19/2017

Interventi

Focus sulle società in house tra Codice dei contratti pubblici e Testo unico società partecipate

Incontro Gruppo di lavoro tecnico Assonime

«Società a partecipazione pubblica»

11 dicembre 2017

Quadro di riferimento

- giurisprudenza europea - direttive europee del 2014- d.lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici, in particolare l’art. 5) in attuazione delle direttive europee del 2014 - d.lgs. 175/2016 (TUSP, in particolare definizioni e art. 16) - atti di soft law in attuazione del d.lgs. n. 50/2016 (in particolare delibera Anac 20 settembre 2017 n. 951)

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La giurisprudenza europea La Corte di giustizia, a partire dalla sentenza Teckal, ha definito un ambito in cui, sia pure in presenza di un contratto pubblico, le regole del Trattato sulla non discriminazione e sulle libertà fondamentali non si applicano perché in sostanza il rapporto economico non avviene tra l’ente aggiudicatore e un soggetto terzo, ma tra l’ente e un soggetto che, pur formalmente distinto, costituisce una sua propaggine organizzativa. La Corte in Teckal e nelle sentenze successive ha indicato i criteri per delimitare questo ambito All’interno dell’in house, gli affidamenti rientrano nell’autonomia organizzativa dell’ente; oltre i confini, poiché non si tratta di una mera propaggine organizzativa dell’ente bensì di un operatore economico, tornano ad applicarsi i principi generali sulla necessità di non discriminare tra imprese e di non porre ingiustificate limitazioni alle libertà fondamentali

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Alcune osservazioni Sino al 2014, l’in house non era esplicitamente regolato dalle direttive perché dal punto di vista giuridico si trattava di una precisazione non necessaria: agli affidamenti in house nei limiti indicati dalla giurisprudenza non si applicano tout court le regole del Trattato sulle libertà fondamentali Va ricordato che alle società in house si applicano, nella misura in cui rientrano nella definizione di impresa (soggetto che offre beni o servizi su un mercato), le regole antitrust e sugli aiuti di Stato. Questo significa, ad esempio, che le compensazioni nel caso di obblighi di servizio pubblico anche nel caso delle società in house devono tenere conto della giurisprudenza Altmark e del pacchetto Almunia

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I principi di TeckalIn base alla giurisprudenza Teckal l’affidamento diretto è consentito tutte le volte in cui il soggetto affidatario, anche se dotato di autonoma personalità giuridica, presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione a un «ufficio» dell’amministrazione affidante. L’equiparazione si ha in presenza di due specifici presupposti:- controllo analogo: situazione di fatto e di diritto nella quale l’ente è in grado di esercitare sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello che lo stesso ente esercita sui propri servizi- attività prevalente: necessità che il soggetto affidatario svolga la parte più importante della propria attività con l’amministrazione affidante. Le attività svolte sul mercato o in favore di altri soggetti pubblici devono essere marginaliProgressivamente, la giurisprudenza della Corte ha precisato come vanno interpretati questi requisiti 4

Il controllo analogo nella giurisprudenza della Corte di Giustizia (I)

a) la partecipazione totalitaria La Corte di giustizia ha tradizionalmente sostenuto che il controllo analogo richiede la partecipazione pubblica totalitaria: una partecipazione, anche minoritaria, di privati al capitale del soggetto affidatario esclude in ogni caso che l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo perché l’investimento privato persegue fini disomogenei rispetto a quelli di pubblico interesse; inoltre il privato tramite l’affidamento diretto beneficerebbe di un vantaggio competitivo ottenuto senza il rispetto delle regole sulla concorrenza. Anche la semplice possibilità di una successiva entrata di investitori privati nel capitale fa venir meno la situazione di controllo analogo (cfr. Corte di Giustizia 11 gennaio 2005, C-26/03, StadtHalle; 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname; 18 gennaio 2007, C-225/05, Jean Auroux; 10 settembre 2009, C-573/07, SEA). 5

