IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI · sulla materia dei contratti pubblici correzioni...

IL NUOVO CODICE DEI

CONTRATTI PUBBLICI

IL DECRETO CORRETTIVO AL CODICE (d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017)

11 maggio 2017 a cura dott.ssa Maria Teresa Massi

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Programma:

Il decreto correttivo

Gli interventi sui principi e sulle procedure ordinarie

Gli interventi nel sottosoglia

Gli interventi nei regimi particolari di appalto e nel PPP

Ulteriori disposizioni transitorie

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Il decreto correttivo (decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56)

La legge delega 11/2016 prevedeva l'intervento di manutenzione L’art. 1, comma 8, infatti ha

previsto che entro un anno dalla data di entrata in vigore del codice, il Governo avrebbe potuto

adottare disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi e della

procedura dettati dalla legge delega per il Codice.

Il testo del correttivo è stato approvato in prima stesura dal Consiglio dei Ministri del 23 febbraio

2017 ed è stato inviato al Consiglio di Stato per il parere preventivo

Il decreto è stato poi riapprovato nel Consiglio dei Ministri del 13 aprile 2017 nel testo definitivo (in

realtà poi rivisto) inviato per il visto alla Ragioneria dello Stato

Pubblicato sul S.O. alla G.U.R.I. n. 103 del 05 maggio 2017, entrerà in vigore il 20 maggio 2017

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Il problema del mancato rispetto dei tempi della delega (vedi parere CdS pag. 10)

Il procedimento di formazione del decreto legislativo è disciplinato dall'art. 14 della legge n.

400/1988, secondo cui il decreto va deliberato dal Governo entro il termine fissato dalla legge di

delega ma va presentato almeno venti giorni prima della scadenza di detto termine al Presidente

della Repubblica, il quale provvederà poi all'emanazione.

Qualora il Governo non rispetti i contenuti della delega, vale a dire i principi e i criteri direttivi in

essa stabiliti, si ha il cosiddetto eccesso di delega che, se sottoposto al giudizio della Corte

costituzionale, ne comporta la dichiarazione di illegittimità nella parte che ecceda la delega.


Dal Parere Comm. Spec. Consiglio di Stato n. 00782/2017 del 30/03/2017

A tal proposito non può che confermarsi il consolidato orientamento (ribadito, da ultimo, nel

parere Comm. speciale, 14 marzo 2017, n. 638), secondo cui il mancato recepimento di una parte

della delega entro il termine di scadenza consuma definitivamente il relativo potere, e tale

mancato esercizio non può essere recuperato in sede di adozione di decreti correttivi.

Tramite questi ultimi sono consentite, appunto, “integrazioni e correzioni” (anche rilevanti), a

seguito di una periodo di “sperimentazione applicativa”, riguardanti le parti di delega già

esercitate, ma non un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega.

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Le modifiche fin qui apportate al Codice

131 articoli e modifiche a 129 articoli del Codice ad opera del Correttivo

180 correzioni apportate con l'avviso di rettifica del luglio 2016

Gli ulteriori provvedimenti attuativi previsti dal Correttivo:

• oltre al decreto, già previsto, sui contenuti dei diversi livelli della progettazione, un altro

decreto del MIITT per semplificare la progettazione degli interventi manutenzione ordinaria fino a

2,5 mln di euro (ex art. 23, co. 3-bis)

• linee guida ANAC per costi standard (ex art. 213, co. 3 lett. h-bis)

• decreto MIITT per determinazione costi di esami e verifiche sui collaudi, che però sono ora

poste a carico dei quadri economici (ex art. 111, co. 1-bis)


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Entrata in vigore: 20 maggio 2017, applicabilità ai bandi e agli avvisi pubblicati dal 21

maggio in poi (rif. Art. 216, co 1)

In analogia con i criteri di applicazione del nuovo Codice (vedi Comunicati del Presidente

del 11 maggio 2016 ) il d.lgs 50/2016 NON MODIFICATO dal correttivo continuerà ad

applicarsi:

- tutti gli avvisi pubblicati entro il 20.05.2017, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e

secondo le modalità, indicate dagli artt. 72 e 73 del d.lgs. 50/2016 in combinato disposto con il

Decreto MIITT 2 dicembre 2016. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione

Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o

del profilo del committente.

- affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del correttivo, per i quali siano

disposti, fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito e di proroga del contratto: il rinnovo

del contratto o modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara; consegne,

lavori e servizi complementari; ripetizione di servizi analoghi; proroghe tecniche – purché limitate

al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara; varianti per le quali non

sia prevista l’indizione di una nuova gara. Ciò, indipendentemente dal fatto che per tali fattispecie

sia prevista l’acquisizione di un nuovo CIG, in quanto si tratta di fattispecie relative a procedure di

aggiudicazione espletate prima dell’entrata in vigore del correttivo.


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(Segue)

- procedure negoziate indette, a partire ANCHE dal 20.05.2017, in applicazione dell'art. 63 del

Codice, in caso di precedenti gare bandite in vigenza del Codice non modificato e qualora non sia

stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione

o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all'esperimento di una procedura aperta

o ristretta, purché la procedura negoziata sia tempestivamente avviata;

- procedure negoziate avviate fino al 20.05.2017 ai sensi dell'art. 36, e per le quali la stazione

appaltante abbia pubblicato, in vigenza del d.lgs. 50/2016, un avviso esplorativo (indagine di

mercato) finalizzato a reperire operatori interessati ad essere invitati a presentare offerta, purché

sia certa la data di pubblicazione dell’avviso (ad esempio perché avvenuta sulla Gazzetta Ufficiale

dell’Unione Europea o della Repubblica Italiana o all'Albo Pretorio), a condizione che la procedura

negoziata sia avviata entro un termine congruo dalla data di ricevimento delle manifestazioni di

interesse e non siano intervenuti atti che abbiano sospeso, annullato o revocato la procedura di

gara;

- Affidamenti diretti o procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima

dell’entrata in vigore del Correttivo;

- Adesioni a convenzioni stipulate prima dell’entrata in vigore del Correttivo.


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I contenuti del correttivo (secondo il Consiglio dei Ministri)

modifiche di coordinamento ai fini di una

più agevole lettura e interpretazione del testo

integrazioni che migliorano l’efficacia e

chiariscono la portata di alcuni istituti, sulla base anche

di quanto suggerito dal Consiglio di Stato in sede

consultiva e dalle associazioni o dagli operatori

di settore;

limitate modifiche ad alcuni istituti rilevanti,

conseguenti alle criticità evidenziate

nella prima fase attuativa del Codice.


