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IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI: COME SI AGGIUDICA

ATTI PREORDINATI, SEGGIO DI GARA, COMMISSIONE GIUDICATRICE E L’UTILIZZO DELL’OEPV

25 ottobre 2016a cura dott.ssa Maria Teresa Massi

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Programma:

I criteri di aggiudicazione

La commissione giudicatrice e le linee guida di ANAC

L'OEPV e le linee guida di ANAC

La determina a contrattare e la scelta del criterio

In caso di procedura autonoma:L'ufficio, servizio o settore responsabile del procedimento di spesa, su proposta del RUP, se diverso dal dirigente/apicale.Il provvedimento può anche approvare gli atti di gara se non vi è un altro servizio che si occupa della fase di gara in maniera centralizzata

In caso di procedura centralizzata o aggregata:In genere, secondo quanto previsto dalla convenzione, che si tratti di gestione associata tramite unione, di accordo con convenzione e ufficio comune o con comune capofila o ricorso a SUA regionale o dell'ente di area vasta, questo provvedimento rimane in capo all'ente committente, su proposta del RUP presso il medesimo ente

I criteri di aggiudicazioneI criteri di aggiudicazione

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Chi adotta la

determina?


Da art. 32 del Codice:- elementi essenziali del contratto- criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte

Dal TUEEL (artt. 183 e 192):- il fine che con il contratto si intende perseguire;- l'oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;- le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.- (anche se vi è solo prenotazione dell'impegno) verifica preventiva che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di cassa e con le regole del patto di stabilità interno (cronoprogramma)


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Quali sono i contenuti

della determina?


- l'approvazione del progetto o il riferimento all'atto di approvazione, la validazione, la dichiarazione di appaltabilità e l'avvenuta costituzione dell'ufficio DL (in caso di llpp);- le eventuali indicazioni all'ufficio/CUC/SUA su verifica anomalia o tempistica particolare (in relazione ad es. ad urgenza qualificata);(in caso di OEPV)- il riferimento agli elementi del progetto migliorabili e le indicazioni per la determinazione dei criteri di valutazione e la relativa ponderazione;- possibilità di presentare varianti, soglie tecniche di ammissibilità o adeguatezza dell'offerta (art. 95, co. 14)- le regole per la nomina della commissione e la somma prevista per il suo funzionamento (da prevedere nel quadro economico);- indicazioni sulla verifica di anomalia e rispetto norme sicurezza e costo del personale (art. 30, co. 3)(Dalla proposta di linee guida per l'Albo dei commissari)- i compiti della Commissione- la durata ed il numero delle sedute (prima del termine per la scadenza delle offerte è pressoché impossibile dato che non si conosce il numero dei concorrenti, forse nell'atto di nomina della commissione)


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Altri contenuti

della determina e

della documenta

zione di gara

La scelta del criterio

L'art. 95 prevede due tipologie di criteri:- uno basato sul miglior rapporto qualità/prezzo (precedente OEPV) determinato valutando elementi qualitativi e quantitativi;- uno basato sul criterio del prezzo o del costo o del costo/efficacia, con ricorso quindi al minor prezzo o massimo ribasso o a tecniche (condivise e oggettive) di stima del costo/efficacia sia in relazione al ciclo di vita che all'impatto sull'ambiente (LCC o LCA)


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I nuovi criteri

previsti dal Codice


L'art. 95, co 4, lo consente:a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, a prescindere dall'importo;c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. N.B. Il verbo “può” sta ad indicare che deve essere motivato il mancato ricorso al criterio “preferenziale” del rapporto qualità/prezzo


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Quando si può far

ricorso al criterio del

minor prezzo?


L'art. 95, co 3, lo vieta in ogni caso per l'affidamento di:- servizi di natura tecnica (ingegneria e architettura), di importo superiore a 40.000 euro;- servizi sociali;- servizi di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica;- servizi ad alta intensità di manodopera, cioè il cui costo è pari almeno al 50 % dell’importo totale del contratto (art. 50, co. 1)N.B. In ogni caso il progetto dell'appalto dovrà contenere un'accurata analisi dei costi, divisi nelle solite componenti manodopera, servizi, forniture, sicurezza aziendale, spese generali ed utile d'impresa


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Quando non si può far ricorso al criterio del minor prezzo?


