice ai bandi e avvisi

pubblicati dopo il 1° febbraio 2007 con riferimento ai seguenti istituti:

o art. 33 comma 1 e 2 - bandi pubblicati da centrali di committenza o art. 49, comma 10 - nell’ipotesi di avvilimento la previsione che il

contratto debba essere eseguito solo dall’impresa che partecipa alla gara non potendo l’impresa ausiliaria assumere il ruolo di appaltatore o sub-appaltatore

o art. 58 – dialogo competitivo

o art. 59 – accordi quadro nei settori ordinari

o per gli appalti di lavori:

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� art. 3 comma 7 - definizione degli appalti pubblici di lavori (in cui è definito come appalto di lavori quello che ha per oggetto oltre all’esecuzione anche la progettazione esecutiva – sulla base del progetto definitivo predisposto dall’A – o la progettazione definitiva – sulla base del progetto preliminare predisposto dall’A. Questo è uno dei punti fondanti dell’intera riforma che ha eliminato la previgente netta separazione tra attività di progettazione e i esecuzione). Fino al febbraio 2007 era pertanto prevista la permanenza in vigore del principio di separazione tra attività di progettazione ed esecuzione

� art. 53 – recante le tipologie e l’oggetto del contratto di lavori pubblici (tale rinvio si riconnette a quello di cui sopra)

� art. 56 – procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (solo per i lavori)

� art. 57 – procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (in tal caso il rinvio al 1° febbraio 2007 non era dal bando ma dall’invito a presentare l’offerta)

o art. 8 comma 6 – istituzione di apposito ruolo del personale

dell’Autorità Con successivo Decreto legislativo 27 gennaio 2007 n. 6 (art. 1) recante disposizioni integrative e correttive al codice, la data del 1° febbraio 2007 è stata ulteriormente rinviata al 1° agosto 2007. Pertanto sino al 31 luglio 2007: - resta sospesa l’efficacia degli istituti sopra elencati - perdura il vigore di quegli istituti che, per quanto abrogati dall’art. 256,

sono riferiti a quelli sospesi (e quindi ad esempio i casi di trattativa privata nei lavori pubblici continuano ad essere quelli previsti dalla precedente disciplina di cui alla legge 109/94)

il Decreto correttivo n. 6/07 ha inoltre soppresso la sospensione dell’entrata in vigore dell’art. 49, comma 10 che prevedeva, in caso di avvilimento, che l’impresa ausiliaria non potesse assumere la veste di sub-appaltatore, nonché ha modificato l’art. 49 stesso eliminando detto limite. OGGi pertanto:

- l’impresa ausiliaria può assumere, nei limiti della qualificazione prestata, il ruolo di sub-appaltatore.

La modifica si è resa necessaria in relazione a precedura d’infrazione aperta dalla Commissione UE contro l’Italia.

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Le novità apportate dal secondo Decreto correttvo

Decreto legislativo 31 luglio 2007 n. 113

Con successivo Decreto legislativo 31 luglio 2007 n. 113 è stato approvato il II decreto correttivo a seguito del quale:

- sono entrati in vigore tutti gli istituti precedentemente sospesi tranne: � dialogo competitivo (art. 58) � appalti di progettazione ed esecuzione (art. 53, commi 2 e 3

e art. 3 comma 7) la cui entrata efficacia è rinviata all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5

- In materia di appalto integrato o Prevista la possibilità nel bando di prevedere il pagamento diretto

al progettista del compenso; funzionalmente a ciò, l’offerta deve indicare distintamente il corrispettivo per la progettazione definitiva ed esecutiva;

o Eliminato il divieto di ribasso della quota progettazione; o Inserito un limite all’appalto integrato sotto soglia: il correttivo ha

infatti previsto che sia ammesso soltanto per lavori di speciale complessità, progetti integrali, manutenzione, restauro e scavi archeologici;

o Le nuove norme si applicano a decorrere dall’entrata in vigore del regolamento.

- In materia di procedura negoziata o Eliminati due casi di procedure negoziate con bando (art. 1, n. 5)

relative rispettivamente ai casi eccezionali che non consentano la fissazione preliminare dei prezzi e ai servizi di cui all’allegato II A cat. n.6 ed intellettuali che non consentano di stabilire le specifiche tecniche con sufficiente precisione;

o Eliminata tra le procedure negoziate senza bando l’ipotesi di ripetizione di lavori analoghi;

o In materia di procedura negoziata, le nuove norme (artt. 56 e 57 del Codice) sono operative, anche per i lavori (compresa quindi anche l’ipotesi di lavori complementari), dal 1° agosto 2007.

- In materia di dialogo competitivo

o Richiesto il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici; o Le nuove norme si applicano a decorrere dall’entrata in vigore del

regolamento.

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- In materia di accordo quadro o Eliminato il riferimento a lavori, diversi dalla manutenzione, con

caratteristiche di serialità e standardizzazione. Per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione. Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale

o L’istituto è operativo, anche nei lavori, dal 1° agosto 2007 (come d’altronde la centrale di committenza

- In materia di commissioni giudicatrici o Prevista la possibile partecipazione quali commissari esterni di

funzionari di altre amministrazioni aggiudicatici; o Prevista la presidenza da parte di un funzionario incaricato di

funzioni apicali, nel caso di mancanza in organico di dirigenti.

- In materia di esito di gara in forniture e servizi sotto soglia (art.124, c.3) o Prevista la pubblicazione sui siti informatici istituzionali.

- In materia di c.d. forcella in servizi e forniture

o Soppressa.

- In materia di requisiti di partecipazione alle gare o Requisiti generali:

� all’art. 38, è stata integrata la lett. m) con i provvedimenti interdettivi ex art. 36 bis l. Bersani;

� viene inoltre introdotta una nuova lett. n) ”nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico”.

o Requisiti tecnico-organizzativi: � è stata trasfusa nell’art.42 la disciplina della legge

finanziaria 2007 in materia di locazione finanziaria, mediante introduzione di un nuovo 5° comma: “5. Al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, la stazione appaltante considera, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei

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all’espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi”

- In materia di corrispettivi e incentivi per la progettazione o Soppressa l’inderogabilità dei minimi tariffari.

- In materia di subappalto (corrispondenti modifiche all’art 118) o Sospensione dei pagamenti agli appaltatori che non trasmettono

le fatture quietanzate dei subappaltatori; o Corresponsione da parte dell’affidatario degli oneri della sicurezza

ai subappaltatori senza alcun ribasso; o Affidatario e sub-appaltatore solidalmente responsabili degli

obblighi di sicurezza o Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento e stato finale

lavori, necessaria la trasmissione alla stazione appaltante del Durc dell’affidatario e dei subappaltatori.

- In materia di opere di urbanizzazione primaria a scomputo sotto soglia (art.122 comma 8 modificato da art.2, comma 1, lett. cc) d.l.vo 113/07)

o Esteso l’esonero dalla gara anche alle opere funzionalmente connesse all’intervento edilizio;

o Obbligo, prima dell’avvio delle opere, di invio di tutti gli atti alla procura regionale della corte dei conti.

- In materia di leasing in costruendo o Recepite nel codice con un nuovo art. 160 bis le disposizioni della

l. finanziaria 2007.

- In materia di arbitrati o Disapplicazione dell’art. 24 del d.l. Bersani.

- In materia di tutela del lavoro o Previsione che il regolamento disciplini le modalità dell’intervento

sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dell’appaltatore (art 3 del decreto che modica l’art 5 lett. r del codice);

o Riconduzione al codice, tra le cause di esclusione di cui all’art 38, della disciplina dei provvedimenti interdettivi ex art. 36 bis l. Bersani; (modifica art. 38 lett. m)

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o Previsione di una nuova causa di esclusione per quelle imprese che hanno ottenuto la revoca o sospensione dell’attestazione SOA per aver reso falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risaltante dal casellario informatico. (introduzione di una lett. m bis) all’art. 38)

o Previsione secondo cui il Durc comprende anche la verifica d’incidenza della mano d’opera relativa al cantiere.

- In materia di attestazioni SOA o Dichiarazione della natura pubblicistica dell’attività delle SOA di

attestazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici anche ai fini della responsabilità amministrativo contabile ex legge 20/1994

o Introduzione di una serie di obblighi di conservazione della documentazione da parte delle SOA

o Previsione che la revoca dell’attestazione di qualificazione comporta la risoluzione del contratto.

- In materia di offerte su moduli predisposti dalla stazione appaltante

o Riformulato il comma 3 dell’art. 74: il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce mai causa di esclusione

Le novità apportate dalla legge 3 agosto 2007, n. 123 - Misure in tema di

tutela della salute e della sicurezza sul lavoro

- in materia di valutazione delle offerte anomale o modifica dell’art. 86 del codice con la previsione che le stazioni

appaltanti nella valutazione dell’anomalia delle offerte nell’ambito delle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entita` e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture.

o Spetta al MInistero del lavoro pubblicare periodicamente tabelle sui costi del lavoro per settori merceologici tratti dai documenti di contrattazione collettiva.

- in materia di cause di esclusione

o estensione a tutto il personale ispettivo del Ministero del lavoro del potere, già attribuito al solo Ministro dall’art. 36 bis del decreto Bersani - DL 223/06 convertito in legge 248/06 ed integrata

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nell’art. 38 del codice dal decreto correttivo 113/07, della possibilità di sospensione di un’attivita` imprenditoriale qualora si riscontri l’impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori regolarmente occupati, ovvero in caso di reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale

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L’OGGETTO DEL CODICE

Il codice disciplina i contratti (modalità di scelta dei contraenti, l’esecuzione ed i controlli) stipulati da:

- enti e soggetti aggiudicatori

aventi per oggetto l’acquisizione di prodotti, servizi, lavori ed opere.

Gli enti aggiudicatori (art. 3)

Con una tecnica normativa mutuata da quella comunitaria anche il legislatore italiano, oggi, nei propri testi normativi più completi dà le definizioni dei singoli istituti che va a disciplinare. L’art. 3 del codice contiene le definizioni di tutti gli istituti che negli articoli successivi trovano compiuta disciplina Enti aggiudicatori (art. 3 comma 29) sono:

- amministrazioni aggiudicatici - imprese pubbliche - i soggetti che, pur non ricompresi tra i primi due, operano in virtù di

diritti speciali o esclusivi

Amministrazioni aggiudicatici (art. 3 comma 25): - amministrazioni dello Stato - enti pubblici territoriali - enti pubblici non economici - organismi di diritto pubblico - associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati,

costituiti da detti soggetti

Organismo di diritto pubblico (art. 3, comma 26): qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

- istituito per soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale

- con personalità giuridica - la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo

Stato, da enti territoriali, o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al loro controllo o i cui organi di amministrazione direzione

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indirizzo e controllo siano costituito per la metà da soggetti da quelli nominati

Impresa pubblica (art. 3 comma 28): imprese sui cui le amministrazioni aggiudicatici possono esercitare una influenza dominante in quanto:

- detengono la maggioranza del capitale - controllano la maggioranza dei voti - hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del

CdA Società Miste (art. 1 comma 2): il codice si applica anche ai casi di costituzione di società miste per l’esecuzione di un appalto:

il contraente privato va scelto secondo le procedure ad evidenza pubblica come disciplinate dal codice (applicazione di un principio già largamente anticipato dalla giurisprudenza)

L’ambito di applicazione (i contratti esclusi)

(art. 16-27) Sono esclusi dall’ambito di applicazione del codice i contratti nei seguenti settori:

- difesa - produzione e commercio di armi - attrezzature militari - amministrazione della giustizia (inserita dal Dl.l.vo 31/7/2007 n. 113

– 2° decreto correttivo) Sono altresì esclusi i contratti:

- secretati - aventi ad oggetto l’acquisto di immobili - per l’acquisto di programmi radio-televisivi - per servizi d’arbitrato - di lavoro - aventi ad oggetto un servizio pubblico di autotrasporto

In ogni caso i principi introdotti dal codice devono essere applicati anche nei casi di contratti esclusi

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Le concessioni di servizi (art 30) e le

concessioni di lavori Il codice si applica anche alle concessioni di lavori per le quali viene prevista una disciplina specifica (rinvio) Non si applica invece alle:

concessioni di servizi: quelle in cui la remunerazione dell’affidatario è data dai proventi della gestione del servizio (può essere previsto un prezzo qualora venga imposta l’applicazione di un prezzo calmierato)

Per le concessioni di servizi l’art. 30 prevede solo:

- applicazione dei principi del codice - scelta del contraente mediante gara informale con 5 invitati - l’offerta deve contenere il piano finanziario dell’investimento

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I PRINCIPI

(art. 2)

L’esecuzione dell’appalto deve garantire la qualità delle prestazioni e conformarsi ai seguenti principi (molti dei quali già introdotti dalla legge 8 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni esplicitamente richiamata dal codice stesso): - economicità – legge 241

o tale principio può essere subordinato (in limiti eccezionali e rigorosi) a esigenze sociali, di tutela della salute e dell’ambiente e di promozione dello sviluppo sostenibile

- efficacia – legge 241 - tempestività

- correttezza – legge 241 e legge 15/2005 (introduzione di principi di

diritto privato – buona fede)

- libera concorrenza – legge 241 e legge 15/05 (introduzione di principi propri del diritto comunitario)

- parità di trattamento:

o par condicio tra i potenziali aspiranti concorrenti o non discriminazione

- trasparenza – legge 241 - principio di proporzionalità amministrativa:

o ogni azione o richiesta avanzata ai privati deve essere

proporzionata ai risultati che si intendono raggiungere in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta (es art. 74) legge 241

- pubblicità – legge 241

Esplicito richiamo alla legge 241/90 Esplicito richiamo delle norme del codice civile

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Esplicito richiamo di tutti i principi derivanti dalla legislazione comunitaria e in particolare:

o libera circolazione delle persone, servizi e capitali o libertà di stabilimento o parità di trattamento

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IL PROBLEMA REGIONALE (art. 4)

ART. 117 Cost. prima della riforma del 2001:

la materia degli appalti era di competenza statale

Art. 117 novellato da legge costituzionale n. 3/2001

- la materia dei contratti pubblici non è ricompresa esplicitamente in nessuna di quelle elencate al comma 2 e 3

- la competenza in materia di porti, aeroporti, grandi reti di trasporto e navigazione spetta invece alla competenza concorrente

Al riguardo deve ritenersi che

1) la normativa sui contratti pubblici (almeno per ciò che concerne gli affidamenti) inerisca alla tutela della concorrenza con conseguente competenza esclusiva dello Stato

2) art. 120 – consente ampio potere sostitutivo dello Stato (in quanto la

materia è in gran parte di origine comunitaria)

3) l’esigenza di garantire unità economica e giuridica della nazione in una materia così delicata consente ampio potere di intervento Stato

4) le norme in materia di giurisdizione spettano allo Stato

ATTENZIONE: Secondo la Corte costituzionale (C.Cost. 303/2003) la nozione di lavori pubblici non può essere ricompressa in una materia generica ma a seconda dell’oggetto può essere riferibile a materie rientranti nella potestà legislativa dello Stato o delle Regioni Nonostante la materia degli appalti sia di carattere orizzontale, Il codice pone non pochi problemi di compatibilità con le competenze legislative regionali il Consiglio di Stato (adunanza del 6 febbraio 2006) nel parere reso sullo schema di codice ha superato tali problemi facendo riferimento alla materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato:

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- tutela della concorrenza: ritenuta materia trasversale che costituisce più un obiettivo che non un oggetto e che legittima il legislatore statale ad intervenire in materie che apparentemente rientrerebbero nella competenza legislativa concorrente o esclusiva delle regioni. Rientra in essa il grosso delle disposizioni del codice che disciplinano l’affidamento degli appalti

- ordinamento civile: stipulazione ed esecuzione dei contratti - giurisdizione

Le Regioni, quando intervengono nelle materie del codice (e possono farlo solo sotto soglia) devono comunque attenersi ai principi posti dal codice con particolare riferimento a:

- programmazione dei lavori - approvazione progetti - organizzazione amministrativa - responsabile procedimento - sicurezza del lavoro

ed inoltre non possono prevedere una disciplina diversa da quella del codice in materia di:

- criteri di aggiudicazione - attività di progettazione - stipulazione ed esecuzione dei contratti - collaudi - direzione lavori - contenzioso Tutte le norme del codice comunque si applicano alle Regioni sino all’entrata in vigore delle singole leggi che eventualmente disciplinassero, nei limiti sopra visti, la materia

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L’AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI

FORNITURE E SERVIZI (art. 6)

Il codice estende le competenze dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici anche a servizi e forniture L’Autorità è stata istituita da legge 109/94 come autorità indipendente ed è composta da 5 membri scelti dai Presidenti della Camera e del Senato

Compiti

1) Vigilanza - Vigila sulla regolarità delle procedure di

affidamento e sulla economicità di esecuzione dei contratti e sul sistema di qualificazione delle imprese

- Previsti particolari obblighi di segnalazione

a carico del responsabile del procedimento in caso di :

o ritardi nella consegna lavori o sospensioni superiori ad ¼ del tempo

contrattuale

2) Referto e proposta - Predispone una Relazione annuale al

Parlamento e al governo

3) Segnalazione e denuncia

4) Applicazione sanzioni - Può, ad esempio, disporre la sospensione,

fino a 12 mesi dalla partecipazione alle procedure di selezione in talune ipotesi (mancata presentazione delle cauzioni, dichiarazioni inesatte o mendaci)

5) dare soluzione a problemi di massima

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6) Assumere:

- atti di regolazione - linee guida (redazione di schemi e bandi

tipo)

7) acquisire atti ed informazioni da tutti i soggetti parti di un rapporto contrattuale e da enti pubblici

- è prevista la sanzione pecuniaria fino a 25.000 € per chi non rende le informazioni richieste e fino a 50.000 € per chi le rende false o mendaci

8) disporre ispezioni

9) disporre perizie

Nell’ambito dei propri poteri può avvalersi della Guardia di Finanza

L’osservatorio dei contratti pubblici (art 7)

L’Osservatorio è struttura inserita nell’ambito dell’Autorità con compiti di:

a) raccolta ed elaborazione dati relativamente ai contratti

pubblici su tutto il territorio nazionale ed in particolare quelli relativi a :

1. bandi e avvisi di gara 2. aggiudicazioni e affidamenti 3. imprese partecipanti 4. impiego manodopera e norme di sicurezza 5. costi e scostamenti

b) determinazione costi standardizzati per tipo di lavori, forniture e servizi e per area geografica

c) pubblicazione semestrale dei programmi triennali dei

lavori d) predisposizione archivi di settore

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Obblighi di comunicazione all’Osservatorio per i contratti di importo superiore a 150.000 €

1) entro 30 gg dalla data del verbale di aggiudicazione vanno comunicati:

• il contenuto dei bandi • i soggetti invitati • importo aggiudicazione • il nominativo aggiudicatario • il nominativo del progettista

2) entro 60 gg dalla loro effettuazione:

• l’inizio di esecuzione del contratto • gli stati d’avanzamento • ultimazione dei lavori • il collaudo • importo finale

L’autofinanziamento dell’Autorità

Le novità introdotte dalla legge 23 dicembre 2005 n. 266 (legge finanziaria 2006)

commi 63-65 Con la finanziaria del 2006 è stato introdotto un sistema di autofinanziamento dell’autorità vigilanza LLPP introduzione obbligo di pagamento di contributi a carico di:

- stazioni appaltanti - partecipanti alle gare - enti certificatori (OSA)

Autorità ha provveduto a definire il quantum dei contributi con deliberazione 26 gennaio 2006 Il pagamento deve avvenire, da parte delle stazioni appaltanti, entro 30 gg dalla pubblicazione del bando o dall’invio dell’invito a presentare offerte Può essere effettuato mediante:

- versamento alla competente Tesoreria Provinciale dello Stato presso il conto n. 1493

- mediante bollettino postale - mediante trasferimento bancario

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è prevista l’inammissibilità delle offerte in caso di mancato pagamento del contributo

Lo sportello dei contratti pubblici (art. 9)

Le stazioni appaltanti possono istituire uno sportello dei contratti con compiti di:

- fornire informazioni circa le norme relative ai contratti alle cui procedure di affidamento i singoli operatori vogliono partecipare

- fornire la documentazione utile per la presentazione delle offerte Possibilità di utilizzare le vie telematiche (sportello telematico) Possibilità di far pagare diritti di segreteria per il rilascio di documentazione Possibilità di affidare i compiti dello sportello ad un ufficio già esistente (es. l’URP) Obbligo di dare pubblicità, nel bando, dell’esistenza dello sportello

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IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO (art. 10)

E’ stata estesa ai contratti di servizi e forniture la disciplina del responsabile del procedimento già prevista per i lavori obbligo di nomina di un responsabile del procedimento per ogni intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico per i contratti in economia è attribuito al responsabile del procedimento

- l’affidamento dei contratti in economia - vigilanza sull’esatta esecuzione del contratto

per gli altri contratti il responsabile svolge tutti i compiti affidatigli dal codice ed inoltre:

- formula proposte e fornisce informazioni per programmazione di lavori forniture e servizi

- vigila sul rispetto dei programmi - cura la correttezza delle procedure - segnala eventuali disfunzioni - accerta la libera disponibilità delle aree su cui realizzare gli interventi - fornisce all’amministrazione ogni informazione utile sullo stato di

realizzazione dei contratti - propone la conclusione di accordi di programma quando è necessaria

l’azione integrata di più amministrazioni - propone l’indizione e se competente indice le conferenze di servizi

deve:

- avere competenze adeguate (per i lavori essere ingegnere o architetto) - essere dipendente di ruolo dell’amministrazione (tranne l’ipotesi di

carenza d’organico nel qual caso esso va scelto secondo le norme sull’affidamento delle prestazioni di servizi previa stipula di adeguata polizza assicurativa).