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errori materiali e refusi

disciplina di coordinamento “esterno” e conseguenti abrogazioni

di numerose disposizioni di leggi speciali che hanno inciso

sulla materia dei contratti pubblici

correzioni necessarie al fine di rimuovere alcuni errori di recepimento

delle direttive e di attuazione della legge delega, che si traducono in altrettante

illegittimità delle disposizioni del codice per contrasto con le direttive o per

eccesso di delega.

modifiche finalizzate a rimediare a difficoltà insorte nella prima

applicazione dei nuovi istituti, come emerso dalle audizioni, dal

dibattito dottrinale e dalla prima giurisprudenza. In

relazione a quest’ultimo aspetto, va evidenziate l'assenza di casistica per

le parti che non hanno ancora visto i provvedimenti applicativi

I contenuti del correttivo (secondo il CdS)


Le motivazioni dell'intervento

normativo (dalla relazione

illustrativa): Tali definizioni erano

previste ali' articolo 108 del decreto

del Presidente della Repubblica n.

207 del 2010 ... si chiarisce se la

prevalenza di una categoria sia da

individuare sulla base di un criterio

quantitativo o su un criterio di

apprezzamento funzionale e come

debbano essere individuate le

categorie scorporabili diverse dalle

categorie super specialistiche

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Art. 3 Definizioni

oo-bis) «lavori di categoria prevalente», la categoria di lavori, generale o

specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento e indicate

nei documenti di gara;

oo-ter) «lavori di categoria scorporabile», la categoria di lavori, individuata dalla

stazione appaltante nei documenti di gara, tra quelli non appartenenti alla categoria

prevalente e comunque di importo superiore al 10 per cento dell’importo

complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro ovvero

appartenenti alle categorie di cui all'articolo 89, comma 11;

…...

aaaaa) «categorie di opere specializzate», le

opere e i lavori che, nell’ambito del processo

realizzativo, necessitano di lavorazioni

caratterizzate da una particolare specializzazione

e professionalità;

11

Art. 3 Definizioni

N.B. Differenze tra

manutenzione

ordinaria e

straordinaria nel

Codice e nell'art. 3

del TU dell'edilizia

(che aveva abrogato

implicitamente l'art.

31 della legge

457/78)

NN.BB. Le

definizioni del DPR

380/2001

rimangono in

vigore per la

classificazione dei

titoli abilitativi

richiesti per gli

interventi dei

privati

oo-quater) «manutenzione ordinaria», fermo restando quanto

previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.

380, e dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, le opere di

riparazione, rinnovamento e sostituzione necessarie per eliminare il

degrado dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di

conservarne lo stato e la fruibilità di tutte le componenti, degli

impianti e delle opere connesse, mantenendole in condizioni di valido

funzionamento e di sicurezza, senza che da ciò derivi una

modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e

la sua funzionalità;

oo-quinquies) «manutenzione straordinaria», fermo restando quanto

previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.

380, e dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, le opere e le

modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali

dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le

componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle prescrizioni

vigenti e con la finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto alla

perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche,

anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche

strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché per

incrementare il valore del bene e la sua funzionalità;

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Art. 3 Definizioni

Altre definizioni introdotte dal correttivo:

ggggg-bis) «principio di unicità dell’invio»

ggggg-ter) «unità progettuale»

ggggg-quater) «documento di fattibilità delle alternative progettuali»

ggggg‐quinquies) «programma biennale degli acquisti di beni e servizi»

ggggg‐sexies) «programma triennale dei lavori pubblici»

ggggg‐septies) «elenco annuale dei lavori»

ggggg‐octies) «elenco annuale delle acquisizioni di forniture e servizi»

ggggg-nonies) «quadro esigenziale»

ggggg-decies) «capitolato prestazionale»

ggggg-undecies) «cottimo»

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Art. 21 La programmazione

Le motivazioni dell'intervento normativo (dalla

relazione illustrativa): la lettera b) introduce una

modifica al comma 1, volta a stabilire che la

tempistica relativa alla programmazione di lavori

servizi e forniture non viene determinata dalla

normativa sui contralti ma dalla specifica normativa

sulla programmazione economico-finanziaria cui la

stazione appaltante fa riferimento;

1. Le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e

servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I

programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il

bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme che disciplinano la programmazione

economico-finanziaria degli enti.

…

3 (…) Ai fini dell’inserimento nel programma triennale, le amministrazioni aggiudicatrici

approvano preventivamente, ove previsto, il documento di fattibilità delle alternative

progettuali, di cui all’articolo 23, comma 5.

….

8-bis. La disciplina del presente

articolo non si applica alla

pianificazione delle attività dei

soggetti aggregatori e delle centrali

di committenza.

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Art. 23 La progettazione


relazione illustrativa): Con la modifica introdotta si

stabilisce che, per l'attivazione del dibattito pubblico,

è sufficiente il "documento di fattibilità delle

alternative progettuali", oggetto della modifica di cui

all'articolo 23, comma 5, anziché il progetto di

fattibilità. Ciò in quanto si ritiene che, ai fini del

dibattito pubblico, non occorra che sia stato già

elaborato il "progetto di fattibilità", che è già un livello

di progettazione complesso ma è sufficiente disporre

del "documento di fattibilità delle alternative

progettuali" che, proprio in quanto tale, individua e

analizza più soluzioni progettuali alternative,

compresa la non realizzazione dell'intervento

("opzione zero") e rappresenta pertanto lo strumento

più efficace per lo svolgimento del dibattito pubblico

senza un eccessivo aggravio di costi;

….

5 (...) Ai soli fini delle attività di

programmazione triennale dei lavori

pubblici e dell'espletamento delle

procedure di dibattito pubblico di cui

all'articolo 22 nonché dei concorsi di

progettazione e di idee di cui

all'articolo 152, il progetto di

fattibilità può essere articolato in due

fasi successive di elaborazione. In

tutti gli altri casi, il progetto di

fattibilità è sempre redatto in

un'unica fase di elaborazione.

3- bis. Con ulteriore decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta

del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita la Conferenza unificata, è disciplinata

una progettazione semplificata degli interventi di manutenzione ordinaria fino a un

importo di 2.500.000 euro

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Art. 23 La progettazione

16 (…) Per i contratti relativi a lavori il costo dei

prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è

determinato sulla base dei prezziari regionali

aggiornati annualmente.

Tali prezzi cessano di avere validità il 31 dicembre di

ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati

fino al 30 giugno dell'anno successivo, per i progetti a

base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro

tale data. In caso di inadempienza da parte delle

Regioni, i prezziari sono aggiornati, entro i successivi

trenta giorni, dalle competenti articolazioni territoriali

del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sentite

le Regioni interessate.

Le criticità secondo il CdS:

Nel nuovo quadro normativo,

che ora fa riferimento ai soli

prezziari regionali, si pone poi

la questione di coordinare il

carattere vincolante dei

prezziari regionali menzionati

nell’art. 23, comma 16, con “i

costi standard dei lavori” che

vengono fissati a livello

nazionale dall’ANAC, ai sensi

dell’art. 213, lett. h-bis), inserito

dal correttivo.

… Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo

posto a base d'asta, individua nel progetto i costi della manodopera sulla base di quanto

previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell'importo

assoggettato al ribasso d'asta.

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Art. 29 Principi in materia di trasparenza

1 … Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis,

del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di

adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento

e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi della verifica della documentazione

attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti

economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso

ai candidati e concorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo

2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati

membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad eccesso

riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo

120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in

concreto disponibili, corredati di motivazione.

…....

4bis. Il Ministero dell'economia e delle finanze, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti,

l'ANAC e la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome per i sistemi di cui al comma 4

condividono un protocollo generale per definire le regole di interoperabilità e le modalità di

interscambio dei dati e degli atti tra le rispettive banche dati, nel rispetto del principio di unicità del

luogo di pubblicazione e di unicità dell'invio delle informazioni. Per le opere pubbliche il protocollo

si basa su quanto previsto dal decreto legislativo 29 dicembre 2011, n.229.

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Art. 29 Principi in materia di trasparenza

Le criticità secondo il CdS: Si

osserva, poi, che per un migliore

coordinamento tra l’art. 29 e l’art.

120, comma 2-bis c.p.a., occorre

assicurare la effettiva e tempestiva

conoscenza da parte dei candidati e

concorrenti degli atti di ammissione

ed esclusione e degli elementi

probatori di eventuali cause di

esclusione.

N.B. Cfr. le recenti sentenze del TAR Toscana,

Sez. I, 18 aprile 2017, n. 582, sulla decorrenza del

termine per impugnare l'ammissione alla gara

dell'aggiudicatario nel caso in cui la stazione

appaltante non abbia pubblicato sul portale il

provvedimento di ammissione dei concorrenti con

le modalità ex art. 29 d.lgs. n. 50/2016. e del del

TAR Puglia, Bari, sez. III, 14 aprile 2017, n. 394,

sul rito cd. "specialissimo" o "super speciale", di

cui ai commi 2-bis e 6-bis dell'art.120 c.p.a

CPA Art. 120

2-bis. Il provvedimento che determina le

esclusioni dalla procedura di affidamento e le

ammissioni ad essa all'esito della valutazione

dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e

tecnico-professionali va impugnato nel termine

di trenta giorni, decorrente dalla sua

pubblicazione sul profilo del committente della

stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29,

comma 1, del codice dei contratti pubblici

adottato in attuazione della legge 28 gennaio

2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude

la facoltà di far valere l'illegittimità derivata

dei successivi atti delle procedure di

affidamento, anche con ricorso incidentale. E'

altresì inammissibile l'impugnazione della

proposta di aggiudicazione, ove disposta, e

degli altri atti endoproceclimentali privi di

immediata lesività.

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Art. 31 Il Responsabile del procedimento

Le motivazioni dell'intervento (dalla

relazione illustrativa): alla lettera b)

si modifica il comma 5, con la finalità

di specificare che il provvedimento di

ANAC consiste in Linee guida,

chiarendone il contenuto e disponendo

che esse debbano, altresì, determinare

l'importo massimo e la tipologia dei

lavori, servizi e forniture per i quali il

RUP può coincidere con il progettista

o con il direttore dci lavori e non solo

con il direttore dell'esecuzione del

contratto, come previsto attualmente

dal codice;

1 (…) le stazioni appaltanti nominano, nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento

individuano nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo

21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento, per le esigenze

non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi

della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione.

…. la sostituzione del RUP individuato nella programmazione di cui all'articolo 21,

comma 1, non comporta modifiche alla stessa.

5. L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro

novanta giorni dall'entrata in vigore del presente codice,

definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti

specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di

nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità

rispetto a quanto disposto dal presente codice, in

relazione alla complessità dei lavori. Con le medesime

linee guida sono determinati, altresì, l'importo massimo

e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il

RUP può coincidere con il progettista, con il direttore

dei lavori o con il direttore dell'esecuzione.

Art. 32 Fasi delle procedure di affidamento

Il Consiglio di Stato consigliava l'introduzione della

determina semplificata all'interno dell'art. 36

N.B. Non si comprende la necessità di inserire i CME

negli allegati contrattuali tenuto conto che:

- per gli appalti a corpo, il prezzo convenuto non può

essere modificato sulla base della verifica della quantità o

della qualità della prestazione, per cui il computo metrico

estimativo, posto a base di gara ai soli fini di agevolare lo

studio dell’intervento, non ha MAI valore negoziale;

- nel caso di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti

esclusivamente a corpo ovvero a corpo e a misura, la lista

delle quantità relative alla parte dei lavori a corpo posta a

base di gara ha effetto ai soli fini dell'aggiudicazione;

- negli appalti a misura il prezzo convenuto può variare,

in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva

dei lavori eseguiti e il contratto fissa i prezzi invariabili

per l'unità di misura.

2 (…) Nella procedura di cui

all’articolo 36, comma 2, lettera a),

la stazione appaltante può procedere

ad affidamento diretto tramite

determina a contrarre, o atto

equivalente, che contenga, in modo

semplificato, l’oggetto

dell’affidamento, l’importo, il

fornitore, le ragioni della scelta del

fornitore, il possesso da parte sua

dei requisiti di carattere generale,

nonché il possesso dei requisiti

tecnico-professionali, ove richiesti.

…...

14bis. I capitolati e il computo

estimativo metrico, richiamati nel

bando o nell'invito, fanno parte

integrante del contratto.

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20

Art. 34 I Criteri ambientali minimi


relazione illustrativa): la lettera c) riscrive il comma 3,

disponendo che l'obbligo previsto nei commi 1 e 2 si

applica per gli affidamenti di qualunque importo,

relativamente alle categorie di forniture c di affidamenti di

servizi e lavori oggetto dci criteri ambientali minimi

adottati nell'ambito del Piano d'azione. Le modifiche

apportate sono volte a far applicare le specifiche tecniche e

le clausole contrattuali dei CAM (Criteri Ambientali

Minimi), per l'intero valore delle forniture, dei servizi e dei

lavori oggetto. di criteri ambientali minimi sia nei casi

degli appalti sopra che sotto la soglia comunitaria, ivi

inclusi gli affidamenti diretti. Si ritiene opportuno

eliminare il riferimento all'obbligo di introdurre specifiche

tecniche e clausole contrattuali per un valore "parziale".

2 (…) Nel caso di contratti relativi alle

categorie di appalto riferite agli

interventi di ristrutturazione, inclusi

quelli comportanti demolizione e

ricostruzione, i criteri ambientali minimi

di cui al comma l, sono tenuti in

considerazione per quanto possibile, in

funzione della tipologia di intervento e

della localizzazione delle opere da

realizzare, sulla base di adeguati criteri

definiti dal Ministero dell'ambiente e

della tutela del territorio e del mare.