Ci si riferisce ad es. ai contratti di manutenzione ordinaria di opere o di parti di edifici o di impianti tecnologici (esclusi i contratti tipo facility management o servizio calore o servizio luce)Dovrebbe prevalere l'art. 95, co 3, anche per la forte propensione di questi appalti ad essere progettati come “contratti a risultato” e quindi con agevole ricorso all'applicazione del criterio qualità/prezzoN.B. Le linee guida ANAC sull'OEPV definiscono i contratti con caratteristiche standardizzate o definite dal mercato o ad elevata ripetitività


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Per le prestazioni

standardizzate e ripetitive, ma

ad alta intensità di

manodopera, quale criterio

uso?

Il ricorso al prezzo più basso

Per economia, si ritiene che in questi casi si debba far ricorso al seggio di gara monocratico (con testimoni e segretario, anche coincidente con le alte figure).E' opportuno che a presiedere sia un dirigente o un apicale (per i Comuni privi di dirigenza), che in questo caso può coincidere con il RUPN.B. Si sottolinea sempre la necessità di verificare eventuali conflitti di interesse per il seggio di gara, comprendendo prudenzialmente nell'accezione anche l'eventuale segretario verbalizzante


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Commissione o seggio di

gara?


Per lavori servizi e forniture aggiudicati al minor prezzo e per importi inferiori alle soglie di cui all'art. 35 (ex art. 97, co. 8)N.B. In base al dato letterale, sembrerebbe ammessa l’esclusione automatica anche nelle gare per lavori di importo superiore a 1.000.000 di euro e inferiore a 5.225.000 euro, ma dato il divieto presente nell'art. 95, comma 4, si tratta evidentemente di un refusoNN.BB. Si sottolinea che l'esclusione automatica non può essere determinata nel caso vi siano meno di 10 offerte ammesse


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Quando posso applicare

l'esclusione automatica dell'offerta anomala?


La novità del sorteggio tra i cinque algoritmi previsti dall'art. 97, comma 2La necessità di integrare, sulla base anche delle indicazioni (sicuramente non vincolanti!!) riportate nel Comunicato del Presidente ANAC del 5 ottobre, le modalità di calcolo descritte alle lett. a), b) ed e);Il problema delle offerte uguali poste sulle aliLa non applicabilità delle formule (per la sola determinazione dell'anomalia) in caso di offerte ammesse in numero inferiore a cinqueN.B. Si ritiene che ci si possa sempre riservare, anche in presenza di 5 o più offerte, di non determinare l'anomalia con il ricorso alle formule ma verificando quelle offerte che, in base ad elementi specifici, appaiano anormalmente bassa.


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Come si determina

l'offerta anomala?

La commissione giudicatrice nel regime attuale

Fino all'adozione dell'albo (in realtà anche dopo trattandosi di atto da adottare formalmente ad opera della SA) la nomina spetta (su proposta del RUP) all'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto.La nomina deve essere fatta dopo la scadenza del termine posto per la presentazione delle offerte, sulla base di un regolamento o delle indicazioni riportate nella determina a contrattare o di indizione della procedura di garaN.B. In caso di aggregazioni o centralizzazioni occorre specificare, anche ai fini delle successive richieste all'ANAC, a quale RUP ci si riferisce per la proposta

La commissione giudicatrice e le linee guida ANACLa commissione giudicatrice e le linee guida ANAC

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Chi nomina la commissione?

Quando? (art. 77)


Nel regime attuale non ci sono indicazioni per l'obbligo di ricorso ad una commissione interna od esterna, ma sono rilevanti fin d'ora le “incompatibilità” previste dall'art. 77, commi 4, 5 e 6.Pertanto, in relazione a tali esclusioni e alla necessità di garantire che la commissione sia composta da soggetti in possesso di adeguata competenza, il ricorso a professionalità esterne alla SA può essere necessario sin d'oraN.B. Sono da considerarsi interni, anche ai fini della gratuità dell'incarico, i dipendenti della SA e, in caso di aggregazione o centralizzazione, quelli dell'ente o degli enti destinatari del contratto (cfr. CdS. Sez. III, n. 6139 del 2014 e Corte dei conti, sez. giur. Puglia, sent. n. 86 del 2015) NN.BB. da verificare, in questi casi, ai sensi dell'art. 113, co, 5, la possibilità di concorrere alla ripartizione della quota dell'incentivo, ma solo per gli appalti delle altre amministrazioni


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Commissione interna o

commissione esterna?