- Il D.l.vo 26.1.2007 n. 6 (decreto correttivo) ha introdotto la possibilità di nominare il responsabile del procedimento anche tra i dipendenti in servizio ma non di ruolo (ad esempio dipendenti a tempo determinato o con contratti di COCOCO) in caso di carenza in organico di dipendenti di ruolo in possesso dei requisiti prescritti

il nominativo del responsabile del procedimento va indicato nel bando o nella lettera di invito

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L’ACCESSO AGLI ATTI (Art 13)

L’art. 13 del codice richiama esplicitamente in materia di accesso la disciplina prevista dagli artt. 22 e ss. della legge 241/90 I commi 2 e 3 escludono però l’accesso ai seguenti atti:

- nelle procedure aperte o l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte fino alla

scadenza del termine per la loro presentazione - nelle procedure ristrette e negoziate

o l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito nonché l’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte o che le hanno presentate, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime

- in tutte le procedure

o le offerte sino all’approvazione dell’aggiudicazione (aggiudicazione definitiva)

L’inosservanza del divieto comporta applicazione art. 326 c.p. (divulgazione segreto d’ufficio). Altre esclusioni alla divulgazione o comunicazione riguardano:

a) le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte a giustificazione delle stesse e che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dall’offerente stesso, segreti tecnici o commerciali (si rimette all’offerente la responsabilità circa cosa escludere e cosa no sollevando così i funzionari pubblici da una valutazione delicata e rischiosa)

b) eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte la cui individuazione è rimessa al regolamento applicativo di cui all’art. 5

E’ comunque consentito l’accesso agli atti di cui sopra al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto

c) i pareri legali acquisiti dalle stazioni appaltanti in relazione alla

procedura concorsuale d) le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo

sulle domande e riserve del soggetto esecutore del contratto

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I CONTRATTI MISTI Sono i contratti aventi ad oggetto lavori e forniture, lavori e servizi, servizi e forniture In precedenza il criterio per definire un contratto era quello della semplice prevalenza economica Il codice, in linea con la direttiva, conferma in linea generale il principio della prevalenza economica Ma accanto a quello della prevalenza economica aggiunge quello dell’accessorietà

(conferma della novella introdotta con la L 62/05 – comunitaria 2004 - resasi necessaria per adeguare il sistema italiano ai rilievi comunitari che avevano dato luogo ad una procedura d’infrazione contro l’Italia)

e allora: Lavori e forniture (criterio dell’accessorietà):

Sono contratti di fornitura quelli che prevedono semplici lavori di posa in opera o accessori alla fornitura stessa

Servizi e forniture (criterio della prevalenza economica):

È appalto di servizi quello in cui il valore della prestazione dei servizi supera quella delle forniture

Lavori e servizi (criterio dell’accessorietà) - se il valore dei lavori è superiore al 50% di quello dei servizi è invece

contratto di lavori - se i lavori hanno natura meramente accessoria è contratto di servizi

indipendentemente dal valore dei lavori Necessaria quindi una valutazione della natura della prestazione dedotta in contratto il concorrente ad un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione per tutte le prestazioni richieste dal contratto

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LE SOGLIE EUROPEE

(art. 28) Forniture e servizi 137.000 € per le autorità governative centrali (Ministeri e Consip) 211.000 € per tutte le altre amministrazioni appaltanti (soglia che si applica

anche alle amministrazioni centrali per talune categorie come servizi di ricerca e telecomunicazioni)

Lavori 5.278.000 € per tutte le amministrazioni

Metodi di calcolo del valore dei contratti Il valore stimato del contratto è basato sul:

valore massimo pagabile al netto dell’IVA al momento del bando o dell’invito a presentare un’offerta

Divieto di artificioso frazionamento

Nel caso dei lavori, il valore tiene conto di quello delle forniture di beni e servizi necessari all’esecuzione dell’appalto

In caso di appalto in più lotti distinti,

il valore è dato dal complesso dei lotti a ciascuno dei quali si applicano le norme comunitarie tranne quando il valore del lotto è inferiore a € 80.000 per i servizi e le forniture e € 1.000.000 per i lavori e comunque tali lotti di valore inferiore non superino il 20% del valore complessivo dell’appalto

In caso di contratti di forniture aventi ad oggetto la locazione finanziaria di prodotti (leasing), l’acquisto a riscatto o i servizi assicurativi:

il valore è dato dal valore annuale oppure (per quelli pluriennali) da quello mensile X 48

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In caso di contratti di servizi aventi ad oggetto servizi bancari

si deve tener conto di tutti i costi (commissioni etc.) In caso di contratti di durata inferiori a 4 anni

il valore è pari al valore totale del contratto In caso di contratti di durata superiori a 4 anni

il valore è dato da quello mensile X 48

Nei contratti misti il valore del contratto deve tener conto di tutte le prestazioni (siano esse di fornitura e/o di servizi)

Ambito di applicazione delle gare comunitaria (art. 32)

La disciplina in materia di gare comunitarie (in caso di appalti di valore pari o superiore alle soglie europee) si applica:

1) ai lavori servizi e forniture affidati da tutte le amministrazioni

aggiudicatrici (compresi gli organismi di diritto pubblici quelli cioè istituiti per soddisfare interessi generali non aventi carattere industriale o commerciale o finanziati in modo maggioritario con fondi pubblici o sottoposti a vigilanza, controllo o direzione di altri enti pubblici e il cui oggetto sociale sia la produzione di beni e servizi non destinati al grande pubblico ivi comprese le società gestrici dei servizi pubblici locali)

2) ai lavori affidati dai concessionari di lavori pubblici che non siano

amministrazioni aggiudicatrici

3) ai servizi, lavori e forniture affidati dalle società con capitale pubblico anche non maggioritario che non siano organismi di diritto pubblico (Eccezione:

- la scelta del socio privato è avvenuta con evidenza pubblica

- il socio privato ha i requisiti di qualificazione necessari all’esecuzione

- la società provvede in via diretta ad almeno il 70 % dell’opera o del servizio

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4) i lavori affidati da soggetti privati di particolare importo elencati all’allegato I

5) lavori aventi ad oggetto la costruzione di ospedali, edifici di culto,

scuole, università (anche private) impianti sportivi ricreativi e per il tempo libero

6) appalti di servizi affidati da soggetti privati e strettamente correlati

a quelli di cui al n. 5

7) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi e strumentali all’esecuzione della concessione

8) lavori pubblici di urbanizzazione da effettuarsi da soggetti privati

titolari di permesso di costruzione a scomputo degli oneri urbanistici

9) per la scelta dello sponsor nei contratti di sponsorizzazione aventi

ad oggetto lavori superiori ai 45 milioni di € nonché interventi di restauro di beni architettonici sottoposti a tutela quando i lavori, le forniture o i servizi sono a cara dello sponsor si applicano le disposizioni del Trattato istitutivo della UE (la scelta deve avvenire rispettando la concorrenza).

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LE PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE

(art. 54) Il codice ha unificato le procedure di scelta del contraente sia sopra che sotto soglia comunitaria Oggi le procedure sono le medesime e si applicano le medesime regole con talune semplificazioni e eccezioni relativamente a quelle sotto soglia con particolare riferimento a :

- termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte - modalità di pubblicazione dei bandi - qualificazione

Gli operatori economici che possono presentare offerte sono individuati mediante:

- procedure aperte ( ex asta pubblica) - procedure ristrette (ex licitazione privata) - procedure negoziate (ex trattativa privata) - dialogo competitivo (solo per quelle sopra soglia)

Regole speciali per i contratti sotto soglia comunitaria In generale ad essi si applicano le stesse regole e procedure di quelli sopra soglia ma con talune deroghe:

- nessun obbligo di pubblicità e comunicazione in ambito sopranazionale

- avviso di preinfomazione facoltativo - possibilità di prevedere l’esclusione automatica delle offerte pari o

superiori alla soglia di anomalia - la facoltà di esclusione automatica è esclusa se le offerte sono

inferiori a 5 - i termini per la presentazione delle offerte e delle domande di

partecipazione sono più brevi (rinvio) - le modalità di pubblicazione dei bandi sono semplificate (rinvio) - obbligo di pubblicazione dell’avviso sui risultati della

procedura solo sul sito dell’amministrazione (obbligo introdotto dal d.l.vo 113/07)

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Le procedure aperte

(I vecchi pubblici incanti o asta pubblica) (art. 55)

procedura aperta (a tutti) ha inizio con la pubblicazione del bando

nei pubblici incanti il concorrente presenta direttamente:

- la domanda di partecipazione - l’offerta - le dichiarazioni sostitutive - la documentazione relativa alla mancanza di cause di esclusione - la documentazione relativa al possesso dei requisiti tecnici,

economici e finanziari In sede di presentazione delle offerte:

- è ammessa l’autocertificazione circa l’assenza delle cause di esclusione

- nei 10 gg successivi all’aggiudicazione, l’aggiudicatario ed il 2° arrivato dovranno produrre la documentazione a riprova del possesso dei requisiti autocertificati salvo che siano rientrati nel 10% delle ditte estratte a sorte in sede di gara

- La dimostrazione circa il possesso di tutti i requisiti deve essere resa solo dalle imprese sorteggiate nella “verifica a campione”

Nei pubblici incanti le offerte si presentano mediante consegna di una busta grande contenente:

- busta piccola con le autocertificazioni - busta piccola contenente l’offerta

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Le procedure ristrette

La vecchia licitazione privata (art. 55)

La distinzione tra procedure ristrette e procedure aperte le 2 procedure si distinguono solo per la presenza nella procedura ristretta di 2 fasi che nell’asta sono concomitanti:

1) verifica requisiti 2) valutazione offerte

Nelle procedure ristrette la PA effettua una prima pre-selezione delle ditte da invitare alla gara vera e propria

In origine

nella contabilità di Stato la licitazione era sistema eccezionale derogatorio alla regola generale del pubblico incanto

era ammessa solo nei casi in cui la natura dell’opera consigliava limitare la gara ad imprese con particolare esperienza e qualificazione nel campo e andava appositamente motivata la scelta di tale procedura

Oggi

La scelta tra le due procedure è rimessa alla discrezionalità insindacabile della PA In passato alle amministrazioni era riservata la possibilità di scegliere le ditte da invitare a presentare offerte Oggi tale possibilità si è venuta progressivamente ad attenuare:

1) dapprima con l’introduzione (1973) dell’obbligo della pubblicazione del bando anche per la licitazione tale obbligo aveva però lasciato libere le PA di escludere discrezionalmente le imprese

2) poi con l’introduzione (art. 23 l. 109/94), per i lavori, dell’obbligo, per

le gare di valore pari o superiore a 750.000 Euro (limitazione introdotta con la legge 415/98) di invitare alla gara tutti i soggetti che

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ne avesero fatto richiesta e che avessero i requisiti di qualificazione previsti dal bando

Nei lavori esistono due tipi di procedure ristrette:

1) procedura ristretta ordinaria (sopra i 750.000 €) 2) procedura ristretta semplificata (sotto i 750.000 €) –

rinvio alle procedure di scelta del contraente sotto soglia

Procedura ristretta ordinaria inizia con la pubblicazione del bando il bando di licitazione è volto a sollecitare non già offerte ma domande di partecipazione soggette al vaglio della stazione appaltante in sede di pre-qualificazione si distinguono 2 fasi:

1 Fase di prequalificazione

in tale fase si verifica il possesso da parte delle imprese che hanno fatto domanda di partecipazione del possesso dei requisiti per essere ammessi e quindi invitati alla gara vera e propria il numero minimo di candidati deve essere almeno di 10 (20 per gli appalti di lavori di valore superiore a 20 milioni di euro)

- numero non vincolante in quanto le amministrazioni possono proseguire la gara anche se pervengono minori domande

- la vecchia Merloni prevedeva che la gara fosse da considerarsi deserta se le domande prequalificate positivamente non fossero almeno 3

- OGGI: Possibilità di invitare anche una sola ditta prequalificata

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2

fase di gara vera e propria in questa fase dopo aver qualificato alcune tra le imprese che hanno fatto domanda di partecipazione di procede all’ invio delle lettere di invito e poi alla valutazione delle offerte le lettere di invito devono avere forma scritta ed il seguente contenuto:

1) indirizzo ove prendere visione e chiedere i documenti 2) termine di ricezione offerte 3) indirizzo ove inviare le offerte 4) estremi del bando di gara 5) criteri di aggiudicazione se non figurano nel bando

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Il vecchio istituto dell’appalto concorso

Sparisce una disciplina specifica per questa particolare tipologia di appalto ristretto la quale, secondo la disciplina preesistente costituiva una sorta di licitazione privata in cui era richiesto anche il progetto dell’opera secondo uno schema guida predisposto dall’A L’aggiudicazione era determinata non solo in relazione al prezzo ma anche alle soluzioni progettuali proposte era una forma per ottenere la collaborazione delle imprese nella fase progettuale I presupposti erano:

opere o servizi complessi la cui progettazione richiedesse competenze particolari e la scelta tra più soluzioni

era necessario il parere Consiglio superiore ll.pp per opere superiori ai 25 milioni di € a base di gara vi poneva un progetto preliminare l’appalto concorso costituiva deroga al principio di separazione tra progettista ed esecutore (principio oggi non più in vigore) L’appalto concorso è stato sostituito da altre tipologie:

1) dall’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa 2) dal dialogo competitivo 3) dall’appalto integrato (appalto che ha ad oggetto esecuzione e

progettazione esecutiva) o sotto soglia ammesso soltanto per lavori di speciale complessità,

progetti integrali, manutenzione, restauro e scavi archeologici (limitazione introdotta dal decreto correttivo 113/07);

4) dai concorsi di progettazione 5) dal così detto appalto concorso di progettazione esecutiva ed

esecuzione (previa acquisizione in sede di gara - e sulla base di un progetto preliminare predisposto dall’amministrazione – del progetto definitivo)

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Il dialogo competitivo

(art. 58) E’ una procedura riservata - all’aggiudicazione degli appalti sopra soglia comunitaria esclusa per l’affidamento delle concessioni procedura alternativa alle procedure aperte o ristrette in caso di appalti particolarmente complessi quando le altre non consentono l’aggiudicazione dell’appalto l’appalto è particolarmente complesso quando la stazione appaltante:

- non è in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue esigenze

- non è in grado di definire l’impostazione giuridica o economica di un progetto

specifica motivazione

la delibera a contrattare nella quale si decide di ricorrere al dialogo competitivo deve indicare specificamente le ragioni che la giustificano

il criterio di aggiudicazione:

solo offerta economicamente più vantaggiosa il documento descrittivo:

è il documento annesso al bando (e di cui forma parte integrante) nel quale le amministrazioni descrivono dettagliatamente le esigenze che intendono soddisfare e indicano i requisiti da rispettare

Procedura 1) preselezione

- si effettua una preselezione dei candidati sulla base dei requisiti indicati nel documento descrittivo: in tal senso la procedura ricorda quella ristretta

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- il numero dei candidati non può essere inferiore a sei (art.

62 comma 2) - si procede alla scelta dei candidati da ammettere alla fase

successiva del dialogo 2) dialogo

- con i candidati ammessi a partecipare al dialogo si avvia un confronto volto a definire le modalità di soddisfazione delle esigenze dell’A

- in tale fase si discutono tutti gli aspetti dell’appalto

garantendo naturalmente parità di trattamento a tutti e senza pregiudicare nessuno

- non possono essere rivelate agli altri partecipanti le

soluzioni proposte dagli ciascuna ditta ammessa senza il consenso di quest’ultima

- può essere previsto che il dialogo si svolga per fasi

successive in modo da ridurre man mano il numero dei partecipanti applicando a tal proposito i criteri di aggiudicazione indicati nel bando o nel documento descrittivo

- il dialogo può anche portare ad un nulla di fatto quando

nessuna soluzione proposta è in grado di soddisfare le esigenze richieste. In tal caso se ne dà pronta informazione ai partecipanti ai quali non spetta alcun indennizzo salvo che non fossero previsti premi o incentivi ai partecipanti

3) presentazione delle offerte

- una volta concluso il dialogo (di cui deve essere data pronta informazione ai partecipanti) e individuate una serie di proposte valide le A invitano i partecipanti a fare le proprie offerte per la realizzazione delle soluzioni proposte ed individuate durante la fase del dialogo

- prima della presentazione delle offerte le A specificano i

criteri di valutazione delle offerte in relazione a quelli contenuti nel bando ed in relazione alla proposte individuate come ottimali per la soluzione del problema

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- le offerte possono essere specificate o perfezionate senza però alterarne il contenuto essenziale e gli elementi fondamentali in modo tale da non alterare la concorrenza

4) valutazione delle offerte

- le offerte vengono valutate sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando o doc. descrittivo e individuano quella economicamente più conveniente

Le vicissitudini circa l’entrata in vigore dell’istituto Istituto che era stato sospeso sino al 31.7.2007 (D.vo n. 6/07)

Dalla dottrina si ritieneva comunque possibile, anche nel periodo di sospensione, bandire procedure di dialogo competitivo facendo diretto riferimento all’istituto come disciplinato dalla direttiva comunitaria (2004/18/CEE) che, sul punto, deve ritenersi self-executing.

Istituto nuovamente sospeso dal decreto correttivo (n. 113/07) sino alla pubblicazione del regolamento di cui all’art. 5 del codice Il decreto correttivo inoltre ha apportato le seguenti modifiche all’stituto

per i lavori ha introdotto l’obbligo di acquisire preventivamente il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici che deve essere reso entro 30 gg decorso il cui termine l’A può procedere indipendentemente (art. 1/1 lett. g)

Osservazioni circa il dialogo competitivo nel LL.PP. nei ll.pp. la possibilità di ricorrere al dialogo competitivo è assai limitata in relazione all’obbligo per le Amministrazioni di dotarsi di studi di fattibilità: appare residuale l’ipotesi in cui le A non abbiano soluzioni per la soddisfazione delle loro esigenze nei ll.pp. il dialogo competitivo mira soprattutto alla definizione di un progetto preliminare (nel caso di una sola soluzione) o a uno studio di fattibilità (nel caso di più soluzioni al problema) una volta individuata la o le soluzioni l’appalto si avvicina ad un appalto integrato in cui si chiede ai partecipanti la redazione sia del progetto preliminare sia del progetto definitivo

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si comprende agevolmente perché possano essere previsti premi per i partecipanti chiamati a sforzi progettuali notevoli senza alcuna garanzia di aggiudicazione

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I concorsi di progettazione

(art. 99) Sono le procedure volte a fornire alle stazioni appaltanti un piano o un progetto selezionato da una commissione aggiudicatrice in base ad una gara possibili sia nei lavori che nel servizi il progetto può riguardare:

- la pianificazione territoriale - l’urbanistica - l’architettura - l’ingegneria - l’elaborazione di dati

ammessi:

o per le amministrazioni centrali sopra i 137.000 € o per le altre amministrazioni sopra i 211.000 €

per i servizi tali limiti corrispondono alle soglie comunitarie

necessità della presenza di una commissione aggiudicatrice composta di esperti il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa

i concorsi di progettazione sotto soglia devono essere effettuati secondo la procedura di cui all’art. 57, comma 6 (indagine di mercato e invito a presentare offerte ad almeno 5 operatori) [art. 1, comma 1, d.l.vo 113/07] Lo scopo della novella è quello di incentivare la partecipazione dei giovani professionisti

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Il concorso di idee

(art. 108) è quella procedura ad evidenza pubblica finalizzata all’acquisizione di una proposta ideativa da remunerare con il riconoscimento di un premio si applicano le medesime regole previste per i concorsi di progettazione l’idea entra in proprietà dell’amministrazione può essere posta a base di gara di un concorso di progettazione la stazione appaltante può affidare la realizzazione della proposta ideativa al vincitore del concorso, con procedura negoziata senza bando:

- purchè tale possibilità fosse prevista nel bando con cui è stato indetto il concorso di idee

- purchè il vincitore abbia i requisiti necessari per la realizzazione

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L’accordo quadro (art. 59)

è accordo concluso con uno o più operatori volto a definire le clausole (prezzo e quantità) relative a successivi appalti da aggiudicare in un dato periodo è un contratto aperto in cui vengono definiti:

- solo alcuni aspetti dei futuri ed eventuali contratti (prezzo)

- ma non tutti (per esempio le quantità che potrebbero variare a seconda delle esigenze dell’amministrazione)

per i lavori gli accordi quadro sono ammessi solo per le opere di manutenzione e per i avori connotati da serialità e ripetitività (esclusione prevista dall’art. 1, comma 1, lett. g) del d.l.vo 113/07) per forniture e servizi quando l’oggetto del contratto è connotato da serialità e ripetitività particolarmente utile

- per le forniture seriali non ancora definite nelle quantità - per le manutenzioni

ai fini della conclusione di un accordo quadro le amministrazioni seguono la procedura aperta o ristretta e aggiudicano l’accordo al prezzo più basso o all’offerta economicamente più vantaggiosa nel periodo di vigenza dell’accordo quadro le amministrazioni possono concludere contratti con l’aggiudicatario dell’accordo:

- sulla base delle condizioni stabilite in esse o - negoziando (confronto competitivo) con l’operatore le

condizioni non definite nell’accordo la durata massima dell’accordo quadro è di 4 anni gli accordi quadro possono essere conclusi con un solo operatore o con più operatori

in caso di un solo operatore:

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o gli appalti conclusi con questi devono attenersi alle condizioni stabilite nell’accordo quadro

o divieto di modificare le condizioni definite nell’accordo quadro

nel caso di accordo quadro concluso con più operatori:

o questi non possono essere in numero inferiore a tre o l’accordo deve contenere i criteri di rotazione in base ai quali

vengono di volta in volta affidati gli appalti o qualora l’accordo non contenga tutti gli elementi per la

definizione si apre una fase di confronto competitivo con tutti i soggetti che sono risultati aggiudicatari dell’accordo quadro � in tale fase ogni operatore presenta le proprie offerte in

relazione a ciascun appalto � le A aggiudicano l’appalto all’operatore che ha

presentato la migliore offerta sulla base dei criteri di valutazione indicati nel capitolato dell’accordo quadro

Istituto sospeso sino al 31.7.2007 Entrato in vigore dal 1 agosto 2007 a seguito del d.l.vo 113/07

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I sistemi dinamici di acquisizione mercato elettronico della PA – market-place

(art. 60) il codice dispone l’abrogazione del DPR 101/2002 che aveva disciplinato il mercato elettronico delle PA a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento applicativo del codice al quale è demandato altresì il compito di ridisciplinare compiutamente la materia il sistema dinamico di acquisizione è un procedimento:

- esclusivamente elettronico - per acquisti di beni e servizi di uso corrente le cui

caratteristiche, generalmente disponibili sul mercato, soddisfano le esigenze dell’amministrazione

- e che è aperto (per un periodo di tempo determinato) a tutti gli operatori economici che soddisfano i criteri di selezione e che abbiano presentato un’offerta conforme al capitolato d’oneri

può essere utilizzato solo per forniture di beni e servizi di uso corrente per l’istituzione di un sistema dinamico di acquisizioni si utilizza una procedura aperta in cui:

- tutti gli offerenti che soddisfano i requisiti di partecipazione sono ammessi nel sistema

- le offerte presentate sono solo indicative e possono essere migliorate in qualsiasi momento

il sistema dinamico non può avere durata superiore a 4 anni Procedimento

- pubblicazione di un bando di gara semplificato precisando: a. che si tratta di un sistema dinamico di

acquisizioni b. i beni e servizi oggetto del sistema e degli

strumenti elettronici utilizzati dalla stazione appaltante

- libero accesso a tutti gli atti di gara per via telematica - presentazione offerte indicative da parte degli operatori - termine per la presentazione delle offerte indicative: 15 gg

dalla pubblicazione del bando

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- entro 15 gg dalla presentazione valutazione delle offerte e dei requisiti di ammissibilità al sistema

- informazione a tutti gli operatori che abbiano presentato offerte ammissibili e che abbiano i requisiti di partecipazione dell’ammissione nel sistema o di rigetto dell’offerta indicativa

- invito a tutti gli operatori ammessi nel sistema a presentare offerte per ogni appalto da aggiudicare indicando un termine per la presentazione delle offerte stesse

- l’appalto viene aggiudicato all’operatore che ha presentato la migliore offerta in relazione ai criteri di valutazione indicati nel bando

L’art. 1 comma 450 della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (finanziaria 2007) ha introdotto per le Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato l’obbligo di ricorso al mercato elettronico per gli acquisti di beni e servizi sotto soglia comunitaria deroga per le scuole e le università volontà del legislatore di rivitalizzare lo strumento del mercato elettronico come modalità di acquisizione di beni e servizi

Ai sensi dell’articolo 11, commi 1 e 2, del dpr 101/2002 (in vigore sino all’emanazione del regolamento di cui all’art. 5 del codice), le unità ordinanti delle amministrazioni, avvalendosi del mercato elettronico, possono effettuare acquisti di beni e servizi, al di sotto della soglia di rilievo comunitario, direttamente dai cataloghi predisposti dagli utenti selezionati attraverso un bando di abilitazione.

Il sistema informatico di negoziazione provvede a valutare in maniera automatica le offerte ricevute, predisponendo una graduatoria sulla base dei criteri scelti dall'unità ordinante.

I principi di evidenza pubblica sono rispettati grazie alla procedura selettiva tra gli aspiranti offerenti, effettuata a monte dell’acquisto e basata sul possesso di requisiti di moralità, nonché di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale conformi alla normativa vigente, volta ad abilitare taluni fornitori a presentare on line i propri cataloghi o listini che si caratterizzano per essere delle vere e proprie offerte al pubblico. Il soggetto che è chiamato a gestire il mercato elettronico e ad abilitare i fornitori a fare offerte on-line è la Consip

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Le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato a decorrere dal 1 agosto 2007:

- debbono avvalersi del mercato elettronico - debbono effettuare i pagamenti delle transazioni stipulate

nell’ambito del mercato elettronico, attraverso rete telematica (art. 1 comma 452 della legge finanziaria 2007)

Le altre pubbliche amministrazioni hanno la facoltà di avvalersi del mercato elettronico.