3. L'obbligo di cui ai commi 1 e 2 si

applica per gli affidamenti di qualunque

importo, relativamente alle categorie di

forniture e di affidamenti di servizi e

lavori oggetto dei criteri ambientali

minimi adottati nell'ambito del citato

Piano d'azione.

N. B. Per i lavori, il riferimento, nel comma 2,

all'obbligo specifico per le opere di

ristrutturazione, ove compatibili, fa presumere la

non obbligatorietà per gli interventi minori

(man. ordinaria e straordinaria)

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Art. 35 Soglie e metodi di calcolo

- Viene modificato il comma 1, che aveva creato dubbi sull'applicabilità

anche ai contratti sottosoglia di alcune norme “di sistema” o “di

principio”

- Viene corretto l'errore sull'acconto negli appalti di lavori, pari al 20%

calcolato sull'importo contrattuale e non più sul valore stimato

dell'appalto.

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Art. 36 Contratti sotto soglia

Le criticità secondo il CdS: (rotazione degli

inviti) Si tratta di soluzione che, astrattamente,

amplia la base degli operatori economici

coinvolti nelle procedure di affidamento. Si

deve osservare, però, che in tal modo, si

pongono sullo stesso piano i precedenti

aggiudicatari e i precedenti concorrenti.

Sarebbe preferibile, invece, evidenziare che la

rotazione dovrebbe preferibilmente assicurare

proprio l’alternanza degli affidamenti e non

delle mere occasioni di partecipazione alla

selezione.

….

Al riguardo, la Commissione invita il Governo

a valutare l’adeguatezza del numero di

operatori da consultare. La maggiore

ampiezza delle imprese coinvolte nella

procedura favorisce senz’altro la concorrenza

e l’apertura del mercato. …. Tuttavia, in

questo modo sono accresciuti gli oneri

gravanti sulle stazioni appaltanti, in quanto un

numero minimo troppo alto di imprese da

invitare rischia di vanificare le esigenze di

semplificazione.

- Gli affidamenti sotto-soglia devono avvenire nel

rispetto anche dei principi di cui agli 34 (CAM) e

42 (conflitto d'interessi, nonché nel rispetto del

principio di rotazione degli inviti e degli

affidamenti. Le stazioni appaltanti possono,

altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo

50 (Clausole sociali).

- Gli affidamenti diretti di importo inferiore a

40.000 euro possono avvenire anche senza previa

consultazione di due o più operatori economici.

- Per affidamenti di lavori mediante procedura

negoziata, di importo pari o superiore a 40.000

euro e inferiore a 150.000 euro, si procede

mediante consultazione, ove esistenti, di almeno

dieci operatori economici; per affidamenti di

lavori, di importo pari o superiore a 150.000 euro

e inferiore a 1.000.000 di euro, si procede

mediante consultazione, ove esistenti, di almeno

quindici operatori economici.

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3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del

presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi

inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2

(procedure negoziate).

4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui

all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui

all’articolo 35, comma 9 (opera suddivisa in lotti), funzionali all’intervento di

trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2bis, del

decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. (esecuzione diretta da

parte del titolare del permesso di costruire)

N.B. Vengono semplificate le procedure per la realizzazione delle opere di

urbanizzazione secondaria o per le opere a scomputo previste negli strumenti attuativi,

per le quali in precedenza era previsto il ricorso alle procedure ordinarie a prescindere

dall'importo.

Rimane l'incongruenza con l'art. 1, comma 2, lette) ove il riferimento è ancora alle sole

procedure ordinarie di cui agli artt. 60 e 61

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Per gli ordini e le

RDO sul MEPA le

verifiche spettano

pertanto a CONSIP

6bis. Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli

affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica

sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è

effettuata su un campione significativo in fase di ammissione

e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al

mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull'aggiudicatario

ai sensi del comma 5.

5. Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di

cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull’aggiudicatario. La stazione

appaltante può, comunque, estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni

appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico

professionali, se richiesti nella lettera di invito.

7 (…) Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione

degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza

svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la

stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale.

25

Art. 38 Qualificazioni SS.AA.

Le valutazione del CdS: La

formulazione appare generica, tale

da rischiare di vanificare la portata

innovativa del principio di necessaria

qualificazione delle stazioni

appaltanti, …...

Al riguardo, va precisato in modo

chiaro che non esistono qualificazioni

di diritto delle stazioni appaltanti oltre

a quelle espressamente previste al

comma 1 e precisato che anche la

qualificazione delle amministrazioni

indicate al comma 1, lett. a), dell’art.

24 deve essere sempre approvata

dall’ANAC, la quale potrà accertare,

in concreto, se anche la singola

articolazione della stazione

appaltante sia effettivamente in

possesso dei prescritti requisiti.

Ora vi è il problema della verifica

della % di assolvimento degli

obblighi di cui al d. lgs. 229/2011 in

caso di CUC o di SUA

co. 4, (…) 4) Viene innalzato da 3 a 5 anni il periodo per

documentare il numero minimo di gare svolte ai fini del

riconoscimento della qualificazione.

5bis) assolvimento degli obblighi di comunicazione dei

dati sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che

alimentano gli archivi detenuti o gestiti dall’Autorità,

come individuati dalla stessa Autorità ai sensi

dell’articolo 213, comma 9;

5ter) per i lavori, adempimento a quanto previsto dagli

articoli 1 e 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n.

229, in materia di procedure di monitoraggio sullo stato

di attuazione delle opere pubbliche, di verifica

dell'utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti e

costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti, e

dall’articolo 29, comma 3;

co. 4bis. Le amministrazioni la cui organizzazione

prevede articolazioni, anche territoriali, verificano la

sussistenza dei requisiti di cui al comma 4 in capo alle

medesime strutture e ne danno comunicazione all'ANAC

per la qualificazione

26

Qualificazione dei soggetti con idoneità plurisoggettiva

Consorzi (art. 47, co. 2)

2. I consorzi di cui agli articoli 45, comma l, lettera c), e

46, comma l, lettera f), al fine della qualificazione,

possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione

maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole

imprese consorziate designate per l'esecuzione delle

prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle

singole imprese consorziate non designate per

l'esecuzione del contratto. Con le linee guida dell'ANAC

di cui all'articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini

della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle

prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati

che eseguono le prestazioni.

Le motivazioni dell'intervento

(dalla relazione illustrativa):

L'articolo 28, riformulando il

comma 2 dell'articolo 47 del

codice, con riguardo ai requisiti

per la partecipazione dei

consorzi alle gare, mira a

superare l'incompleta

formulazione della disposizione

dedicata alla qualificazione dei

consorzi stabili, che potrebbe

ingenerare una non corretta

interpretazione, in ordine ad un

divieto di utilizzo dei requisiti

dei consorziati. superato un

primo periodo di avviamento.