Occorre predeterminare con un regolamento dell'ente, della CUC o della SUA, o con un atto organizzativo dell'ufficio, o al più nella determina a contrattare le regole cui attenersi (magari “copiando” la vecchia normativa con relative terne o sorteggi).Per i compensi non ci sono indicazioni, le tariffe professionali non sono applicabili in quanto si tratta di attività di “funzionario onorario” con compenso di natura indennitaria (cfr. TAR, Puglia-Bari, sez. I, sentenza 03/11/2009 n° 2591, Cons. Stato, Sezione quinta, decisione 26 marzo 2009 n. 1807, Corte di cassazione Sentenza 19 novembre 2014, n. 24654) e la determinazione dovrebbe tener conto della complessità dell'appalto e del numero delle offertePer i lavori pubblici ci si può rifare ad un datato parere (29/09/2004) del Consiglio superiore LLPP N.B. Per i membri “esterni” ma dipendenti di PA si possono prevedere:- convenzioni, più o meno stabili, con rimborso alla PA di appartenenza del costo del dipendente utilizzato in orario di lavoro;- incarichi autonomi, autorizzati dalla PA di appartenenza, con compenso stabilito di comune accordo e svolgimento delle attività fuori dall'orario di lavoro.


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Come si determina la

composizione della

commissione?Come si

stabiliscono i compensi?

La commissione giudicatrice nelle proposte di linee guida

Le linee guida per la formazione dell'albo: Documento sottoposto a consultazione il 29 aprile, proposta approvata dal Consiglio dell'ANAC del 6 luglio 2016, inviata per l'acquisizione dei pareri del Consiglio di Stato, della Commissione VIII - Lavori pubblici e comunicazioni del Senato della Repubblica e della Commissione VIII - Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati.Natura delle Linee Guida: Il Consiglio di Stato (parere della Commissione Speciale n. 1919/2016) le ha qualificate come vincolanti, in quanto integrative del precetto normativo primario, anche se non equiparabili ai regolamenti, ma ad atti di regolazione di un’Autorità indipendenteFonte normativa: art. 78, co. 1La portata ed i limiti: atti di regolazione, con impatto erga omnes ed obbligo di osservanza a pena di illegittimità degli atti consequenziali e piena giustiziabilità di fronte al giudice amministrativo, peraltro affermata chiaramente già dalla legge delega (lett. t). Inoltre, secondo il Consiglio di Stato “occorre valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali.” Ulteriore intervento regolatorio: con successivo regolamento di ANAC saranno definite le modalità per la trasmissione della documentazione necessaria per l’iscrizione all’Albo


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Le osservazioni di ANCI alle proposte di linee guida

- Le difficoltà applicative dell'obbligo di ricorso a presidente esterno anche nei piccoli appalti;- Le particolarità degli appalti svolti tramite CUC e SUA e la presenza di componenti”esterni” ma interni all'aggregazione;- La possibilità di prevedere accordi o convenzioni su base territoriale per “scambio” di funzionari tra SS.AA.; - La possibilità di prevedere albi regionali presso gli Osservatori;- Chiarimento su commissione che lavora a distanza e compresenza per le decisioni assunte quale collegio perfetto.


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L'albo si comporrà di due sezioni:a) una sezione ordinaria contenente l’elenco degli esperti che possono essere selezionati dall’Autorità a seguito di richiesta delle stazioni appaltanti nonché direttamente dalle stesse quando ricorrano le condizioni di cui al punto 3 della deliberazione (commissioni interne);b) una sezione speciale, prevista dall’art. 77, comma 3, per le procedure di aggiudicazione svolte da Consip S.p.A., Invitalia S.p.A. e dai Soggetti Aggregatori Regionali di cui all’art. 9 del d.l. 66/2014, convertito con modificazioni dalla legge 89/2014.N.B. I commissari interni devono comunque essere iscritti all'albo. Secondo ANAC, con interpretazione confermata dal CdS nel parere, “in coerenza con gli obiettivi di trasparenza perseguiti dalla nuova normativa, anche alla luce del criterio direttivo contenuto nella legge delega (art. 1, lett. hh)” l’obbligo di iscrizione si intende riferito sia ai commissari interni sia a quelli esterni alla PA


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Come si compone

l'albo?


Potranno iscriversi all'albo:a. professionisti la cui attività è assoggettata all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi;b. professionisti la cui attività non è assoggettata all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi;c. dipendenti pubblici appartenenti alle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;d. professori ordinari, professori associati, ricercatori delle Università italiane e posizioniassimilate.In particolare la sezione ordinaria dell’albo è divisa in sottosezioni individuate sulla base della normativa ordinistica e della nuova classificazione delle professioni CP2011, adottata dall’Istat in recepimento della International Standard Classification of Occupations – Isco08, dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro. L’elenco delle sottosezioni è contenuto nell’Allegato. L’Allegato è aggiornato periodicamente con deliberazione dell’Autorità, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.N.B. Da notare che nel documento di consultazione la suddivisione dell'albo era fatta in relazione all'ambito del contratto, con la classificazione delle categorie delle CPV


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Chi potrà iscriversi all'albo?


