Appalti&Contratti

CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA

(3^ EDIZIONE, BOLOGNA, OTTOBRE DICEMBRE 2009)

Le procedure di affidamento dei contratti pubblici per la realizzazione un nuovo presidio

ospedaliero.

FILIPPO MANCI

2009

SI RILASCIA AUTORIZZAZIONE ALLA CONSULTAZIONE DELLA PRESENTE

COPIA DELL’ELABORATO

SOMMARIO

PREMESSA

ASPETTI GIURIDICI

A) CONSIDERAZIONI PRELIMINARI

B) LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI

i) Concessione di lavori pubblici ex art. 143 e ss. Codice

ii) Finanza di progetto ex art. 153 e ss. Codice

iii) Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità–art. 160 bis Codice

iv) Contraente generale (general contractor) – art. 176 Codice

v) Appalto tradizionale

C) TERMINI PROCEDURALI

D) CONCLUSIONI SUGLI ASPETTI GIURIDICI

PREMESSA

Con delibera resa nella seduta del 6 maggio 1998, il CIPE ha approvato un programma

di interventi ai sensi dell’art. 20, L. n. 67/1988 (2a fase), il quale include, tra l’altro, la

costruzione del nuovo ospedale di Vasto.

Con Delibera n. 1920 del 16 luglio 1999, codesta Azienda dava avvio alla procedura di

affidamento della progettazione preliminare e definitiva relativamente al progetto di

costruzione del Nuovo Ospedale di Vasto per 296 posti letto, in coerenza con il Piano

Sanitario Regionale all’epoca vigente. Con Delibera n. 3087 del 23 novembre 1999, a

seguito della prescritta gara, l’attività di progettazione preliminare e definitiva veniva

aggiudicata alla Proger S.p.A. (di seguito, anche: Proger). Con “contratto affidamento

progettazione realizzazione nuovo ospedale di Vasto” in data 15 maggio 2000, all’esito di

una procedura selettiva conclusasi con Delibera del Direttore Generale n. 3087 del 23

novembre 1999, codesta Azienda ha affidato alla Proger l’incarico per la progettazione

preliminare e definitiva del costruendo Presidio Ospedaliero, verso un compenso presunto

di L. 2.784.600.000 (€ 1.438.125,88).

Giusta delibera n. 1746 del 15 giugno 2000, l’Azienda versava alla Proger l’importo di

L.556.900.000 (€ 287.614,85), a titolo di acconto sulle attività di progettazione. In data 2

ottobre 2000, la Proger predisponeva la progettazione preliminare, per un totale di 310

posti letto (si veda anche la nota Azienda prot. n. 334/STA del 16 giugno 2004), dalla

quale scaturiva una previsione di spesa superiore a quella inizialmente prevista, tanto che

l’Azienda interessava la Direzione Sanità della Regione per il reperimento dell’ulteriore

finanziamento necessario. La progettazione preliminare redatta dalla Proger, comunque,

non veniva approvata dall’Azienda, a seguito di espressa indicazione regionale. Con nota

prot. n. 30375 del 14 novembre 2000 di codesta Azienda, il relativo termine contrattuale

di 45 giorni veniva “novato alla data di ricezione della comunicazione della Direzione

Sanità di autorizzazione all’approvazione del progetto preliminare dell’importo di L.

129.140.800.000”, Con Delibera n. 69 del 26 giugno 2002, il Consiglio Regionale

assegnava alla costruzione del Nuovo Ospedale di Vasto la somma totale di €

48.805.176,96, di cui € 34.860.840,69 finanziabili in sede di accordo di programma (di

seguito: AdP) con i proventi degli stanziamenti di cui all’art. 20 II fase (si veda supra) ed

€ 13.944.336,28 tramite impegno di bilancio regionale.

La somma di € 34.860.840,69, tuttavia, non veniva accreditata all’Azienda in sede di

AdP stralcio 2004, ritenendola residua di successivo AdP. Nelle more, con L.R. 5 aprile

2007 n. 6 (Linee guida per la redazione del piano sanitario 2007/2009 – Un sistema di

garanzie per la salute – Piano di riordino della rete ospedaliera), ai sensi dell’art. 7,

comma 2, L.R. 23 giugno 2006 n. 20, è stato approvato il Piano di riordino dei posti letto

Ospedalieri. Con comunicazione della Direzione Sanità della Regione prot. n. 13530/2

del 21 maggio 2007, è stato richiesto all’Azienda l’elenco degli interventi da realizzare

con le residue risorse di cui alla sopra ricordata Delibera n. 69 del 26 giugno 2002. Con

Delibera del Direttore Generale n. 841 del 24 ottobre 2007, codesta Azienda ha approvato

lo studio di prefattibilità per il Nuovo Ospedale di Vasto, redatto alla luce del nuovo

Piano Sanitario Regionale 2007/2009, dell’accordo Stato-Regioni dell’8 agosto 2001 e

della L.R. n. 20/2006, in forza dei quali sono state riformulate le esigenze progettuali

relative alla realizzazione del Nuovo Ospedale di Vasto. In particolare, con tale studio di

prefattibilità, il numero di posti letto calcolato in base alle caratteristiche organizzative

minime ed alla potenziale domanda, è stato individuato in 253, con una specifica

distribuzione tra le varie aree funzionali ed uno specifico dimensionamento, anche con

riferimento alle aree accessorie ed ai posti auto (si vedano, per una sintesi, le pagg. 60 a

63 dello studio di prefattibilità). Per quanto concerne il quadro economico dell’opera, con

la Delibera n. 841/2007, si è chiarito che, a fronte di un costo stimato complessivo di €

95.249.930,00 (inclusivo del costo di acquisto del terreno, cui si è provveduto giuste

Delibere nn. 924 e 925 del 21 novembre 2007 ed atto di compravendita in pari data , vi

sono finanziamenti pubblici (punti 1, 2 e 3, Tabella B, Delibera n. 841/2007) per

complessivi € 51.927.675,38; la somma di €16.606.155,13 può essere ricavata

dall’alienazione dell’immobile in cui ha sede l’esistente presidio ospedaliero, residuando

un importo di € 26.716.099,49 da reperirsi mediante altre forme di finanziamento ad

evidenza pubblica. In proposito, peraltro, riteniamo opportuno premettere che le

considerazioni di seguito esposte si intendono formulate a mero supporto delle Vostre

valutazioni in tema di ricorso a schemi di partenariato pubblico-privato e

dell’individuazione dell’iter procedurale che dovrà essere seguito per la messa a gara

dell’attività di progettazione e realizzazione dell’opera. Resta, pertanto, escluso

qualunque nostro intervento o valutazione in ordine alle caratteristiche strutturali,

economiche e finanziarie, dell’opera, che sono da noi assunte come presupposte in base ai

parametri da Voi indicati negli atti della relativa procedura. Resta, altresì, rimessa alla

esclusiva e discrezionale determinazione di codesta Azienda la scelta definitiva della

procedura da porre in essere in concreto. Come da incarico, le questioni affrontate

saranno espresse con specifico riferimento agli aspetti strettamente giuridici e

procedurali, da un lato, ed economico-tecnici, dall’altro lato.