27

Qualificazione dei soggetti con idoneità plurisoggettiva

R.T.OO.EE. e Consorzi ordinari (art. 48,co. 7-bis)

7-bis. È consentito, per le ragioni indicate ai

successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti

sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma

2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei

lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da

quella indicata in sede di gara, a condizione che la

modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in

tale sede la mancanza di un requisito di

partecipazione in capo all'impresa consorziata.

17. In caso perdita dei requisiti del RTI in corso di

esecuzione la stazione appaltante ha l'obbligo di

recedere dal contratto.

19bis. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19

trovano applicazione anche con riferimento ai

soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c)

ed e).

19ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19

trovano applicazione anche laddove le modifiche

soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di

gara.

Le motivazioni dell'intervento (dalla relazione

illustrativa): L'articolo 29 modifica l'articolo 48

del codice, con riguardo ai raggruppamenti

temporanei e consorzi ordinari di operatori

economici. In particolare:

…..

b) alla lettera b), si inserisce un comma 7-bis. che

introduce il divieto per il consorzio stabile e per il

consorzio di cooperative di produzione e lavoro di

incaricare, per l'esecuzione dci lavori, servizi e

forniture, un'impresa consorziata diversa da quella

indicata in sede di gara, salvo che ciò non sia

necessario per motivi sopravvenuti e sempre che la

modifica non serva ad eludere la mancanza di un

requisito di partecipazione. Tale disposizione

apporta elementi di chiarezza alla disciplina

inerente i consorzi e si rende necessaria in

considerazione del fatto che, nel vigente quadro

normativo, non è del tutto pacifico se e in che limite

sia possibile per il consorzio stabile e per il

consorzio di cooperative dì produzione e lavoro

incaricare, ai fini dell'esecuzione dci lavori,

un'impresa consorziata diversa da quella indicata

in sede di gara; essa, tra l'altro, è confortata anche

dagli orientamenti interpretativi in materia (cfr.

parere Anac AG 4912013);

28

Art. 59 Scelta delle procedure

Appalto integrato

1 (...)E' vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione

di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto,

affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità,

locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all'articolo

1, comma 2, lettera e).

1bis. Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione

esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione

aggiudicatrice nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto

dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori.

1ter. Il ricorso agli affidamenti di cui al comma 1bis deve essere motivato nella determina

a contrarre. Tale determina chiarisce, altresì, in modo puntuale la rilevanza dei

presupposti tecnici ed oggettivi che consentono il ricorso all'affidamento congiunto e

l'effettiva incidenza sui tempi della realizzazione delle opere in caso di affidamento

separato di lavori e progettazione.

Procedura competitiva e dialogo tecnico

2bis. Al fine di evitare pratiche elusive, nei casi di cui al comma 2, lettera b), la procedura

competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo devono riprodurre nella sostanza le

condizioni contrattuali originarie.

29


Si segnala il mancato coordinamento

del comma 2 al modificato art. 4: il

riferimento ivi presente deve essere

inteso al co. 4, lett. a) e b)

3. Fermo restando quanto previsto all'articolo 83,

comma 9, sono considerate irregolari le offerte:

a) che non rispettano i documenti di gara;

b) che sono state ricevute in ritardo rispetto ai

termini indicati nel bando o nell'invito con cui si

indice la gara;

c) che l'amministrazione aggiudicatrice ha

giudicato anormalmente basse.

4. Sono considerate inammissibili le offerte:

a) in relazione alle quali la commissione

giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per

informativa alla Procura della Repubblica per

reati di corruzione o fenomeni collusivi;

b) che non hanno la qualificazione necessaria;

c) il cui prezzo supera l'importo posto

dall'amministrazione aggiudicatrice a base di

gara, stabilito e documentato prima dell'avvio

della procedura di appalto

Il commento del CdS: L’intervento

sulla norma in questione potrebbe,

invece, essere l’occasione per rivedere

la ripartizione tra le offerte irregolari e

quelle inammissibili, al fine di meglio

armonizzarla con le indicazioni

provenienti dalla direttiva.

Quest’ultima, infatti, distingue tra

offerte “inaccettabili”, termine

sostituito in modo del tutto equivalente

dal legislatore nazionale con quello:

“inammissibili”, e offerte “irregolari”.

30


Si segnala il mancato coordinamento

del comma 2 al modificato art. 4: il

riferimento ivi presente deve essere

inteso al co. 4, lett. a) e b)

5bis. In relazione alla natura dell'opera, i

contratti per l'esecuzione dei lavori pubblici

sono stipulati a corpo o a misura, o in parte

a corpo e in parte a misura. Per le

prestazioni a corpo il prezzo offerto rimane

fisso e non può variare in aumento o in

diminuzione, secondo la qualità e la

quantità effettiva dei lavori eseguiti. Per le

prestazioni a misura il prezzo convenuto

può variare, in aumento o in diminuzione,

secondo la quantità effettiva dei lavori

eseguiti. Per le prestazioni a misura il

contratto fissa i prezzi invariabili per

l'unità di misura.

31

Art. 77 Commissione giudicatrice

N. B. Non è stata accettata la

richiesta, di semplificazione ed

economicità, di una commissione

tutta interna sottosoglia.

Rimane l'arbitrarietà e la

confusione nella possibilità del

RUP di far parte delle commissioni

giudicatrici.

L'incompatibilità per la singola gara

non significa inidoneità definitiva

del commissario iscritto all'Albo

- Viene rinominata la Commissione (ag)giudicatrice

- La possibilità di nominare alcuni componenti interni (mai il Presidente) rimane solo per le

procedure di affidamento di servizi e forniture sotto-soglia, per lavori inferiori ad 1 milione di euro

e per contratti che non presentano particolare complessità (procedure telematiche).

- In caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico

tecnologico o innovativo, effettuati nell'ambito di attività di ricerca e sviluppo, l'ANAC, previa

richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili, può selezionare i

componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione

appaltante.

- La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola

procedura

co. 9 (…) Le stazioni appaltanti, prima del conferimento

dell’incarico, accertano l'insussistenza delle cause ostative

alla nomina a componente della commissione giudicatrice di

cui ai commi 4 e 5 del presente articolo, all'articolo 35-bis del

decreto legislativo n. 165 del 2001 e all'articolo 42 del

presente codice. La sussistenza di cause ostative o la

dichiarazione di incompatibilità dei candidati devono essere

tempestivamente comunicate dalla stazione appaltante

all’ANAC ai fini della cancellazione dell’esperto dall’albo e

la comunicazione di un nuovo esperto.

32

Art. 78 Albo dei commissari

N.B. Non è stata prevista la

richiesta articolazione, su

base regionale, dell'Albo,

visto il pericolo di corruttela

paventato nel parere dal

Consiglio di Stato.

Rimarrà in ogni caso il

problema del costo di

funzionamento delle

commissioni da coprire con

risorse dell'ente.

