IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

1. Struttura2. Principi generali (nazionali e comunitari)3. Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione4. Procedure di scelta del contraente5. Stipula del contratto6. Criteri di aggiudicazione7. Nomina della Commissione di gara8. La giurisdizione ed il contenzioso

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La Struttura del CodiceIl Codice si presenta suddiviso in cinque parti:

Parte I - “Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito diapplicazione del Codice” – si tratta di norme relative all’oggetto, ai principi, alle definizioni, al riparto dicompetenza tra Stato e Regioni, all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture,all’Osservatorio, al c.d. sportello dei contratti pubblici, al responsabile unico del procedimento (R.U.P.), al dirittod’accesso agli atti, nonché l’ elencazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del Codice.

Parte II - “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari” – ivi sonodisciplinati i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto la sogliacomunitaria. In particolare, nella Parte II si dà attuazione alla direttiva 2004/18, suddividendo la disciplina iviprevista in quattro titoli, a loro volta ripartiti in Capi e Sezioni.

Parte III - “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali” – questa partedel Codice contiene il recepimento della direttiva 2004/17, nonché il regime dei contratti nei settori speciali sottola soglia comunitaria.

Parte IV - “Contenzioso” – ivi è contenuta la disciplina degli strumenti stragiudiziali e giudiziali dicomposizione delle liti in materia di contratti pubblici e, in particolare, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato,nonché la tutela ante causam, il cui inserimento nei processi in materia di procedure di affidamento è daricondurre alla condanna inflitta a riguardo all’Italia in sede comunitaria.

Parte V - “Disposizioni di coordinamento e transitorie. Abrogazioni”.

Allegati - sono ordinati così come nelle direttive che si recepiscono, rispetto alle quali sono stati aggiunti dueallegati che riguardano gli appalti relativi alle infrastrutture strategiche

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I Principi Generali

Principi

Codice civile

Legge 241/90: economicità, efficacia, tempestività e correttezza

Parametri comunitari in tema di affidamento: adeguata pubblicità delle

procedure, trasparenza, non discriminazione tra operatori

economici, parità di trattamento, proporzionalità

Ai contratti esclusi si applicano comunque alcuni principi fondamentali:

divieto di discriminazione, parità di trattamento, libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento, libera

prestazione di servizi, principi di trasparenza

SCOPO: tutelare gli interessi delle imprese, salvaguardare la libera concorrenza e la trasparenza nel

mercato

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GLI AMBITI DI APPLICAZIONE DEL CODICE

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Ambito Generale Il Codice ha un ambito di applicazione molto

più ampio delle direttive comunitarie:

PERCHÉ? Unifica la disciplina dei settori ordinari e speciali; Disciplina sia gli appalti di rilevanza comunitaria (c.d. sopra soglia) chequelli di rilievo nazionale (c.d. sotto soglia); Non si limita a disciplinare la fase della gara, ma si occupa anche dellafase a monte (programmazione e progettazione) e di quella a valle(esecuzione); Non si limita a disciplinare soltanto gli appalti, ma prende inconsiderazione tutti i contratti stipulati dalle amministrazioni aggiudicatricie dagli altri soggetti tenuti all’applicazione del Codice, ivi compresi icontratti esclusi.

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Ambito Soggettivo di ApplicazioneL’ambito soggettivo di applicazione della normativa che disciplina gli appalti

pubblici di forniture e servizi di rilievo comunitario è sostanzialmente coincidente.

Si considerano amministrazioni aggiudicatrici (eccetto il caso dell’AAMS – AmministrazioneMonopoli di Stato a cui, per le sole forniture di Sali e tabacchi, non si applicano le norme contenute neld.lgs. n. 358/1992):

1. Le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e diBolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi o associazioni, glialtri enti pubblici non economici;

2. Gli ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO, intendendo per tali organismi: dotati di personalità giuridica; istituiti per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere

industriale o commerciale; la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali,

da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al lorocontrollo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almenoper la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.

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Ambito Oggettivo di ApplicazioneIl Codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti,

degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi peroggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.