(II) ASPETTI GIURIDICI

A) CONSIDERAZIONI PRELIMINARI

In via incidentale ed ancorché la questione non formi oggetto dell’Incarico, appare

opportuno osservare quanto segue. Prima di illustrare le varie procedure cui l’Azienda

potrà ricorrere ai fini dell’affidamento dell’incarico di progettazione e realizzazione del

Nuovo Ospedale di Vasto, è opportuno ricordare che, allo stato, il contratto stipulato con

la Proger in data 15 maggio 2000 all’esito della gara a suo tempo indetta, ed avente ad

oggetto l’incarico di progettazione preliminare ed esecutiva del presidio ospedaliero de

quo è formalmente ancora valido, pur se sospeso giusta la richiamata nota di codesta

Azienda prot. n. 30375 del 14 novembre 2000. Dovendo affidare, su tale mutate basi, un

nuovo incarico che includa la progettazione preliminare ed esecutiva del Presidio

Ospedaliero di Vasto, ossia un oggetto coincidente con il predetto contratto stipulato il 15

maggio 2000 con la Proger, si pone il problema di verificare, preliminarmente, le

iniziative che l’Amministrazione potrebbe adottare al riguardo. Va detto, peraltro, che la

questione assume specifica rilevanza e delicatezza sul piano giuridico e del merito

amministrativo, ma non forma oggetto dell’Incarico cui si risponde con il presente

elaborato. Comunque, senza pregiudizio per un eventuale maggiore approfondimento

anche sul piano operativo, che dovesse formare oggetto di uno specifico ed ulteriore

incarico, si osserva quanto segue. La questione sembra appartenere all’ambito di

applicazione degli istituti di autotutela amministrativa esistenti nell’ordinamento, in

ordine ai quali è utile riportare i principi generali enucleati dalla giurisprudenza in

materia. In particolare, dovrebbe considerarsi che:

“A) per gli atti che esplicano effetti giuridici ripetuti nel tempo, il principio di legalità

impone all'Amministrazione il loro adeguamento in ogni momento al quadro normativo

di riferimento, di talché, in tali ipotesi, l'interesse pubblico all'esercizio dell'autotutela è in

re ipsa e si identifica nella cessazione di ulteriori effetti contra legem (cfr., da ultimo,

Cons.Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2008 n. 106);

B) nei casi in cui, invece, non si apprezzano i presupposti per una mera necessità di un

intervento di adeguamento e, quindi, il provvedimento in sede di autotutela è collegato ad

una specifica ed autonoma valutazione da parte dell'Amministrazione procedente circa la

necessità di annullare o revocare un precedente provvedimento adottato, si impone la

necessità di una specifica motivazione in ordine all'interesse pubblico attuale e concreto

all'intervento in sede di autotutela. Ne deriva che i provvedimenti in autotutela sono

illegittimi, per difetto di motivazione, nei casi in cui l'Amministrazione non abbia

valutato in alcun modo l'esistenza dell'interesse pubblico prevalente e dell'affidamento del

destinatario richiesti dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies, della legge 7 agosto 1990 n.

241. Infatti, ogniqualvolta la posizione del destinatario di un provvedimento

amministrativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del

provvedimento stesso, l'esercizio del potere di autotutela è subordinato alla sussistenza di

un interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento, diverso da quello al mero

ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull'interesse del privato alla

conservazione del titolo illegittimo (cfr., da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 7

gennaio 2008 n. 23)” (in questi termini, si esprime, tra le altre, TAR Lazio – Roma, Sez.

II, 30 maggio 2008, n. 5368). D’altra parte, è principio riconosciuto come consolidato

quello secondo cui sussiste “in capo all'Amministrazione, il potere di "ritirare"

l'aggiudicazione di un appalto pubblico, anche dopo la stipulazione del contratto, in

presenza - s'intende - di concrete ed adeguate ragioni di interesse pubblico (Cons. Stato,

ez. VI, 14/1/2000)” (cfr. TAR Lazio Latina, Sez. I, 26 gennaio 2006 n. 86, in

motivazione). In materia di appalti pubblici, invero, vige da tempo il principio secondo

cui (art. 122, D.P.R. n. 554/1999 e art. 345, L. n. 2248/1865, All. F – ora art. 134 Codice)

“la stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo

pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali esistenti in cantiere, oltre al

decimo dell’importo delle opere non eseguite”. Si tratta, peraltro, di una norma che,

secondo l’interpretazione tradizionale e testuale, e come conferma la sua collocazione

nella struttura del Codice, appare riferibile ai soli appalti di lavori pubblici, ossia, secondo

la definizione di cui all’art. 3, comma 7, Codice, a quelli “aventi ad oggetto l’esecuzione

o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione ovvero, previa acquisizione

in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione” per

determinate categorie di opere pubbliche. La fattispecie in questione, invece, riguarda un

incarico di mera progettazione, al quale, dunque, non sembra pacificamente applicabile la

norma di cui all’art. 134 Codice. E, in proposito, va ricordato che, ai sensi dell’art. 21-

sexies, L. n. 241/1990 (introdotto dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15), “il recesso unilaterale

dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal

contratto”. Peraltro, vi è un’altra norma (anch’essa introdotta nel 2005, poi abrogata ed

infine reintrodotta, da ultimo, con l’art. 12 del D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in

L. 6 agosto 2008 n. 133) di applicazione generale. Si tratta dell’art. 21-quinquies, L. n.

241/1990, rubricato “Revoca del provvedimento”,secondo cui: “Per sopravvenuti motivi

di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova

valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad

efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da

altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento

revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei

soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro

indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione

dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su

rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è

parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o

conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di

revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti

all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”. Si tratta

di una norma applicabile (secondo la dottrina e la giurisprudenza) anche agli atti di

approvazione del risultato di una gara cui segue la stipula di un contratto, nel qual caso la

revoca dell’atto sottostante è suscettibile di causare la automatica caducazione del

rapporto negoziale, soprattutto se l’atto revocato è un presupposto essenziale per la

conclusione del negozio. Va avvertito, peraltro, che la disposizione in questione è stata

censurata in dottrina, in quanto conferirebbe alla Pubblica Amministrazione il potere di

recedere dai contratti conclusi ogni qualvolta essi si basino su provvedimenti

amministrativi, così estendendo la “specialità” della posizione della PA anche ad ipotesi,

come quelle degli atti negoziali, in cui la stessa potrebbe agire (o agisce in concreto) alla

stregua di un normale soggetto privato. Per tale ragione, la norma è stata oggetto di un

rinvio pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia Europea. In ogni caso, alla luce di tale

disposizione, nel caso di specie, l’Azienda potrebbe procedere alla revoca della Delibera

del Direttore Generale n. 3087 del 23 novembre 1999 con cui veniva approvata

l’aggiudicazione in favore della Proger della gara indetta per l’incarico di redazione della

progettazione preliminare ed esecutiva, con effetto sul contratto in data 15 maggio 2000.