Il controllo analogo nella giurisprudenza della Corte di Giustizia (II)

b) influenza determinante Per il controllo analogo, la partecipazione pubblica totalitaria è una condizione necessaria, ma non sufficiente Occorrono anche strumenti di controllo più incisivi da parte del soggetto pubblico. L’amministrazione aggiudicatrice deve infatti essere in grado di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti del soggetto affidatario e il controllo esercitato deve essere effettivo, strutturale e funzionale (Corte di Giustizia 29 novembre 2012, C-182/11, Econord)

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Il controllo analogo congiunto nella giurisprudenza comunitaria

La Corte di Giustizia ha riconosciuto che, a determinate condizioni, il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente da più soggetti pubblici, senza che sia indispensabile che il controllo venga esercitato individualmente da ciascun soggetto pubblico. Non basta però una minima partecipazione nel capitale, senza un’influenza effettiva (Corte di Giustizia 21 luglio 2005, C-231/03 Coname; Corte di Giustizia 29 novembre 2012, C-182/11, Econord)

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Il requisito dell’attività prevalente nella giurisprudenza comunitaria

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per quanto riguarda il requisito dell’attività prevalente, ossia che l’ente realizzi l’essenziale della sua attività con l’amministrazione aggiudicatrice, occorre che la società agisca ‘come un operatore che si dedica esclusivamente, o quasi esclusivamente, alla soddisfazione di bisogni dell’amministrazione e che qualsiasi altra attività deve essere accessoria’ (Corte di giustizia, 19 giugno 2014, C-574/12, Centro Hospitalar) qualsiasi attività rivolta a soggetti diversi da quelli che controllano la società, inclusi soggetti pubblici, va considerata come svolta in favore di terzi (Corte di giustizia, 8 dicembre 2016, C-553/15, Undis/Comune di Sulmona)

I contratti tra enti del settore pubblico nelle direttive del 2014: perché una disciplina ad hoc? Le direttive del 2014 prevedono una specifica disposizione per i contratti tra enti nel settore pubblico, tra cui rientrano i rapporti in house come definiti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (art. 12 dir 2014/24; art. 28 dir 2014/25; art. 17 dir 2014/23) Il motivo di questa previsione è l’incertezza giuridica circa la misura in cui i contratti conclusi tra enti nel settore pubblico debbano essere disciplinati dalle norme relative ai contratti pubblici. La giurisprudenza della Corte di giustizia a tale riguardo viene interpretata in modo divergente dai diversi Stati membri e anche dalle diverse amministrazioni aggiudicatrici In ogni caso le cooperazioni pubblico-pubblico, benchèesentate dalle regole delle direttive, non devono essere gestite in modo da distorcere la concorrenza nei confronti di operatori economici privati, privilegiando specifici fornitori privati 9

I contratti tra enti del settore pubblicoSono esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive:- la situazione in house classica con alcune differenze rispetto a quella definita dalla giurisprudenza europea- la situazione in house verticale invertita e la situazione in house orizzontale- la situazione in house con controllo analogo plurimo - i contratti di cooperazione conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici per la prestazione di servizi pubblici di competenza, se la cooperazione è giustificata esclusivamente da motivi di interesse pubblico e le amministrazioni partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione

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L’ipotesi dell’in house classica

Le direttive del 2014: confermano il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi rispetto al requisito dell’attività prevalente la direttiva chiede che “oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata sono svolte nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi” – quindi c’è una soglia quantitativa (è consentito esercitare quasi il 20% dell’attività sul mercato – una quota tutt’altro che marginale) viene introdotta una limitata eccezione al requisito della partecipazione pubblica totalitaria

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In particolare il requisito della partecipazione pubblica totalitaria (I)

Le direttive stabiliscono che “nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”. Quindi: i privati non devono avere controllo o potere di veto i privati non devono avere un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata l’eccezione è introdotta per tenere conto della legislazione tedesca che prevede alcune specifiche società con partecipazione obbligatoria dei privati e per il resto tutte le caratteristiche dell’in house (Wasser und Bodenverbände)