I “contratti” o i “contratti pubblici” sono i contratti diappalto o di concessione aventi per oggetto o l’acquisizione diservizi o di forniture oppure l’esecuzione di opere o lavoriposti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli entiaggiudicatori o dai soggetti aggiudicatori.

APPALTO (art. 1655 cod.civ.): è il contratto con il quale una parteassume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a propriorischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso il corrispettivo indenaro

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APPALTI PUBBLICI DI FORNITURA: “sono contratti a titolooneroso aventi per oggetto l’acquisto o la locazione (finanziaria) conclusiper iscritto tra un fornitore e un’amministrazione o un enteaggiudicatore”.

Appalti Pubblici di Fornitura/1

La disciplina: gli appalti pubblici di forniture sono disciplinati da norme diderivazione comunitaria e da norme dell’ordinamento interno. L’applicazionedella normativa comunitaria dipende dall’importo complessivo dell’appalto, cosìcome calcolato al momento della pubblicazione del bando.

A tali fini, il legislatore comunitario prevede diverse soglie:Tipologia Soglie precedenti (Regolamento

UE n. 1251/2011) Soglie applicate dal 1° Gennaio

2014 Lavori [settori ordinari, speciali e appalti difesa (d. lgs n. 208/2011)] 5.000.000,00 5.186.000,00

Servizi e forniture (settori ordinari) 200.000,00 207.000,00 Servizi e forniture (settori ordinari – amm.ni statali) 130.000,00 134.000,00

Servizi e forniture (settori speciali) 400.000,00 414.000,00 Servizi e forniture - appalti difesa (d. lgs n. 208/2011) 400.000,00 414.000,00

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Appalti Pubblici di Fornitura/2Forniture escluse dall’applicazione della normativa comunitaria: Le forniture dichiarate segrete o la cui esecuzione richiede misure

speciali di sicurezza conformemente alle disposizioni legislative,regolamentari o amministrative vigenti o quando lo esiga laprotezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato;

Le forniture riguardanti, nel settore della difesa, la fabbricazione o ilcommercio di armi, munizioni e materiale bellico di cui all’elencodeliberato dal Consiglio della comunità europea nel Trattato; taleesclusione non riguarda i prodotti che non sono destinati a finispecificamente militari.

Forniture escluse dall’applicazione della normativa nazionale:Forniture dichiarate segrete o la cui esecuzione richiede misure speciali

di sicurezza conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi

essenziali della sicurezza dello Stato.

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APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI: sono “contratti a titolo oneroso,conclusi per iscritto tra un prestatore di servizi e una pubblicaamministrazione, con cui questa procura a se stessa un servizio,selezionando nell’ambito del mercato un prestatore del servizio stesso, ingenere, mediante una gara”.

Appalti Pubblici di Servizi

La disciplina: gli appalti pubblici di servizi sono disciplinati da norme diderivazione comunitaria e da norme dell’ordinamento interno.L’applicazione della normativa di derivazione comunitaria dipende da:

Importo complessivo dell’appalto, così come calcolato al momentodella pubblicazione del bando;

Tipo di servizio oggetto dell’appalto.

Esclusioni: appalti relativi a servizi dichiarati segreti o la cui prestazione debbaessere accompagnata, in base a disposizioni legislative, regolamentari oamministrative, da misure speciali di sicurezza ovvero quando lo esiga la tuteladegli interessi essenziali della sicurezza dello Stato.

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I Contratti MistiContratti misti: dal punto di vista giuridico sono quei contratticaratterizzati dal fatto che elementi di diversi contratti si fondonoin una sola causa.

Ma quale criterio si applica?Ieri: criterio della prevalenza economica (ad es.: gli appalti cheincludono forniture e servizi sono considerati appalti di servizi quando il valoretotale di questi è superiore al valore delle forniture comprese nell’appalto);Oggi: criterio dell’accessorietà (secondo l’attuale disciplina, ai contrattimisti si applica la disciplina della prestazione prevalente NON dal punto di vistaeconomico, ma prevalente in ordine d’importanza rispetto all’altra prestazione)

N.B.: si fa riferimento all’oggetto principale dell’appalto

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Le Procedure Di Scelta Del Contraente

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Le TipologieIl Codice abbandona la tradizionale classificazione delle procedure di gara risalente alle norme di Contabilità di Stato (pubblico incanto,

licitazione privata, appalto concorso e trattativa privata) per allinearsi alla classificazione comunitaria.