Per gli “esterni” alla PA: - possesso di adeguata esperienza e professionalità (iscrizione ordine, collegio o associazione professionale da 5 o 10 anni, formazione, copertura assicurativa, regolarità contributiva, assenza di sanzioni disciplinari, esperienza documentata con incarichi specifici nel settore per cui si chiede l’iscrizione) N.B. Secondo il CdS:- E’ necessario chiarire a favore di quale soggetto operi (stazione appaltante o terzi) l’obbligo previsto dalle linee guida, per i commissari nominati, di possedere “una copertura assicurativa obbligatoria” e che, per i dipendenti pubblici, essa non può essere a carico della PA di appartenenza; - Occorre che le linee guida contengano requisiti omogenei, in ordine all’assenza di sanzioni disciplinari, per tutti i soggetti che possono essere nominati nelle commissioni giudicatrici; - E’ necessario chiarire come debbano essere considerati i requisiti di nomina posseduti nell’ambito di una categoria nel caso di passaggio dell’esperto in categoria di soggetti inclusi tra quelli suscettibili di nomina; - Nell’elenco degli affidamenti da considerarsi «particolarmente complessi» devono essere inseriti anche i lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad esempio, alle attività di bonifica di siti inquinati ovvero a quella di gestione di rifiuti soprattutto quelli pericolosi.


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Quali sono i requisiti per l'iscrizione all'albo?


I dipendenti della PA che vorranno iscriversi dovranno possedere: - adeguato stato di servizio di 5 o, per appalti complessi, 10 anni e laurea magistrale o vecchio ordinamento, abilitazione all'esercizio della professione se richiesto, copertura assicurativa, assenza di sanzioni disciplinari, esperienza documentata con incarichi specifici o master in contrattualistica pubblica.Il dipendente non dovrà pagare la “tassa di iscrizione”N.B. Secondo il CdS è necessario chiarire in relazione alla “una copertura assicurativa obbligatoria” che, per i dipendenti pubblici, essa non può essere a carico della PA di appartenenza (ma allora chi si iscrive visto che deve essere posseduta a prescindere dallo svolgimento di gare?); Peraltro, in caso di copertura assicurativa a valenza interna, per il dipendente pubblico potrebbe essere attivata, per rivalsa della PA, solo in caso di comportamento connotato da colpa grave.


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Quali sono i requisiti per l'iscrizione all'albo dei dipendenti

PA?


Per tutti: possesso dei requisiti di moralità e assenza cause di incompatibilità (di nuovo verifica del conflitto di interessi, chiaramente in relazione alla specifica procedura di gara ed elenco di concorrenti)NN.BB. Il CdS ritiene opportuno che le linee guida considerino ostative alla nomina dei commissari tutte le condanne per reati di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra requisiti dei partecipanti e dei giudicanti


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Quali sono le condizioni di

iscrizione all'albo?


In caso di affidamento di contratti d’importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria o che non presentano particolare complessità, nel rispetto del principio di rotazione. Sono considerate di non particolare complessità le procedure interamente gestite tramite piattaforme telematiche di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del Codice e quelle che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare sulla base di formule indicate nella documentazione di gara. Secondo l'ANAC, quando la commissione (interna) deve esprimere valutazioni di tipo discrezionale è necessario che almeno il presidente sia nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorità.N.B. Il CdS ritiene non conformi alla normativa primaria la parte delle linee guida che prevede, nel caso in cui ricorrono i presupposti per la nomina di una commissione interna, che il Presidente della commissione deve essere scelta tra soggetti “esterni” alla commissione, e la parte in cui si dispone che «La nomina di commissari interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine».


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Quando può farsi ricorso

ad una commissione

interna, a regime?


La nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.Invio richiesta all'autorità (almeno 15 giorni prima dell'aperura delle offerte tecniche)Invio, entro 5 giorni, dell'elenco predisposto dall'ANAC in numero doppio rispetto a quello previsto per la commissioneSorteggio pubblico dei componenti N.B. Il CdS ritiene opportuno integrare le linee guida, da un lato, mediante l’indicazione delle modalità di nomina di eventuali “sostituti” se uno o più dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa, dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nominaAnche in relazione alle operazioni di sorteggio dei candidati commissari, la Commissione speciale del CdS rileva l’opportunità di un’integrazione del precetto mediante: i) l’indicazione della data in cui si svolgerà il sorteggio pubblico e se esso si svolgerà in una apposita seduta o in altra già dedicata all’esercizio delle altre funzioni della stazione appaltante (ad. es. seduta in cui si procede alle ammissioni e esclusioni dei candidati); ii) le modalità (documentazione di gara o avviso sul profilo del committente) attraverso le quale rendere nota tale data.