E’ evidente, peraltro, che – pur tenendo presente quanto ricordato supra in ordine alla

possibile esenzione dall’obbligo di motivazione nel caso di mutamento dei presupposti

normativi (si veda CdS n. 106/2008, richiamata da TAR Lazio n. 5368/2008) – un siffatto

provvedimento di revoca dovrebbe invece essere congruamente e specificamente

motivato. L’obbligo di motivazione dell’atto di revoca ex art. 21-quinquies, invero, è stato

evidenziato dalla giurisprudenza, secondo la quale l’amministrazione revocante deve

precisare quali siano i presupposti della revoca e, inoltre, come abbia tenuto in

considerazione l’affidamento del destinatario del provvedimento (e controparte

contrattuale) (inter alia:TAR Toscana Firenze, Sez. II, 15 gennaio 2007 n. 5). Nel caso di

specie, comunque, un eventuale provvedimento di revoca dell’atto di approvazione

dell’aggiudicazione della gara del 1999, dovrebbe specificare con estrema precisione le

ragioni della revoca (per le quali potrebbe farsi ricorso, tra l’altro, alle premesse delle più

recenti deliberazioni dell’Azienda in ordine alla realizzazione del nuovo Presidio

Ospedaliero, quali, ad esempio, la Delibera n. 841 del 2007 sopra citata, opportunamente

integrati), nonché le considerazioni dell’Azienda in ordine alla posizione contrattuale di

Proger. Ciò, al fine di evitare che, nel prevedibile contenzioso introdotto da Proger in

impugnazione di un siffatto procedimento, i giudici aditi possano annullare l’atto di

revoca per difetto di idonea motivazione. In tale ipotesi, poi, alla luce della norma sopra

richiamata (art. 21-quinquies, L. n. 241/1990) l’Amministrazione dovrebbe riconoscere

alla Proger un indennizzo a titolo esclusivamente di danno emergente, che, secondo la

giurisprudenza è pari al valore delle prestazioni professionali rese (TAR Puglia Lecce, 19

maggio 2007, n. 1943). In particolare, secondo la norma appena citata, è presumibile che

l’Azienda debba corrispondere a Proger il compenso per la progettazione preliminare

effettuata, detraendovi, peraltro, l’acconto già versato per L. 556.900.000 (€ 287.614,85).

Va avvertito, peraltro, che la giurisprudenza riporta casi di liquidazione anche del lucro

cessante, pur se per un importo pari, al massimo, al decimo delle opere non eseguite (si

veda, da ultimo: Consiglio di Stato, Sez, V, 14 aprile 2008, n. 1665).

B) LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI

Esaurita l’analisi della questione preliminare, il cui ulteriore approfondimento esulerebbe,

come già detto, dall’ambito dell’incarico conferito, si può procedere ad esaminare le varie

procedure ipotizzabili per lo svolgimento dell’attività di progettazione e realizzazione

dell’opera pubblica considerata. In proposito, risulta opportuno precisare nuovamente che

l’oggetto dell’incarico prevede la verifica della sostenibilità economica e finanziaria del

nuovo Presidio Ospedaliero di Vasto, nell’ipotesi del ricorso a schemi di

partenariato pubblico-privato e contemporaneamente l’individuazione dell’iter

procedurale ottimale, prendendo in esame le seguenti possibilità:

Concessione di lavori pubblici ex art. 143 e ss., Codice;

Finanza di progetto ex art. 153 e ss. Codice (promotore);

Locazione finanziaria ex art. 160 bis Codice;

General Contractor ex art. 176 e ss. Codice;

Appalto tradizionale.

Nella seguente esposizione, per ciascuna di tali procedure verranno evidenziate le

caratteristiche essenziali ai fini dell’indirizzo delle determinazioni di merito

amministrativo in ordine alla scelta da compiersi, con l’avvertenza che, al fine di evitare

inutili ripetizioni, si daranno per acquisiti i presupposti giuridico ed amministrativi

dell’opera ricordati in premessa.

Inoltre, nell’intento di facilitare le determinazioni dell’Azienda, verrà di seguito

proposta una schematica rassegna delle caratteristiche delle singole procedure, evitando il

riferimento alle (talvolta complesse) problematiche giuridiche afferenti a ciascuna di esse.

Un riferimento a tali problematiche, nei limiti di quanto sarà ritenuto opportuno in

relazione ai fini del presente elaborato, verrà compiuto in sede di conclusioni, al fine di

fornire all’Azienda ulteriori elementi di valutazione in ordine alla scelta della procedura

da porre in essere. Naturalmente, laddove l’Azienda lo ritenga opportuno, si dichiara sin

da ora la piena disponibilità ad approfondire specifiche tematiche.

Concessione di lavori pubblici ex art. 143 e ss. Codice

a) Oggetto

Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto:

a) la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere

pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente

collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica;

b) qualora la stazione appaltante disponga del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero

del progetto definitivo, l’oggetto della concessione, quanto alle prestazioni

progettuali, può essere circoscritto al completamento della progettazione, ovvero

alla revisione della medesima, da parte del concessionario.Possono essere affidati in

concessione tutti i lavori pubblici, per qualunque valore, nonché le opere destinate alla

utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di

servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l’alea economico -

finanziaria della gestione dell’opera.

b) Compenso

La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel

diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.

Tuttavia, il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al

concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a

quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del

servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al

concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico - finanziario degli

investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.

Nella determinazione del prezzo si tiene conto della eventuale prestazione di beni e

servizi da parte del concessionario allo stesso soggetto aggiudicatore, relativamente

all'opera concessa, secondo le previsioni del bando di gara. A titolo di prezzo, le

amministrazioni aggiudicatrici possono cedere in proprietà o in diritto di godimento beni

immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia

strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che

non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, già indicate nel programma triennale

previsto dall’art. 128 del Codice. A tale operazione (cessione immobili in conto prezzo),

si applica la disciplina di cui all’art. 53, commi 6, 7, 8, 11, 12, del Codice, secondo cui, in

sintesi (e per quanto qui di interesse):

il bando di gara può prevedere che l’immissione in possesso dell’immobile

avvenga in un momento anteriore a quello del trasferimento della proprietà,

trasferimento che può essere disposto solo dopo l’approvazione del certificato di

collaudo;

b) in tale ipotesi, le offerte specificano: a) se l’offerente ha interesse a conseguire la

proprietà dell’immobile, e il prezzo che in tal caso viene offerto per l’immobile, nonché il

differenziale di prezzo eventualmente necessario, per l’esecuzione del contratto; se

l’offerente non ha interesse a conseguire la proprietà dell’immobile, il prezzo richiesto

per l’esecuzione del contratto.

c) Durata

La concessione ha di regola durata non superiore a trenta anni, ma può essere stabilita

una durata superiore, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico -

finanziario degli investimenti del concessionario, tenendo conto del rendimento della

concessione, della percentuale del prezzo di cui ai commi 4 e 5 rispetto all’importo totale

dei lavori, e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. In tale

secondo caso (durata superiore a trenta anni), i presupposti e le condizioni di base che

determinano l’equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della connessa

gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante. Le

variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base,

nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o

nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione, quando

determinano una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria

revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio,

anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni. In mancanza della

predetta revisione il concessionario può recedere dal contratto. Nel caso in cui le

variazioni apportate o le nuove condizioni introdotte risultino più favorevoli delle

precedenti per il concessionario, la revisione del piano dovrà essere effettuata a favore del

concedente. In linea generale, l’offerta e il contratto devono contenere il piano economico

– finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco

temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli

ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento

non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per

tale valore residuo.

d) Procedure di affidamento e la pubblicazione del bando relativo alle concessioni di

lavori pubblici. Le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con

procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio selettivo dell’offerta economicamente

più vantaggiosa. Peraltro, a norma dell’art. 55, comma 2, le stazioni appaltanti utilizzano

di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola

esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente

più vantaggiosa. Nel caso di procedure ristrette relative a lavori di importo superiore a €

40.000.000,00, inoltre, a norma dell’art. 62, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la

difficoltà o la complessità dell’opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il

numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare, o a

partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei. Quando si

avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri,

oggettivi, non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità, che intendono

applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano

opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo. Il numero

minimo di candidati non può essere inferiore a dieci, ovvero a venti per lavori di importo

pari o superiore a quaranta milioni di euro, se sussistono in tale numero soggetti idonei, e,

comunque, deve essere sufficiente ad assicurare un’effettiva concorrenza.

e) Bando di gara

Qualunque sia la procedura prescelta, le stazioni appaltanti pubblicano un bando in cui

rendono nota l’intenzione di affidare la concessione. Il bando deve contenere, oltre gli

elementi indicati nel Codice, le informazioni di cui all’allegato IX B allo stesso Codice e

ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati

dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2,

direttiva 2004/18. Alla pubblicità del bando, nel caso di specie (lavori di importo

superiore alla soglia comunitaria) si applica l’art. 66 del Codice.

f) Termini per la presentazione di offerte

Il termine per la presentazione della domanda di partecipazione non può essere

inferiore a cinquantadue giorni dalla data di spedizione del bando (ridotto a

quarantacinque in caso di spedizione elettronica: art. 70, comma 8), ferma restando

l’applicazione di quanto previsto ai sensi dell’art. 70 del Codice, con esclusione della

riduzione di cui al comma 9, e dei termini di urgenza di cui al comma 1, di detto articolo.

ii) Finanza di progetto ex art. 153 e ss. Codice

a) Oggetto

La procedura ha per oggetto la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica

utilità, inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale di cui all'articolo 128

Codice, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati

dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, i quali siano

finanziabili in tutto o in parte con capitali privati. In tal caso le amministrazioni

aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi

dell'articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità,

mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che

contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti

proponenti. La gara ha, come base, uno studio di fattibilità predisposto

dall’amministrazione aggiudicatrice o (ma questa ipotesi non ricorre nel caso di specie)

proposto da soggetti privati ai sensi dell’art. 153, comma 19, nel caso di lavori non

presenti nella programmazione ex art. 128 o negli altri strumenti programmatici delle

amministrazioni.

b) Procedure di affidamento

A seguito del “terzo correttivo”, il Codice prevede tre procedure di affidamento della

concessione ex art. 153. Senza esaminare la terza (relativa alle ipotesi di inerzia della

Pubblica Amministrazione), si illustrano di seguito le prime due procedure, che possono

essere definite “monofasica” e “bifasica”.

1) Nella procedura monofasica, la gara si svolge previa pubblicazione di un bando

finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse

totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti, con l’espressa

previsione: a) dell’impegno per il promotore prescelto di apportare al progetto

preliminare, da esso presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di

approvazione del progetto e della condizione che, in tal caso, la concessione è aggiudicata

al promotore solo successivamente all'accettazione, da parte di quest'ultimo, delle

modifiche progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento del piano

economico-finanziario; b) della condizione che, in caso di mancata accettazione da parte

del promotore della richiesta di modifiche, l’amministrazione può chiedere

progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche

da apportare al progetto preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni

proposte al promotore e non accettate dallo stesso. Le offerte sono valutate con il criterio

dell'offerta economicamente più vantaggiosa con riferimento agli elementi indicati

dall’art. 83 Codice, nonché alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore

economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. Il bando

indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede

alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. Il disciplinare di gara, richiamato

espressamente nel bando, indica, in particolare, l'ubicazione e la descrizione

dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del

servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo

presupposti omogenei. Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di

convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca nonché la

specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; il regolamento detta

indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini della valutazione

degli elementi economici e finanziari. Il piano economico-finanziario comprende

l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei

diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo non

può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di

fattibilità posto a base di gara. L'amministrazione aggiudicatrice, dopo aver individuato,

anche in presenza di una sola candidatura, il soggetto che ha presentato la migliore

offerta, lo nomina promotore e pone in approvazione il progetto preliminare presentato

dal medesimo, e procede direttamente alla stipula della concessione se il progetto non

necessita di modifiche. In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche

progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, nonché a tutti gli

adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò

comporti alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la

predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario. Se il promotore non accetta di

modificare il progetto, l’amministrazione può chiedere progressivamente ai concorrenti

successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal

promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso. Il

contratto può essere stipulato solo a seguito della conclusione, con esito positivo, della

procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche

progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario; in caso

di aggiudicazione ad altro concorrente, il promotore ha diritto al pagamento, a carico

dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese di predisposizione dell’offerta

comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno nella misura massima del 2,5%. Le

offerte sono corredate dalla garanzia (sotto forma di cauzione o fideiussione) di cui

all'articolo 75 e da un'ulteriore cauzione (o fideiussione) fissata dal bando in misura pari

al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità

posto a base di gara. Il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione

(fideiussoria) definitiva nella misura del 10% (art. 113 Codice), nonché, a pena di grave

inadempimento contrattuale, dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, di un’ulteriore

cauzione (fideiussoria) a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento

di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura

del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio. Trovano applicazione, ove

necessario per la realizzazione dell’opera, le norme in tema di espropriazione per

pubblica utilità (D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327).

2) Nella procedura bifasica, la prima fase è simile a quella vista in precedenza, ha per

base di gara uno studio di fattibilità, è volta alla selezione del promotore e si conclude

con l’approvazione del progetto preliminare redatto dal promotore. Il bando deve

specificare che al promotore si attribuisce il diritto ad essere preferito al miglior offerente

solamente a condizione che egli intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più

vantaggiosa all’esito della seconda fase. Detta seconda fase è volta alla selezione del

contraente, e viene bandita ponendo a base di gara l’offerta del promotore (il progetto

preliminare redatto dal promotore e le condizioni economiche), e deve svolgersi

con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In tale fase, il promotore

può aggiudicarsi il contratto:

se non siano presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella

del promotore posta a base di gara;

se, in presenza di uno o più offerte economicamente più vantaggiose di quella del

promotore posta a base di gara, il promotore, entro quarantacinque giorni dalla

comunicazione dell’amministrazione, adegui la propria proposta a quella del miglior

offerente (in tal caso, l’amministrazione rimborsa al miglior offerente le spese di

partecipazione alla gara, comprensive anche dei diritti sulle opere dell'ingegno, nella

misura massima del 2,5%).