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In particolare il requisito della partecipazione pubblica totalitaria (II)

I considerando fanno riferimento alle particolari caratteristiche degli organismi pubblici «con un’adesione obbligatoria». Si tratta di un’ipotesi strettamente circoscritta e consentita in presenza di 2 condizioni: - la partecipazione privata deve essere prescritta da una legge nazionale (così deve essere letto il termine “prevista” all’art. 5 del d.lgs 50/2016; cfr. Consiglio di Stato n. 2660/2015, Cineca)- la legge che prescrive la partecipazione deve essere conforme al diritto europeo, ossia rispettare i principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. Si tratta infatti di una deroga all’ipotesi dell’affidamento alla società mista con gara a doppio oggetto che conferisce al privato, pur senza attribuirgli una posizione di controllo –perché vi è il controllo analogo dell’amministrazione –un possibile vantaggio economico rispetto ai concorrenti 13

Gli spazi a disposizione del legislatore nazionale in fase di recepimento

non è consentito agli SM ampliare le ipotesi di affidamento diretto in house oltre quanto previsto dal diritto europeo gli SM in linea di principio sono liberi di autovincolarsi, regolando ulteriormente lo spazio che il diritto europeo lascia all’autonomia organizzativa, sottoponendo a ulteriori vincoli la possibilità degli affidamenti diretti, per il perseguimento di obiettivi quali quello di assicurare un buon andamento della pubblica amministrazione, la trasparenza della PA, un’efficace gestione delle risorse pubbliche o quello di assicurare una maggiore apertura alla concorrenza (Consiglio di Stato, sentenza 25 maggio 2015, n. 2660, Corte costituzionale sentenze 325/2010 e 46/2013)

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I criteri di delega nella legge n. 11/2016 divieto di gold-plating derogabile per motivi di interesse pubblico (art. 14, commi 24-ter e quater, l. 246/2005) criterio specifico: “garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in house” (art. 1.1.eee). Quindi si va oltre il mero recepimento degli articoli sui contratti tra enti nel settore pubblico al tempo stesso, il recepimento delle direttive e la parallela predisposizione del TUSP è l’occasione di rivedere gli ambiti in cui erano previste a livello nazionale condizioni più strette di quelle prescritte a livello europeo (per es. art. 13 d.l.223/2006 che prevedeva per le società strumentali il divieto di operare sul mercato e di detenere partecipazioni – ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale, sent. n. 326/2008)

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L’art. 5 del Codice dei contratti pubblici (I) esclude dall’ambito di applicazione del Codice concessioni e appalti nell’ambito del settore pubblico richiamando i requisiti dell’in house previsti dalle direttive: controllo analogo, oltre 80% dell’attività a favore del soggetto controllante o di sue controllate, assenza di capitali privati salvo i casi che non comportano controllo e influenza determinante, prescritti dalla legge si ha controllo analogo quando l’amministrazione esercita sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata il controllo analogo sussiste anche quando è esercitato in via indiretta o in forma congiunta da più amministrazioni

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L’art. 5 del Codice dei contratti pubblici (II) il controllo analogo congiunto si ha quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:- gli organi decisionali sono composti da rappresentanti di tutti i partecipanti (anche uno per più partecipanti)- le amministrazioni esercitano congiuntamente un’influenza determinante- la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni controllanti per determinare la percentuale di attività rivolta all’amministrazione si considera il fatturato totale medio nel settore interessato per i tre anni precedenti l’aggiudicazione del contratto o in alternativa un’idonea misura basata sull’attività, quale i costi sostenuti dalla persona giuridica. Se non disponibile è sufficiente dimostrare che la misura dell’attività è credibile