Prevista ulteriore normazione

“leggera” ma con riferimento

alle modalità di svolgimento

delle sedute di gara

1bis. Con le linee guida di cui al comma 1

sono, altresì, disciplinate le modalità di

funzionamento delle commissioni

giudicatrici, prevedendo, di norma, sedute

pubbliche, nonché sedute riservate per la

valutazione delle offerte tecniche e per altri

eventuali adempimenti specifici.

33

Art. 80 Motivi di esclusione

Resta la necessità di predeterminare il periodo di esclusione dalle gare per le false

dichiarazioni.

Rimane inoltre l'incoerenza con la normativa antimafia, rilevante all'atto della stipula del

contratto.

L'articolo presente le seguenti modifiche:

- Ai reati escludenti si aggiungono quelli relativi alle false comunicazioni sociali di cui agli

articoli 2621 e 2622 del codice civile (falso in bilancio).

- Sono state coerentemente aggiunte tra le cause di esclusione del comma 5 anche le false

dichiarazioni rese in gara e la presenza, nel Casellario delle imprese, della relativa

annotazione .

- L'esclusione dalle gare per incapacità a contrarre con la Pa (per gli illeciti di cui ai commi

4 e 5), è fissata in tre anni dalla data di accertamento definitivo del fatto se non è

intervenuta sentenza definitiva di condanna.

- Allineato l'elenco dei soggetti che devono rendere le dichiarazioni o il cui operato è

rilevante ai fini dell'esclusione del concorrente ai sensi del comma 1 e 2

Nel successivo art. 85, che tratta del DGUE, si elimina l'obbligo di verifica dei requisiti

anche in capo al secondo classificato

34

Art. 83 Criteri di selezione e soccorso istruttorio

Le novità introdotte dal Correttivo sono:

- Il fatturato minimo annuo, richiesto come requisito di capacità

economico-finanziaria, e che non può comunque superare il doppio

del valore stimato dell'appalto, va calcolato in relazione al periodo di

riferimento dello stesso;

- per i RTOOEE, è il bando che deve riportare le misure con le quali i

requisiti devono essere documentati dai singoli componenti il

raggruppamento;

- Si ritorna alla previsione in base alla quale la mandataria in ogni

caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura

maggioritaria (ad oggi non previsto per SS & FF)

35

Art. 83 Criteri di selezione e soccorso istruttorio

Secondo il CdS: Quanto all'eliminazione del soccorso istruttorio a pagamento, la proposta intende

adeguarsi formalmente alla previsione della lett. z) della legge delega, che prevede forme di “integrazione

documentale non onerosa di qualsiasi elemento formale della domanda”, recependo il suggerimento già

formulato dal parere n. 855/2016 di questo Consiglio

….

La Commissione osserva che, effettivamente, la modifica proposta risulta conforme alla delega, ancorché si

potrebbe ritenere, a rigore, che la non onerosità riguardi i soli casi di “integrazione documentale” e non

anche le ipotesi in cui il soccorso istruttorio miri a sopperire alla totale mancanza di un documento.

Non è invece scontata la tesi secondo cui la previsione di un ragionevole contributo imposto all’operatore

economico si porrebbe in contrasto con il diritto dell’Unione europea, dal momento che il tema della gratuità

od onerosità del soccorso istruttorio non è affrontato esplicitamente della direttive e non ha ancora formato

oggetto di pronunce della CGUE e, tanto meno, di procedure di infrazione.

Soccorso istruttorio:

Il correttivo modifica due aspetti essenziali della disciplina:

- la soppressione di ogni onere economico per la regolarizzazione della

documentazione;

- la ridefinizione dell’ambito entro cui è ammesso il soccorso istruttorio;

- scompare l’obbligo di regolarizzare le dichiarazioni non essenziali e le

irregolarità meramente formali.

36

Qualificazione per i lavori pubblici

Sia l'art. 84 che il successivo 86 sul CEL non sono coordinati con la novità del decreti MIITT e

rinviano ancora alle linee guida dell'ANAC

Nell'art. 83, co. 2, il sistema di qualificazione per i lavori diventa un decreto

MIITT, su proposta ANAC e non più semplici linee guida

N.B. Se il RUP riporta nel Certificato esecuzione lavori (che dovrà essere

sempre previsto del decreto MIITT) categorie di qualificazione diverse da

quelle previste nel bando di gara o nell’avviso o nella lettera di invito, si

applicano le sanzioni previste dall’articolo 213, comma 13, nel caso di

comunicazioni non veritiere.

37

Art. 89 Avvalimento

Le valutazione del CdS: La

Commissione, pur reputando

opportuna l’individuazione di

meccanismi che rendano effettivo il

predetto obbligo di trasmissione per la

stazione appaltante, ritiene che lo

strumento previsto – ossia la

risoluzione del contratto – debba

essere espunto dal testo del correttivo.

N.B. L'inciso “a pena di nullità”

previsto per i contenuti del contratto di

avvalimento dovrebbe eliminare ogni

dubbio sulla possibilità di ricorrere al

soccorso istruttorio per “integrare”

manchevolezze del contratto di

avvalimento

- Previsti contenuti obbligatori

(indicazione risorse e mezzi) a pena di

nullità del contratto stesso

- Il comma 9 prevede una causa di

risoluzione del contratto legata lla

mancata trasmissione delle dichiarazioni

diavvalimento

- Al comma 11 si chiarisce che per le

lavorazioni costituenti strutture impianti ed

opere speciali non è mai consentito

l'avvalimento, anche se categoria

prevalente

38

Art. 93 Garanzie per la partecipazione

N.B. Molte SS.AA. avevano già previsto la modalità del bonifico per la presentazione della

cauzione provvisoria ma questo in realtà è consentito solo ora.

Da verificare con gli uffici finanziari le problematiche dell'incasso e dei tempi delle successive

restituzioni

Le innovazioni inserite dal correttivo sulle garanzie che accompagnano l'offerta :

- previste ulteriori agevolazioni MPMI (sconto 50% non cumulabile)

- definizione del metodi di calcolo del cumulo, ove previsto (cd. a cascata”)

- può non essere richiesta la cauzione provvisoria e la definitiva (vedi modifiche art.

103) per appalti fino a 40 ml euro

- ripristinata l'escussione della cauzione per qualsiasi comportamento

dell'aggiudicatario in caso di mancata sottoscrizione del contratto e non solo in caso di

comportamento doloso o colposo

- le MPMI e i loro raggruppamenti o consorzi non devono produrre in ogni caso

l'impegno alla costituzione della garanzia definitiva

39

Art. 95 Criteri di aggiudicazione

co. 4, lett. a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i

lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l'affidamento dei lavori

avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora

la stazione appaltante applichi l'esclusione automatica, la stessa ha l'obbligo di ricorrere

alle procedure di cui all'articolo 97, commi 2 e 8; (...)

co. 10-bis. La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del

miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi del'offerta e individua

criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine

la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il

limite del 30 per cento.

co. 14-bis. In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni

appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive

rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta.