Se, invece, il promotore non adegua la propria offerta nel termine sopra indicato, il

contratto viene aggiudicato al miglior offerente (in tal caso, l’amministrazione rimborsa

al promotore le spese di partecipazione alla gara, comprensive anche dei diritti sulle opere

dell'ingegno, nella misura massima del 2,5%) In questa procedura, l’approvazione del

progetto preliminare del promotore, ovviamente, non determina l’aggiudicazione del

contratto in capo al medesimo anche quando non siano necessarie modifiche, né le

modifiche possono essere richieste ai concorrenti successivi in graduatoria.

iii) Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità–art. 160 bis Codice

a) Oggetto

Il contratto questione può avere ad oggetto la realizzazione, l'acquisizione ed il

completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, ai cui fini i committenti possono

avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di

lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto

all'oggetto principale del contratto.

In tale ipotesi, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal Codice, determina i

requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di

partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le

garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-

finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

b) I soggetti

L’offerente è un soggetto finanziatore autorizzato ai sensi del D.Lgs. n. 385/1993

(Testo Unico Bancario) e, dunque, un intermediario finanziario ovvero una banca, il quale

può costituire un’associazione temporanea di impresa con un soggetto realizzatore, o con

un contraente generale.

Nel caso di ATI tra soggetto finanziatore e un soggetto realizzatore, essi sono

responsabili ciascuno in relazione alla specifica obbligazione assunta.

Il soggetto finanziatore, comunque, deve dimostrare deve dimostrare alla stazione

appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in

associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire

l'appalto.

Se l'offerente è un contraente generale di cui all'articolo 162, comma 1, lettera g),

Codice, può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all'acquisizione

ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non afferenti ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi di preminente interesse nazionale

(disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, del Codice), se è in possesso dei requisiti

determinati dal bando o se si avvale delle capacità di altri soggetti.

La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare.

L'aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed

all'esecuzione dell'opera.

c) Procedure di gara

La norma non prevede specifiche procedure di gara, limitandosi a disciplinare i contenuti

del bando ed il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In proposito, si ricorda che, ai sensi della norma generale già esaminata supra (art.. 55,

comma 2, Codice) le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette

quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di

aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

iv) Contraente generale (general contractor) – art. 176 Codice

a) Oggetto

La figura del contraente generale è compiutamente disciplinata dalla parte II, titolo III,

capo IV, del Codice, dedicata, come sopra accennato, ai lavori relativi alle infrastrutture

strategiche ed agli insediamenti produttivi, contemplati nella programmazione di cui

all’art. 1, comma 1, L. n. 443/2001, ed alle infrastrutture di interesse regionale

concorrente. In particolare, si vedano, per quanto qui di interesse, gli artt. 162, comma 1,

lett. g), del Codice, per la definizione, l’art. 173, lett. b), del Codice, per la forma

dell’affidamento, e gli artt. 176 e 177 del Codice, per le procedure di affidamento a

contraente generale.

D’altra parte, come appena visto, la figura del contraente generale può operare anche

al di fuori di tale specifico ambito, nel caso in cui il general contractor si ponga quale

concorrente nelle procedure di affidamento delle opere pubbliche sotto forma di locazione

finanziaria, disciplinate dall’art. 160 bis del Codice, alla cui esposizione specifica si

rinvia (si veda supra par. iii).

Per quanto qui di interesse, giova evidenziare che, nell’ambito di applicazione tipico

(infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi), le procedure di affidamento a

contraente generale sono così articolate.

b) Soggetto

L’affidamento a contraente generale ha per oggetto la progettazione e realizzazione

con qualsiasi mezzo di una infrastruttura rispondente alle esigenze specificate dal

soggetto aggiudicatore.

Il contraente generale si differenzia dal concessionario di opere pubbliche per

l'esclusione dalla gestione dell'opera eseguita ed è qualificato per specifici connotati di

capacità organizzativa e tecnico-realizzativa, per l'assunzione dell'onere relativo

all'anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizzazione dell'opera in

tutto o in parte con mezzi finanziari privati, per la libertà di forme nella realizzazione

dell'opera, per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto

che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l'assunzione del relativo rischio.

Con il contratto di cui all'articolo 173, comma 1, lettera b), (affidamento unitario ad un

contraente generale), il soggetto aggiudicatore, in deroga all'articolo 53, affida ad un

soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché

di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con

qualsiasi mezzo dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare

o nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro

un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori.

c) Contenuto dell’attività

Il contraente generale provvede:

a) allo sviluppo del progetto definitivo e alle attività tecnico amministrative occorrenti al

soggetto aggiudicatore per pervenire all’approvazione dello stesso da parte del CIPE, ove

detto progetto non sia stato posto a base di gara;

b) all’acquisizione delle aree di sedime (anche in forza di apposita delega alle procedure

espropriative);

c) alla progettazione esecutiva;

d) all’esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori e alla loro direzione;

e) al prefinanziamento, in tutto o in parte, dell'opera da realizzare;

f) ove richiesto, all’individuazione delle modalità gestionali dell'opera e di selezione dei

soggetti gestori;

g) all’indicazione, al soggetto aggiudicatore, del piano degli affidamenti, delle

espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le

infiltrazioni della criminalità, secondo le forme stabilite tra quest'ultimo e gli organi

competenti in materia.

Il soggetto aggiudicatore, dal canto suo, deve provvedere:

a) alle attività necessarie all’approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE, ove

detto progetto non sia stato posto a base di gara;

b) all’approvazione del progetto esecutivo e delle varianti;

c) alla alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere;

d) al collaudo delle stesse;

e) alla stipulazione di appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza

nonché di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva

del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le

fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che le realizzano, nei termini di cui all’art.

176, comma 3, lett. e), Codice.

Il contraente generale risponde nei confronti del soggetto aggiudicatore della corretta e

tempestiva esecuzione dell'opera.

Le eventuali varianti del progetto affidato al contraente generale, sono a carico del

medesimo se relative a vizi o omissioni del progetto redatto dallo stesso e approvato dal

soggetto aggiudicatore, mentre restano a carico del soggetto aggiudicatore le eventuali

varianti indotte da forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute prescrizioni di

legge o di enti terzi o comunque richieste dal soggetto aggiudicatore.

Altre varianti possono essere sottoposte dal contraente generale alla necessaria

approvazione del soggetto aggiudicatore. Il contraente generale provvede alla esecuzione

unitaria delle attività affidategli, direttamente ovvero, se costituito da più soggetti, a

mezzo di una società di progetto appositamente costituita, cui possono partecipare, oltre

ai soggetti componenti il contraente generale, istituzioni finanziarie, assicurative e

tecnico operative preventivamente indicate in sede di gara e che subentra nel rapporto al

contraente generale senza alcuna autorizzazione, salvo le verifiche antimafia e senza che

il subentro costituisca cessione di contratto.

I soci della società di progetto restano solidalmente responsabili con la società di

progetto nei confronti del soggetto aggiudicatore per la buona esecuzione del contratto.

In alternativa, la società di progetto può fornire al soggetto aggiudicatore garanzie

bancarie e assicurative per la restituzione delle somme percepite in corso d'opera,

liberando in tal modo i soci.

Tali garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. Il

capitale minimo della società di progetto è indicato nel bando di gara.

I rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato.