Carta di acquisto elettronica

L’art. 1 comma 451 della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (finanziaria 2007) rappresenta un primo timido segale di apertura all’introduzione della carta elettronica per pagamenti di limitato importo per acquisizione di beni e servizi La possibilità è per ora concessa in via sperimentale solo al Ministero dell’Economia È possibile prevedere una successiva programmatica estensione dell’utilizzo della carta elettronica anche alle altre PA sulla base di regole tecniche che il Ministero dell’Economia è delegato ad emanare

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Le Aste Elettroniche (art. 85)

il codice consente , nelle procedure aperte, ristrette, nel dialogo competitivo, nelle fasi di confronto competitivo di un accordo quadro e nei sistemi dinamici di acquisizione, il ricorso alle aste elettroniche a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici CCoonnsseennttoonnoo llaa mmaassssiimmaa vviissiibbiilliittàà ee aacccceessssiibbiilliittàà, anche a imprese locali le quali possono così partecipare a tutte le gare eliminando il vincolo connesso alla conoscenza della domanda e alla dimensione territoriale. RRiidduuccoonnoo iill ccoossttoo ddii ppaarrtteecciippaazziioonnee alle gare attraverso l’informatizzazione di molti dei processi. CCoonnsseennttoonnoo uunnaa eelleevvaattaa aauuttoommaazziioonnee ddeell pprroocceessssoo di negoziazione con aggiudicazione alla migliore offerta prodotta in un tempo predefinito: le piccole e medie imprese possono essere più competitive nella valutazione rapida della migliore offerta proponibile. Possono essere oggetto di asta elettronica solo gli elementi che possono essere oggetto di valutazione automatica a mezzo elettronico senza intervento o valutazione da parte dell’A e quindi solo gli elementi che possono essere espressi in cifre o percentuali L’asta riguarda:

- il prezzo in caso di aggiudicazione al prezzo più basso - il prezzo e gli altri elementi dell’offerta in caso di

aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa

il bando deve indicare in particolare (oltre naturalmente tutte le altre informazioni previste dal codice):

- gli elementi oggetto di valutazione nel corso dell’asta - gli eventuali limiti minimi e massimi dei valori dei singoli

elementi dell’offerta - le condizioni alle quali gli offerenti possono eventualmente

effettuare rilanci sulle proprie offerte e gli scarti minimi sui singoli rilanci

- il sistema elettronico di utilizzazione l’asta elettronica è un procedimento per fasi successive:

- pubblicazione del bando - presentazione delle offerte o delle domande di

partecipazione 48

- prima valutazione delle offerte ai fini della loro ammissibilità

- invito agli operatori ammessi a presentare una nuova offerta per via telematica indicando data e ora di apertura dell’asta elettronica e i tempi di chiusura (la direttiva in proposito prevede che l’asta possa essere chiusa anche quando non pervengano più ribassi senza predeterminare i tempi di chiusura della stessa)

- nel corso dell’asta i partecipanti sono informati in tempo reale della loro posizione in classifica

- le amministrazioni devono comunicare a tutti il numero dei partecipanti ma mai le loro generalità

Locazione finanziaria per la realizzazione di opere pubbliche (art. 1 commi 907, 908, 912 e 913 della legge 27 dicembre 2006 n. 296

finanziaria 2007)

il 2° decreto correttivo (113/07) ha trasfuso tale disciplina nel codice mediante l’introduzione di un nuovo art. 160 bis

L’art. 1 commi 907, 908, 912 e 913 della legge finanziaria 2007 hanno introdotto la possibilità di utilizzare il contratto di locazione finanziaria (leasing) per la realizzazione, acquisizione e completamento di opere pubbliche

Destinatari della disposizione sono tutti i soggetti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici

contratto di leasing: contratto per mezzo del quale un soggetto si procura la disponibilità di un bene da lui scelto ma che viene acquistato o fatto costruire per suo conto da una società che poi glielo concede in utilizzo (leasing). Il contratto viene stipulato tra un locatore e un utilizzatore:

- il primo si obbliga a mettere a disposizione dell’altro il bene per un certo tempo

- il secondo a pagare un canone periodico nonchè gli oneri assicurativi e manutentivi assumendosi il rischio per la perdita e il deterioramento del bene

Si distingue tra:

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- leasing operativo: stipulato direttamente con il proprietario del bene il quale lo concede in utilizzo con la possibilità di acquisto dopo un certo tempo e previo pagamento di una somma predeterminata

- leasing finanziario: stipulato con una società d’intermediazione finanziaria la quale si impegna ad acquistare un bene e a darlo in utilizzo ad un soggetto dietro pagamento di un canone; al termine del periodo di utilizzazione è prevista la possibilità per l’utilizzatore di acquistare la proprietà del bene dietro pagamento di una somma predeterminata

Con il leasing immobiliare introdotto dalla finanziaria 2007 l’Amministrazione stipula un contratto con un terzo che si impegna, dietro pagamento di un canone periodico, a:

- realizzare un immobile per conto dell’amministrazione - locare un immobile - terminare un immobile già iniziato

l’Amministrazione può acquistare la proprietà dell’immobile al termine del contratto previo pagamento di una somma predeterminata Il soggetto realizzatore va scelto con procedura ad evidenza pubblica secondo quanto dispone il codice dei contratti per i contratti di lavori pubblici Il bando deve determinare:

- i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-organizzativi dei partecipanti

- le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera - i tempi e i costi di realizzazione - i parametri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

(unico criterio di valutazione ammesso) L’offerente può essere costituito da:

- un’associazione temporanea composta da: o un soggetto realizzatore o un soggetto finanziatore

- un contraente generale In caso di fallimento di uno dei due soggetti costituenti l’ATI l’altro può sostituirlo con altro soggetto avente pari requisiti e previo assenso del committente Il pagamento del prezzo da parte della stazione appaltante è subordinato sempre al positivo esperimento dei controlli sulla realizzazione (collaudo) e gestione funzionale dell’opera

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Procedure Negoziate Sono procedure eccezionali in cui le amministrazioni consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto Necessaria specifica motivazione, nella delibera a contrattare, delle ragioni che giustificano il ricorso alle procedure negoziate Il codice, non legittima mai il ricorso alle procedure negoziate con solo riferimento all’importo (come invece fanno oggi talune leggi regionali in relazione alle forniture ed ai servizi sotto soglia)

Eccezione: appalti di lavori di importo inferiore ai 100.000 €

In precedenza, sotto il regime della Merloni, per i lavori la possibilità di effettuare procedure negoziate era praticamente inesistente. Ed infatti era possibile solo nei seguenti casi:

1) lavori fino a 100.000 € 2) lavori tra i 100.000 e i 300.000 e solo nei casi di cui all’art 41 della

legge n. 827/1924 (legge di contabilità generale dello stato: a. somma urgenza b. privativa c. gara deserta

3) sopra i 300.ooo € solo per lavori di ripristino di opere già esistenti danneggiate da eventi imprevedibili.

Fino al 31.7.2007 i casi sopra descritti rimanevano i soli nei quali erano possibili le procedure negoziate nei lavori pubblici (Decreto correttivo n. 6/07). Con l’emanazione del 2° correttivo e le modifiche dallo stesso apportate in materia si sono aperte nuove e più ampie possibilità di procedura negoziata anche per i lavori

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Procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara (art. 56)

Casi in cui è ammessa:

1) Nel caso di previo esperimento di una procedura aperta o ristretta e tutte le offerte sono state irregolari o inammissibili

2) quando la natura dei servizi, lavori e forniture non consente la fissazione preliminare di un prezzo

solo per i servizi 3) quando la natura dei servizi (es. prestazioni di natura intellettuale)

renda impossibile stabilirne le specifiche tecniche ipotesi eliminate dall’art. 1, comma 1, lett. e) del 2° decreto correttivo (n. 113/07) il Consiglio di Stato, nel parere reso sull’ schema di decreto correttivo aveva reso parere contrario alla modifica in quanto contrarie ed esorbitanti rispetto al “potere di correzione” che la legge delega aveva conferito al Governo

solo per i lavori 4) per i lavori realizzati a scopo esclusivo di ricerca e

sperimentazione

Procedura le amministrazioni negoziano con le ditte le offerte presentate per adeguarle alle esigenze indicate nel bando e attenendosi ai criteri di valutazione in esso indicati può essere previsto che la procedura si svolga in fasi successive al fine di ridurre man mano il numero delle offerte presentate le stazioni appaltanti possono prevedere un numero minimo e massimo di partecipanti (forcella) ATTENZIONE:

per i lavori norma sospesa sino al 31.7.2007

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in vigore dal 1 agosto 2007 a seguito delle modifiche di cui al II decreto correttivo (n. 113/07)

Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara (art. 57)

Non si fa luogo alla pubblicazione di un bando nei casi di:

A) precedente gara (aperta o ristretta) deserta (per i lavori questa ipotesi è prevista solo se la gara andata deserta aveva valore superiore ad 1 milione di € (questa possibilità rappresenta una novità per i lavori in quanto non prevista dalla Merloni)

B) Privativa quando per ragioni di natura tecnica o artistica o di tutela di diritti esclusivi (di brevetto o d’autore) il contratto possa essere affidato ad un solo operatore determinato

C) Estrema Urgenza non imputabile all’amministrazione

Solo forniture

D) Beni fabbricati a scopo ricerca, studio, sviluppo o sperimentazione: i prototipi

E) Forniture complementari destinate al rinnovo parziale di forniture già esistenti laddove il cambiamento di fornitore obbligherebbe l’A. ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti

- in tal caso, come per tutti i contratti di durata, il contratto non può, di regola, eccedere i 3 anni

F) Forniture di beni quotati in borsa G) per l’acquisto di beni di particolare vantaggio economico

da un fornitore che cessa l’attività o dal curatore del fallimento

solo servizi

H) nel caso di precedente concorso di progettazione che vada aggiudicato ad uno dei vincitori del concorso

in tal caso si negozia con tutti i vincitori

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solo per servizi e lavori

I) per i lavori e servizi complementari non compresi nel progetto iniziale che, a seguito di circostanza imprevista, siano divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio alle seguenti condizioni:

- i lavori o servizi non sono separabili sotto il profilo tecnico dal contratto originario

- il valore del contratto successivo non superi il 50% di quello iniziale

solo servizi

L) per nuovi lavori o servizi (esclusione per i lavori introdotta dall’art. 1, comma 1, lett. f del d.l.vo 113/07)

consistenti nella ripetizione di lavori o servizi già affidati ad un operatore economico a condizione che:

i. il primo contratto sia stato stipulato a seguito di procedura concorsuale

ii. tale possibilità deve essere stata indicata nel bando originario

iii. il valore del rinnovo sia stato computato nel valore dell’appalto originario

iv. l’affidamento dei nuovi lavori o servizi avvenga nei 3 anni successivi alla stipula del contratto (ATTENZIONE: 3 anni dalla stipula non dalla conclusione del contratto originario)

v. questa ipotesi rappresenta una novità rispetto alla Merloni e costituisce il rientro dell’affidamento a trattativa privata dei “lotti funzionali” che invece la Merloni consentiva in pochissime e tassative ipotesi

il codice ha introdotto un obbligo generalizzato di gara informale (prima prevista solo per i lavori) mediante:

- selezione di almeno n. 3 operatori da invitare a presentare un’offerta

- individuati sulla base di informazioni circa la qualificazione tecnica e finanziaria desunte dal mercato e secondo criteri di trasparenza, e rotazione

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trattasi di una procedimentalizzazione della trattativa privata a garanzia del rispetto dei principi di concorrenza necessaria la verifica dei requisiti di carattere generale e speciale previsti per appalti di pari importo aggiudicati secondo procedure aperte o ristrette

ATTENZIONE: per i lavori norma sospesa sino al 31.7.2007 in vigore dal 1 agosto 2007 a seguito delle modifiche di cui al II decreto correttivo (n. 113/07)

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Numero dei candidati da invitare nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo

La c.d. Forcella (art. 62)

nelle:

- procedure ristrette di forniture e di servizi - procedure ristrette di lavori superiori a 40 milioni di € - procedure negoziate con pubblicazione di bando - nel dialogo competitivo

le amministrazioni, in considerazione della complessità della prestazione richiesta, possono limitare il numero dei candidati da invitare in tal caso devono indicare tale possibilità in bando specificando i criteri non discriminatori che verranno applicati il numero dei candidati da invitare non può comunque essere inferiore:

1) nelle procedure ristrette a - 10 - 20 per i lavori superiori a 40 mil. Di €, se esistono 2) nelle procedure negoziate con pubblicazione di bando e nel dialogo

competitivo a: - 6

necessario garantire comunque adeguata concorrenza è comunque sempre possibile proseguire la gara anche con un numero inferiore di candidati positivamente pre-qualificati ed al limite anche con uno solo purchè ciò sia previsto in bando

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Contratti di lavori sotto soglia

(art. 122 comma 7) per i lavori fino a 100.000 EURO possibilità di affidare lavori con procedura negoziata senza alcun particolare presupposto (ipotesi già introdotta dall’art. 7, comma 1 lett. L) della legge 166/02)

o non è procedura in economia ma speciale caso di

procedura negoziata derogatoria delle normali ipotesi o la competenza a deliberare è infatti dell’organo deliberante

e non del solo responsabile del procedimento come nelle procedure in economia

(novità introdotta dal D.L.vo 113/07) sotto soglia gli appalti di progettazione ed esecuzione (appalti integrati) possono essere espletati solo per:

- lavori di speciale complessità - in caso di progetti integrati - in caso di lavori di manutenzione

restauro e scavi archeologici

Procedura ristretta semplificata (per lavori sotto i 750.000 €)

(art. 123)

è una procedura, come dice il nome stesso, semplificata in cui non c’è pubblicazione del bando ma c’è direttamente invito alle ditte incluse in un elenco tenuto dalla stazione appaltante a questo proposito:

o entro il 30 novembre di ciascun anno o ciascuna A. deve pubblicare un bando (su BUR e per estratto su 2

quotidiani) o in cui indica elenco dei lavori sotto i 750.000.€ che intende

affidare nell’anno successivo con il sistema della procedura ristretta semplificata

o entro il 15 dicembre le ditte devono far pervenire le domande di partecipazione alle future licitazioni

o le domande devono essere corredate da autocertificazione attestante il possesso dei requisiti di qualificazione e dichiarazione circa l’assenza di cause di esclusione dai pubblici appalti

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o dopo la verifica delle dichiarazioni le ditte che hanno presentato domanda nei termini concorrono a formare un elenco di imprese nell’ordine di cui ad apposito sorteggio

o le domande pervenute dopo il 15 dicembre sono invece inserite nell’elenco nell’ordine cronologico di arrivo

o i termini del 30.11 e del 15.12 sono perentori o se non pubblicato il bando entro il 30.11 non è possibile far ricorso

alla licitazione semplificata o è fatto divieto di chiedere l’iscrizione sia in forma individuale che

raggruppata o gli elenchi sono trasmessi all’Osservatorio che ne cura la

pubblicità sul proprio sito informatico

gli inviti sono inviati a 30 concorrenti la procedura ristretta semplificata si caratterizza per una limitazione degli inviti non rimessa alla discrezionalità dell’A. ma a criteri di avvicendamento oggettivi e predeterminati

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Le Procedure In Economia (art. 125)

Sono procedure negoziate elementari si distinguono da quelle ristrette solo perché non ne richiedono i medesimi presupposti sono applicabili in relazione all’importo e a talune altre condizioni Dal codice viene unificata la disciplina per lavori (in precedenza ampiamente disciplinata dal DPR 554/99) con quella per forniture e servizi (disciplinata in origine da norme scarne contenute nel DPR 384/2001 e nel D.M. 10.01.2002

Ma

Fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art 5 rimangono in vigore per servizi e forniture sia il DPR 384/01 sia i regolamenti delle singole amministrazioni

Sono di due tipi: a) amministrazione diretta:

in cui l’A esegue l’opera o il servizio con proprio personale, mezzi e strutture

b) cottimo fiduciario è procedura negoziata nella quale l’A si affida ad un proprio funzionario per la scelta dell’operatore economico (centrale la figura del responsabile del procedimento)

Presupposti di ammissibilità e modalità di affidamento delle procedure in

economia

Lavori

presupposti - 50.000 € per l’amministrazione diretta - 200.000 € per il cottimo fiduciario e comunque nell’ambito delle seguenti categorie generali di lavori (che devono essere specificate da ciascuna amministrazione con proprio regolamento:

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- Manutenzione e riparazione di opere esistenti in relazione ad eventi imprevedibili e laddove l’urgenza non renda possibile l’affidamento mediante regolare gara

- Manutenzione di impianti di importo non superiore a 100.000 €

- interventi non programmabili in materia di sicurezza - Lavori indifferibili dopo un esperimento di gara andato

deserto - lavori necessari per la compilazione di progetti - Completamento di opere a seguito di risoluzione del

contratto anche in danno dell’appaltatore inadempiente

Modalità - affidamento diretto: fino a 40.000 € (è stato raddoppiato il

precedente importo)

- gara informale con 5 imprese: fino a 200.000 €

Forniture e servizi

Presupposti sia per l’amministrazione diretta che per il cottimo fiduciario:

- 137.000 € per le amministrazioni centrali - 211.000 (pari alla soglia comunitaria) per le altre amministrazioni

e comunque in relazione alle tipologie di beni ed ai limiti d’importo previamente individuate da ciascuna amministrazione con riguardo alle proprie specifiche esigenze e in ogni caso nei seguenti casi:

- risoluzione precedente rapporto contrattuale - Completamento delle prestazioni non previste da un contratto in

corso (qualora non sia applicabile l’istituto del 1/5 d’obbligo) - In caso di contratti periodici scaduti nelle more di svolgimento

della gara - Urgenza non prevedibile

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Modalità Preceduta da gara informale con acquisizione di almeno 5 preventivi No gara informale in caso di : 1) nota specialità del bene 2) importo inferiore a 20.000 Euro

3) importo inferiore a 40.000 Euro per l’acquisizione di beni e servizi connessi a impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico

possibilità per le A di predisporre elenchi di ditte di fiducia da aggiornare con cadenza annuale e ai quali possono chiedere di essere iscritti tutti i soggetti che ne facciano richiesta e che abbiano i requisiti prescritti divieto di frazionamento artificioso al fine dell’applicazione delle procedure in economia

Le forniture di beni e servizi nelle ASL

Il decreto Bindi

Abrogazione dell’art. 3 comma 1 ter d.L.vo 502/92 come modificato dall’art. 3 del D.L.vo 229/99) che prevedeva la possibilità di stipulare contratti di diritto privato sotto la soglia comunitaria nei limiti di cui all’atto aziendale

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LE CENTRALI DI COMMITTENZA

Le amministrazioni aggiudicatrici non possono affidare a terzi l’attività di stazione appaltante Esse però possono costituire, consorziandosi, centrali di committenza con il compito di stipulare contratti validi per tutte le amministrazioni aderenti Sono centrali di committenza le amministrazioni aggiudicatrici che acquistano forniture o servizi o aggiudicano appalti di lavori o accordi quadro di forniture e servizi per altre amministrazioni aggiudicatrici Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare il compito di stazione appaltante alla Provincia (sulla base di apposito disciplinare) con rimborso delle spese e degli oneri sostenuti al fine di alleggerire i piccoli comuni dall’onere di effettuare le gare Consip è una centrale di committenza Possibilità per le amministrazioni di consorziarsi per la formazione di centrali di committenza

Consip

CONSIP S.p.A. : Concessionaria Servizi Informatici Pubblici organismo a struttura

societaria interamente posseduto dal Ministero dell’Economia e Finanza

Fonti normative:

Art. 26 della Legge 23 Dicembre 1999 n. 488 (Finanziaria 2000) Finalità

Razionalizzazione spesa pubblica attraverso: - monitoraggio di fabbisogni e costi - contenimento delle spese - semplificazione delle procedure di acquisto

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Modalità stipula di convenzioni in base alle quali le imprese fornitrici si

impegnano ad accettare ordinativi di fornitura fino alla concorrenza di un quantitativo di beni o di servizi predeterminato

Utilizzo e procedimento

Registrazione Acquisizione per via elettronica di cataloghi on line

Adesione convenzioni

Sito Internet http://www.acquistinretepa.it

con la finanziaria per l’anno successivo (2001 - legge n. 388/00)

- il disegno legislativo sulle centrali di committenza si va raffinando e chiarificando nelle sue prospettive future

- L’art. 59 di tale fonte infatti affidò al Ministero dell’Economia il compito

di promuovere aggregazioni di enti decentrati d spesa (e la legge indica esplicitamente province, comuni, aziende sanitarie e ospedaliere, università) per le l’elaborazione di strategie comuni di acquisto attraverso la standardizzazione degli ordini di acquisto per specie merceologiche e l’eventuale stipula di convenzioni valevoli su parte del territorio nazionale.

Si delineava un sistema di centrali di committenza non delimitato alla Consip ma diffuso sul territorio, per settori amministrativi omogenei, in modo da perseguire una politica a tutto campo di centralizzazione degli acquisti.

Con riferimento specifico al settore universitario

la norma ha trovato successiva immediata applicazione con il Decreto del Ministro dell’economia del 7 maggio 2001 con il quale fu istituito presso il Ministero stesso un Comitato strategico con il compito di promuovere aggregazioni di università al fine di elaborare strategie comuni di acquisto e l’eventuale stipula di convenzioni valevoli su tutto il territorio nazionale e alle quali i singoli Atenei avrebbero potuto aderire volontariamente.

63

Le vicissitudini dell’obbligo di rivolgersi alla consip

In origine:

art. 26 legge 488/99: facoltatività adesione Poi:

estensione progressiva dell’obbligo f(inanziarie per gli anni successivi)

Poi:

art. 24 legge 289/02: obbligo generalizzato adesione con nullità contratti in violazione, e responsabilità amministrativa

Poi:

D.L. 30.9.2003 n. 260 convertito in L. 24.11.2003 n. 326 Obbligo di rivolgersi a CONSIP solo per beni e servizi caratterizzati da: alta qualità dei servizi e bassa intensità di lavoro

Poi :

L. 24 dicembre 2003 n. 350 art. 3 comma 166 (finanziaria 2004): Consip semplice parametro facoltativo di raffronto; più nessun obbligo di adesione

Poi:

DL. 12.07.2004 n. 168 convertito in L. 30.07.2004 n. 191: Possibilità di adesione; in caso acquisto autonomo beni comparabili raffronto obbligatorio con prezzo Consip (base d’asta); validità contratti in violazione ma responsabilità amministrativa

Poi: Legge 29 dicembre 2005 n. 266 (Finanziaria 2006) art.1, comma 22

Possibilità - in caso di andamento negativo dei conti in relazione al

rispetto del patto di stabilità esterno - a decorrere dal secondo bimestre e con decreto del

Presidente del Consiglio su proposta del Ministro dell’economia

- di rendere obbligatoria l’adesione alle convenzioni stipulate da Consip per tutte le amministrazioni pubbliche esclusi enti locali

- oppure di prendere come parametro i prezzi di cui alle convenzioni ridotti del 20%.

64

- In ogni caso le quantità acquistate non devono superare la media degli acquisti dell’ultimo triennio

- I contratti stipulati in violazione del divieto sono nulli e obbligano direttamente chi li ha sottoscritti oltre alla conseguente responsabilità erariale

OGGI:

art. 1 comma 449 della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (finanziaria 2007): distingue tra:

- amministrazioni centrali e periferiche dello Stato (con deroga per

scuole e università) o Reintroduzione obbligo, se pur temperato, di adesione dalle

convenzioni Consip ed infatti con Decreto del Ministero dell’Economia da emanarsi entro il mese di gennaio di ciascun anno verranno definite le categorie merceologiche per le quali le amministrazioni centrali e periferiche dello stato hanno l’obbligo approvvigionarsi esclusivamente mediante adesione alle convenzioni stipulate dalla Consip

- Altre amministrazioni pubbliche o facoltà di adesione alle convenzioni stipulate dalla Consip o

dalle centrali di committenza regionali costituite ai sensi dell’art 1, comma 455 della finanziaria

o in caso di acquisti autonomi obbligo di utilizzare i parametri di prezzo qualità di cui alle convenzioni Consip come limiti massimi per la stipulazione dei contratti

- ASL

o Obbligo di adesione alle convenzioni stipulate dalle centrali regionali dei riferimento

La legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008):

- art. 2 comma 573: estende la possibilità di aderire alle convenzioni stipulate dalla CONSIP:

o a tutti i soggetti aggiudicatori di cui all’art. 3, comma 25 del codice:

� Amministrazioni aggiudicatici � Organismi di diritto pubblico:

65

- art. 3 comma 15 estende anche alle società pubbliche l’obbligo di utilizzare i parametri di prezzo qualità delle convenzioni CONSIP (eccezione per società quotate in borsa)

- Art. 2 comma 572

Prevede che il Ministero dell’economia, entro il 31 marzo 2008, deve predisporre e mettere a disposizione di tutte le amministrazioni pubbliche strumenti di supporto per

o la valutazione della comparabilità dei beni e dei servizi o per l’utilizzo dei parametri anche con indicazione di una misura minima e massima.