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Come si nomina la

commissione esterna, a regime?


La norma (art. 77, co. 4): “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.”L'interpretazione di ANAC (par. 1.2 delle linee guida sul RUP): “Il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”. La posizione del Consiglio di Stato: Il CdS non ritiene possibili automatismi di incompatibilità RUP/Commissione, richiamando la giurisprudenza precedente, e conclude (par.3.2 della Parte B del parere 1767/2016) “non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”Tuttavia è indubbio che il nuovo co. 4 dell'art. 77 sia diverso dal co 4 dell'art. 84 che escludeva da verifiche di compatibilità il presidente della commissione. E peraltro, nello stesso parere, il CdS sottolinea l'incongruenza di tale assunto con la possibilità per il RUP, prevista da ANAC, di svolgere la verifica di anomalia con il supporto della commissione giudicatrice


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Il RUP può far parte della

commissione giudicatrice?

Può presiederla se

dirigente o apicale?

Le competenze della commissione giudicatrice

Alla commissione giudicatrice spetta “ la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico”(art. 77, co.1)

Dalla deliberazione ANAC 620/2016 sui criteri per le commissioni delle gare dell'Autorità, si ricava che alla commissione, fermo il rispetto del divieto di cumulo in capo ai componenti di altre funzioni tecnico-amministrative relative al contratto di cui si tratta, è demandato lo svolgimento dell’intero procedimento di valutazione delle offerte, “attribuendo alla medesima la competenza sulla valutazione degli aspetti amministrativi oltre che tecnico-economici delle medesime, al fine di garantire l’unitarietà del procedimento di valutazione e la terzietà del valutatore”

Tuttavia il Consiglio di Stato non ritiene che la commissione possa valutare la congruità tecnica od economica delle offerte, funzione che spetterebbe al RUP, in virtù della sua competenza residuale

Inoltre, il Consiglio di Stato invita l'ANAC a predeterminare, a livello normativo, la scansione procedimentale delle sedute pubbliche e delle sedute riservate, ed i contenuti delle diverse attività. Nel frattempo il completamento della regolazione potrebbe avvenire mediante una modifica delle linee guida in oggetto, senza che la scelta delle modalità di svolgimento delle sedute venga demandata alla stazione appaltante.


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Le linee guida sull'offerta economicamente più vantaggiosa

Le linee guida sull'OEPV: sottoposte a consultazione il 29 aprile, adottate in forma di proposta il 21 giugno ed inviate per l'acquisizione dei pareri del Consiglio di Stato (1767/2016), della Commissione VIII - Lavori pubblici e comunicazioni del Senato della Repubblica e della Commissione VIII - Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati, adottate in forma definitiva con la Delibera ANAC n. 1005/2016, GU 238 dell'11/10/2016Portata delle linee guida: La stessa ANAC, richiamando l'art. 213, co. 2 le colloca tra le linee guida non vincolanti (lettura confermata dal CdS nel parere 1767/2016); pertanto sono atti amministrativi ordinari, qualificabili come raccomandazioniFinalità e contenuti: in base all'art. 213 hanno lo scopo di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche». Portata e limiti: Se le stazioni appaltanti intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa e anche qualora le stesse linee guida dovessero apparire “prescrittive”, magari perché riproduttive di disposizioni precedenti. Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari.

L'OEPV e le linee guida ANACL'OEPV e le linee guida ANAC

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Le attività preliminari

(dal parere CdS 1767/2016)“Si segnala, al riguardo, l’opportunità che l’ANAC suggerisca alle stazioni appaltanti i parametri sulla cui base assumere la pertinente decisione, guidando in tal modo il corretto esercizio della discrezionalità.Si tratta, in altri termini, di offrire alle stazioni appaltanti, nel rispetto, ovviamente, della discrezionalità loro riconosciuta dalla legge, i criteri alla cui stregua assumere la scelta sul metodo di aggiudicazione da adottare, precisando, seppur in astratto e con formule non vincolanti, per quali tipologie di contratti, tenuto conto dell’oggetto, dell’importo e dei contenuti, è preferibile il metodo del prezzo più basso (criterio del prezzo o del costo) e per quali, invece, quello dell’OEPV. “ (in realtà non si è andati oltre il dettato normativo n.d.a.)(dalle Linee guida)Nella definizione dei criteri di valutazione delle offerte, le stazioni appaltanti devono tener conto della struttura del settore merceologico a cui afferisce l’oggetto del contratto, delle caratteristiche tecniche dei lavori/beni/servizi rispondenti alle esigenze della stazione appaltante e di quelle che il mercato di riferimento è in grado di esprimere.Le stazioni appaltanti devono pertanto:a) in fase di programmazione, di definire le caratteristiche dell’affidamento che consentono di verificare la sussistenza delle condizioni per le quali il Codice e le linee guida prescrivono o consentono l’utilizzo di un particolare criterio di aggiudicazione;b) in fase di progettazione, di avviare la definizione dei criteri di valutazione e dei relativi punteggi; c) in sede di adozione della determina a contrarre e di elaborazione della documentazione di gara, di procedere alla compiuta definizione degli ulteriori elementi.