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Art. 192 Codice: motivazione e trasparenza l’art. 192, comma 2, del Codice prevede un obbligo di motivazione per gli affidamenti in house di servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza. La motivazione deve considerare: - congruità economica dell’offerta in relazione a oggetto e valore della prestazione- ragioni del mancato ricorso al mercato- benefici per la collettività della forma di gestione prescelta anche con riferimento a obiettivi di universalità e socialità, efficienza, economicità, qualità del servizio- ottimale impiego delle risorse pubbliche in base all’art. 192, co. 3 tutti gli atti connessi ad affidamenti tra enti del settore pubblico devono essere pubblicati sul sito del committente in formato open data nella sezione Amministrazione trasparente, in conformità al d.lgs. 33/2013 18

Le norme del Testo unico società partecipate: alcune definizioni

definizione di società in house: le società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, la partecipazione dei privati avviene nelle forme dell’art. 16 e è soddisfatto il requisito dell’attività prevalente di cui all’art. 16 (art. 2, lett. o) definizioni di controllo analogo (anche indiretto) econtrollo analogo congiunto (art. 2, lett. c e d)

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Art. 4 sui vincoli di scopo e di attività per la costituzione di società, l’acquisizione o il mantenimento di partecipazioni societarie da parte delle PA l’art. 4 TUSP pone vincoli di scopo istituzionale (attività di produzione di beni e servizi strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali) e vincoli di attività: sono consentite solo alcune attività, tra cui prestazione di servizi di interesse generale, realizzazione di opere pubbliche, autoproduzione di beni e servizi strumentali, servizi di committenza la società in house deve avere come oggetto sociale esclusivo una o più delle suddette attività e operare in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti le società locali strumentali non possono costituire nuove società e acquisire partecipazioni (già previsto dal d. lgs. 223/2006), salvo che oggetto esclusivo sia la gestione delle partecipazioni societarie degli enti locali 20

Art. 16 sulle società in house gli affidamenti diretti alle società in house sono consentiti solo in presenza di controllo analogo, individuale o congiunto, e se è rispettata la regola dell’assenza di capitali privati come ridefinita dalle direttive gli statuti delle spa possono contenere clausole in deroga agli artt. 2380-bis e 2409-novies c.c. per attribuire agli enti partecipanti particolari poteri. Se srl, possibilità di attribuire particolari diritti ai sensi dell’art. 2468, comma 3 il controllo analogo può essere acquisito con patti parasociali di durata anche superiore a 5 anni in deroga all’art. 2341bis gli statuti devono prevedere che oltre 80% del fatturato derivi dai compiti affidati; la produzione ulteriore, che può essere rivolta anche a finalità diverse, è consentita solo se permette di conseguire economie di scala o recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società (più proconcorrenziale delle direttive) 21

Mancato rispetto del limite dell’80% il mancato rispetto del limite costituisce grave irregolarità ex art. 2409 c.c. e rileva ai fini del controllo ex art. 15 lo sforamento è sanabile entro 3 mesi da quando si manifesta, rinunciando all’attività sul mercato (sciogliendo i rapporti contrattuali) o agli affidamenti diretti in caso di rinuncia all’affidamento diretto l’attività va riassegnata con gara entro 6 mesi. La società può continuare a operare se sussistono i requisiti dell’art. 4. Le clausole statutarie o patti parasociali per il controllo analogo perdono efficacia

Questione: il tetto del 20% comprende anche attività extra UE? La ratio di mantenere il focus sul rapporto con la PA e quella di evitare vantaggio concorrenziale che potrebbe sfavorire sui mercati extra UE altri concorrenti europei fanno propendere verso una risposta affermativa

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Le altre norme del Testo unico società partecipate

le società in house per l’acquisto di beni, servizi o lavori sono tenute ad applicare il codice dei contratti pubblici (art. 16, comma 7) per le società in house resta la giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti (art. 12, comma 1 in linea con Cass CSU 26283/2013 non vi sono eccezioni per la disciplina in materia di crisi d’impresa (art. 14) per le società in house degli enti locali affidatarie dirette in perdita per tre esercizi, è prevista una riduzione del 30% del compenso degli amministratori. Il risultato economico negativo per due anni consecutivi rappresenta giusta causa ai fini della revoca degli amministratori, salvo che il risultato sia coerente con un piano di risanamento approvato dall’ente controllante (art. 21, comma 3) 23