- art. 2, comma 574

introduce uno strumento annuale di razionalizzazione. Prevede infatti che:

o entro il mese di marzo di ciascun anno o con particolare riferimento agli acquisti sopra soglia

comunitaria o il Ministero dell’economia con proprio decreto dovrà

individuare: o il grado di standardizzazione dei beni e servizi (al fine di

garantire standards uniformi nelle diverse realtà amministrative ed in relazione alle missions loro affidate)

o il livello di aggregazione della domanda (al fine di perseguire la centralizzazione delle procedure di spesa)

o le tipologie di beni e servizi non oggetto di convenzioni per le quali

� le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato (scuole ed università escluse)

� sono tenute ad affidare alla Consip il ruolo di stazione appaltante ai fini dell’espletamento dell’appalto

l’obiettivo è esternalizzare l’attività contrattuale ad un’amministrazione – la Consip – che tale funzione svolge in modo esclusivo e concentrare le risorse umane e economiche delle singole amministrazioni al perseguimento e alla cura dei fini pubblici rispettivamente loro affidati

Le aggregazioni di enti locali per gli acquisti di beni e servizi Legge finanziaria 2006 (L. 266/05)

Commi 158-160

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Possibilità per le aggregazioni di enti locali di funzionare come centrali di committenza e fare pertanto convenzioni aperte all’adesione di tutti gli enti dell’ambito territoriale: CONSIP locali

Possibilità per gli enti locali di aderire a Consip Possibilità di avvalersi della consulenza di Consip

Centrali regionali di committenza Art 1 commi 455-457 della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (finanziaria 2007)

possibilità per le Regioni, anche unitamente ad altre regioni di costituire centrali di committenza con il compito di stipulare convenzioni per acquisto di beni e servizi, ai sensi dell’art. 33 del codice, in favore di:

- amministrazioni locali - ASL (che hanno obbligo di aderire alle convenzioni) - tutte le altre amministrazioni con sede nel territorio

richiamo esplicito del codice contratti le centrali regionali e la Consip formano un sistema a rete anche sotto il profilo delle risorse informatiche la Conferenza Permanente Stato regioni chiamata a definire i programmi di razionalizzazione della spesa pubblica e a verificarne i risultati

LA PROGRAMMAZIONE DEGLI ACQUISTI

La legge finanziaria 2008 introduce rilevanti novità in tema di programmazione degli acquisti.

Art. 2 comma 569 - 571

gli indicatori di spesa sostenibile

le amministrazioni statali centrali e periferiche (ad esclusione delle scuole e delle università) devono inviare al Ministero dell’economia

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entro il 28 febbraio per l’anno 2008 e entro il 31 dicembre per gli anni successivi, un prospetto contenente i dati relativi alle previsioni annuali dei propri fabbisogni di beni e servizi

Il Ministero dell’economia (sulla base dei dati raccolti) elabora

indicatori di spesa sostenibile per il soddisfacimento dei bisogni collegati alle attività da svolgere dea ciascuna amministrazione, tenendo conto

� delle caratteristiche di consumo di ciascuna categoria merceologica

� delle dimensioni di ciascuna amministrazione � dei dati di consuntivo relativi ai consumi degli anni

precedenti

gli indicatori ed i parametri di spesa

- anche mediante pubblicazione sul sito www.acquistiinrete.it - sono messi a disposizione delle amministrazioni statali centrali e

periferiche (comprese scuole ed università – il comma 571 infatti rinvia al comma 569 senza alcuna deroga)

- quali strumenti di supporto e modelli di efficiente comportamento (“secondo canoni di efficienza”)

- sia per l’attività di programmazione degli acquisti sia per quella di controllo di gestione.

art. 2 comma 594 - 599 piani triennali per la razionalizzazione nell’utilizzo delle dotazioni

strumentali al fine di contenere le spese di funzionamento delle proprie strutture

- tutte le PA (quelle di cui all’art. 1, comma 2 del d.l.vo 165/2001) o devono adottare piani triennali in cui individuare misure

finalizzate alla razionalizzazione dell’utilizzo: - delle dotazioni strumentali, anche informatiche, che

corredano le stazioni di lavoro nell’automazione d’ufficio - delle autovetture di servizio

� attraverso il ricorso a mezzi alternativi di trasporto anche cumulativi, previa effettuazione di studi di fattibilità,

- dei beni immobili ad uso abitativo e di servizio 68

- dei telefoni cellulari indicando le misure tali da garantire che

- vengano assegnati solo al personale che per esigenze di servizio debba assicurare pronta e costante reperibilità

- per il tempo necessario a svolgere le particolari attività che ne richiedono l’uso

- individuando forme di verifica, anche a campione del loro corretto uso nel rispetto comunque della riservatezza

introduzione di una programmazione nella gestione delle risorse strumentali dotazioni strumentali:

non va interpretato con riferimento solo ai computer e similia ma va esteso anche a tutto ciò che è strumentale all’automazione del lavoro d’ufficio (stampanti, fax, computer, toner, drums, programmi, dischetti, telefoni cellulari e anche taluni apparecchi di cancelleria)

in caso in cui i piani prevedano la dismissione di beni devono essere corredati dalla dimostrazione di un piano costi- benefici dell’operazione in sede di consuntivo le PA sono tenute a trasmettere una relazione a:

- organi di controllo interno - sezione regionale di controllo della Corte dei conti

i piani triennali sono resi pubblici mediante pubblicazione nei siti delle singole amministrazioni

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CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI SOPRA LA SOGLIA COMUNITARIA (artt. 142-151)

Con la concessione di lavori pubblici si affida ad un soggetto privato, che partecipa al finanziamento dell’opera, la realizzazione della stessa e la sua successiva gestione Il concessionario partecipa alla progettazione (gli viene affidata la progettazione definitiva), realizza e gestisce L’A. espleta la progettazione preliminare, approva il progetto definitivo e esecutivo, vigila collauda Parte del costo dell’opera è a carico del concessionario che si ripaga con il ricavato della gestione Già l’art. 7 della legge 166/02 aveva introdotto per il concedente la possibilità, recepita dal codice, di fissare, già all’atto della gara, un prezzo per la gestione tale da garantire l’equilibrio economico finanziario dell’investimento da parte del concessionario Alla fine della gestione l’opera passa in proprietà dell’amministrazione La durata della gestione può anche essere superiore a 30 anni ( estensione già operata dall’art. 7 legge 166) laddove ciò sia necessario per la salvaguardia del piano economico-finanziario Strumento utilizzato soprattutto per le opere di pubblica utilità È negozio misto: lavori – servizi È appalto integrato: lavori e progettazione Caratteristica della concessione è lo spostamento di munus pubblicum

Normativa applicabile

IN PASSATO La disciplina precedente prevedeva l’applicazione delle regole valide per gli appalti di lavori solo con riferimento a

o piano di sicurezza del cantiere o garanzie e coperture assicurative o procedure di aggiudicazione

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o contenzioso o requisiti di qualificazione

OGGI ll codice si applica interamente alle concessioni

Procedura di affidamento

IN PRECEDENZA Affidamento solo con sistema della licitazione privata OGGI Affidamento mediante procedure aperte o ristrette sulla base almeno di:

1) Un progetto preliminare corredato di:

� Indagini geologiche � Geotecniche � Idrogeologiche � Sismiche

2) Capitolato speciale prestazionale

spetta al concessionario redigere il progetto definitivo ed esecutivo ma i lavori possono iniziare solo dopo l’approvazione del progetto esecutivo da parte dell’amministrazione concedente possono essere affidati direttamente al concessionario i lavori complementari non previsti nel progetto originario quando questi:

- non possono essere separati per ragioni tecniche - seppure separabili sono strettamente necessari - non superano il 50% dell’importo dei lavori originario

Gli appalti affidati dai concessionari a terzi i concessionari che sono amministrazioni aggiudicatici applicano integralmente il codice

71

IL PROCEDIMENTO CONTRATTUALE (art. 11)

Il legislatore del codice non ha innovato sostanzialmente rispetto alle fasi del procedimento contrattuale se non nella parte che va dalla aggiudicazione alla stipula del contratto.

1) Si avverte un bisogno

2) Si individuano esattamente i termini del bisogno mediante la delibera a

contrattare

- È atto interno dell’amministrazione - è atto preparatorio (dichiarazione d’intenti) - non ha carattere negoziale - è revocabile ad nutum - è di competenza del CdA (Giunta etc) nel rispetto degli

atti di programmazione - deve contenere:

o lo scopo del contratto o l’oggetto o per il lavori:

� stabilire e motivare se il contratto ha ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione in base ad un progetto definito dall’A oppure se, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva è rimessa all’esecutore dell’opera (art. 53, comma 2)

� stabilire se il contratto sarà a corpo o a misura o parte a corpo e parte a misura

o le modalità di scelta del contraente (motivando specificamente in caso di ricorso alle procedure negoziate e al dialogo competitivo) in relazione anche al rispetto della normativa comunitaria (il ricorso alle procedure ristrette è da preferirsi quando il contratto non ha ad oggetto la sola esecuzione o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – art. 55 comma 2))

o la prenotazione d’impegno di spesa o la nomina del responsabile del procedimento o la nomina degli eventuali esperti cui affidare la

determinazione dei criteri e sub-pesi di valutazione 72

delle offerte da pubblicare nel bando nei casi di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83 comma 4)

3) Predisposizione di un progetto

a) preliminare b) definitivo - predisposizione capitolato d’oneri c) esecutivo

4) Eventuale richiesta di parere a organi consultivi

5) Pubblicazione bando di gara (vedi infra)

6) Presentazione delle offerte

7) Aggiudicazione provvisoria

8) Aggiudicazione definitiva

9) Verifica dei requisiti

10) Stipulazione del contratto

11) Approvazione del contratto

12) Inizio esecuzione

73

I SOGGETTI CUI POSSONO ESSERE AFFIDATI CONTRATTI PUBBLICI (Art. 34)

1) imprese individuali anche artigiane 2) le società commerciali 3) le società cooperative

in origine

per queste vi era una vecchia normativa di favore (art. 12 RD 278/1911) e secondo cui: • sotto i 100 milioni di vecchie lire vi era la possibilità di

stipulare contratti a trattativa privata invitando a partecipare solo le coop. con sede nella provincia

• potevano essere preferite nelle gare qualora partecipassero in concorrenza con altre imprese non cooperative

oggi

dubbia l’attuale vigenza alla luce del principio di libera concorrenza

4) Associazioni temporanee di imprese (ATI - RTI) (art. 37)

Costituiscono uno strumento per assumere ed eseguire in parti distinte ma coordinate prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo economico o tecnico

Costituiscono un raggruppamento in cui le singole imprese mantengono la loro

• individualità • autonomia

Sono associazioni di imprese caratterizzate da

� Occasionalità � Temporaneità � limitatezza

Non si crea un nuovo soggetto né un patrimonio autonomo

Si distinguono in:

1) associazioni orizzontali • rivolte all’esecuzione congiunta di un’opera omogenea

(costruzione di una autostrada da A a B) ed in cui la suddivisione delle prestazioni ha natura meramente

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quantitativa e non legate alla tipologia della prestazione resa

2) associazioni verticali

• rivolte all’esecuzione coordinata di prestazioni complesse che richiede varie specializzazioni e che investe più discipline ed in cui il mandatario esegue la prestazione principale (lavori appartenenti alla categoria prevalente) e le altre imprese quelle secondarie come individuate nel bando (assume importanza il concetto di: Opere scorporabili)

o Opere scorporabili sono quelle non appartenenti alla categoria prevalente, come individuata nel bando di gara, ed assumibili da uno dei mandanti

l’istituto delle Associazioni temporanee di imprese è stato introdotto

o dapprima dall’art. 20 della legge 584/77 o ridisciplinato poi dall’art. 26 della legge 406/91 o poi dall’art. 10 della legge 109/94 o oggi trova la sua disciplina nell’art. 34, comma 1 lett. d il quale

consente di partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici:

alle imprese individuali, alle società commerciali e a quelle cooperative le quali “prima della presentazione dell’offerta abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata mandataria (capogruppo), la quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti”

elemento qualificante dell’istituto è: il mandato speciale collettivo con rappresentanza conferito dalle singole imprese ad una, capogruppo, che agisce in nome e per conto delle mandanti e che intrattiene ogni rapporto con la stazione appaltante e che le rappresenta anche processualmente

La rappresentanza:

� è l’istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) è attribuito un apposito potere di sostituirsi ad un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di attività giuridica per conto di quest’ultimo e con effetti diretti nella sua sfera giuridica.

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La procura � è il negozio con il quale un soggetto conferisce ad un altro il

potere di rappresentarlo � È negozio unilaterale e inerisce al lato esterno del rapporto

per renderlo noto ai terzi con cui il rappresentante dovrà venire in contatto

� Il lato interno del rapporto e cioè l’obbligo di agire in nome e per conto di qualcun altro può essere la conseguenza di un rapporto di lavoro subordinato, di contratto di società o di un contratto di mandato con cui viene spesso confuso Il mandato

� È il contratto con cui un soggetto assume l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici per conto di un altro soggetto

� Il mandato può essere con o senza rappresentanza: • se con rappresentanza (al mandatario è conferita

anche una procura) gli affetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario si verificano direttamente in capo al mandante;

• se conferito senza rappresentanza il mandatario agisce per conto del mandante ma non in suo nome e vi è la necessita di un ulteriore atto per trasmettere gli effetti degli atti compiuti in capo al mandante

In origine • divieto di costituire raggruppamenti successivi o concomitanti con

l’aggiudicazione. • L’ATI doveva preesistere alla gara per potervi essere ammessa. • La costituzione successiva equivaleva a modificazione

dell’aggiudicatario.

Oggi: • Possibile la presentazione di offerte da parte di soggetti che

intendono riunirsi in ATI o in consorzio ma che ancora non lo sono

• In tal caso: � l’offerta deve essere sottoscritta da tutti i soggetti

che costituiranno la futura ATI o consorzio � l’offerta deve contenere l’impegno che in caso di

aggiudicazione si riuniranno in ATI conferendo mandato ad una ditta già individuata la quale stipulerà il contratto per conto delle altre.

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Caratteristiche delle ATI • Il mandato è gratuito e irrevocabile • il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata • al mandatario spetta la rappresentanza, anche processuale, di tutte

le imprese • ciascuna impresa agisce in autonomia • divieto di partecipare alla gara in più di una ATI • il lucro e le perdite pertengono alla parte dei lavori in cui si

verificano e all’impresa che li esegue • non c’è lucro o perdita comuni • nel caso di forniture e servizi nell’offerta devono essere specificate

le parti della prestazione che verranno rese dai singoli partecipanti

Circa la responsabilità o Nelle associazioni orizzontali vi è responsabilità solidale

delle imprese riunite nei confronti della stazione appaltante o Nelle associazioni verticali è esclusa la responsabilità

solidale per le opere scorporate e per le prestazioni secondarie per le quali è responsabile solo l’impresa che ha assunto l’onere di eseguirle in solido con la mandataria

Ciascuna impresa deve possedere la qualificazione necessaria per la parte di lavori che assume l’onere di eseguire.

Circa i requisiti economico finanziari: o nelle associazioni orizzontali la mandataria deve possedere

requisiti economico-finanziari non inferiori al 40% del totale richiesto, mentre la restante parte deve essere posseduto da ciascuna impresa in misura non inferiore al 10%

o nelle associazioni verticali la mandataria deve possedere requisiti economico – finanziari e tecnici relativi alla categoria prevalente mentre le altre imprese quelli relativi ai lavori che intendono assumere.

L’ATI non può cambiare composizione pena l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto

o Eccezione: allorquando l’infiltrazione mafiosa interessi una sola impresa non mandataria la sua esclusione non incide sulle altre qualora emergente prima della stipula del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro 30 gg.

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Dopo l’aggiudicazione è consentita, tra le imprese che costituisco l’ATI, la costituzione di una società consortile (società strumento) la quale subentra automaticamente nell’esecuzione dei lavori.

o La società consortile (art. 2615 ter c.c.) è una società costituita con tutte le forme previste dal codice civile, con esclusione della società semplice (Soc. in nome collettivo, in accomandita, SpA etc) la quale ha come scopo sociale non il lucro bensì il medesimo fine previsto dall’art. 2602 c.c per i consorzi e cioè la disciplina o lo svolgimento in comune di determinate fasi delle rispettive imprese. Essa costituisce quindi uno strumento per il miglior coordinamento dei lavori

In caso di fallimento della mandataria è possibile proseguire il rapporto con altra impresa nominata mandataria purchè ne abbia i requisiti (finanziari e tecnici)

5) i consorzi di imprese (art 36) art. 2602 c.c.

“con il contratto di consorzio più imprenditori costituiscono una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”

il consorzio è una struttura a sé stante rispetto alle singole imprese anche se a loro strumentale costituisce un soggetto a sé con organi e struttura propria e con un fondo consortile proprio esistono 4 tipi di consorzi:

a) consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro b) consorzi di imprese artigiane

• ATTENZIONE: per queste prime due tipologie i

requisiti di ammissione e partecipazione alle procedure di affidamento sono valutati con riferimento all’intero consorzio salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e della manodopera nonchè all’organico medio annuo che sono computati

78

cumulativamente in capo al consorzio anche se posseduti dalle singole imprese consorziate

c) consorzi di concorrenti (art. 2602 c.c.) (art 37) Applicano le medesime regole previste per le ATI

Si distinguono in:

1) consorzi orizzontali • rivolti all’esecuzione congiunta di

un’opera omogenea (costruzione di una autostrada da A a B) ed in cui

• la suddivisione delle prestazioni ha natura meramente quantitativa

2) consorzi verticali

• rivolti all’esecuzione coordinata di una prestazione complessa che richiede varie specializzazioni e che investe più discipline

Caratteristiche dei consorzi di concorrenti

• ai consorzi non sono applicabili le norme circa il mandato in quanto il consorzio agisce in nome proprio essendo soggetto a sé stante rispetto alle singole imprese

• vi è responsabilità solidale nei consorzi orizzontali • vi è responsabilità solidale tra impresa prevalente e

quella cui ineriscono i lavori nei consorzi verticali • circa la qualificazione valgono le medesime regole

viste per le ATI e le regole di qualificazione si differenziano a secondo che trattasi di consorzi verticali o orizzontali:

� nei consorzi orizzontali l’impresa che esegue i lavori prevalenti deve possedere requisiti economico-finanziari non inferiori al 40% del totale richiesto, mentre la restante parte deve essere posseduto da ciascuna impresa in misura non inferiore al 10%

� nei consorzi verticali l’impresa che esegue i lavori prevalenti deve possedere requisiti

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economico – finanziari e tecnici relativi alla categoria prevalente mentre le altre imprese quelli relativi ai lavori che intendono assumere.

d) consorzi stabili anche sotto forma di società consortili (art. 2615 ter c.c.) (art. 36)

� sono formati da almeno 3 imprese che abbiano

deciso di operare in modo congiunto per almeno 5 anni

� il consorzio deve essere iscritto al registro delle

imprese � è titolare in proprio della qualificazione ad opera

di una SOA (a loro volta le singole imprese devono anch’esse essere qualificate)

� tutti i requisiti di ammissione devono essere

valutati con riferimento non alle singole imprese ma al consorzio nel suo complesso

� la responsabilità è in primis del fondo consortile

alla quale si aggiunge la responsabilità solidale sussidiaria delle singole imprese

6) Il Gruppo Europeo d’Interesse Economico (GEIE)

É un raggruppamento d’imprese con sede in uno Stato Europeo e di cui almeno 2 imprese abbiano sede in Stati diversi Caratteristiche:

� Non ha personalità giuridica � Ha un fondo comune

� Ha capacità d’agire e di stare in giudizio

� La responsabilità è solidale tra le imprese che lo

compongono + il fondo comune

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REQUISITI CHE DEVONO POSSEDERE LE IMPRESE

Requisiti Di Carattere Generale

(art. 38) Sono escluse:

- dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici di sevizi, forniture e lavori

- dai sub appalti - dalla stipula dei relativi contratti

le imprese che si trovino nelle seguenti condizioni: a) Stato di fallimento, liquidazione coatta, amministrazione controllata

o di concordato preventivo - o procedimento in corso per la dichiarazione di fallimento, etc.

b) e c) Inidoneità morale sono esclusi dagli affidamenti i soggetti nei cui confronti:

b) è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui ad art. 3 legge 1423/’56 (provvedimenti di prevenzione avverso persone pericolose per la sicurezza ed incolumità pubblica)

c) nei cui confronti sia stata pronunciata condanna passata in giudicato o ex art. 444 c.p.p. per reati che incidono sull’affidabilità morale o professionale; è comunque causa di esclusione la condanna per uno o più reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio

o la questione circa l’incidenza del reato sulla moralità

professionale è oggetto di interpretazione da parte della stazione appaltante

o non c’è spazio per l’interpretazione in caso di condanna

implicante la incapacità di contrattare con la PA o implicante la sanzione interdittiva emessa ai sensi del D.l.vo 231/2000 per reati contro la PA commessi nell’interesse di una persona giuridica

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d) aver violato il divieto di intestazioni fiduciarie ex art. 17 legge 55/90 (salvo quelle autorizzate)

Negozio fiduciario è un negozio nel quale esistono due rapporti: un rapporto di natura reale con il quale si trasferisce un diritto, e un rapporto di natura obbligatoria (il patto fiduciario) con il quale una delle parti (il fiduciante) impegna l’altra (il fiduciario) a ritrasferirle il diritto, oppure a trasferirlo a terzi.

e) aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio

le infrazioni devono risultare dai dati in possesso dell’Autorità di vigilanza e reperiti attraverso gli obblighi di comunicazione a carico delle stazioni appaltanti non è necessaria una pronuncia amministrativa o giurisdizionale

f) grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara o errore grave nell’esercizio dell’attività professionale

- necessità che la grave negligenza o malafede abbia

comportato la non collaudabilità o la risoluzione o il riconoscimento di una esecuzione gravemente errata con applicazione di penali

- Necessario l’inadempimento verso la medesima stazione

appaltante

- Se riscontrabile verso una qualsiasi altra amministrazione è causa ostativa alla qualificazione (art. 17 lett. l) del DPR 554/99)

g) irregolarità definitivamente accertate rispetto agli obblighi

relativi al pagamento di imposte e tasse

- necessaria la definitività di un provvedimento amministrativo o giurisdizionale

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h) aver reso false dichiarazioni nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando circa i requisiti e le dichiarazioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara

- deve risultare dai dati in possesso dell’Autorità di vigilanza - obbligo per le A di comunicare i casi di false dichiarazioni ricevute

i) aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate,

alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello stato in cui sono stabilite

l) non aver presentato la autocertificazione relativa all’art. 17

della legge n. 68/99

- è quella che attiene ai disabili m) aver ottenuto la sanzione interdittiva di cui all’art. 9 comma 2

lett. c del D.L.vo 231/2001 o il divieto di contrattare con una PA

n) aver impiegato personale non risultante dalle scritture o da

altra documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori occupati in cantiere ovvero in caso di reiterata violazione alla disciplina in materia di tempi di lavoro e riposi settimanali (art. 36 bis della legge 4agosto 2006 n. 448 di conversione del DL 4 luglio 2006 n. 223 – cd decreto Bersani) (il decreto correttivo 113/07ha integrato la disciplina nell’art. 38 del codice mediante la modifica della lett. m) in tali ipotesi:

- il Ministro del lavoro, sollecitato dagli ispettori del lavoro, può sospendere con proprio provvedimento i lavori e ne informa il Ministro delle infrastrutture

- il Ministro delle infrastrutture può disporre il divieto di contrattazione e partecipazione alle gare sino a due anni

- per ottenere la revoca del provvedimento è necessaria la regolarizzazione del personale

Trattasi di misura volta a contrastare il fenomeno del “lavoro nero” nei cantieri

83

L’art. 5 della legge 3 agosto 2007, n. 123 recante Misure in tema di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro ha esteso il potere di sospensione dell’attività dell’impresa in capo a tutto il personale ispettivo del Ministero del lavoro

o) aver ottenuto un provvedimento di sospensione o la revoca

dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico”. Ipotesi introdotta dal decreto correttivo 113/07 che ha introdotto una nuova lett. m bis) all’art. 38

Altre cause di esclusione

1) divieto di partecipazione per le imprese che si trovino in stato di controllo ex art. 2359 c.c.