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Le definizioni

I criteri o elementi di valutazione: sono gli aspetti dell'offerta che sono oggetto di valutazione in quanto espressione degli obiettivi (scopi) che la PA intende perseguire con quel determinato contratto.Possono essere qualitativi e quantitativi.L'art. 95 li elenca e abbiamo pertanto:- elementi tecnico/qualitativi riferiti all'opera, al servizio o ai prodotti offerti;- elementi qualitativi riferiti al concorrente o al processo produttivo;- elemento prezzo o elemento costo;- altri elementi espressivi del costo/efficaciaPer quanto concerne l'elemento costo/efficiacia, lo stesso può essere sia un criterio di aggiudicazione, autonomo e di tipo numerico (come il prezzo più basso) laddove oggetto di regole oggettive che consentano di ricondurre l'offerta ad un unico valore numerico, sia un elemento nell'ambito del criterio qualità/prezzo


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I crit

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i val

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La scelta dei criteri di valutazione

- Vengono introdotti elementi di carattere ambientale e sociale con i quali la PA persegue obiettivi non propri ma finalizzati alla promozione dell'abbattimento dei livelli di inquinamento o al sostegno a particolari soggetti, che vanno oltre i criteri più strettamente “pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto” (l'utilizzo in % maggiore di materiali riciclati, che di per sé non garantiscono caratteristiche prestazionali migliorative rispetto agli altri prodotti, ne sono un tipico esempio). In questo caso è la normativa (artt. 50 e 112, i CAM) a determinare la correttezza dell'operato della PA.- In ogni caso “Sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto, ai sensi del comma 11, i criteri di aggiudicazione (rectius elementi dell'offerta tecnica) relativi a lavori, servizi e forniture da fornire nell’ambito dell’appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita e che attengano alle caratteristiche dei lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della soddisfazione delle proprie esigenze e della valorizzazione degli ulterioriprofili indicati dal Codice .”- Superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che possono prendere in considerazione profili di carattere soggettivo dell'offerente che siano indice del contenuto e dell’affidabilità dell’offerta e sempre a patto che riguardino aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione; in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, e a patto che non introduca barriere dimensionali e ANAC consiglia di non attribuire più di 10 punti a tali elementi;- Utilizzabilità del rating di legalità, ma a patto di consentirne la dimostrazione con misure alternative, dato che l'attuale sistema gestito dall'AGCM costituisce un criterio barriera (fatturato minimo annuo di 2 milioni)


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Le definizioni

I “pesi” o “punteggi” (e i sub pesi o sub punteggi) di ponderazione sono il valore attribuito dalla stazione appaltante a ciascun criterio (o sub criterio).La determinazione dei punteggi da attribuire a ciascuna componente dell’offerta, a ciascun criterio o sub-criterio è rimessa alla stazione appaltante che deve tener conto delle specificità dell’appalto e, dunque, dell’importanza relativa della componente economica, di quella tecnica e dei relativi profili oggetto di valutazione.Non vi sono più i valori minimi (fattori ponderali) di criteri qualitativi e quantitativi, anzi è possibile anche azzerare il fattore prezzo e concorrere solo per la qualità.“In generale si deve attribuire un punteggio limitato alla componente prezzo quando si ritiene opportuno valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta o quando si vogliano scoraggiare ribassi eccessivi che si ritiene difficilmente perseguibili dagli operatori economici; viceversa si deve attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga”


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one

Le definizioni

Sono i metodi o gli algoritmi utilizzati per attribuire al singolo elemento o sub-elemento il punteggio previsto (peso) Possiamo avere: - giudizi basati su una scale di valori e di corrispondenti giudizi soggettivi, più o meno articolata (ottimo=1, buono= 0,7, ...inadeguato=0) con relativi punteggi intermedi;- giudizi ricavati dal metodo del confronto a coppie con matrice triangolare o quadrata;- metodi tabellari che prevedono in relazione alla “quantità” del relativo elemento rilevato nell'offerta l'attribuzione di determinati punteggi o formule matematiche ccdd. indipendenti; - metodi attribuiti con formule matematiche lineari, bilineari, non lineari (interdipendenti)N.B. Sul punteggio espresso solo in forma numerica, il CdS, Sez. V, n. 3911/2016 ritiene che lo stesso sia idoneo a rappresentare in modo adeguato l'iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione nella misura in cui vi è un adeguato grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto più è dettagliata l'articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l'espressione del punteggio in forma numerica.