I terzi affidatari di lavori del contraente generale devono a loro volta possedere i

requisiti di qualificazione prescritti dalla normativa e possono subaffidare i lavori nei

limiti e alle condizioni previste per gli appaltatori di lavori pubblici. Il soggetto

aggiudicatore richiede al contraente generale di individuare e indicare, in sede di offerta,

le imprese esecutrici di una quota non inferiore al trenta per cento degli eventuali lavori

che il contraente generale prevede di eseguire mediante affidamento a terzi.

Il soggetto aggiudicatore verifica periodicamente il regolare adempimento degli

obblighi contrattuali del contraente generale verso i propri affidatari; ove risulti la

inadempienza del contraente generale, il soggetto aggiudicatore ha facoltà di applicare

una detrazione sui successivi pagamenti e procedere al pagamento diretto all'affidatario,

nonché di applicare le eventuali diverse sanzioni previste in contratto.

Il contratto stabilisce le modalità per la eventuale cessione delle quote della società di

progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la

qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti del contratto,

il buon adempimento degli obblighi del contraente generale, sino a che l'opera sia

realizzata e collaudata. L'ingresso nella società di progetto e lo smobilizzo di

partecipazioni da parte di istituti bancari e altri investitori istituzionali che non abbiano

concorso a formare i requisiti per la qualificazione può tuttavia avvenire in qualsiasi

momento. Il soggetto aggiudicatore non può opporsi alla cessione di crediti effettuata dal

contraente generale.

d) Risorse finanziarie

Il bando determina la quota di valore dell'opera che deve essere realizzata dal

contraente generale con anticipazione di risorse proprie e i tempi e i modi di pagamento

del prezzo.

Per il finanziamento della predetta quota, il contraente generale o la società di progetto

possono emettere obbligazioni, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, anche in

deroga ai limiti dell'articolo 2412 del codice civile.

Il soggetto aggiudicatore garantisce il pagamento delle obbligazioni emesse, nei limiti

del proprio debito verso il contraente generale quale risultante da stati di avanzamento

emessi ovvero dal conto finale o dal certificato di collaudo dell'opera; le obbligazioni

garantite dal soggetto aggiudicatore possono essere utilizzate per la costituzione delle

riserve bancarie o assicurative previste dalla legislazione vigente. Le modalità di

operatività della garanzia di cui al terzo periodo del presente comma sono stabilite con

decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle

infrastrutture. Le garanzie prestate dallo Stato ai sensi del presente comma sono inserite

nell'elenco allegato allo stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze, di

cui all'articolo 13 della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni e

integrazioni.

I crediti delle società di progetto nei confronti del soggetto aggiudicatore sono

cedibili; la cessione può avere ad oggetto crediti non ancora liquidi ed esigibili. La

cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve

essere notificata al debitore ceduto. L'atto notificato deve espressamente indicare se la

cessione è effettuata a fronte di un finanziamento senza rivalsa o con rivalsa limitata. Il

soggetto aggiudicatore liquida l'importo delle prestazioni rese e prefinanziate dal

contraente generale con la emissione di un certificato di pagamento esigibile alla

scadenza del prefinanziamento secondo le previsioni contrattuali.

Per i soli crediti di cui al presente comma ceduti a fronte di finanziamenti senza

rivalsa o con rivalsa limitata, la emissione del certificato di pagamento costituisce

definitivo riconoscimento del credito del finanziatore cessionario; al cessionario non è

applicabile nessuna eccezione di pagamento delle quote di prefinanziamento riconosciute,

derivante dai rapporti tra debitore e creditore cedente, ivi inclusa la compensazione con

crediti derivanti dall'adempimento dello stesso contratto o con qualsiasi diverso credito

nei confronti del contraente generale cedente.

Il bando di gara indica la data ultima di pagamento dei crediti riconosciuti definitivi,

in tutti i casi di mancato o ritardato completamento dell'opera.

e) Capitolati

I capitolati prevedono, tra l'altro:

a) le modalità e i tempi, nella fase di sviluppo e approvazione del progetto definitivo ed

esecutivo, delle prestazioni propedeutiche ai lavori, pertinenti in particolare le prestazioni

di ricerche archeologiche, bonifica da ordigni bellici o di siti inquinati, e i lavori di

cantierizzazione, ove autorizzati;

b) le modalità e i tempi per il pagamento dei ratei di corrispettivo dovuti al contraente

generale per le prestazioni compiute prima dell'inizio dei lavori, pertinenti in particolare

le attività progettuali e le prestazioni di cui alla lettera a).

Sono previste, infine, specifiche misure volte al perseguimento delle finalità di

prevenzione e repressione della criminalità e dei tentativi di infiltrazione mafiosa (art.

176, comma 20, Codice).

f) Procedure di aggiudicazione

L’aggiudicazione degli affidamenti a contraente generale avviene mediante procedura

ristretta.

Per l’affidamento si pone a base di gara il progetto preliminare ovvero quello

definitivo.

I soggetti aggiudicatori possono indicare nel bando il numero minimo e massimo di

concorrenti che verranno invitati a presentare l’offerta e, se le domande superano il

numero massimo, redigono una graduatoria.

L’aggiudicazione dei contratti avviene al prezzo più basso, ovvero all’offerta

economicamente più vantaggiosa individuata in base ai seguenti criteri:

il prezzo; il valore tecnico ed estetico delle varianti; il tempo di esecuzione; il costo di

utilizzazione e di manutenzione; per le concessioni il rendimento, la durata della

concessione, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da

praticare all’utenza, nonché l’eventuale prestazione di beni e servizi; la maggiore entità

del prefinanziamento che viene offerto; ulteriori elementi relativi al carattere specifico

delle opere da realizzare.

v) Appalto tradizionale

L’incarico prevede l’analisi anche di una ultima forma di affidamento dei lavori

denominata “appalto tradizionale”.

Si tratta di una definizione atecnica e generica, alla quale sembra di potersi dare

significato ricomprendendovi le “procedure tradizionali” di affidamento del contratto di

appalto pubblico di lavori.

Ai sensi dell’art. 3, Codice (Definizioni):

gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una

stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per

oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come

definiti dal presente codice (comma 6);

gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o,

congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione,

relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I al Codice stesso (comma 7, parte);

i «lavori» di cui all'allegato I al Codice comprendono le attività di costruzione,

demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per

«opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una

funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il

risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e

difesa ambientale e di ingegneria naturalistica (comma 8).

I contratti misti sono, a termini dell’art. 14 Codice, quelli “aventi per oggetto: lavori e

forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture”.

Poiché la nozione e la struttura del contratto pubblico di appalto, come forma

obbligatoria di esecuzione dei lavori pubblici (art. 53, comma 1, Codice), possono essere

considerate note e presupposte, non appare necessario procedere ad una ricostruzione

giuridica dell’istituto.

Qui basta ricordare che, ai sensi dell’art. 53 Codice, prevede che il contratto possa

avere ad oggetto:

a) la sola esecuzione dei lavori;

b) la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo

dell’amministrazione aggiudicatrice;

c) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione

esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare

dell’amministrazione aggiudicatrice. In tal caso, lo svolgimento della gara è effettuato

sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato

dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili e

l’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo, indicando distintamente il

corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per

l'esecuzione dei lavori;

d) i contratti di appalto sono stipulati a corpo, nel qual caso, il prezzo convenuto non

può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della

prestazione;

e) quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, l’esecuzione può iniziare

solo dopo l’approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto esecutivo.