Il principio è stato codificato all’art. 34 comma 2 del codice

si ha controllo in caso di:

1) maggioranza dei voti 2) voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante 3) influenza dominante derivante da contratto

si ha collegamento (diverso da controllo) quando:

1) una società esercita una influenza notevole sull’altra: 1/5 dei voti o 1/10 se soc. quotata in borsa

2) esclusione dalla gara per quei concorrenti le cui offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi

3) divieto di partecipazione alle gare in più di un’associazione o in

forma individuale qualora si faccia già parte di un’associazione

Principi giurisprudenziali in materia di cause di esclusione dalle gare 84

- i requisiti devono essere posseduti al momento della partecipazione

alla gara, al momento dell’aggiudicazione e in quello di esecuzione

- illegittimità di ogni criterio di scelta inteso a favorire le imprese con sede in una certa regione

- la società non ancora omologata o non iscritta nel registro presso la

camera di commercio alla scadenza del bando è inesistente

- la scadenza dell’amministratore dalla carica non vale ad escludere l’impresa in quanto egli opera in regime di prorogatio ex art. 2385 c.c.

- l’esclusione per condanna penale non può essere automatica ma deve

sempre conseguire ad una valutazione circa l’incidenza del reato sulla moralità professionale

- sentenza ex art 444 c.p.p. = sentenza di condanna

- lo stato di amministrazione straordinaria non è causa di esclusione; in

tale ipotesi la capacità finanziaria non può essere dimostrata con i bilanci in quanto le imprese in amministrazione straordinaria sono esentate dalla presentazione dei bilanci

- la presenza di un contenzioso con l’Amministrazione non può essere

causa di esclusione dalle gare

Imprese straniere Si procede alla verifica dei requisiti sulla base della documentazione prodotta secondo i sistemi giuridici dei paesi di origine

L’autocertificazione

Si applica l’art. 75 comma 2 del DPR 445/00/99 per cui in sede di domanda di partecipazione è autocertificabile il possesso di tutti i requisiti Dopo l’aggiudicazione invece si applica l’art. 43 del medesimo T:U: sulla documentazione amministrativa ai sensi del quale spetta alle singole amministrazioni acquisire d’ufficio i documenti attestanti fatti e qualità già in possesso di altre amministrazioni.

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Tali documenti possono anche essere prodotti dall’interessato ma in ogni caso l’A deve acquisire d’ufficio in relazione alla loro maggiore completezza i seguenti documenti:

1) certificato casellario giudiziale 2) certificato carichi pendenti 3) le informative antimafia

la regolarità contributiva va dimostrata mediante presentazione del DURC (Documento Unico di regolarità contributiva) rilasciato dagli enti previdenziali

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La Certificazione Antimafia

(DPR 3.6.1998 n. 252)

Il codice all’art. 247 lascia ferma la normativa vigente in materia in origine era previsto il certificato antimafia

oggi

la materia è regolata dal DPR 252/98 che all’art. 10 fissa le cause di divieto e decadenza dalla stipula di contratti con la PA per infiltrazione mafiosa

4 momenti di verifica:

1) al momento della qualificazione da parte delle SOA (per i lavori) in questa fase l’assenza di cause ostative serve solo ad ottenere la qualificazione astratta dell’impresa per la partecipazione alla procedura concorsuale

2) al momento della gara

l’impresa che pur abbia ottenuto la qualificazione da una SOA, in sede di gara deve comunque dimostrare o autocertificare l’assenza di procedimenti di applicazione di misure di prevenzione o antimafia e l’assenza di sentenze penali di condanna

3) al momento dell’approvazione dell’aggiudicazione

prima dell’approvazione dell’aggiudicazione e quindi prima dell’aggiudicazione definitiva dovrà essere acquisita, presso la locale Prefettura, l’informativa circa la sussistenza o meno di tentativi d’infiltrazione mafiosa (per i lavori se superiori a 150.000 €)

4) in occasione della stipula del contratto

se effettuata oltre i 6 mesi dall’aggiudicazione in quanto il certificato antimafia ha validità di 6 mesi)

Modalità di accertamento dell’esistenza di cause interdittive antimafia

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ATTENZIONE la certificazione antimafia è necessaria solo per i contratti di valore superiore a 150.000 Euro

Per l’accertamento dell’inesistenza di cause interdittive antimafia si prendono in considerazione:

1) i provvedimenti che dispongono misure cautelari o condanne anche non definitive 2) le proposte di applicazione delle misure restrittive della libertà

personale e di sequestro o confisca di beni

3) l’esito degli accertamenti disposti dal Prefetto stesso Il sistema è strutturato sui seguenti strumenti:

1) comunicazione informatica o l’assenza di cause interdittive antimafia può essere acquisita

tramite apposito collegamento telematico con le Prefetture o in caso di provvedimenti di diniego è sempre necessaria la

conferma scritta da parte della Prefettura da rilasciarsi entro 15 gg.

2) comunicazione scritta

o l’assenza di cause interdittive antimafia viene comunicata per iscritto dalla Prefettura in caso di assenza del collegamento telematico

o va rilasciata entro 15 gg

3) certificazione camerale o l’assenza di cause di interdittive antimafia può essere dichiarata

dalla Camera di Commercio qualora le certificazioni dalle stesse rilasciate rechino la dicitura: “nulla osta ai fini dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575 e successive modificazioni. La presente certificazione è emessa dalla C.C.I.A.A. utilizzando il collegamento telematico con il sistema informativo utilizzato dalla Prefettura di Roma”

4) autocertificazione o possibile solo per i contratti urgenti e per i rinnovi

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o l’impresa attesta che nei suoi confronti non sussistono cause interdittive alla stipula di contratti con la PA

5) le informazioni prefettizie o necessarie solo nei casi in cui sia richiesta la verifica della

sussistenza di eventuali tentativi d’infiltrazione mafiosa nei seguenti casi:

• sopra soglia comunitaria • sopra i 150.000 € per le concessioni di opere

pubbliche • sopra i 150.000 € per i sub-appalti

6) comunicazione del bando al Prefetto

o sopra soglia la stazione appaltante è tenuta a comunicare la pubblicazione del bando al Prefetto

o il Prefetto è tenuto a svolgere accertamenti sulle imprese locali

regole generali

1) in caso di accertata esistenza di provvedimenti antimafia o di procedimenti in corso o di tentativi d’infiltrazione mafiosa vi è:

o divieto di concludere contratti di appalto, cottimo fiduciario e relativi sub-contratti

2) se la causa interdittiva interviene in un momento successivo alla stipula

del contratto si ha: o impossibilità sopravvenuta e conseguente risoluzione o fatto salvo il pagamento delle opere già eseguite ed il rimborso

delle spese sostenute per l’esecuzione della parte rimanente

3) il funzionario che consente la conclusione di contratti in violazione dei divieti di cui a DPR 252/98

o è punito con la reclusione da 2 a 4 anni. o se colposo da 3 mesi a 1 anno

4) il divieto di stipula dei contratti vale anche per quelli sotto i 150.000 € ma

o per questi non sono richieste le formalità relative ai controlli sulle infiltrazioni mafiose

5) la certificazione antimafia ha validità di 6 mesi

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Requisiti Di Carattere Speciale

Sono:

1) adeguata capacita’ economico - finanziaria 2) adeguata idoneita’ tecnica ed organizzativa

APPALTI DI LAVORI DI VALORE INFERIORE A 150.000 EURO Per gli appalti di lavori pubblici di valore inferiore ai 150.000 € è rimessa all’emanando Regolamento di attuazione la determinazione dei requisiti che devono possedere le imprese per essere affidatarie di appalti inferiori ai 150.000 €. non è necessaria la previa qualificazione da parte di una SOA Secondo quanto ancora dispone il regolamento 554/99:

Il bando deve indicare le modalità di documentazione del possesso dei requisiti di idoneità tecnico – organizzativa

Il loro possesso deve essere dichiarato in sede di domanda di partecipazione o di offerta

Il possesso dei requisiti di carattere speciale tecnico –organizzativo è dimostrato da:

a) importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio

antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare

b) costo complessivo sostenuto per il personale

dipendente non inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando

c) adeguata attrezzatura tecnica

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APPALTI DI LAVORI DI VALORE SUPERIORE A 150.000 EURO

Per gli appalti di valore superiore a 150.000 € i requisiti di carattere speciale sono dimostrati in sede di qualificazione L’impresa che abbia la qualificazione per il tipo di lavorazioni cui l’appalto si riferisce e per il valore dello stesso non deve ridimostrare in sede di gara il possesso dei requisiti di carattere speciale È sufficiente la qualificazione ottenuta Secondo quanto ancora dispongono il regolamento Bargone e il DPR 554/99: la adeguata capacità tecnica ed organizzativa è dimostrata in sede di qualificazione:

1) con la presenza di idonea direzione tecnica 2) dall’esecuzione di lavori, realizzati in ciascuna delle categorie per le

quali si richiede la qualificazione, di importo non inferiore al 90% di quello della classifica richiesta

3) dall’esecuzione a. di un singolo lavoro in ogni singola categoria per la quale si

richiede la qualificazione, di importo non inferiore al 40% dell’importo della qualificazione richiesta o

b. di due lavori di importo complessivo non inferiore al 55% dell’importo della qualificazione richiesta o

c. di 3 lavori di importo complessivo non inferiore al 65% La dotazione di adeguate attrezzature tecniche è dimostrata in sede di qualificazione mediante:

o un valore iscritto in bilancio o nella dichiarazione dei redditi (per le società di persone) sotto forma di ammortamenti e canoni di locazione finanziaria o di noleggio per un valore non inferiore al 2% della cifra d’affari dell’ultimo quinquennio

L’adeguato organico è dimostrato in sede di qualificazione mediante

- il costo complessivo sostenuto per il personale dipendente composto da retribuzioni, contributi, accantonamenti non inferiore al 15% della cifra d’affari in lavori realizzata di cui almeno il 40% per personale operaio dimostrato

o dal bilancio o da idonea documentazione o da una dichiarazione sulla consistenza dell’organico

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APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE

Adeguata capacita’ economico finanziaria è dimostrata mediante :

1) idonee referenze bancarie 2) cifra di affari

dimostrata mediante � dichiarazione concernente il fatturato globale dell’impresa e

l’importo delle forniture o dei servizi di natura analoga a quello della gara, prestate negli ultimi 3 anni (non più 5)

� presentazione dei bilanci d’impresa In caso di impossibilità di presentare i documenti di cui sopra per recente costituzione della società è possibile dimostrare la capacità economica con qualunque altro mezzo Adeguata idoneita’ tecnica ed organizzativa è dimostrata mediante:

- presentazione elenco servizi/forniture nei 3 anni precedenti - indicazione dei tecnici alle dipendenze dell’impresa - descrizione delle attrezzature tecniche - controllo diretto effettuato dalla stazione appaltante - indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o

dei dirigenti - indicazione della quota di appalto che si intende sub-appaltare

(comunque non superiore al 30%) per i soli appalti di servizi anche mediante: - indicazione del numero medio annuo di dipendenti e dirigenti degli

ultimi 3 anni - indicazione delle attrezzature tecniche ed equipaggiamento per

eseguire il servizio per i soli appalti di forniture anche mediante:

- produzione di campioni, fotografie etc. - produzione del certificato eventualmente rilasciato dagli organismi di

controllo della qualità Il comma 909 dell’art. 1 della legge 296/06(finanziaria 2007) ha previsto che le Amministrazioni nel qualificare le imprese da ammettere alle gare devono tener conto anche delle informazioni fornite relativamente all’adempimento

92

all’interno dell’azienda degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

Gli elenchi di ditte di fiducia dell’amministrazione

Lavori È vietato l’affidamento di lavori pubblici alle ditte incluse negli elenchi predisposti dalle stazioni appaltanti (salvo il caso di affidamenti in economia e procedura ristretta semplificata)

Servizi e forniture (art. 45)

Possibile la predisposizione di elenchi L’iscrizione nell’elenco costituisce presunzione di idoneità limitatamente a:

a) esistenza o meno di uno stato di fallimento, liquidazione coatta, amministrazione controllata o di concordato preventivo

b) assenza di condanna passata in giudicato o ex art. 444 c.p.p. per reati che incidono sull’affidabilità morale o professionale; è comunque causa di esclusione la condanna per uno o più reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio

c) assenza di errori gravi nell’esercizio dell’attività professionale d) esistenza del requisito attinente la iscrizione alla Camera di

commercio e) adeguata cifra di affari f) adeguata capacità tecnica ed organizzativa

L’impresa, per ogni affidamento, presenta un certificato d’iscrizione indicante le referenze che ne hanno consentito l’iscrizione stessa Gli elenchi sono resi pubblici sia dalla stazione appaltante sia dall’Autorità mediante pubblicazione sui relativi siti informatici Le imprese possono chiedere in qualunque momento l’iscrizione negli elenchi La formazione degli elenchi va comunicata all’Autorità entro tre mesi

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I controlli sul possesso dei requisiti

(art. 48)

- introdotti da legge 415/98 (aggiunta del comma quater all’art. 10 legge 109)

- sono oggi disciplinati dall’art. 48 del codice

- i controlli precedentemente previsti per i lavori sono stati estesi anche

servizi e forniture

- i controlli vengono così effettuati:

1) prima di procedere ad apertura buste con le offerte economiche le commissioni devono sorteggiare il 10% delle ditte offerenti alle quali devono chiedere di comprovare, entro 10 gg, il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa richiesti dal bando

� quando la prova non viene fornita si ha

• esclusione del concorrente • escussione della garanzia provvisoria • segnalazione autorità vigilanza che può comminare la

sanzione della sospensione dalla partecipazione a gare da 1 a 12 mesi

2) dopo l’aggiudicazione, entro 10 gg, la stessa richiesta viene fatta a:

• aggiudicatario • 2° arrivato

� in caso di mancata prova si procede a

• esclusione del concorrente • escussione della garanzia provvisoria • segnalazione autorità vigilanza che può comminare la

sanzione della sospensione dalla partecipazione a gare da 1 a 12 mesi

• determinazione nuova soglia di anomalia • nuova aggiudicazione

la verifica a campione non è prevista nelle trattative private A presidio della correttezza delle gare vi sono le seguenti norme penali:

94

- art 353 – turbativa d’asta - art. 354 – impedimento agli incanti

L’avvalimento Art. 49

I concorrenti possono soddisfare le richieste relative al possesso dei requisiti di carattere speciale (non quelli generali) avvalendosi dei requisiti o della qualificazione SOA di un altro soggetto È istituto non sconosciuto al nostro ordinamento in quanto già previsto dalla direttiva servizi Già consentito dalla giurisprudenza passata L’istituto consente di dimostrare il possesso dei requisiti di carattere speciale mediante la dimostrazione di poter disporre delle risorse tecniche o economiche di altro soggetto (ex contratto, appartenenza allo stesso gruppo economico, controllo societario etc.) È diritto dell’impresa quello di avvalersi dell’istituto e non una facoltà consentita dall’A. A tal fine è necessaria la presentazione:

1) di una dichiarazione di avvilimento dei requisiti di altro soggetto 2) di una dichiarazione da parte dell’impresa avvalente o principale (che si

avvale dei requisiti di altra impresa) del possesso da parte dell’impresa avvalsa o ausiliaria (quella che offre i propri requisiti a vantaggio di altra impresa) dei requisiti di carattere generale

3) di una dichiarazione da parte dell’impresa avvalsa del possesso dei requisiti di carattere generale

4) di una dichiarazione con la quale l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa concorrente per tutta la durata del contratto le risorse necessarie e di cui quella è carente

5) una dichiarazione dell’impresa ausiliaria di non partecipazione alla gara in nessuna forma (né individuale né consorziata)

6) a. copia del contratto con il quale l’impresa ausiliaria si impegna a

mettere a disposizione dell’impresa concorrente le risorse necessarie o

b. in caso di avvilimento tra imprese dello stesso gruppo, dichiarazione attestante il legame economico e giuridico esistente

95

nel gruppo e dal quale discende l’obbligo di mettere a disposizione le risorse

in caso di dichiarazioni mendaci:

- esclusione del concorrente ed escussione della garanzia - responsabilità in solido tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria

restano fermi anche per le imprese ausiliarie gli obblighi imposti dalla normativa antimafia possibilità di avvalersi di una sola impresa per ciascun requisito il bando può limitare la possibilità di avvilimento solo ai requisiti economici o tecnici in relazione alla natura ed importo dell’appalto non è consentito da parte di più concorrenti, avvalersi della medesima impresa ausiliaria

eccezione: quando, in considerazione della natura particolarmente tecnica della prestazione, ci sono solo pochissime imprese con le capacità tecniche necessarie, queste possono avvalere più imprese concorrenti impegnandosi a offrire le necessarie risorse all’aggiudicatario

l’impresa ausiliaria, nella prima formulazione della norma non poteva essere destinataria di contratti di sub-appalto (l’efficacia di questa disposizione era stata sospesa sino al febbraio 2007 dal DL 173/06 in quanto oggetto di procedura d’infrazione da parte della Comunità europea) il Decreto correttivo (D.l.vo n. 6/07) ha modificato la disposizione consentendo alle imprese ausiliarie di assumere la qualità di sub-appaltatrici nei limiti dei requisiti prestati. Obbligo di comunicazione all’Autorità, per ciascuna gara, delle ipotesi di avvilimento ai fini della loro pubblicazione sul sito dell’Osservatorio escluso avvilimento per le concessioni di pubblici servizi in relazione alla natura pubblica del servizio e delle funzioni che dovrà essere chiamato a prestare il contraente

il contratto di leasing ai fini dell’avvalimento (comma 914 finanziaria 2007)

Il comma 914 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (finanziaria 2007) ha introdotto la possibilità di utilizzazione del contratto di leasing ai fini dell’avvalimento.

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L’Impresa principale può quindi utilizzare i requisiti offerti da un’impresa ausiliaria con la quale abbia un contratto di leasing ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di idoneità tecnica È norma che estende la portata dell’istituto dell’avvalimento e che quindi contrasta con l’iniziale orientamento restrittivo del legislatore italiano.

� Il decreto correttivo 113/07 ha trasfuso la disciplina nel

codice mediante l’integrazione dell’art. 42 con un nuovo 5° comma: “5. Al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, la stazione appaltante considera, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei all’espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi”

97

L’OGGETTO DEL CONTRATTO DI APPALTO Gli appalti di forniture e servizi hanno ad oggetto la fornitura di beni e servizi Gli appalti di lavori possono avere ad oggetto

1) la sola esecuzione dei lavori di: a. costruzione b. demolizione c. recupero d. ristrutturazione e. manutenzione

di opere sulla base di un progetto predisposto dall’A.

2) la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori (ex appalti integrati) sulla base di un progetto definitivo predisposto dall’A.

3) la progettazione esecutiva e l’esecuzione sulla base di un progetto

definitivo presentato in sede di offerta (ex appalto integrato e ex appalto concorso) e predisposto sulla base di un progetto preliminare a sua volta predisposto dall’A. (art. 53 comma 2)

o costituisce una delle grandi novità introdotte dal codice o la normativa precedente affidava la fase della progettazione

definitiva solo alle amministrazioni o oggi è possibile delegare al privato anche la fase della

progettazione definitiva o in tal caso la gara si effettua sulla base del progetto preliminare e

di un capitolato prestazionale in cui vengono definite le specifiche per la redazione del progetto definitivo

o l’offerta ha per oggetto il progetto definitivo ed il prezzo o l’offerente deve avere anche i requisiti previsti per i progettisti o

indicare i progettisti di cui intende avvalersi o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati alla progettazione

o l’offerta relativa al prezzo deve indicare distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione (D.L.vo 113/07 2° correttivo)

o ai fini della valutazione del progetto è rimesso al regolamento disciplinare i fattori ponderali da assegnare ai pesi e ai punteggi in modo da valorizzare (D.L.vo 113/07 2° correttivo)

� la qualità � il pregio tecnico � le caratteristiche estetiche, funzionali ed

ambientali

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quando il contratto ha ad oggetto anche la progettazione l’esecuzione non può avere inizio se non dopo l’approvazione del progetto esecutivo da parte della Stazione appaltante

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BANDO, AVVISI ED INVITI

Il bando di pre-informazione (art. 63)

va pubblicato sul profilo del committente entro il 31 dicembre di ciascun anno e comunque il più rapidamente possibile dopo l’approvazione del bilancio

consente la riduzione dei termini di gara è obbligatorio solo se l’amministrazione si avvale della riduzione dei termini che esso consente

CONTENUTO DEL BANDO DI PREINFORMAZIONE per le forniture e i servizi

1) l’importo complessivo delle forniture e dei servizi, divise per gruppi di prodotti e categorie di servizi (come elencati nell’allegato II A), che si intendono aggiudicare nei 12 mesi successivi di importo complessivo superiore a 750.000 €

obbligatorio solo sopra i 750.000 €

per i lavori

1) le caratteristiche essenziali dei contratti che si intendono stipulare e il cui importo sia sopra soglia comunitaria

obbligatorio solo per i lavori sopra soglia

inoltre per tutti (allegato IX A):

2) indicazione amministrazione aggiudicatrice (nome, indirizzo, numeri telefono, fax e-mail etc)

3) indirizzo internet del profilo del committente 4) luogo esecuzione 5) natura ed entità dei servizi e delle forniture e per i lavori la eventuale

suddivisione in lotti 6) stima dell’appalto 7) data indicativa per l’avvio delle procedure di selezione 8) data indicativa dell’inizio dei lavori 9) calendario provvisorio di realizzazione dei lavori 10) condizioni di finanziamento

100

11) data di spedizione dell’avviso 12) data di ricevimento dell’avviso da parte del GUCE

Il Bando

È l’atto con il quale l’A comunica la sua decisione di reperire contraenti cui affidare servizi, lavori o forniture È l’atto iniziale, con rilevanza esterna, di una procedura ad evidenza pubblica

a. deve essere conforme a formulari b. Deve menzionare la delibera a contrattare c. deve avere forma scritta

nel bando è possibile individuare 2 parti:

1) una sostanziale che definisce l’oggetto del contratto

2) una contenente le modalità di gara

il bando è sempre revocabile per sopravvenuti motivi di pubblico interesse per i lavori: nel bando deve essere indicata la categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera con i relativi importi: ciò è necessario ai fini della qualificazione delle imprese da ammettere alla gara

Contenuto del bando - identificazione amministrazione - Tipo di procedura (motivazione delle ragioni che giustificano una

eventuale procedura accelerata – con abbreviazione dei termini) - Indicazione circa il fatto se l’appalto è connesso ad un progetto /

programma finanziato dai fondi dell’UE - tipo di amministrazione aggiudicatrice

101

- indirizzo presso il quale è possibile ottenere informazioni - indirizzo presso il quale è possibile ottenere documentazione (nel caso di

proc. ristretta tale indicazione è contenuta nella lettera d’invito) - tipo di documentazione di gara:

- disciplinare di gara - elaborati grafici - computo metrico - piano di sicurezza - capitolato speciale di appalto - schema di contratto - la lista delle categorie di lavorazioni e forniture previste per

l’esecuzione dei lavori - condizioni, costi e tempi per ottenere la documentazione - indirizzo presso il quale inviare offerte/domande di partecipazione - oggetto appalto

- tipo di lavori, forniture o servizi - descrizione quantitativa:

- importo complessivo (compresi per i lavori gli oneri per la sicurezza)

- importo degli oneri per la sicurezza (non soggetti a ribasso d’asta)

- descrizione qualitativa - per le forniture

- tipo di prodotti da fornire - scopi dell’appalto (leasing, acquisto, locazione etc,)

- per i lavori - tipo di lavorazioni di cui si compone l’intervento

con indicazione - delle relative categorie ai sensi, per ora, del

D.l.vo 34/2000 (non necessaria sotto i 150.000 €)

- dell’importo per ciascuna categoria (no sotto i 150.000 €)

- delle qualificazioni necessarie (no sotto i 150.000 €)

- della possibilità di scorporazione e/o di sub-appalto e le relative percentuali

- per i servizi - categoria del servizio da prestare con indicazione

del numero di riferimento della nomenclatura

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- le modalità di pagamento del corrispettivo (a corpo, a misura o quanto a

corpo e quanto a misura) - le specifiche tecniche:

- (comprese quelle ambientali, ecologiche etc.) cui le prestazioni si devono conformare e che descrivono compiutamente la prestazione da rendere, formulate:

- in modo comunque da non compromettere la concorrenza:

- mediante riferimento allegato VIII - in termini di prestazioni o di requisiti

funzionali - mediante riferimento alle omologazioni

tecniche europee, alle norme internazionali, ai sistemi tecnici adottati dagli organismi di normalizzazione

- non devono mai far riferimento ad una marca ad un brevetto o una fabbricazione particolare tranne quando altrimenti non sia possibile per descrivere la prestazione nel qual caso devono essere accompagnate dalla dicitura “o equivalente” (non si può indire una gara per l’acquisto di un auto FIAT ma per l’acquisto di un auto di quella categoria, cilindrata etc.)