Il nuovo comma 4, lett. a) sembrerebbe comportare immediate restrizioni sull'utilizzo del

prezzo più basso negli appalti di lavori di valore inferiore a 2 mln di euro (solo se si adottano

le procedure ordinarie e, se vi è esclusione automatica, procedure ex art. 97, commi 4 ed 8)

Da notare che il testo originariamente trasmesso al CdS era diverso e più aderente alle

precedenti previsioni

40

Art. 95 Criteri di aggiudicazione

L'obbligo di indicazione separata del costo della manodopera nell'offerta economica

Co. 10. Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della

manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in

materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza

posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi

dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi

della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di

quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d).

N.B. Attenendo gli obblighi evidentemente all'offerta economica, la

mancata indicazione non potrà essere sanata con il soccorso istruttorio

41

Art. 97 Offerte anomale

N.B. Rimane il problema della mancata specifica sulle offerte uguali e poste eventualmente a cavallo delle ali (cfr

Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 13.03.2017 n. 1151 )

Da regolamentare chi fa il sorteggio del metodo in caso di procedure aggregate o centralizzate

I nuovi “cinque metodi” per la determinazione della soglia di anomalia del comma 2

a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento,

arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso,

incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento

rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore,

tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari

ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei

ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a

tale cifra;

c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del quindici per cento;

d) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del dieci per cento;

e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento,

arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso,

incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato

per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP,

all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9.

3-bis. Il calcolo di cui al comma 2 è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

42

Art. 102 Collaudo

Reintrodotte le semplificazione per i collaudi e le attestazioni di conformità. In

particolare:

- Per lavori fra 1 milione di euro e la sogliacomunitaria il certificato di collaudo,

nei casi previsti dal decreto MIITT di cui al comma 8, può essere sostituito dal

certificato di regolare esecuzione.

- Per i lavori fino a 1 milione di euro e per forniture e servizi di importo inferiore

alla soglia comunitaria, è sempre possibile sostituire il certificato di collaudo o il

certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione

rilasciato dal direttore dei lavori o dal responsabile unico del procedimento (per

FF&SS).

- In caso di organo di collaudo costituito da dipendenti della SA il compenso è

contenuto, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, mentre per i

dipendenti di altre amministrazioni pubbliche è determinato ai sensi della

normativa applicabile alle stazioni appaltanti e nel rispetto delle disposizioni di cui

all'articolo 61, comma 9, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con

modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133.

43

Art. 105 Subappalto

- Riscritta nuovamente la definizione (in termini positivi) dei subaffidamenti che

costituiscono subappalto o equiparati al subappalto.

- Confermata la soglia “esterna” del 30% del valore del contratto (sempre nei lavori

esclusa la quota consentita e riferita alle SIOS)

- Confermato l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori per le procedure sopra

soglia o, indipendentemente dall'importo a base di gara, per appalti che prevedano

quelle attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, (comma 53

dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190).

- Negli appalti sottosoglia la Pa deve indicare nel bando le modalità e le tempistiche

per la verifica delle condizioni di esclusione, prima della stipula del contratto stesso,

per l’appaltatore e i subappaltatori oltre a indicare i mezzi di prova richiesti, per la

dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali.

- Il subappaltatore non deve aver partecipato alla procedura per l'affidamento

dell'appalto.

- E’ consentita la costituzione dell'associazione in partecipazione quando

l'associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.

44

Art. 106 Varianti

Reintrodotte le varianti “ammesse”: infatti, oltre all’ipotesi dell’errore progettuale, la

modifica dei contratti, senza necessità di una nuova procedura, se il valore della

modifica è consentita qualora l'aumento sia posto al di sotto di entrambi i seguenti

valori:

a) le soglie fissate all'articolo 35;

b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizio e fornitura

sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del

contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali.

Negli appalti di lavori su beni culturali vi è la diversa soglia (ex art. 149 )

Tutte le varianti ammesse vanno comunicate all'Osservatorio (schede del sistema

SIMOG o equivalente regionale) a cura del RUP, mentre quelle relative ai contratti

soprasoglia e superiori al 10% vanno (anche?) trasmesse all'ANAC unitamente al

progetto esecutivo, all'atto di validazione e ad una apposita relazione del responsabile

unico del procedimento

45

Art. 113 Incentivi

N.B. Nei regolamenti occorre stabilire ruoli, funzioni percentuali e chi paga e come in caso di

aggregazione. In caso di attività non svolte (forniture e servizi che non sono investimenti non hanno

riconosciuta la fase di “programmazione”) prevedere riduzioni della quota del 2%

Rimane il problema dei lavori di manutenzione ordinaria e da tener presente la presunta applicabilità

del tetto di spesa del salario accessorio (cfr. Deliberazione Corte dei Conti - sez. autonomie 6/4/2017

n. 7). Occorrerà inoltre operare con giudizio in relazione ad appalti che prevedono importi rilevanti

(servizi pubblici locali) ma con prestazioni sostanzialmente ripetitive o standardizzate.

- Il fondo è costituito anche attingendo alle risorse stanziate per contratti di

forniture e servizi ma gli incentivi sono previsti solo ove venga nominato un

direttore dell'esecuzione

- Il fondo per gli incentivi non può essere costituito in quelle amministrazioni

aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono

modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri

dipendenti (società in house?)

- In caso di ricorso ad una centrale di committenza, si può destinare il fondo o

parte di esso ai dipendenti di tale centrale (il comma 5 prevede che la quota

riconosciuta la fase di acquisizione non può essere superiore ad un quarto)

46

Art. 113-bis termini di pagamento e penali

Certificato di pagamento

• Il certificato di pagamento deve essere rilasciato entro 45 giorni dall'adozione

degli stati di avanzamento mentre per il rilascio del certificato dovuto per il

saldo finale all'esito del collaudo o della verifica di conformità il tempo deve

essere stabilito (contrattualmente) conformemente all'articolo 4, commi 2, 3, 4

e 5 del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231.

Il certificato di pagamento al saldo finale non costituisce presunzione di

accettazione dell'opera, ai sensi dell'articolo 1666, secondo comma, del codice

civile.

Penali per il ritardo

- Previste normativamente le penali dovute per il ritardato adempimento (da

stabilire tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille al giorno dell'ammontare netto

contrattuale) in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo

- Le penali non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento

di detto ammontare netto contrattuale (salvo il ricorso alla risoluzione per

inadempimento)

47

Appalti di servizi sociali e dell'allegato IX

N.B. Da ricordare che per tali appalti la soglia comunitaria nei settori ordinari è fissata a 750.000 euro

Ulteriori semplificazioni

- specificate le norme applicabili ai seguenti servizi,nei settori ordinari: servizi sanitari,

servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici,

sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni

politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative

- Codificata normativamente l'interpretazione dell'ANAC che per i servizi sociali

considerava rispondente agli obblighi di aggregazione lo svolgimento di gare a livello

di ambito sociale o di distretto sanitario

- la programmazione è redatta conseguentemente sulla base della relativa normativa di

settore

48

Art. 163 Somma urgenza

Appalti di protezione civile.