Inoltre, va ricordato che, come già evidenziato supra (par. i), è – quale regola generale

- possibile che, in sostituzione totale o parziale del pagamento del prezzo dovuto

all’appaltatore, venga previsto il trasferimento in suo favore della proprietà di beni

immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice ai sensi e per gli effetti di cui ai

commi da 6 a 12 dell’art. 53 Codice.

Appare, invece, opportuno ricordare le procedure che, ai sensi del Codice, devono

essere seguite per l’affidamento dei contratti pubblici di appalto di lavori qui di interesse

(oltre soglia comunitaria), le quali, ai sensi dell’art. 54 del Codice, sono (salve quelle già

esaminate):

- procedure aperte e procedure ristrette (art. 55 Codice);

- procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (art. 56 Codice) o

senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 57 Codice);

- dialogo competitivo (art. 58 Codice).

Le procedure aperte e quelle ristrette sono le modalità generali di affidamento dei

contratti, e si distinguono per il fatto che:

- nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel

rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara;

- nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel

rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le

proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito. Alle

procedure ristrette, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano

in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando (a tal riguardo, si rimanda a

quanto evidenziato supra circa il numero minimo di soggetti ammessi alla procedura ai

sensi dell’art. 62 Codice).

Si ricorda, altresì, che le procedure ristrette costituiscono, secondo il Codice, la forma

preferenziale da seguire quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o

quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più

vantaggiosa.

La procedura negoziata può essere attivata (artt. 56 e 57 Codice):

previa pubblicazione di un bando di gara (art. 56 Codice), quando, all’esito di una

procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono

irregolari o inammissibili in relazione ai requisiti degli offerenti o delle offerte, senza

modifica delle condizioni già messe a gara, e sempre che si tratti di lavori di importo

inferiore ad un milione di euro, o di appalti pubblici di lavori aventi esclusivo scopo di

ricerca, sperimentazione o messa a punto;

senza pubblicazione di un bando di gara (art. 57 Codice) quando, all’esito di una

procedura aperta o ristretta per un contratto di lavori, forniture e servizi, non sia stata

presentata alcuna offerta o alcuna offeta appropriata, o alcuna candidatura, e sempre per

lavori di importo inferiore ad un milione di euro, ovvero si tratti di lavori che, per

ragioni tecniche, artistiche o di tutela di diritti esclusivi, vadano affidati ad un

contraente determinato, o, ancora, in casi di estrema urgenza.

Il dialogo competitivo, infine, può essere applicato (art. 58 Codice), nel caso di appalti

particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o

ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto.

Ai fini del ricorso al dialogo competitivo un appalto pubblico è considerato

quando la stazione appaltante:

- non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all’articolo 68, comma 3,

lettere b), c) o d), Codice, i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi

obiettivi,

- non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un

progetto. Possono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente

complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori

oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione

dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei

predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-

finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle

sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle

componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche.

Il provvedimento con cui la stazione appaltante decide di ricorrere al dialogo

competitivo deve contenere specifica motivazione in merito alla sussistenza dei predetti

presupposti.

In caso di dialogo competitivo l’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto

pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Dopo la pubblicazione di un bando di gara in cui rendono noti le loro necessità o

obiettivi, ed i requisiti di ammissione al dialogo competitivo, i criteri di valutazione delle

offerte ed il termine entro il quale gli interessati possono presentare istanza di

partecipazione alla procedura, le stazioni appaltanti avviano con i candidati ammessi un

dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare

le loro necessità o obiettivi. Nella fase del dialogo esse possono discutere con i candidati

ammessi tutti gli aspetti dell'appalto, garantendo la parità di trattamento di tutti i

partecipanti. Le stazioni appaltanti proseguono il dialogo finché non sono in grado di

individuare, se del caso dopo averle confrontate, la soluzione o le soluzioni che possano

soddisfare le loro necessità o obiettivi, ovvero possono motivatamente ritenere che

nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità o obiettivi, informandone

immediatamente i partecipanti.

Diversamente, dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i

partecipanti, le stazioni appaltanti invitano i partecipanti a presentare le loro offerte finali

in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte

devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto.

C) TERMINI PROCEDURALI

Per scrupolo di completezza, prima di rassegnare le conclusioni, si chiariscono di

seguito i termini minimi ordinari di ricezione delle offerte (art. 70 del Codice) a decorrere

dalla pubblicazione del bando relativi alle varie tipologie generali di procedure di

affidamento, fermo restando quanto già osservato relativamente ai termini specifici (ove

prescritti) delle procedure di partenariato pubblico-privato: 52 giorni dal bando per la

ricezione delle offerte;

i) Procedura aperta:

ii) Procedure ristrette. 37 giorni dal bando per la ricezione della richiesta

di invito; 40 giorni dall’invito per la ricezione delle offerte;

iii) Procedura negoziata con bando: 37 giorni dal bando per la ricezione delle

domande;

iv) Procedura negoziata con e senza bando: 20 giorni dall’invito per la ricezione delle

offerte.

Peraltro, a termini dell’art. 70, comma 6, del Codice, in tutte le procedure, si applica

un termine minimo per la ricezione delle offerte, decorrente dal bando di gara o dalla

trasmissione dell’invito, di:

- 60 giorni, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva;

- 80 giorni, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva.

L’art. 70, commi 7 (pubblicazione di avviso di preinformazione), 8 (redazione e

trasmissione bandi per via elettronica), 9 (accesso completo a mezzo internet al capitolato

d’oneri ed i documenti complementari), 11 e 12 (casi di urgenza), prevedono specifiche

ipotesi di riduzione dei predetti termini, applicabili a tutte o ad alcune delle predette

procedure.

Di contro, l’art. 70, comma 10, del Codice prevede la possibilità di una proroga dei

termini per assicurare agli interessati la piena visione dei documenti o dello stato dei

luoghi relativi all’appalto.

Gli artt. 71 e 72 del Codice, inoltre, prevedono specifici termini per l’invio agli

interessati del capitolato d’oneri, dei documenti e delle informazioni complementari

relativi alle diverse procedure.

In proposito, peraltro, visti tempi pregressi della procedura, la complessità dell’opera

in esame e la delicatezza degli aspetti, anche finanziari, ad essa correlati, si lascia

all’Azienda ogni valutazione in ordine all’opportunità di ricorrere ai termini abbreviati,

ferma restando la piena disponibilità a procedere alla loro dettagliata illustrazione in

relazione alla procedura che sarà concretamente prescelta.

D) CONCLUSIONI SUGLI ASPETTI GIURIDICI

All’esito della rassegna appena condotta, appaiono opportune le seguenti

considerazioni in ordine alla idoneità, in astratto, dei contratti e delle procedure sopra

richiamati rispetto alle esigenze dell’Azienda.

Si ricorda che, nella specie, l’ammontare dei finanziamenti pubblici disponibili per la

realizzazione del Nuovo Ospedale di Vasto è insufficiente rispetto alle previsioni di spesa,

per un importo pari ad oltre 26 milioni di euro.