- luogo di esecuzione - eventuale divisione in lotti - ammissibilità di varianti - termine per l’ultimazione lavori - Cauzioni e garanzie richieste a corredo dell’offerta o della domanda di

partecipazione cauzione provvisoria, pari al 2% (due per cento) dell’importo complessivo dell’appalto costituita alternativamente:

1) da versamento in contanti o in titoli del debito pubblico 2) da fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza

rilasciata un intermediario finanziario avente validità per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta;

3) dichiarazione di un istituto bancario, oppure di una compagnia di assicurazione, oppure di un intermediario finanziario contenente l’impegno a rilasciare, in caso di

103

aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva, in favore della stazione appaltante valida fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori.

- Forma giuridica che può assumere il raggruppamento di imprenditori - Richiamo delle norme in materia di esclusioni dalla partecipazione - modalità per provare l’assenza di cause di esclusione (autocertificazioni

ammesse ex DPR 445/00) - Indicazioni riguardanti la situazione dell’offerente (condizioni minime di

carattere economico o tecnico) - Estremi dell’eventuale pubblicazione del bando di preinformazione - criteri di aggiudicazione

• prezzo più basso • offerta economicamente più vantaggiosa

o indicazione dei criteri di valutazione delle offerte (indicazione dei valori minimi e massimi per ciascun elemento dell’offerta)

- criteri di selezione delle soluzioni progettuali offerte nel dialogo

competitivo - eventuale effettuazione di sopralluogo quale condizione per la

partecipazione alla gara - Termine ultimo per la presentazione offerte o delle domande di

partecipazione - nelle procedure ristrette: la data prevista di spedizione delle lettere di

invito - lingua in cui redigere la domanda o l’offerta - Periodo minimo durante il quale l’offerente è vincolato dalla propria

offerta (nel caso delle procedure aperte) - Modalità di apertura delle offerte (rinvio al disciplinare o alla lettera

d’invito)

104

- il nome e l’indirizzo dei concorrenti già selezionati dall’amministrazione in quanto inclusi in elenchi di fiducia (nelle procedure negoziate)

- Persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte - Data e luogo di apertura delle offerte - Eventuale esclusione automatica delle offerte anomale (solo sotto soglia

comunitaria) - Eventuale aggiudicazione anche in presenza di un sola offerta valida - Eventuale sorteggio in caso di offerte uguali - Penali (nelle procedure non seguite da contratto o nelle lettere d’invito a

formulare offerte per gare informali) - - Eventuale possibilità di rinnovo (per servizi e forniture) - Data di invio all’ufficio delle pubblicazioni sulla GUCE - Data e firma di dirigente

L’invito A Presentare Offerte

l’invito a presentare offerte deve contenere:

- gli estremi del bando di gara - il termine per la ricezione delle offerte - i criteri di selezione delle offerte (se già non specificati nel bando) - copia del capitolato o indicazione della loro accessibilità per via

elettronica o presso lo sportello dei lavori pubblici

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Modalità Di Pubblicazione Dei Bandi

I bandi vanno inviati alla Commissione UE in formato elettronico secondo i modelli previsti dalle direttive Vanno pubblicati entro 5 gg dalla comunicazione Vanno pubblicati in italiano (salvo in Trentino Alto Adige)

Sopra soglia

1) GUCE (gazzetta ufficiale comunità europea) 2) GURI (gazzetta ufficiale repubblica italiana – entro 6 gg dal

ricevimento degli atti da parte del Poligrafico – D.l.vo n. 6/2007) 3) Profilo del committente 4) Sito informatico del Ministero delle infrastrutture (entro 2 gg) 5) Sito informatico dell’Osservatorio ll.pp (entro 2 gg) 6) Estratto (Avviso di gara) su 2 quotidiani a diffusione nazionale 7) Estratto (Avviso di gara) su 2 quotidiani a diffusione locale

Rilevante è la data di spedizione del bando all’ufficio pubblicazioni della UE in quanto influisce sui termini per ricevere le offerte o le domande di partecipazione

Sotto soglia

lavori pari o superiori a 500.000 euro e forniture e servizi sotto soglia 1) GURI (gazzetta ufficiale repubblica italiana entro 6 gg dal ricevimento

degli atti da parte del poligrafico – D.l.vo 6/07 – novità per i servizi e le forniture)

2) Profilo del committente (sito informatico dell’amministrazione che indice la gara)

3) Sito informatico del Ministero delle infrastrutture (entro 2 gg) 4) Sito informatico dell’Osservatorio ll.pp (entro 2 gg) 5) Estratto (Avviso di gara) su 1 quotidiano a diffusione nazionale 6) Estratto (Avviso di gara) su 1 quotidiano a diffusione locale (ma non per

servizi e forniture) Lavori inferiori a 500.000 Euro

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1) Albo pretorio del comune Le spese di pubblicazione sono sempre a carico della stazione appaltante

Termini per l’invio ai partecipanti del capitolato e delle informazioni complementari

Procedure aperte 6 gg dalla ricezione della domanda

(salvo che tali documenti fossero stati resi disponibili per via telematica o allegati all’invito nelle procedure ristrette)

Le Domande Di Partecipazione Nelle Procedure Ristrette Possono avere forma di:

1) documento cartaceo 2) doc. elettronico (in tal caso vanno sottoscritte con firma

digitale) devono contenere tutti gli elementi prescritti dal bando e comunque le indicazioni tali da consentire l’individuazione del concorrente e la procedura alla quale partecipa devono contenere tutti gli elementi richiesti dal bando per consentire la preselezione dei concorrenti

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L’OFFERTA

È atto negoziale con natura di proposta contrattuale Il bando non è proposta né offerta al pubblico ma solo invito a presentare proposte (sotto forma di offerte) deve avere forma scritta il mancato utilizzo di moduli predisposti dall’amministrazione non è mai causa di esclusione

(tale previsione è stata introdotta con il secondo decreto correttivo (113/07) in quanto la formulazione precedente dell’art. 74 consentiva alle stazioni appaltanti di prevedere nel bando tale possibilità di esclusione. Ora questa possibilità non esiste più)

devono essere corredate dei documenti prescritti dal bando o dall’invito fondamentale in tale fase è il rispetto del principio di proporzionalità: le amministrazioni chiedono i documenti in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta non possono essere richiesti documenti per i quali la legislazione in materia di semplificazione amministrativa consente il rilascio di dichiarazioni sostitutive deve essere contenuta in piego sigillato (ceralacca) forma di presentazione

1 busta grande con dentro: o 1 contenente l’offerta o 1 con i documenti o 1 con offerta tecnica (in caso di dialogo

competitivo o di concorso di progettazione ed esecuzione)

modalità di recapito:

o deve essere recapitata per posta o direttamente o può essere imposto l’invio per posta per assicurare

data certa alla ricezione ed evitare collusioni tra imprese

Requisiti dell’offerta devono essere:

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o chiarezza o precisione

non sono ammesse offerte:

o espresse in modo indeterminato o in termini generali o per relationem ad altre offerte

nelle procedure aperte e ristrette l’offerta concerne il prezzo nel dialogo competitivo l’offerta concerne anche il progetto il contenuto dell’offerta si estende a tutte le condizioni del bando che il proponente fa proprie accettandole nell’offerta il prezzo va indicato:

o o direttamente o o mediante ribasso percentuale sul prezzo a

base d’asta sono vietate offerte in aumento nel caso di discordanza tra il prezzo in cifre e in lettere: valida l’offerta più vantaggiosa per la PA la gara generalmente si intende deserta se non pervengono almeno 2 offerte valide

nel bando può essere prevista l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida

in caso di offerte plurime da parte della stessa impresa le successive revocano la prima (purchè pervenute nei termini) in caso di offerte uguali si da luogo ad una procedura ristretta tra le 2 offerte: se nessuno dei due fa offerte migliorative si aggiudica a sorte

Revocabilità offerta

nel diritto privato offerta sempre revocabile finchè non accettata

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in appalti pubblici offerta revocabile fino ad apertura di gara il bando deve indicare il periodo di tempo entro cui l’offerente è vincolato all’offerta

Immodificabilità dei soggetti partecipanti alla gara dopo la presentazione delle offerte

una volta fatta l’offerta (o la domanda di partecipazione nelle procedure ristrette) non è ammessa

o cessione posizione di partecipante o modifica soggettiva (trasformazioni societarie)

ammessa la presentazione di offerta da parte di mandatario

esclusa l’offerta per persona da nominare

Principi giurisprudenziali in materia di offerte la difformità della documentazione da quanto previsto dal bando comporta l’esclusione qualora espressamente sanzionata oppure quando non consente l’individuazione del partecipante semplici irregolarità documentali (formali), non determinanti sostanziali alterazioni procedimentali, non comportano l’esclusione (onere di invitare alla regolarizzazione - es. mancata sottoscrizione di un foglio di progetto) la presentazione dei certificati può essere effettuata in fotocopia semplice. Solo se lo prescrive il bando, per alcuni certificati e documenti, e sempre nel rispetto del principio di proporzionalità, può essere richiesto il deposito in originale o copia autenticata bollo: non può essere rifiutata la documentazione non in regola con il bollo. Deve essere fatto invito di regolarizzazione con conseguente applicazione delle sanzioni previste

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Termini Per La Ricezione Delle Offerte E Delle Domande Di Partecipazione

(art. 70)

PROCEDURE APERTE

Sopra soglia

52 gg dalla data di spedizione bando all’ufficio pubblicazioni UE

riduzione da 36 a minimo 22 gg in caso di previa pubblicazione bando di preinformazione

il termine può essere aumentato quando:

1) le offerte possono essere presentate solo a seguito di sopralluogo

2) i capitolati o la documentazione è particolarmente ingente Sotto soglia per i lavori:

26 gg

riduzione da 18 a minimo 11 gg in caso di previa pubblicazione del bando di preinformazione

40 gg se il contratto ha ad oggetto anche la progettazione esecutiva

60 gg se il contratto ha ad oggetto anche la progettazione definitiva

per i servizi e le forniture

15 gg

riduzione da 10 a minimo 7 gg in caso di previa pubblicazione del bando di preinformazione

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PROCEDURE RISTRETTE

(termini per le domande di partecipazione)

Sopra soglia

37 gg

15 gg in caso di urgenza – procedura accelerata – di cui si deve dare ragione delle motivazioni nel bando

riduzione di 7 gg in caso di bando di pre-informazione

Sotto soglia per i lavori:

15 gg

40 gg se il contratto ha ad oggetto anche la progettazione esecutiva

60 gg se il contratto ha ad oggetto anche la progettazione definitiva

per servizi e forniture

7 gg

PROCEDURE RISTRETTE (termini per le offerte)

Sopra soglia 40 gg dall’invito 10 gg in caso di procedura accelerata Sotto soglia

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per i lavori 20 gg dall’invito per servizi e forniture

10 gg dall’invito

Vi è sempre la possibilità di un aumento dei termini in caso sia necessario il previo sopralluogo

Criteri Di Selezione Delle Offerte (criteri di aggiudicazione)

1) prezzo più basso inferiore a quello posto a base d’asta 2) offerta economicamente più vantaggiosa

ampia discrezionalità delle amministrazioni in ordine alla scelta del metodo

le amministrazioni possono non aggiudicare l’appalto se nessuna offerta è economicamente conveniente o idonea in relazione all’oggetto dell’appalto

Criterio del prezzo più basso (art. 82)

per i contratti di lavori a misura mediante:

� ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara � offerta a prezzi unitari

per i contratti a corpo mediante:

� ribasso sull’importo dei lavori a base di gara � offerta a prezzi unitari

per i contratti a corpo e misura mediante:

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� offerta a prezzi unitari

per i contratti di servizi e forniture

� ribasso sull’importo a base di gara ATTENZIONE:

i contratti di appalto di lavori sono di regola stipulati a corpo o parte a corpo e parte a misura

possono essere stipulati solo a misura:

1) lavori di manutenzione 2) restauro conservativo 3) scavi archeologici

ATTENZIONE: quando il criterio di aggiudicazione è il prezzo più basso non c’è bisogno di commissione aggiudicatrice il confronto tra i prezzi può essere operato dalla stessa amministrazione che ha indetto la gara

Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

(art. 83) Secondo la legge Merloni

per i lavori era possibile solo per i lavori sopra soglia e solo qualora per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica si riteneva possibile un miglioramento della progettazione con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore

era escluso per tutti gli altri lavori (la maggioranza) sia sopra che sotto soglia

in sostanza per i lavori l’unico criterio di valutazione era il prezzo più basso

114

Oggi È criterio di aggiudicazione possibile per tutte le procedure sia sopra che sotto soglia Il bando deve stabilire i criteri di valutazione delle offerte, indicando la ponderazione di ciascun elemento, in relazione all’oggetto e alle caratteristiche del contratto quali ad esempio:

- prezzo - qualità - pregio tecnico - caratteristiche estetiche e funzionali - caratteristiche ambientali - costo di manutenzione - redditività - servizi successivi di assistenza - data e termine di consegna - impegni in materia di pezzi di ricambio - sicurezza degli approviggionamento - per le concessioni anche:

- durata del contratto - modalità di gestione - tariffe applicate agli utenti

devono essere previsti e indicati in bando o disciplinare di gara i pesi e sub-pesi di ponderazione se l’amministrazione non è in grado di farlo può incaricare tecnico esterno la valutazione delle offerte è rimessa ad una commissione aggiudicatrice

Le commissioni aggiudicatici (art. 84)

sono composte di 3/5 membri e presiedute da un dirigente dell’A

(gli altri membri non devono avere alcun incarico nell’ambito della stazione appaltante relativamente al contratto per cui è indetta la gara)

devono essere tutti esperti

115

la nomina deve avvenire tra i tecnici della stazione appaltante (che ha indetto la gara)

purchè non abbiano incarichi relativi al contratto per cui è gara in caso di carenza di professionalità adeguate gli altri membri sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatici (altre rispetto a quelle che indicono la gara) [art. 1 comma 1 lett l d.l.vo. 113/07] ovvero, con criteri di rotazione (in precedenza era previsto il sorteggio) tra:

1) professionisti con almeno 10 anni di iscrizione nel relativo albo professionale scelti nell’ambito di rose proposte dai Consigli dell’ordine

2) professori universitari di ruolo scelti nell’ambito di rose proposte dalle rispettive Università

Incompatibilità: Sono previste le seguenti incompatibilità con l’incarico di membro di una commissione aggiudicatrice:

a) svolgere incarichi tecnici e amministrativi relativamente ai lavori oggetto dell’appalto

b) avere funzioni di vigilanza c) aver rivestito cariche di pubblico amministratore nei 2 anni

precedenti nella stazione appaltante che indice la gara d) aver concorso con dolo o colpa accertata con sentenza

passata in giudicato, all’aggiudicazione di appalti poi dichiarati illegittimi

e) avere un interesse personale all’attività di gara o all’esecuzione dei lavori

f) negli altri casi previsti dall’art. 51 c.p.c. la nomina della commissione deve avvenire dopo la ricezione delle offerte la commissione è un collegio perfetto: funziona solo con la totalità dei membri le spese per il funzionamento della commissione sono a carico della stazione appaltante ed inserite tra le somme a disposizione dell’Amministrazione spetta alla commissione:

� fissare i criteri di valutazione nell’ambito di quelli minimi e massimi fissati dal bando

� nel caso di dialogo competitivo: valutare prima le offerte tecniche poi quelle economiche

116

Le garanzie a corredo delle offerte (La cauzione provvisoria)

(art. 75) L’offerta deve essere corredata:

1) di una cauzione a garanzia della serietà dell’offerta 2) dell’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia fidejussoria per

l’esecuzione del contratto in caso di vittoria della gara la cauzione (provvisoria):

- deve essere pari al 2% dell’importo del contratto - può essere resa mediante:

o fideiussione bancaria o assicurativa o contanti o titoli del debito pubblico

- deve prevedere la clausola “ a semplice richiesta dell’amministrazione”

- può essere ridotta del 50% per le società aventi certificazione UNI ISO

9000 - va incamerata anche per i concorrenti non aggiudicatari che non

superino i controlli a campione

- ha validità di 180 gg (generalmente lo stesso termine previsto per la vincolatività dell’offerta)

- va restituita entro il più breve termine possibile e comunque entro 30 gg

dall’aggiudicazione (naturalmente ai soli non aggiudicatari)

Modalità di presentazione delle offerte e delle comunicazioni (art. 77)

- via fax - per posta - per via telematica

117

- direttamente (questa modalità non può essere prevista in modo esclusivo)

le medesime modalità possono essere prevista anche per le comunicazioni in corso di gara ogni modalità prescelta deve comunque essere tale da non pregiudicare la concorrenza (deve essere di facile accessibilità)

Le offerte anomale (art. 86)

In origine

Di fronte ad offerte anormalmente basse si richiedevano giustificazioni all’offerente (art. 24 legge 584/77)

Il Min ll.pp. con circolare del 1978 suggerì che dovessero essere sottoposte a contraddittorio le offerte superiori o inferiori alla media delle offerte valide incrementata di un valore percentuale che l’A doveva indicare nel bando

La giurisprudenza elaborò i seguenti principi:

- l’esclusione offerte anomale doveva essere adeguatamente e specificamente motivata

- le giustificazioni potevano essere disattese solo se dimostrate inattendibili

- la verifica delle giustificazioni doveva essere fatta in concreto ed in rapporto con la realtà di mercato

- il criterio di esclusione non poteva mai essere presuntivo (oltre una certa percentuale)

Successivamente

Il legislatore ha introdotto criteri di esclusione automatica:

o art. 17, comma 2 legge 67/78: andavano escluse

• le offerte con percentuale di ribasso inferiore alla media delle offerte valide presentate incrementata del 5%

118

• tale sistema poneva diversi problemi interpretativi in relazione al metodo delle offerte economicamente più vantaggiose

Successivamente

la Corte di Giustizia con sentenza n. 103/88 dispose l’illegittimità di ogni criterio di esclusione automatica delle offerte anomale

Successivamente

il legislatore con norma transitoria (l. 155/89) stabilì fino al 31.12.1996 l’esclusione automatica delle offerte con ribassi percentuali inferiori alla media incrementata del 5%

Successivamente

la legge 406/91 ha reintrodotto il principio del contraddittorio di fronte ad offerte anomale

Successivamente

la legge 109/94 (art. 21 bis introdotto da legge 216/95) stabilì: o sopra soglia

valutazione in contraddittorio delle offerte che presentassero un ribasso superiore ad una percentuale definita con DM dal Min ll.pp sentito l’Osservatorio ll.pp.

o sotto soglia

esclusione automatica offerte inferiori alla percentuale di cui al DM

o transitoriamente

fino all’1.1.1997 l’esclusione automatica delle offerte con ribassi superiori di 1/5 alla media dei ribassi

Successivamente

Sono intervenute le modiche alla legge 109/94 introdotte dapprima dalla legge 415/98 e poi dalla legge 166/02 con le quali è stato introdotto un metodo particolare di calcolo della soglia di anomalia

119

OGGI Il codice dei contratti in parte conferma e in parte innova la materia:

- estende anche a forniture e servizi il criterio di calcolo dell’anomalia già

previsto per i lavori quando il criterio di valutazione è quello del prezzo più basso

- introduce un nuovo sistema di calcolo dell’anomalia nei casi in cui il criterio di valutazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa

- elimina l’esclusione automatica obbligatoria delle offerte anomale nelle procedure sotto soglia lasciando tale possibilità alla valutazione delle amministrazioni le quali possono comunque ricorrere alla procedimento di valutazione delle giustificazioni

- introduce il criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa anche nei lavori

Ed allora, sono offerte anomale:

a) in caso di prezzo più basso: � quelle che presentano un ribasso pari o superiore alla

media dei ribassi di tutte le offerte ammesse � con esclusione del 10% (arrotondato all’unità)

rispettivamente o di quelle di maggior ribasso e o di quelle di minor ribasso (taglio delle ali)

� incrementate dello scarto aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media

- in caso di offerte a prezzi unitari l’anomalia va calcolata sul totale

- particolare importanza assume la decisione circa l’ammissione o

esclusione alla gara in quanto incide sulla media per il calcolo della soglia di anomalia

- il taglio delle ali mira ad escludere l’influenza delle offerte marginali con

effetti distorsivi

Il procedimento per il calcolo della soglia di anomalia

1) formazione elenco offerte ammesse in ordine decrescente di ribassi

120

2) calcolo del 10 % offerte ammesse e arrotondamento all’unità superiore

3) eliminazione del 10% offerte di minor ribasso

4) eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso

5) calcolo della media dei ribassi delle offerte ammesse, eliminate le ali

6) calcolo della media degli scarti delle offerte che superano la media di

cui al n. 5, decurtate le ali

7) sommatoria tra la media di cui al n. 5 e quella di cui al n. 6

la cifra così determinata costituisce la soglia di anomalia questo criterio non si applica nel caso in cui le offerte siano inferiori a 5;

in tal caso si procede alla valutazione delle offerte e alle giustificazioni del prezzo presentate

b) in caso di offerta economicamente più vantaggiosa

applicazione generalizzata del criterio già previsto per le gare di progettazione

per cui:

sono sottoposte a verifica (in quanto anomale) solo:

le offerte che raggiungono almeno l’80% (4/5) del punteggio massimo previsto sia per il prezzo che per la parte tecnica

Conseguenze in caso di offerte anomale

Sotto soglia

il raggiungimento o superamento della soglia comporta:

• l’esclusione automatica se il numero delle offerte è superiore a 5 e se così previsto dal bando di gara

121

• il contraddittorio se inferiore

Sopra soglia il superamento della soglia comporta

• valutazione in contraddittorio delle giustificazioni

ATTENZIONE

- le offerte devono contenere fin dall’origine le giustificazioni relativamente all’importo complessivo del prezzo offerto (secondo la Merloni del 75%) – no nelle procedure sotto soglia in cui è prevista l’esclusione automatica

- il bando deve indicare le modalità di invio delle giustificazioni

- le A nella valutazione delle giustificazioni sono tenute a valutare che il

valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e degli oneri previdenziali come determinato periodicamente dal Min. Lavoro

- le giustificazioni delle imprese non possono basarsi su una riduzione di

costi delle misure di sicurezza (che non sono soggetti a ribasso)

- le stazioni appaltanti nella valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale devono verificare che il valore economico offerto sia adeguato nei diversi settori merceologici a :

o costo del lavoro come determinato periodicamente dal Ministero del lavoro sulla base dei documenti di contrattazione collettiva

o norme in materia previdenziale e assistenziale

(novità introdotta dal comma 909 dell’art. 1 della fianziaria 2007 – L 296/06 ed integrata nella disciplina dell’art. 86 del codice dall’art. 8 della legge 3 agosto 2007, n. 123 - Misure in tema di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro

122

La valutazione delle giustificazioni

(art. 87) in origine

la legge 415/98 prevedeva che le A prendessero in considerazione solo le giustificazioni relative a

o economicità processo di costruzione o soluzioni tecniche adottate o condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’affidatario

successivamente

Corte di Giustizia con sentenza del 2001 ha dichiarato tale limitazione contraria alla direttiva 93/37/CEE

OGGI:

- La legge 166/02 aveva già eliminato le limitazioni previste dalla legge 415/98

- Il codice conferma l’impianto introdotto dalla legge 166/02 per cui oggi

o Le imprese possono far riferimento a qualsiasi elemento per

giustificare l’offerta come ad esempio: � economicità processo di costruzione � soluzioni tecniche adottate � originalità del progetto � eventuale aiuto di Stato all’offerente purché concesso

legalmente � il costo del lavoro (ma non sotto i minimi contrattuali)

il comma 909 dell’art. 1 della legge finanziaria 2007 (L. 296/06) ha abrogato la possibilità per le imprese di giustificare le offerte facendo riferimento a “condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’affidatario”. Sono in sostanza stati esclusi riferimenti di tipo generico.

o ove le giustificazioni prodotte non siano sufficienti a escludere

l’anomalia dell’offerta l’A deve invitare la ditta ad integrare le giustificazioni

o solo dopo questa ulteriore verifica in contraddittorio si può

escludere l’offerta

123

o l’esclusione non può essere automatica solo sulla base delle giustificazioni addotte al momento della presentazione dell’offerta ma necessita della richiesta di integrazione

o la verifica deve avvenire progressivamente partendo dalla offerta

anomale meglio collocata in graduatoria per passare alle successive solo in caso di esclusione di questa

o 10 gg di tempo per presentare le giustificazioni

Procedimento dopo l’accertamento della presenza di offerte anomale SOPRA SOGLIA

1) rilevata l’anomalia di talune offerte si sospende la seduta della commissione di aggiudicazione e si comunicano i nominativi delle imprese al responsabile del proc.