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I crit

eri d

i giu

dizi

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ivaz

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ali

La valutazione degli elementi quantitativi

Il più importante degli elementi quantitativi è chiaramente il prezzo, ma possiamo trovare anche i tempi di esecuzione o consegna, la durata delle garanzie successive, ecc.Nelle linee guida vengono proposte diverse formule utilizzabili, in relazione alla necessità di amplificare o scoraggiare la concorrenza sul determinato criterio- formule lineari (presentano il rischio di attribuire differenze di punteggio elevate anche a fronte di minimi scostamenti di prezzo e di incentivare ribassi “eccessivi”)- formule bilineari, ( consente di scoraggiare ribassi eccessivi in quanto offerte superiori a quelle del punto di flesso danno vantaggi molto limitati in termini di punteggio)- formule non lineari convesse (esponente > 1) o concave (esponente <1) che scoraggiano o premiano le offerte poste alle estremità delle linee di distribuzioneN.B. Si ricorda che in generale la giurisprudenza ritiene logico quel criterio che consente potenzialmente di attribuire al coefficiente tutti i valori da 0 (offerta pari alla base d'asta) ad 1 (offerta migliore presentata) .


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La valutazione degli elementi qualitativi

La stazione appaltante resta libera di determinare il criterio di attribuzione dei punteggi per i criteri di natura qualitativa (con la condizione implicita che tale criterio rispetti i principi di proporzionalità, trasparenza e che abbia basi scientifiche), tuttavia nella prassi applicativa si ricorre a due gruppi di sistemi alternativi: a) l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara;b) il confronto a coppie tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara. N.B. In relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta. Con riferimento a ciascun criterio o subcriterio devono essere indicati i relativi descrittori che consentono di definire i livelli qualitativi attesi e di correlare agli stessi un determinato punteggio, assicurando la trasparenza e la coerenza delle valutazioni.


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La formazione della graduatoria

Per arrivare a determinare la classifica occorre individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta economicamente più vantaggiosa. I metodi sono:- Metodo aggregativo-compensatore (presenta l’inconveniente di compensare i punteggi attribuiti ai diversi elementi e di colmare, nell’ambito del punteggio finale, eventuali profili carenti dell’offerta con quelli più completi. Tale metodo inoltre è particolarmente sensibile alle distorsioni descritte per i criteri economici, specie quando si utilizza l’interpolazione lineare)In alternativa abbiamo gli altri metodi multi-criterio o multi-obiettivo elaborati dalla letteratura scientifica in materia di orientamento alle scelte, che sono:- Metodo electre- Metodo AHP- Metodo topsis


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Le gare senza l'elemento prezzoLe gare senza l'elemento prezzo

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Possibilità introdotta con le nuove direttive e ammessa dall’art. 95, comma 7, del Codice, secondo il quale è possibile prevedere gare in cui si competa esclusivamente sulla qualità.La norma lascia però aperta la definizione delle fattispecie per le quali è possibile annullare l’elemento costo nell’ambito dell’OEPV. Invero, il citato comma 7, rimanda all’art. 95, comma 2, per l’individuazione dei casi in cui si può ricorrere al prezzo fisso: i casi in cui sono presenti «disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici». Tale casistica però non è esaustiva, in considerazione della locuzione “anche” utilizzata per il suddetto rimando.

In sostanza, fuori dai casi di cui all’art. 97, comma 2, del Codice, le stazioni appaltanti se voglionolimitare o annullare la concorrenza sul prezzo devono adeguatamente motivare sulle ragioni alla base di tale scelta e sulla metodologia seguita per il calcolo del prezzo o costo fisso, in base al quale verrà remunerato l’oggetto dell’acquisizione.