Ciò, anche computando, tra i fondi pubblici disponibili, anche il valore stimato

dell’immobile in cui attualmente ha sede il Presidio Ospedaliero di Vasto, destinato

all’alienazione finalizzata al finanziamento dell’opera.

In relazione a ciò, è emersa l’esigenza di ricorrere al concorso di capitali privati che

supportino ed integrino le risorse pubbliche a disposizione per l’opera in questione.

Tale esigenza consente, prima facie, di escludere la possibilità di fare ricorso al

contratto di appalto tradizionale di cui al precedente paragrafo v), atteso che, in tale

ipotesi, l’amministrazione si obbliga a corrispondere in proprio al contraente

aggiudicatario il prezzo da questo offerto per l’attività contrattuale.

Ciò, salvo che sia prevedibile una gara che conduca alla determinazione di un prezzo

complessivo per l’opera inferiore all’ammontare dei fondi pubblici disponibili.

Fermo restando quanto sopra, nell’ipotesi di ricorso all’appalto tradizionale, sembra di

potersi escludere la possibilità di esperire una procedura di dialogo competitivo, né una

procedura negoziata con o senza pubblicazione di bando di gara, per le quali, allo stato,

non ricorrono i presupposti di applicazione già ricordati in precedenza.

Resterebbero a disposizione le sole procedure aperte o ristrette in ordine alle quali

giova ricordare ancora una volta che il Codice prescrive, quale forma preferenziale per

l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la procedura

ristretta.

L’esigenza di ricorso ai capitali privati è, invece, maggiormente confacente ai contratti

speciali sopra considerati.

Nel caso di concessione di lavori ex art. 143 e ss. Codice (supra par. i), la

controprestazione in favore del concessionario è, di regola, costituita esclusivamente dal

diritto di gestire, ossia dai proventi derivanti dalla gestione, per la durata massimo

trentennale prevista dal Codice.

Poiché l’opera è destinata ad un’attività pubblica e riservata a soggetti pubblici

(l’attività sanitaria), è evidente che tale gestione potrebbe essere riferita alle sole attività

ad essa funzionali (per esempio: apparecchiature elettromedicali) o accessorie (per

esempio: servizi mensa, parcheggi, e via dicendo).

Al compenso riconosciuto sotto tale forma, potrebbero essere aggiunte, da un lato, la

cessione della proprietà dell’immobile ove ha sede l’attuale Presidio Ospedaliero (per il

valore stimato o per quello derivante dall’applicazione della procedura ex art. 53, commi

6, 7, 8, 11 e 12, Codice), e, dall’altro lato, l’estensione ultratrentennale della durata della

concessione. Quanto al c.d. project financing (o finanza di progetto: art. 153 e ss. Codice;

vd. supra par. ii), al fine di esprimere le valutazioni di natura giuridica circa la

percorribilità di tale ipotesi nel caso di specie, appaiono opportune alcune osservazioni.

La caratteristica che, secondo gli operatori economici, costituisce la ragione di

maggiore “appetibilità” della finanza di progetto è rappresentata dal diritto di prelazione

del promotore.

Si tratta di un aspetto che la formulazione originaria dell’art. 153 del Codice

disciplinava specificamente, ma che, dopo l’apertura di una procedura di infrazione

comunitaria, motivata essenzialmente dal rilievo della incompatibilità della posizione di

vantaggio riconosciuta al promotore con il principio di parità di trattamento, è stato

oggetto di diversi interventi correttivi, giunti sino alla sua soppressione.

Con il “terzo correttivo”, invero, è stato introdotto un meccanismo (si veda supra par.

ii, con riferimento alla procedura “bifasica”), che ripropone sostanzialmente il diritto di

prelazione del promotore.

Dunque, se, da un lato, l’interesse degli operatori potrebbe trovare nuovamente

riscontro, dall’altro lato, non può escludersi una riapertura della procedura comunitaria di

infrazione.

È presumibile che, in tale ipotesi, la disciplina introdotta con il “terzo correttivo”

venga difesa affermando che l’obbligo per il promotore di conformare la propria offerta a

quella giudicata economicamente più vantaggiosa attenua, se non elimina del tutto, la

potenziale lesione del principio di parità di trattamento, il quale sarebbe assicurato dalla

partecipazione di più soggetti (conformemente all’interesse pubblico alla concorrenza)

alla gara di aggiudicazione.

Tuttavia, è evidente come l’istituto, nella sua configurazione maggiormente

suscettibile di attrarre l’attenzione degli investitori sia tuttora esposto alla possibilità di

interventi, di natura comunitaria o di natura giurisdizionale, tali da metterne almeno in

dubbio la concreta praticabilità e la “stabilità”.

A ciò si aggiunga che, durante i lavori preparatori del “terzo correttivo”, il Consiglio

di Stato in sede consultiva ha rilevato come si tratti, in sostanza, di un duplicato della

procedura di concessione di costruzione e gestione ex artt. 143 e seguenti, con poche e

non significative differenze, e ne ha auspicato la soppressione.

Quanto alla locazione finanziaria ex art. 160 bis Codice (vedi supra par. iii), i primi

commenti alle modifiche introdotte dal “terzo correttivo” hanno evidenziato come la

relativa disciplina non disponga ancora (e, forse, non possa esserlo) un reale equilibrio

tra soggetto finanziatore (la banca o la società di leasing) e soggetto realizzatore. Il

soggetto finanziatore, infatti, si trova esposto a responsabilità in misura pari a quella del

soggetto realizzatore, assumendosi, peraltro, il rischio della mancata restituzione del

finanziamento in caso di omesso o inesatto completamento dell’opera.

Viene, inoltre, richiesta al soggetto finanziatore (in qualità di contraente e primo

responsabile) la dimostrazione del possesso dei requisiti e dei mezzi tecnici e funzionali

necessari per l’esecuzione dell’appalto, che, ovviamente la banca o la società di leasing

potranno reperire solamente associandosi in ATI con soggetti realizzatori.

Alla luce di ciò, appare piuttosto dubbia l’appetibilità dell’istituto per i soggetti

finanziatori, quantomeno sotto il profilo giuridico.

Infine, quanto al contraente generale (vedi supra par. iv), si è evidenziato come la

concreta possibilità di ricorrere a tale figura nella fattispecie sia, in sostanza, limitata alla

sua partecipazione quale contraente nella locazione finanziaria.

In proposito, peraltro, va comunque detto che l’affidamento al contraente generale

esonera l’amministrazione dal pagamento del prezzo e dagli altri oneri connessi alla

realizzazione dell’opera (salve le obbligazioni specificamente previste a carico

dell’amministrazione stessa dall’art. 176, comma 3, Codice), solamente sino alla sua

ultimazione, una volta compiuta la quale il corrispettivo dovrà essere interamente pagato.

Non rileva, infatti, se non sotto il profilo finanziario, il fatto che il contraente generale

possa essere chiamato a realizzare l’opera in tutto o in parte con mezzi propri, posto che,

in tal caso, egli pone in essere una mera “anticipazione” (cfr. art. 176, comma 12,

Codice), che può essere finanziata mediante emissione di obbligazioni garantite dal

soggetto aggiudicatore, il quale, in ultima analisi, dovrà comunque, restituire quanto

anticipato dal contraente generale.