2) responsabile proc. mediante gli organismi tecnici dell’A, o mediante la

costituzione di commissione ad hoc, esamina le giustificazioni e valuta la congruità delle offerte e prima di escludere l’impresa convoca l’offerente a offrire eventuali ulteriori elementi di valutazione

3) alla riapertura della seduta si pronuncia l’esclusione delle offerte

giudicate non congrue e si procede ad aggiudicazione

4) l’esclusione va comunicata all’Osservatorio ll.pp. che ne dà a sua volta informazione alla commissione UE

SOTTO SOGLIA

- esclusione automatica offerte anomale pronunciata direttamente dal presidente commissione (solo laddove prevista nel bando di concorso)

- laddove non prevista l’esclusione automatica si procede come sopra

soglia

ATTENZIONE Nei casi di aggiudicazione ad offerta sopra i livelli di anomalia obbligatorio il collaudo in corso d’opera

124

L’AGGIUDICAZIONE

è l’atto con cui si rende nota l’offerta più vantaggiosa e si attribuisce l’appalto

è l’atto terminale del procedimento amministrativo volto alla scelta dell’offerta migliore

alla luce delle disposizioni del codice, ed in linea con la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato:

non costituisce più l’atto con cui si accetta la proposta dell’offerente

ed infatti: l’aggiudicazione non vale più come dichiarazione negoziale: abrogazione dell’art. 16 legge contabilità Stato che disponeva che “il processo verbale di aggiudicazione equivale ad ogni effetto di legge al contratto”

oggi l’incontro delle volontà è stato ricondotto nell’aveo privatistico del contratto aggiudicazione è atto unilaterale che obbliga solo l’offerente il quale è vincolato dalla sua offerta irrevocabile è revocabile per sopravvenuti motivi di pubblico interesse è annullabile in sede di autotutela resta ferma la possibilità per l’A di non aggiudicare per eccessiva onerosità dei prezzi o per non accoglimento delle soluzioni proposte

Aggiudicazione provvisoria

PREZZO PIÙ BASSO

non c’è bisogno di commissione aggiudicatrice e tutte le operazioni vengono effettuate dalla stazione appaltante secondo il seguente procedimento

1)apertura buste grandi 1) apertura buste contenenti documentazione 2) verifica documentazione e ammissione alla gara 3) apertura buste contenenti offerte 4) determinazione soglia di anomalia

125

5) aggiudicazione offerta migliore (di competenza del responsabile del procedimento)

METODO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA C’è la commissione aggiudicatrice Nella prima fase le operazioni vengono condotte ed effettuate dalla stazione appaltante e sono analoghe a quelle di cui sopra:

- apertura buste grandi - apertura buste contenenti documentazione - verifica documentazione e ammissione alla gara

l’esame delle offerte è invece effettuata dalla commissione la quale:

4) in seduta riservata: prima di aprire le buste definisce i criteri di

valutazione in relazione a quelli minimi e massimi fissati dal bando

5) in seduta riservata: valuta le offerte tecniche ed assegna i punteggi

6) in seduta pubblica dà lettura dei risultati e apre le buste contenenti le offerte economiche

7) in seduta pubblica procede all’aggiudicazione provvisoria di cui redige processo verbale al quale vanno allegati:

a. offerte ricevute b. copia avviso d’asta c. copia giornali su cui è stato pubblicato

l’aggiudicazione è atto pubblico contestabile solo con querela di falso l’aggiudicazione è fatta sempre con riserva (aggiudicazione provvisoria) in attesa della verifica dei requisiti

L’aggiudicazione definitiva

l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione entro i termini stabiliti dal regolamento di ciascuna stazione appaltante

in mancanza il termine è di 30 gg decorsi i quali l’aggiudicazione si intende approvata (silenzio assenso)

126

l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria è di competenza del Dirigente l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria comporta l’aggiudicazione definitiva del contratto (che comunque non è ancora manifestazione di volontà da parte dell’amministrazione) la volontà a contrarre si ha solo con la stipula del contratto

Le comunicazioni prima e dopo l’aggiudicazione entro 5 gg :

l’aggiudicazione va comunicata all’aggiudicatario e al secondo classificato

entro 5 gg

vanno date comunicazioni delle esclusioni ai concorrenti esclusi e delle ragioni dell’esclusione

le stazioni appaltanti su richiesta degli interessati comunicano inoltre:

1) ad ogni candidato i motivi del rigetto della candidatura 2) ad ogni offerente i motivi di rigetto dell’offerta 3) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile i

motivi della mancata aggiudicazione e le ragioni per le quali è stata scelto altro offerente

entro 30 gg

dalla comunicazione all’aggiudicatario va stipulato il contratto

Pubblicazioni dopo l’aggiudicazione (art. 65)

Entro 48 gg dall’aggiudicazione deve essere dato avviso dei risultati della procedura con pubblicazione di:

1) elenco invitati e partecipanti alla gara 2) vincitore 3) sistema di aggiudicazione 4) importo 5) tempi realizzazione (per i lavori) 6) direttore lavori (per i lavori)

possibilità di raggruppare gli avvisi su base trimestrale: in tal caso il termine di 48 gg decorre dalla scadenza di ciascun trimestre

127

I verbali di gara Art. 78

Per ogni procedimento volto alla stipula di un contratto le amministrazioni devono redigere un verbale (a cura del responsabile del procedimento) contenente le seguenti informazioni:

1) indicazioni dell’amministrazione procedente 2) valore del contratto 3) nomi dei candidati presi in considerazione e di quello scelto 4) nomi dei candidati esclusi e motivi dell’esclusione 5) motivi dell’esclusione delle offerte anormalmente basse 6) nome dell’aggiudicatario 7) nel caso di procedure negoziate o di dialogo competitivo, le

motivazioni che hanno consentito il ricorso a tali procedure 8) la eventuale ragione per la quale l’A ha rinunciato a stipulare un

contratto il verbale è il riassunto delle operazioni inerenti tutta al procedura il verbale della gara è cosa diversa dal verbale delle operazioni tenute dalla commissione aggiudicatrice

128

IL CONTRATTO L’incontro delle volontà avviene con il contratto

Il contratto civilistico di appalto

Natura Contratto tipico e nominato A forma libera Consensuale Bilaterale e sinallagmatico Negozio di fiducia? SI e NO

Per il si: Divieto di subappalto senza autorizzazione del committente (art. 1656 c.c.). Tale previsione non è riprodotta per gli appalti pubblici nei quali il subappalto non è soggetto ad autorizzazione della stazione appaltante ma solo al rispetto di taluni presupposti (rinvio) Per il no: la morte dell’appaltatore non determina estinzione del rapporto (non vi è l’intrasmissibilità che è caratteristica tipica dei negozi di fiducia)

A termine essenziale: possono essere previste penali per il ritardo nella esecuzione

Caratteristiche del contratto civilistico di appalto

AUTONOMIA DELL’APPALTATORE

L’appaltatore è autonomo nel compimento dell’opera e nell’organizzazione dei mezzi per produrla Autonomia temperata se il committente ha elaborato il progetto

129

Sono previsti ampi poteri di ingerenza del committente nella fase di esecuzione: possibilità di nomina di un direttore dei lavori

RISCHI DELL’APPALTATORE

Sono a carico dell’appaltatore:

1) rischio dell’impossibilità 2) rischio del perimento della cosa 3) rischio per i vizi ed i difetti dell’opera o dei beni e servizi (garanzia per

vizi ed evizione) 4) rischio per le difficoltà prevedibili nella produzione della cosa (per

persona esperta dell’arte e di normale diligenza – teoria della prevedibilità)

Il codice civile introduce un temperamento alla teoria della prevedibilità: art. 1664, 2° comma: scoperta geologica: diritto ad equo compenso se la scoperta ha reso notevolmente più onerosa la prestazione

art. 1664, 1° comma: revisione prezzi: possibilità di chiedere la revisione del prezzo oltre il 1/10 in caso di eventi sopravvenuti che abbiano causato un aumento o diminuzione del costo dei materiali o della mano d’opera superiore ad 1/10 (fino ad un 1/10 il rischio dell’aumento dei prezzi è rischio d’impresa)

130

Il Contratto Pubblico Di Appalto

La stipula del contratto La stipula del contratto di appalto deve avvenire

entro 60 gg dal momento in cui diviene efficace l’aggiudicazione (e quindi dall’aggiudicazione definitiva)

Il contratto non può comunque essere stipulato prima di

30 gg (termine dilatorio) dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione salvo urgenza

Presupposti per la stipula sono :

- la verifica antimafia - la costituzione da parte dell’aggiudicatario della garanzia fidejussoria

(cauzione definitiva) a pena di revoca dell’aggiudicazione

Il contratto può essere stipulato mediante: - atto notarile - forma pubblica amministrativa (ufficiale rogante) - scrittura privata

� lo scambio di lettera invito, offerta e successivo buono d’ordine costituiscono una forma scritta di conclusione del contratto

- forma elettronica (con firma digitale)

L’approvazione del contratto Il contratto è soggetto all’eventuale approvazione da parte degli organi competenti (l’organo di vertice dell’amministrazione) nei tempi previsti dai singoli ordinamenti In mancanza il termine è di 30 gg. decorsi i quali il contratto si considera approvato (silenzio assenso) L’approvazione non è necessaria in tutti quei casi in cui la responsabilità dell’intera procedura è concentrata in capo al dirigente responsabile del budget di gestione il quale può cumulare le funzioni di stipulante, di responsabile del procedimento, di titolare del potere di spesa e di autorità che approva

131

L’approvazione è condizione sospensiva dell’efficacia del contratto il quale è perfetto in tutti i suoi elementi È condizione peraltro che opera solo in un senso: il contratto infatti non è vincolante solo per l’A mentre lo è per il privato

Controllo del contratto L’approvazione del contratto può a sua volta soggetta a controllo (Corte dei conti, ragioneria generale etc.) nei tempi previsti dai regolamenti dei singoli enti In mancanza il termine è di 30 gg. decorsi i quali il contratto diviene efficace (silenzio assenso) Il controllo non è previsto per gli enti locali e la generalità degli enti pubblici Il contratto acquista efficacia quindi solo dopo che sia stato sottoposto a controllo da parte degli organi competenti Anche il controllo è ulteriore condizione sospensiva dell’efficacia del contratto Se il contratto non viene stipulato nei termini o non viene rispettato il termine per il controllo

l’aggiudicatario ha la possibilità di sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato all’amministrazione (non gli spetta alcun indennizzo salvo il rimborso delle spese sostenute per la stipula)

L’esecuzione del contratto può avere inizio solo quando esso diviene efficace (salvo casi di urgenza motivata)

Contenuto del contratto

Nel contratto devono essere disciplinati:

- Oggetto - Modalità di esecuzione della prestazione - Termini di inizio e fine dell’esecuzione - Modalità di svolgimento - eventuale possibilità di rinnovo - Clausola di revisione periodica del prezzo - Recesso / Risoluzione

132

- Facoltà di subappalto - Cessione - Penalità - Modalità di pagamento del corrispettivo - Collaudo o Regolare esecuzione - Garanzie accessorie - Penali

Il capitolato d’appalto costituisce parte integrante del contratto

Caratteristiche Del Contratto Pubblico Di Appalto

Potere di ingerenza della PA Il potere di ingerenza dell’A si esplica mediante:

1) predisposizione del progetto a cura della PA

o va ricordato che oggi l’attività di progettazione può essere affidata ai privati sulla base delle indicazioni fornite dall’A la quale redige il progetto preliminare

o anche in appalto privato il progetto può essere predisposto dal committente

2) controllo sull’esecuzione mediante nomina direttore lavori (oggi frequente anche in appalto privato) 3) Possibilità di introdurre variazioni all’opera

Ius variandi - risponde ad interesse pubblico

Non è una prerogativa esclusiva degli appalti pubblici in quanto anche in codice civ. (artt. 1659, 1660, 1661) si ha un diritto potestativo del committente a variare l’opera inizialmente commissionata

4) Possibilità di variazione dell’importo della prestazione

1/5 d’obbligo

133

previsto dall’art. 344 legge sui lavori pubblici (legge 2248/1865) lasciato in vigore dal codice, consente all’A di imporre prestazioni maggiori o minori nei limiti del 1/5

art. 10 capitolato generale oo.pp. che rimane in vigore sino all’emanazione del nuovo capitolato

anche nell’appalto privato si ha una previsione analoga. Ed infatti art. 1661 c.c.

consente aumenti fino a 1/6 del valore del contratto (l’appaltatore ha diritto al compenso per i maggiori lavori eseguiti)

Recesso ad nutum (art. 134)

non vi è nessuna novità rispetto alla disciplina precedente (art. 345 legge ll.pp e art. 122 DPR 554/99) l’amministrazione può risolvere il contratto in ogni momento pagando i lavori eseguiti e i materiali esistenti in cantiere e 1/10 delle opere non eseguite l’istituto si riconnette all’art. 1671 c.c.

l’art. 1671 prevede la possibilità di recesso del committente di un appalto previo rimborso del mancato guadagno con onere della prova a carico appaltatore (la differenza sta solo nel fatto che l’entità del rimborso qui è già predeterminata: 1/10 dei lavori non eseguiti)

il recesso è atto insindacabile che non va motivato in quanto diritto potestativo dell’appaltatore

va comunicato all’appaltatore almeno 20 gg prima

134

Autotutela

vietata nel diritto privato

L’autotutela è disciplinata solo con riferimento ai lavori ma estensibile anche agli altri contratti in quanto espressione di principi generali

Consente la risoluzione del contratto senza intervento del giudice

con l’autotutela si ha il rovesciamento della situazione processuale: non è l’A che deve chiedere la risoluzione ma l’appaltatore che eventualmente si deve opporre al provvedimento che ha dichiarato risolto il contratto

è espressione di potestà pubblica è disciplinata nel codice dagli articoli:

art. 135 risoluzione in caso di condanna dell’appaltatore per frode o violazione leggi sulla sicurezza sul lavoro e per revoca dell’attestazione di qualificazione (ipotesi introdotta dal decreto correttivo 113/07) (il decreto correttivo 113/07 ha eliminato la valutazione discrezionale in ordine alla opportunità o meno della risoluzione precedentemente affidata al responsabile del procedimento il quale in caso di condanna dell’appaltatore deve procedere a proporre la risoluzione del contratto)

art. 136

risoluzione in caso di gravi inadempimenti che compromettano la buona riuscita dei lavori o per fallimento dell’appaltatore Procedimento:

- relazione del direttore dei lavori al responsabile del procedimento

- contestazione di addebiti - 15 gg per le controdeduzioni - valutazione controdeduzioni - risoluzione - interpello dei soggetti che avevano

originariamente partecipato alla gara alle medesime condizioni da loro offerte

- in caso di indisponibilità di tutti i vecchi partecipanti:

o procedura negoziata senza pubblicazione di bando

135

Revisione prezzi (art. 115)

nell’appalto di diritto privato èammessa solo oltre dimidium

art. 1664, 1° comma: revisione prezzi: possibilità di chiedere la revisione del prezzo oltre il 1/10 in caso di eventi sopravvenuti che abbiano causato un aumento o diminuzione del costo dei materiali o della mano d’opera superiore ad 1/10 (fino ad un 1/10 il rischio dell’aumento dei prezzi è rischio d’impresa)

nell’appalto di diritto pubblico LAVORI prima del codice era vietata negli appalti di oo.pp

- art. 3 dl 333/92 - art. 26 legge 109/94

la legge Merloni aveva infatti introdotto il principio del prezzo chiuso:

- prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta + una percentuale (determinata ogni anno con DM del Min Infrastrutture) qualora la differenza tra il tasso d’inflazione programmato superi il 2% rispetto a quello reale

- percentuale che andava applicata all’importo dei lavori ancora non eseguiti ed in misura eccedente il 2% (quota a rischio dell’imprenditore)

- veniva applicata in modo automatico Una prima apertura del legislatore si è avuta con la legge 166/02 per gli affidamenti di lavori dati dai concessionari di oo.pp a terzi: era stata infatti introdotta l’applicazione della revisione prezzi di cui al cod. civ. Per i lavori i codice conferma il principio del prezzo chiuso (art. 133), ma consente compensazioni qualora il prezzo dei materiali subisca variazioni superiori al 10% (apertura alla revisione prezzi di cui al codice civile) FORNITURE E SERVIZI In base all’art. 44 della legge 724/94 (finanziaria 1995) era consentita revisione prezzi sulla base di una istruttoria condotta appositamente dal responsabile procedimento a seguito di apposita richiesta avanzata

136

dall’impresa affidataria operando un raffronto con i listini predisposti da ISTAT, Camere di commercio, Consip Con il codice la disciplina in materia di revisione prezzi per forniture e servizi è sostanzialmente immutata (confermata la competenza del responsabile del procedimento)

137

LE MODIFICAZIONI SOGGETTIVE DEGLI ESECUTORI DEI CONTRATTI

La cessione di azienda, fusione etc.

hanno effetto nei confronti della stazione appaltante solo dal momento della loro comunicazione

Il nuovo soggetto deve possedere tutti i requisiti di qualificazione previsti per l’esecuzione del contratto Le amministrazioni possono opporsi alla modificazione laddove il nuovo soggetto non offra tutte le garanzie e non abbia i requisiti previsti per l’esecuzione del contratto Decorsi 60 gg dalla comunicazione senza che le A si siano opposte alla trasformazione tutti gli effetti del contratto hanno efficacia nei confronti del nuovo soggetto (silenzio assenso)

Il contratto per persona da nominare negli appalti pubblici è vietato e di conseguenza sono vietate offerte per persona da nominare in quanto la personalità dei potenziali contraenti deve essere nota sin dall’origine.

La cessione del contratto di appalto

differente dal subappalto:

- nel subappalto si ha affidamento a terzi dell’esecuzione di parti dell’opera

- con la cessione si sostituisce del tutto il contraente ammessa solo nell’ambito di una cessione di azienda o di ramo di azienda

l’A. ha 60 gg. di tempo per opporsi al mutamento del soggetto se questi non abbia i requisiti previsti

138

La cessione dei crediti derivanti dal contratto

La cessione dei crediti può essere effettuata a banche e società finanziarie e deve essere stipulata con atto pubblico o scrittura privata autenticata La cessione ha efficacia nei confronti della stazione appaltante debitrice se notificata a quest’ultima È possibile per le per le amministrazioni rifiutare la cessione dei crediti Nel contratto può essere prevista la preventiva accettazione da parte della stazione appaltante della cessione dei crediti È cessione pro-solvendo: l’amministrazione può opporre al cessionario tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente

Sub-Appalto (art. 118)

in precedenza era disciplinato da dall’art. 18 legge 55/90 il codice ripropone nella sostanza la medesima disciplina se è vietata la cessione del contratto è invece ammesso il sub appalto o il cottimo è istituto favorito dalla normativa comunitaria in quanto strumento di promozione economica delle piccole e medie imprese ammesso

- nel limite massimo del 30% dell’importo complessivo del contratto per servizi e forniture

- nel limite massimo del 30% della categoria prevalente per i lavori

condizioni

• I concorrenti all’atto dell’offerta devono indicare la parte di beni o di servizi che intendono subappaltare con indicazione delle relative imprese

• L’appaltatore deve depositare il contratto di subappalto 20 giorni

prima dell’inizio dell’esecuzione e dichiarazioni circa eventuali forme di controllo o di collegamento ai sensi dell’art 2359 c.c.

139

• il subappaltatore deve avere i requisiti di qualificazione necessari ad

eseguire la prestazione sub-appaltata e che la relativa certificazione deve essere presentata unitamente al contratto di sub appalto oltre ad una dichiarazione della ditta sub appaltatrice circa il possesso dei requisiti di carattere generale

rimane impregiudicata la responsabilità dell’appaltatore originario è prevista la responsabilità in solido tra appaltatore e sub appaltatore per le obbligazioni nei confronti dei dipendenti del sub appaltatore (responsabilità solidale ribadita dall’art. 35, comma 28, del DL 223/06 convertito in legge 248/06 – cd Decreto Bersani) Divieto di dare in ulteriore subappalto non è considerato sub –appalto nelle forniture:

- l’affidamento di specifiche attività a lavoratori autonomi - la sub-fornitura a catalogo di prodotti informatici

è considerato sub appalto anche :

- la fornitura e posa in opera - il nolo a caldo (nolo delle attrezzature con il personale addetto a

utilizzarle) il decreto correttivo 113/07 ha introdottole seguenti novità:

o Sospensione dei pagamenti agli appaltatori che non trasmettono, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei propri confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti ai subappaltatori;

o Corresponsione da parte dell’affidatario degli oneri della sicurezza ai subappaltatori senza alcun ribasso;

o Affidatario e sub-appaltatore solidalmente responsabili degli obblighi di sicurezza

o Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento e stato finale lavori, necessaria la trasmissione alla stazione appaltante del Durc dell’affidatario e dei subappaltatori.

140

Adempimenti Fiscali

• Imposta di Bollo: dovuta su tutti gli atti ricevuti dall’ufficiale rogante

(contratti, convenzioni)

• Imposta di registro: a carico dell’appaltatore ma versata a cura dell’amministrazione

• IVA: a carico della stazione appaltante e conteggiata in aggiunta all’importo contrattuale

141

L’ESECUZIONE DEL CONTRATTO DI APPALTO

Il responsabile dell’esecuzione Art. 119

Le amministrazioni sono tenute ad individuare un responsabile dell’esecuzione È affidato al regolamento definire i casi in cui:

� per i lavori il responsabile dell’esecuzione può coincidere con il direttore dei lavori

� per le forniture di beni e servizi il responsabile dell’esecuzione deve essere diverso dal responsabile del procedimento

Se il regolamento nulla dispone il responsabile dell’esecuzione può anche coincidere con il responsabile del procediemnto

Le Garanzie Di Esecuzione

Cauzione definitiva (art.113)

Prevista a garanzia della buona esecuzione dei lavori, dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali e del risarcimento del danno in caso di inadempimento pari al 10% dell’importo dei lavori (in caso di ribasso d’asta superiore al 10% il valore della garanzia è implementato di tanti punti percentuali quanti sono quelli superiori al 10%)

è ridotta del 50% per le società aventi certificazione UNI ISO 9000 Se la garanzia viene meno l’A può reintegrarla con defalcazioni sui ratei di pagamento

È progressivamente svincolata in relazione allo stato di avanzamento dei lavori, fino ad un massimo del 75%

142

(secondo la disciplina precedente – per i lavori - era svincolata solo a cominciare dal raggiungimento del 50% dei lavori (svincolo del 50%) e poi di un ulteriore 5% in ragione di ciascun 10% dei lavori)

La rimanente parte del 25% è svincolata a seguito

- del collaudo o del certificato di regolare esecuzione

- ed in ogni caso decorsi 12 mesi dalla data di ultimazione lavori

la sua mancata presentazione comporta:

- revoca aggiudicazione - incameramento cauzione provvisoria - aggiudicazione 2° arrivato

l’incameramento della cauzione lascia sempre impregiudicato il maggior danno subito (non è penale)

forme della garanzia:

1) fideiussione bancaria o assicurativa - rilasciata da intermediari finanziari appositamente

autorizzati da Min. Tesoro - deve contenere la clausola di pagamento “ a semplice

richiesta”

2) polizza assicurativa - diretta a tenere indenne l’A da tutti i rischi di esecuzione

143

Altre garanzie previste per i lavori

La ritenuta a garanzia pari allo 0,5% dell’importo netto progressivo dei lavori

destinata al pagamento di quanto dovuto dall’appaltatore agli istituti previdenziali svincolo e liquidazione a seguito del conto finale dei lavori

Le polizze assicurative decennali

Previste a copertura:

- dei rischi di rovina totale o parziale delle opere - della responsabilità civile verso terzi

si riconnettono alle responsabilità dell’appaltatore per la rovina di edifici ex art. 1669 c.c. e del proprietario ex art. 2053 c.c.