La riparametrazioneLa riparametrazione

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Metodo di calco che riconduce ad 1 il coefficiente dell'offerta che ha ottenuto il giudizio migliore e riparametra proporzionalmente i coefficienti degli altri concorrentiCriterio razionale che serve ad assicurare un corretto equilibrio tra tutte le componenti dell’offerta (in modo che per ogni criterio almeno un’offerta ottenga il punteggio massimo)La posizione del CdS (par. 2.5, della Parte B del parere 1767/2016) “Va chiarito, al riguardo, in coerenza con la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Cons. Stato, III, 25 febbraio 2016, n. 749), che, poiché nessuna disposizione primaria la impone, la riparametrazione attiene a una scelta discrezionale della stazionale appaltante e, per essere legittimamente adottata, come criterio di computo del punteggio, dev’essere espressamente e chiaramente prevista nel bando.”

Le linee guida propongono la riparametrazione a livello di singolo elemento o criterio (normalizzazione) e una riparametrazione finale sul complesso dell'offerta tecnica , lasciando alla S.A. la scelta da esplicitare nel bando. Tale scelta era stata considerata necessaria dal CdS nel paragrafo citato. La presenza di offerte anomale va fatta dopo la riparametrazione (eventuale)


La soglia tecnicaLa soglia tecnica

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(art. 95, co 8) Possibilità di fissare una soglia minima di punteggio (soglia di sbarramento) che i concorrenti devono vedersi attribuire o acquisire, in relazione a taluni criteri di valutazione. Questa norma, di origine comunitaria, consente alla stazione appaltante di prevedere, nei documenti di gara, che gli offerenti, in relazione ad alcuni criteri di valutazione ritenuti particolarmente importanti, debbano conseguire un punteggio – soglia minimo prestabilito. Va sottolineato che la soglia può anche essere stabilita con riferimento ai singoli elementi.

Il confronto con la soglia, se relativo al singolo elemento, non può tener conto della riparametrazione. Viceversa se vi è un valore soglia per l'offerta tecnica nel complesso, è opportuno che la riparametrazione sia fatta a livello del singolo elemento o criterio di cui si compone l'offerta, per evitare l'adozione di soglie anticoncorrenziali o eccessivamente discriminatorie (cfr. Consiglio di Stato, sez. III 27/9/2016 n. 3970)


I criteri ambientali minimi (CAM)I criteri ambientali minimi (CAM)

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I criteri di valutazione definiti dalla stazione appaltante tengono anche conto dei criteri ambientali minimi (CAM) adottati con decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare; a tal fine, i criteri di valutazione prevedono l’attribuzione di specifici punteggi qualora vengano proposte condizioni superiori a quelle minime previste dai CAM con riferimento alle specifiche di base e alle clausole contrattuali/condizioni di esecuzione o siano proposte le condizioni previste, nell’ambito dei predetti CAM, dalle specifiche tecniche premianti (appositamente elaborate per le procedure aggiudicate sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo)

Nella fase di progettazione del contratto, il progettista deve attenersi alle indicazioni riportate nei CAM applicabili, e per le relative percentuali, per definire gli elementi essenziali delle prestazioni (cfr. art. 23, art. 68 e art. 71 del Codice)


I criteri ambientali minimi (CAM)I criteri ambientali minimi (CAM)

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I CAM nei lavori (D.M. Ambiente 24/12/2015 modificato con D.M. Ambiente 24/05/2016)Si utilizzano SOLO in caso di nuova costruzione o ristrutturazione o di affidamento di servizi di progettazione per tali lavori- Criteri ambientali da inserire nella progettazione (specifiche tecniche obbligatorie): sono riferiti ad alcune prestazioni minime di elementi dell'edificio o dei materiali utilizzati- Criteri premiali (da utilizzare per la fase di valutazione dell'offerta tecnica): capacità tecnica dei progettisti, miglioramento delle prestazioni - Criteri di esecuzione (clausole contrattuali): rispetto progetto, clausola sociale, garanzie, ecc.N.B. Il Criterio “Selezione dei concorrenti” può essere utilizzato per la riduzione del numero dei candidati

Art. 2 Decreto Min. Ambiente 24 dicembre 2015 Per consentire l’attuazione del monitoraggio previsto al punto 6.4 del PAN GPP, di cui al decreto ministeriale del 10 aprile 2013, ai sensi dell’art. 7 comma 8 del decreto legislativo n. 163/06, le stazioni appaltanti debbono comunicare all’Osservatorio dei contratti pubblici, nel rispetto delle modalità indicate nelle apposite schede di rilevamento predisposte dal citato Osservatorio, i dati riguardanti i propri acquisti relativi all’applicazione dei criteri ambientali minimi adottati con il presente allegato


Grazie per l’attenzione

Maria Teresa [email protected]

I materiali saranno disponibili su: www.fondazioneifel.it/formazione

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