1. Aperte: Asta pubblica o Pubblico incanto;2. Ristrette: Licitazione privata e Appalto concorso;3. Negoziate: Trattativa privata.

La direttiva 2004/18/CE, prevede una nuova procedure di aggiudicazione: il dialogo competitivo, e consente alle amministrazioni aggiudicatrici di utilizzare

accordi quadro e, per gli acquisti di uso corrente, un sistema dinamico di acquisizione.

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Le Procedure Aperte

Tramite l’asta pubblica tutti i soggetti in possesso dei requisiti indicati dalla P.A. nel bando di gara e interessati a

parteciparvi sono ammessi a presentare offerta.

Dal punto di vista procedimentale si struttura in tre passaggi fondamentali:1. Pubblicazione di un bando di gara;2. Presentazione, entro un certo termine, delle offerte da parte delle imprese

interessate;3. Valutazione delle offerte e l’individuazione della migliore offerta secondo il

criterio di aggiudicazione prescelto.

La stipulazione del contratto chiude il procedimento (rinvio).

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Le Procedure RistretteLa licitazione privata e l’appalto concorso sono le procedure alle

quali qualsiasi impresa può chiedere di partecipare e in cui soltanto le imprese invitate dall’amministrazione aggiudicatrice possono presentare

offerta. Nell’appalto concorso, inoltre, gli operatori economici sono invitati non solo a presentare la propria offerta economica, ma anche il

progetto della fornitura o del servizio.

Dal punto di vista procedimentale si struttura in cinque fasi:1. Pubblicazione del bando;2. Richiesta da parte delle imprese interessate di essere invitate a presentare offerta

(c.d. invito ad offrire);3. Valutazione delle richieste pervenute;4. Spedizione delle lettere d’invito a presentare offerta;5. Valutazione delle offerte e l’individuazione della miglior offerta secondo il criterio di

aggiudicazione prescelto

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Le Procedure NegoziateLa trattativa privata è quella procedura in cui, ricorrendo una delle

ipotesi tassativamente stabilite dal legislatore, l’amministrazioneaggiudicatrice consulta le imprese da lei stessa scelta e negozia con una opiù di esse le condizioni dell’appalto.

Da un punto di vista procedimentale, tale procedura è deformalizzata.

Tuttavia l’amministrazione può autovincolarsi, prevedendo ilrispetto di determinate regole e formalità da parte delle impreseinvitate a presentare offerta.

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Il Dialogo CompetitivoE’ una procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare enella quale l’amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi atale procedura al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le suenecessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati apresentare le offerte.La procedura trova applicazione solo per appalti particolarmente complessi, ovveroquando l’amministrazione aggiudicatrice non è oggettivamente in grado di definire i mezzitecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi e/o non è oggettivamente in gradodi specificare l’impostazione giuridica e finanziaria di un progetto.

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L’Accordo Quadro

Si tratta di un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici euno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausolerelative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolareper quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

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Il Sistema Dinamico Di AcquisizioneSi tratta di un processo di acquisizione interamente elettronico, per

acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sulmercato soddisfano le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice, limitatonel tempo ed aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatoreeconomico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un’offertaindicativa conforme al capitolato d’oneri.

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Le Procedure In EconomiaEsse rappresentano un sistema alternativo rispetto alla normale contrattazione, attraversocui un’amministrazione svolge una serie di attività che dovrebbero essere disimpegnate daimprenditori esterni all’amministrazione stessa, ma che questa organizza e svolge direttamenteper mezzo dei propri uffici: in amministrazione diretta ovvero tramite cottimo fiduciario.Le procedure in economia, al pari della trattativa privata, sono deformalizzate. Peraltro, se èchiara la distinzione tra l’amministrazione diretta e la trattativa privata, meno netta è ladistinzione con il cottimo fiduciario, in quanto esso comporta pur sempre l’utilizzo daparte del funzionario incaricato, dello strumento della negoziazione con il terzo fornitore dibeni e servizi. La differenza viene comunque individuata nell’assenza di un rapportocontrattuale tra l’amministrazione e l’imprenditore, e la sussistenza di un rapportodiretto tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato imprenditore.