L’elenco dei soggetti in houseL’art. 192, comma 1 del codice dei contratti pubblici istituisce presso Anac l’elenco delle stazioni appaltanti che operano attraverso affidamenti diretti a società in house. L’iscrizione nell’elenco avviene su domanda degli interessati dopo che Anacaccerta l’esistenza dei requisiti richiesti Con la delibera n. 235/2017 (linee guida n. 7), aggiornata con delibera 951/2017, Anac ha indicato le modalità e i criteri per l’iscrizione nell’elencoL’iscrizione nell’elenco ha valenza meramente dichiarativa e non costitutiva (parere del Consiglio di Stato 1° aprile 2016)Le domande di iscrizione possono essere presentate a partire dal 15 gennaio 2018 (comunicato del Presidente dell’Anac 29 novembre 2017). Nelle more della costituzione dell’elenco, le amministrazioni aggiudicatrici possono continuare ad effettuare affidamenti in house sotto la propria responsabilità e nel rispetto della normativa sostanziale 24

Le linee guida Anac per l’iscrizione nell’elenco ex art. 192

Queste linee guida relative alle modalità di iscrizione all’elenco hanno carattere vincolante. La domanda è presentata dall’amministrazione/ente aggiudicatore in presenza dei presupposti dell’art. 5 Codice e degli artt. 4 e 16 TUSP. Il procedimento ha inizio su istanza di parte, con spazio per il contraddittorio; il provvedimento è impugnabile davanti al Tar Anac verifica, mediante l’esame dello statuto e dell’atto costitutivo, che l’oggetto sociale esclusivo consista in una o più attività indicate all’art. 4, comma 2 lettere a), b), d), ed e) la verifica avviene tramite esame dell’atto costitutivo, statuto e patti parasociali ed è volto ad accertare l’esistenza del controllo analogo cioè di poteri di controllo, ingerenza e condizionamento a favore del socio pubblico superiori rispetto a quelli del diritto societario

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La verifica del controllo analogo Anac sottolinea che il controllo analogo può essere esercitato in tre diversi momenti temporali: -ex ante: es. preventiva approvazione di delibere dell’assemblea straordinaria, di piani di investimento o sviluppo, di impegni di spesa superiori a certi limiti;-contestuale: es. verifica dello stato di attuazione degli obiettivi, controlli ispettivi, relazioni sull’andamento di gestione;-ex post: es. approvazione del rendiconto o bilancio, indicazione sugli obiettivi futuri indica alcuni elementi che possono essere rilevanti per la valutazione del controllo analogo: divieto di cessione di quote a privati; potere di nomina e revoca della maggioranza degli organi; poteri di direttiva e di indirizzo; poteri di veto o parere vincolante su organigramma della società; vincolo per gli amministratori al rispetto delle prescrizioni impartite; specifica disciplina dell’esercizio del controllo da parte del socio pubblico26

La verifica degli altri requisitiLa valutazione è complessiva, tenendo conto di tutte le circostanze del casoAi fini dell’iscrizione nell’elenco Anac accerta inoltre che: mediante esame dell’atto costitutivo che non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge lo statuto preveda che oltre l’80% del fatturato della società in house sia effettuato per lo svolgimento dei compiti affidati la produzione ulteriore sia volta a conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società in house

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In caso di variazioni, cancellazione e affidamenti diretti pregressi

obbligo per l’amministrazione/ente aggiudicatore di comunicare le variazioni rilevanti in caso di conoscenza di carenza dei requisiti, è avviato un procedimento di cancellazione Anac richiama, rispetto agli affidamenti diretti pregressi, i propri poteri ex art. 211, 1-bis e 1-ter del Codice dei contratti:- legittimazione ad agire in giudizio per impugnazione di atti e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto se in violazione della normativa contratti pubblici- se ritiene che un provvedimento della stazione appaltante sia viziato da gravi violazioni del Codice, Anac esprime parere all’amministrazione e se questa non lo segue, Anacpuò adire il giudice amministrativo 28