Performance bond

Prevista per opere superiori ai 75 milioni di €

È una forma di assicurazione con la quale la compagnia garantisce il completamento dei lavori

144

La Verifica Della Prestazione Le prestazioni sono soggette a verifica da parte delle amministrazioni La verifica può avvenire durante l’esecuzione (ad esempio mediante il collaudo in corso d’opera o l’attività del direttore dei lavori) o al termine dell’esecuzione Gli atti con cui si relazione sulla verifica sono:

1) certificato di regolare esecuzione 2) certificato di collaudo

Il codice rinvia al regolamento per la disciplina specifica del collaudo

Collaudo

Costituisce una verifica tecnico-amministrativa del bene, del servizio o dell’opera eseguita e della procedura seguita Va svolto da persone diverse da quelle che sono state parti del procedimento di scelta del contraente o del contratto (commissioni di collaudo) Le operazioni di collaudo sono verbalizzate I prodotti rifiutati devono essere ritirati dall’impresa e sostituiti I risultati del collaudo non sono impugnabili Il collaudo va effettuato entro 6 mesi dalla fine dell’esecuzione FORNITURE E SERVIZI prestazioni valore inferiore ai 20.000 €

• Accertamento di regolare esecuzione da parte del funzionario responsabile per le

prestazioni di valore superiore ai 20.000 €

• Collaudo

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LAVORI Superiori ai 500.000 €

certificato di regolare esecuzione tra i 500.000 € e 1 milione

alternativa tra il certificato di regolare esecuzione e il collaudo

sopra 1 milione di €

collaudo

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Il Rinnovo Dei Contratti

IN ORIGINE la materia era disciplinata da:

art. 6 legge 537/93 come modificata dall’art. 44 legge 724/94 e successivamente dall’art. 23 legge 18 aprile 2005 n. 62 (comunitaria per l’anno 2004)

Fino all’aprile del 2005 era ammesso il rinnovo espresso, entro tre mesi dalla scadenza, previa verifica delle ragioni di

• Convenienza • Pubblico interesse

SUCCESSIVAMENTE l’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 (comunitaria per l’anno 2004) ha introdotto un regime rigido di divieto di rinnovo dei contratti ciò è avvenuto a seguito di un procedimento di infrazione aperto dall’UE avverso la Repubblica italiana proprio in relazione all’art. 44 in quanto consentiva una elusione della normativa europea E’ stato infatti modificato l’art. 6 della legge 537/93 sopprimendo proprio la parte che consentiva i rinnovi per ragioni di pubblico interesse La norma aveva peraltro introdotto un regime transitorio per i contratti che fossero scaduti nei primi 6 mesi dall’entrata in vigore

IL RINNOVO OGGI Nel codice viene riproposto il divieto di rinnovo tacito con nullità del relativo contratto: art. 57 comma 7 del codice)

Recente intervento del Consiglio di Stato con la sentenza della sez VI del 31 maggio 2007 n. 2866

- A seguito dell’art. 23 della legge 62/2005 non è più possibile alcuna forma di rinnovo

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- L’art. 57, comma 5 lett. b del codice che consentiva la facoltà di ripetizione, in talune condizioni, di servizi analoghi (non più anche di lavori dopo il decreto correttivo 113/07) non è una ipotesi di rinnovo

- Il rinnovo infatti consiste in una nuova negoziazione tra le parti tendente a riprodurre integralmente un contratto tra loro in precedenza stipulato

- Perché le due ipotesi possano coincidere manca infatti la riproduzione pedissequa del contenuto del contratto

- La facoltà di ripetizione di servizi analoghi non consiste in un rinnovo del precedente contratto bensì in una forma di affidamento, eccezionalmente in deroga alla gara pubblica, di un servizio ad un soggetto in presenza di alcune rigorose condizioni:

i. affidamento appalto originario mediante procedura ad evidenza pubblica

ii. conformità dei servizi oggetto di ripetizione al progetto base dell’appalto iniziale

iii. indicazione nel bando dell’appalto iniziale della possibilità di ripetizione di servizi analoghi

iv. costo complessivo stimato tenendo conto delle ripetizioni

v. rispetto del limite temporale dei 3 anni successivi alla conclusione dell’appalto iniziale

IL CONTRASTO INTERPRETATIVO - L’Autorità di Vigilanza è più possibilista rispetto al Consiglio di Stato in

ordine alla possibilità di rinnovo programmato i contratti, cioè il rinnovo previsto dal bando e per il quale il calcolo del valore del contratto sia stato effettuato tenendo conto del rinnovo

- Con delibera n. 183 del 13 giugno 2007 ha infatti detto che, nonostante

la caducazione dell’art. 6, comma 2 della legge 537/93 ad opera della legge 62/05, sono ancora possibili margini di applicabilità del rinnovo espresso

- Rinnovo riconducibile nell’ipotesi di ripetizione di servizi analoghi - Possibilità di rinnovo desumibile da art. 29

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ed allora, oltre all’art. 57, comma 5 lett. b) con tutte le sue limitazioni e all’eventuale possibilità di

- riaffidamento a trattativa privata diretta all’originario contraente di lavori servizi o forniture in relazione alla sussistenza di inderogabili ragioni di natura tecnica o artistica o per ragioni attinenti la tutela di diritti di esclusiva (art. 57, comma 2 lett. b)

le possibilità che l’ordinamento offre per l’estensione dell’efficacia temporale di un contratto pubblico sono:

1) la c.d. proroga "tecnica" (solo per servizi e forniture)

ovvero la prosecuzione del rapporto contrattuale "nella misura strettamente necessaria, nel caso di contratti scaduti, nelle more di svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente" (art. 125, comma 10 lett. c)

2) il c.d. “ quinto d’obbligo”( art. 344 legge 2248/1865) la possibilità per le amministrazioni di chiedere al proprio contraente (che non si può rifiutare) un aumento della prestazione nei limiti del quinto (purchè con esso non si ecceda la soglia comunitaria)

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Il Pagamento del Corrispettivo

Negli appalti di lavori il corrispettivo può essere (e va stabilito nella delibera a contrattare):

- a corpo (o a forfait)

consiste in una somma predeterminata per il compimento dell’opera : somma chiavi in mano

- a misura

consiste nel pagamento di un prezzo per ogni unità di misura

- parte a corpo e parte a misura

il tempo non rileva ai fini del prezzo negli appalti di lavori ma solo in quelli di servizi

Il pagamento del corrispettivo da parte dell’amministrazione va effettuato entro i termini previsti dai singoli ordinamenti In mancanza il termine è di 30 gg dal certificato di regolare esecuzione o dal collaudo e cioè dall’accettazione della prestazione Possono essere previsti acconti in corso d’opera da decurtarsi dal saldo finale

tali acconti vengono liquidati dal direttore dei lavori con certificati di pagamento emessi sulla base dello stato d’avanzamento dei lavori

Nelle forniture periodiche (somministrazioni) e nei servizi pluriennali, possono essere previste modalità di pagamento del prezzo con cadenza periodica può essere pagato anche mediante cessione di beni pubblici inseriti nei piani di dismissione e non più funzionali al servizio della stazione appaltante

Le novità introdotte dal D.L. 3 ottobre 2006 n. 262 convertito in legge 286/06

Il dl 262/06 convertito in legge 286/06 recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria (decreto legge di anticipazione della manovra 2007)

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contiene all’art. 2, comma 8, una rilevante novità: la novella prevede, infatti, che le PA prima di effettuare pagamenti a qualunque titolo per importi superiori ai 10.000 € procedano a verificare, anche per via telematica, se il beneficiario è inadempiente ad obblighi fiscali (mancato pagamento di cartelle esattoriali per importi superiori a 10.000 €). In caso affermativo non devono procedere al pagamento e devono segnalare la cosa all’agente della riscossione competente per territorio ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione, eventualmente anche mediante pignoramento del credito. La novella ha evidente finalità antievasione ed è mirata a facilitare i recuperi d’imposte non pagate Suscita molte perplessità, anche di carattere costituzionale Le disposizioni sono immediatamente precettive indipendentemente dall’emanazione del decreto applicativo previsto dalla norma come peraltro opinato dalla Corte dei Conti, sezione Basilicata con parere n. 10/2007 Con circolare del 6 agosto 2007 n. 28 la Ragioneria Generale dello Stato ha offerto le prime esplicazioni circa le modalità applicative

- Obbligo in capo alle Amministrazioni ad “esperire le opportune e preliminari verifiche presso Equitalia S.p.A. nella sua qualità di agente della riscossione”. Tale verifica da parte delle Amministrazioni “potrà essere effettuata utilizzando, oltre ai tradizionali strumenti di comunicazione (servizio postale, telefax, eccetera), preferibilmente le più economiche e veloci procedure telematiche (posta elettronica)”

- in alternativa alle esposte modalità di verifica, si può ritenere sufficiente l’acquisizione, da parte dell’Amministrazione che dispone il pagamento, di una dichiarazione, da accludere al mandato di pagamento, resa dal beneficiario dalla quale risulti l’assenza di qualsiasi inadempimento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento ovvero lo stato e la misura delle somme eventualmente dovute”. Si riproduce di seguito lo schema di dichiarazione allegato alla circolare ministeriale

- La dichiarazione dovrà essere acquisita dalla competente Amministrazione, ovviamente prima dell’emissione del mandato di pagamento, in un arco temporale ragionevole. A titolo orientativo si può ritenere che tale dichiarazione non debba riferirsi ad un periodo antecedente venti giorni l’emissione del mandato.

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- Spetta alle singole Amministrazioni provvedere al controllo delle dichiarazioni ricevute conformemente a quanto previsto nell’articolo 71 del DPR n. 445 del 2000

- L’eventuale presenza di debiti in misura pari almeno all’importo di diecimila euro produrrà la sospensione del pagamento delle somme dovute al beneficiario fino alla concorrenza dell’ammontare del debito rilevato

- nel caso di mancata presentazione della dichiarazione da parte del beneficiario, e sino alla presentazione della stessa, verrà sospeso il pagamento per l’intero importo”

- divieto di artificiosi frazionamenti di un unico pagamento

- eccezioni: non sono riconducibili al novero dei pagamenti soggetti a verifica le “somme erogate a titolo di stipendi, salari, pensioni e altri emolumenti connessi a prestazioni di lavoro dipendente o assimilate” nonché “i pagamenti disposti in virtù di pronunce giurisdizionali esecutive”.

- La mancata attuazione delle indicate modalità di verifica dei pagamenti potrà determinare l'insorgere della fattispecie del danno erariale

Il D.L. 1 ottobre 2007 n. 159 art. 19 ha sospeso l’efficacia della disposizione sino all’emanazione del Regolamento di attuazione

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IL CONTENZIOSO

Il codice non stravolge la previgente disciplina volta alla definizione delle controversie in materia di appalti pubblici

In particolare :

- Confermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ivi compresa quella risarcitoria, in tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture

- Confermato l’impianto già introdotto dalla legge Merloni e dalla legge

205/2000 e dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 - Introdotta una grande novità:

- la possibilità di una tutela cautelare ante-causam nelle more della proposizione di un ricorso di merito o anche ex art 21 della legge TAR mediante proposizione di un ricorso al Presidente del TAR volto ad ottenere l’adozione di tutti quei provvedimenti interinali provvisori indispensabili durante in tempo occorrente per la proposizione del ricorso. La tutela cautelare ante causam è stata introdotta per adempiere ad uno specifico obbligo imposto dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria

- Abrogazione dell’art. 6, comma 1 della legge 205/2000 e sua sostanziale

riproposizione - Confermata la possibilità di ottenere una tutela sia in sede

giurisdizionale sia stragiudiziale mediante istituti di composizione delle controversie per via bonaria

La giurisdizione negli appalti pubblici compete a:

1) fase affidamento: Giudice amministrativo 2) fase esecuzione: Giudice ordinario

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LA RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE DERIVANTI DALLE PROCEDURE

DI AFFIDAMENTO DI APPALTI PUBBLICI La giurisdizione esclusiva

IN PRECEDENZA Gli artt. 6 e 7 della legge 205/2000 disciplinavano, sino all’intervento del codice, la giurisdizione nelle controversie derivanti dalle procedure di affidamento di appalti pubblici Non sono norme nuove ma già introdotte, e riproposte nella legge 205/2000, dagli art. 33 – 35 del D.L.vo 80/98 e annullati dalla Corte costituzionale per eccesso di delega (sentenza 292/2000) l’art. 6, comma 1:

devolveva alla giurisdizione del GA tutte le controversie, comprese quelle risarcitorie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione della normativa comunitaria o comunque delle procedure ad evidenza pubblica

l’art. 7

devolveva poi alla giurisdizione del GA anche le seguenti ulteriori materie:

1) pubblici servizi ivi compresi quelli afferenti a: o vigilanza su credito o vigilanza su assicurazioni o vigilanza su mercato mobiliare o servizio farmaceutico o trasporti o telecomunicazioni

con particolare riferimento a quelle: a) concernenti istituzione modificazione ed estinzione

di soggetti gestori di pubblici servizi (comprese aziende speciali, istituzioni e società)

b) tra amministrazioni pubbliche e gestori di pubblici servizi

c) vigilanza e controllo d) procedure di affidamento di appalti pubblici di

lavori servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti al rispetto della normativa comunitaria, statale o regionale in materia procedimenti ad evidenza pubblica

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e) riguardanti le attività e prestazioni di ogni genere con esclusione dei rapporti individuali di utenza e delle questioni risarcitorie del danno alla persona o a cose (es. il bambino che si fa male a scuola; incidente stradale con mezzo adibito a pubblico servizio)

2) urbanistica ed edilizia (intendendosi per urbanistica tutti

gli aspetti dell’uso del territorio - come espressamente detto da comma 2 - ) e quindi anche quelle in materia di occupazione acquisitiva

restavano attribuite al g.o. le controversie relative alla determinazione dell’indennità di espropriazione

con sentenza additiva n. 204/2004 della Corte Costituzionale è stata dichiarata l’Illegittimità costituzionale dell’art. 7 della legge 205/2000 nella parte in cui deroga al normale criterio di riparto della giurisdizione senza indicare le materie nelle quali comunque sia presente la componente autoritativa ed in cui sia inestricabile l’intreccio di situazioni giuridiche soggettive. l’art. 7 della legge 205 in relazione alla materia degli appalti era comunque norma ultronea in quanto il suo contenuto era già previsto nel precedente art. 6 comma 1 l’art. 6, comma 2 consentiva poi la devoluzione ad arbitri delle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del G. A. OGGI l’art. 6 è stato abrogato dal codice e sostituito dall’art. 244 del codice il quale:

- devolve alla giurisdizione del GA tutte le controversie, comprese quelle

risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione della normativa comunitaria o comunque delle procedure ad evidenza pubblica (riproposizione del precedente regime)

- attribuisce alla giurisdizione esclusiva del GA le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori dell’Autorità (non rappresenta una novità)

- attribuisce alla giurisdizione esclusiva del GA le controversie relative: o divieto di rinnovo tacito dei contratti (novità) o revisione prezzi (novità)

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è stata confermata la possibilità di ricorrere alternativamente (art. 245, comma 1): - innanzi al TAR - innanzi al presidente della Repubblica con ricorso straordinario

Principi validi per le materie di giurisdizione esclusiva

nelle materie in cui ha giurisdizione esclusiva il g.a. condanna anche al risarcimento dei danni e conosce di tutte le questioni patrimoniali consequenziali nelle materie di giurisdizione esclusiva è prevista la possibilità per il g.a. di ricorrere ai mezzi di prova previsti da c.p.c. e alla consulenza tecnica quale mezzo istruttorio (necessaria visto che il g.a. è sempre più spesso chiamato a decidere questioni di diritto soggettivi difficilmente risolvibili senza l’ausilio di esperti nelle singole materie) sono esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento nelle materie di giurisdizione esclusiva avente ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale è stata introdotta dalla legge 205/00 la possibilità di emettere decreti ingiuntivi di pagamento quando ricorrono le condizioni di cui ad art 186 bis e 186 ter del c.p.c.

Condizioni di ammissibilita’ nel giudizio innanzi al giudice amministrativo

1) titolarità di una situazione di interesse legittimo (carattere sostanziale) a. la mancata partecipazione alla gara esclude allora la

legittimazione ad impugnare gli atti 2) interesse ad agire (carattere processuale)

a. interesse ad ottenere, tramite l’annullamento degli atti, la tutela della situazione sostanziale

b. utilità del ricorso che può atteggiarsi nei seguenti modi: i. accoglimento ricorso = affidamento lavori ii. rinnovazione atti di gara iii. risarcimento interessi legittimi

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Norme processuali acceleratorie in materia di appalti pubblici introdotte dalla legge 205/2000

La legge 205 non è stata una riforma complessiva del processo amministrativo ma adeguamento a mutate esigenze. Contiene novità processuali tese a confermare il nuovo ruolo del processo amministrativo non più solo come sede di verifica della mera legittimità del singolo provvedimento ma occasione di riscontro della correttezza dell’intera azione amministrativa in cui quell’atto si inserisce, riscontro proiettato non solo all’annullamento dell’atto ma al risarcimento del danno arrecato alla situazione giuridica soggettiva lesa. La legge 205 modifica primi 5 commi art. 21 legge tar

Il rito speciale abbreviato

Introdotto dall’art. 4 della legge 205/00 che a sua volta ha introdotto un art 23 bis alla legge TAR Rito caratterizzato da maggiore celerità nei casi di:

1) procedure affidamento incarichi di progettazione 2) provvedimenti relativi alle procedure aggiudicazione, affidamento ed

esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere

3) provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti

ed inoltre

4) provvedimenti emanati da autorità indipendenti 5) provvedimenti di privatizzazione o di dismissione di imprese e beni

pubblici 6) provvedimenti di nomina preceduti da deliberazione Consiglio dei

Ministri 7) provvedimenti di scioglimento enti locali

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possibilità di fissare l’udienza di discussione del merito già nella fase cautelare, con la riduzione della metà dei termini processuali (tranne quello di 60 giorni per predisporre il ricorso) e la pubblicazione del dispositivo entro 7 giorni la fissazione udienza di merito deve avvenire entro 30 gg. da quella della istanza cautelare nei casi di evidente illegittimità dell’atto particolare attenzione deve essere prestata nell’esame dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare:

- fumus boni Juris (inteso non come semplice manifesta infondatezza ma probabile esito favorevole del ricorso)

- danno grave ed irreparabile

Il rimedio cautelare ante causam introdotto dal codice (art. 245)

L’art. 245 introduce un rimedio cautelare ante causam

Presupposti: - In caso di eccezionale gravità ed urgenza tale da non consentire

neppure il rispetto dei tempi per l’introduzione del ricorso e della richiesta di misure cautelari provvisorie

- È possibile proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie indispensabili nel tempo occorrente per la proposizione del ricorso

Modalità:

- L’istanza si propone con ricorso al Presidente del TAR - Va previamente notificata all’A e al controinteressato - Il Presidente o un giudice da lui delegato provvede sentite, ove

possibile, le parti - Il provvedimento non è impugnabile - È modificabile in ogni momento dal Presidente o dal collegio investito

del giudizio di merito d’ufficio o su istanza di parte - L’istanza cautelare può essere riproposta anche dopo l’inizio del

giudizio di merito - Il provvedimento può essere subordinato alla presentazione di idonee

garanzie - Va notificato alle altre parti entro 5 gg - Perde efficacia decorsi 60 gg dalla sua emanazione dopo di che

restano efficaci le misure adottate dal giudice a seguito dell’istanza di sospensiva o altra istanza cautelare avanzata prima o nel corso del giudizio di merito

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LA RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE DERIVANTI DALL’ESECUZIONE DI CONTRATTI PUBBLICI

Le controversie che attengono all’esecuzione del contratto possono essere risolte mediante:

- ricorso alla giurisdizione ordinaria - altre forme di risoluzione:

o transazione o arbitrato o accordo bonario

Le forme non giurisdizionali di risoluzione delle controversie derivanti dall’esecuzione

La transazione

Art. 239

Le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione di contratti pubblici possono essere oggetto di transazione Se l’importo delle rinunce o delle concessioni eccede i 100.000 € è necessario il parere dell’avvocatura dell’ente o del responsabile dell’ufficio legale (ove esistente) La transazione deve avere forma scritta

Accordo bonario Art. 240

è procedura prevista negli appalti di lavori per la definizione delle riserve: - che superano il 10% dell’importo - sempre, indipendentemente dal loro impatto sul valore totale dell’opera,

dopo il ricevimento del verbale di collaudo la procedura di accordo bonario si applica anche ai contratti di forniture e servizi in quanto compatibili

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Le riserve sono le pretese dell’appaltatore avanzate in sede di esecuzione e che non incidono sulla prosecuzione dei lavori oggetto:

possono avere ad oggetto le modalità di rilevamento e registrazione dei lavori eseguiti nei documenti contabili; condotte non cooperative della stazione appaltante; fatti di terzi

effetti:

incidono sul corrispettivo finale onere di esplicazione (pena d’inammissibilità)

devono avere formulazione specifica devono indicare le ragioni fondanti devono contenere una quantificazione dele somme richieste

Procedura di definizione delle riserve mediante accordo bonario

- il direttore dei lavori dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento della iscrizione di riserve da parte dell’impresa con propria relazione riservata

- responsabile procedimento

– valuta l’ammissibilità delle riserve ed il loro valore – promuove la costituzione di una commissione perchè formuli,

acquisita la relazione del DL e, ove costituito dell'organo di collaudo, entro 90 gg dall'apposizione dell'ultima riserva, proposta motivata di accordo bonario

o per gli appalti di valore superiore ai 10 milioni: subito

o per gli appalti di valore inferiore dopo il verbale di collaudo per i quali la costituzione della commissione è comunque facoltativa; in caso di mancata costituzione della commissione la proposta di accordo bonario è fatta dal responsabile del procedimento

- la commissione è composta di 3 esperti

o 1 nominato dal responsabile del proc. 160

o 1 dall’impresa o il terzo dai primi due

- le parti hanno facoltà di conferire alla commissione il potere di assumere

decisioni vincolanti: in tal caso si ha la trasformazione del procedimento in arbitrato irritale

- sulla proposta della commissione si pronunciano nei successivi 30 gg

l’appaltatore e la stazione committente

- l’accordo bonario eventualmente raggiunto ha natura di transazione ed efficacia preclusiva sulle pretese

L’arbitrato (Art. 241)

L’arbitrato in materia di lavori pubblici ha visto mutevoli scelte politico-legislative in materia di facoltatività/obbligatorietà oggetto del giudizio arbitrale possono essere tutte le questioni inerenti:

- l’esecuzione del contratto - il mancato raggiungimento dell’accordo bonario

è arbitrato rituale come disciplinato dal c.p.c. cui il codice espressamente rimanda Procedimento:

- ogni parte nomina il proprio arbitro - Il presidente è scelto di comune accordo tra i due arbitri - In caso di disaccordo provvede la Camera arbitrale (Roma) istituita c/o

Autorità organi: Consiglio arbitrale - Presidente funzioni:

• formazione e tenuta albo arbitri ed elenco periti • redazione codice deontologico • adempimenti per costituzione e funzionamento collegi

arbitrali • rilevazioni dati del contenzioso • determinazione compensi in relazione al valore delle

cause e alla complessità delle questioni

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- si applicano le norme del codice di procedura civile - sono previsti tutti i mezzi di prova previsti dal c.p.c. - il lodo si ha per presentato con il suo deposito nella camera arbitrale - al momento del deposito del lodo è corrisposta alla Camera arbitrale

una somma pari a 1 millesimo del valore della controversia