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I Criteri Di Aggiudicazione

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L’aggiudicazione delle procedure aperte, ristrette e negoziate può avvenire utilizzando due criteri:

1. PREZZO PIU’ BASSO;2. OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA;

Il Codice conferma la piena equipollenza dei due criteri e lascia la scelta alla stazione appaltante.

La nuova disciplina è in linea con la Corte di Giustizia Causa C/27 del 7 ottobre 2004 (previsione delle caratteristiche ambientali tra i criteri dell’offerta

economicamente più vantaggiosa e rafforzamento di tale disciplina – obbligo di ponderazione).

La disciplina dei “lavori” si estende anche ai “servizi” ed alle “forniture”

Due Criteri

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Prezzo Più BassoDi regola seguito nei casi in cui il prodotto da acquistare o ilservizio da prestare deve risultare conforme a prescrizionitecniche o disciplinari predisposti dall’amministrazioneaggiudicatrice.Il prezzo che riguarderà un prodotto omogeneo,rappresenta l’unico e decisivo elemento di valutazione delleofferte pervenute.

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Offerta Economicamente Più VantaggiosaLe offerte pervenute sono valutate in riferimento a diversi

parametri, ulteriori rispetto al presso, preventivamente indicati, possibilmente nell’ordine decrescente d’importanza,

dall’amministrazione aggiudicatrice.

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La Nomina Della Commissione

La Stipula Del Contratto

E

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La Nomina Della CommissioneLa nomina della Commissione incaricata di individuare il contraente deve

avvenire assicurando la presenza nell’organo di valutazione di persone in grado digarantire il rispetto dei principi costituzionali di buon andamento edimparzialità dell’azione amministrativa.

A tal fine:Il potere di nomina dei componentidella Commissione non può essere dispettanza dell’organo politico;E’ possibile prevedere un regime diincompatibilità;E’ necessario stabilire modalità e tempi della nomina idonei a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità.

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La Stipula Del ContrattoCon la stipula del contratto si perfeziona la volontà

dell’amministrazione e dell’impresa presentatrice dell’offerta di obbligarsi all’esecuzione delle rispettive prestazioni.

Il contratto deve essere redatto per iscritto

Può essere stipulato in diverse forme:In forma pubblica: avviene per atto di notaio;In forma pubblica-amministrativa: avviene per atto dell’ufficiale rogantedell’amministrazione o dell’ente;In forma di scrittura privata: avviene per atto firmato dal contraente e dalrappresentante dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure con sottoscrizione in calce alcapitolato, oppure con atto d’obbligo naturale, oppure attraverso lo scambio dicorrispondenza commerciale;In forma informatica o telematica.

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La Giurisdizione

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Il Riparto di GiurisdizioneIl riparto di giurisdizione tra Giudice Amministrativo e Giudice

Ordinario riflette il criterio tradizionale che attribuisce al GiudiceAmministrativo le controversie che insorgono nella fase discelta del contraente, prima della stipulazione del contratto elascia al giudice ordinario le controversie che insorgono nella fasedi esecuzione del contratto, dopo la stipulazione dello stesso.

In particolare, al Giudice Amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, sono attribuite tutte le controversie in tema di procedure di affidamento di

forniture e servizi (oltre che di lavori), siano esse al di sopra o al di sotto della soglia comunitaria, ivi comprese le controversie in materia di risarcimento del

danno.

La giurisdizione amministrativa si estende, tuttavia, alle solecontroversie che involgano la verifica dell’osservanza delle norme di dirittospeciale sui meccanismi dell’evidenza pubblica da parte di soggetti “tenuti”all’applicazione di tali regole e non anche quelle in cui siano parte soggettiche a siffatte procedure abbiano fatto liberamente ricorso.