- E' riconosciuta la competenza all'intervento di somma urgenza anche in caso

di pregiudizio dell'incolumità privata

- In caso di effettiva ed estrema urgenza, gli affidamenti possono essere

supportati dalle sole sulla autodichiarazioni rilasciate dall'impresa, in tal caso,

prima dei pagamenti la Pa verifica il possesso dei requisiti e, in caso di esito

negativo, vi è la risoluzione del contratto con l'obbligo di pagare le opere

eseguite, ma procedendo alle opportune segnalazioni alle competenti autorità.

49

Parte IV: Contratti di concessione

N.B. La riscrittura della definizione di rischio operativo (art. 3, co. 1, lett. zz) deve essere attentamente

calata nei contratti per evitare il rischio di revisioni onerose

Inoltre rimane il problema, da normare nel contratto, delle somme dovute al concessionario in caso di

risoluzione per suo inadempimento

Art. 165

- il limite del contributo che il pubblico può destinare per garantire l'equilibrio

economico-finanziario, che deve tener conto del valore di eventuali garanzie pubbliche o

di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione sale al

49% del valore dell'investimento (anche per le altre forme di PPP).

- la sottoscrizione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della

approvazione del progetto definitivo

- L'amministrazione aggiudicatrice prevede nel bando di gara che il contratto di

concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso di mancata sottoscrizione del

contratto di finanziamento, nonché di mancato collocamento delle obbligazioni emesse

dalla società di progetto, entro un congruo termine fissato dal bando medesimo,

comunque non superiore a diciotto mesi, decorrente dalla data di sottoscrizione del

contratto di concessione.

50

Parte V: Contratti di partenariato

Art. 180 Partenariato pubblico privato

- Il contratto di partenariato può essere utilizzato dalle amministrazioni

concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica.

Art. 188 Contratto di disponibilità

- Il bando di gara può essere pubblicato allegando un capitolato prestazionale

(di nuova definizione) in luogo del progetto di fattibilità, bensì anche di

Art. 195 General contracting

- L’affidamento di contratti con il ricorso alla figura del contraente generale è

ammesso soltanto per le opere di importo superiore a 100 milioni di euro.

51

Parte VI: Disposizioni finali e transitorie

Art. 207

- Abrogato il Collegio consultivo tecnico

Art. 211

- Eliminazione della raccomandazione vincolante di ANAC

Art. 213

co.3, lett. h-bis) (l'ANAC) al fine di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la

trasparenza delle condizioni di acquisto, provvede con apposite linee guida, fatte salve le

normative di settore, all'elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di

riferimento di beni e servizi, avvalendosi a tal fine, sulla base di apposite convenzioni, del

supporto dell'ISTAT e degli altri enti del Sistema statistico nazionale, alle condizioni di

maggiore efficienza, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della

pubblica amministrazione, avvalendosi eventualmente anche delle informazioni contenute

nelle banche dati esistenti presso altre Amministrazioni pubbliche e altri soggetti operanti

nel settore dei contratti pubblici.

co. 17-bis I provvedimenti emanati da ANAC entrano in vigore 15 giorni dopo la

pubblicazione, salvo urgenza, e si applicano solo a procedure e contratti pubblicati dopo

l'entrata in vigore.

52


Art. 216, co, 4 Fino all'approvazione del decreto sui livelli di progettazione le opere di

manutenzione possono essere messe in gara anche sulla base di un progetto definitivo.

Art. 216, co. 4-bis: appalto integrato riesumato per i progetti già approvati alla data di

entrata in vigore del codice (19 aprile 2016) ed appaltati entro 12 mesi dall'entrata in vigore

del correttivo

Art. 216, co. 12. Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui

all'articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione

appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo

regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione

appaltante. Fino alla piena interazione dell’Albo di cui all’articolo 78 con le banche dati

istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei

commissari, le stazioni appaltanti verificano, anche a campione, le autodichiarazioni

presentate dai commissari estratti in ordine alla sussistenza dei requisiti dei medesimi

commissari. Il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilità dei

candidati deve essere tempestivamente comunicata dalla stazione appaltante all’ANAC ai

fini della eventuale cancellazione dell’esperto dall’Albo e la comunicazione di un nuovo

esperto.

53


Art. 216, co. 27- bis.

Fino alla data di entrata in vigore delle linee guida di cui all’articolo 83, comma

2, si applica la disciplina già contenuta negli articoli dal 186 al 193 del decreto

legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Sino alla predetta data, si applica, altresì, la

specifica disciplina transitoria prevista all’articolo 189, comma 5, del medesimo

decreto legislativo.

Art. 216, co. 27- ter.

Ai contratti di lavori affidati prima dell’entrata in vigore del presente codice e in

corso di esecuzione si applica la disciplina già contenuta nell’articolo 133, commi

3 e 6, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Art. 216, co. 27- quater.

Per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto

di convenzioni urbanistiche o atti assimilati, comunque denominati, le

disposizioni del presente codice si applicano con riferimento alle opere oggetto

delle citate convenzioni ed atti stipulati successivamente all'entrata in vigore del

medesimo codice.

54


Art. 216, co. 27-quinquies.

Alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione del servizio di distribuzione

del gas naturale indette dalle amministrazioni aggiudicatrici continuano ad applicarsi le

disposizioni di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, in quanto compatibili

con la presente Parte III, nonché di cui all'articolo 46bis, commi 1, 2 e 3 del decreto

legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre

2007, n. 222 e all'articolo 4 del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con

modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98. Nelle ipotesi di cui al primo periodo,

ferma restando la durata massima di dodici anni, il periodo di affidamento viene

determinato ai sensi dei commi 1 e 2 dell'articolo 168.

Art. 216, co. 27-septies.

Con riferimento all'articolo 24, comma 3, i tecnici diplomati che siano stati in servizio

presso l'amministrazione aggiudicatrice alla data di entrata in vigore della legge 18

novembre 1998, n. 415, in assenza dell'abilitazione, possono firmare i progetti, nei limiti

previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso

l'amministrazione aggiudicatrice ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso

un'altra amministrazione aggiudicatrice, da almeno cinque anni e risultino inquadrati

in un profilo professionale tecnico e abbiano svolto o collaborato ad attività di

progettazione.

Grazie per l’attenzione

Maria Teresa Massi

[email protected]

I materiali saranno disponibili su:

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IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI · sulla materia dei contratti pubblici correzioni...

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