I CONTRATTI PUBBLICI - ptpl.altervista.org · Vademecum alla gara d’appalto mediante risposta a...

Eugenio De Carlo

I CONTRATTI PUBBLICI

Vademecum alla gara d’appaltomediante risposta a quesiti

Prefazione

L’opera si aianca alle procedure Halley Informatica “Uicio Segreteria”, “Atti amministrativi e Contratti” e mira a costituire un importante punto di riferimento teorico-pratico per la soluzione dei casi dubbi, controversi e problematici che possono registrarsi ai ini della stipula contrattuale, quale momento inale di un procedimento amministrativo complesso ed artico-lato gestibile mediante le procedure informatizzate Halley Informatica che consentono le seguenti funzionalità:- consultazione immediata di tutti i contratti;- creazione e gestione Banca Dati contratti;- informazioni elaborate e complete su tutti i contratti stipulati e da sti-

pulare;- controllo di tutte le scadenze e degli adempimenti;- schemi contratti tipo;- stampa automatica comunicazioni;- anteprima di stampa con possibilità di personalizzazione del testo;- repertori contratti;- comunicazione all’Anagrafe Tributaria su supporto magnetico o su modello

cartaceo conforme al Decreto del Ministero delle Finanze 6 maggio 1994.L’Halley Informatica mette a disposizione, oltre ai servizi di collegamento

internet (mediante una nuova generazione di applicativi che consente l’ero-gazione di servizi ai cittadini ed alle imprese), gli schemi di contratti-tipo più ricorrenti, contenuti nel Word Processing Halley, che possono essere utilizzati al momento della stipulazione del contratto.

Inoltre, sono oferte molte possibilità di ricerca per velocizzare l’indivi-duazione del contratto da consultare ed è possibile consultare anche i dati di “Registrazione, Trascrizione, Volturazione, il Modello GAP”, la docu-mentazione relativa e le scadenze (il cittadino o l’impresa, peraltro, possono consultare, previa identiicazione, i propri contratti anche se non sono stati ancora approvati).

Ai ini dell’applicazione delle procedure e dei servizi Halley Informati-ca, nel rispetto della ilosoia aziendale che vuole coniugare la conoscenza teorica con la pratica operativa, le utilità informatiche con quelle pratiche, da una parte, è stata trattata la materia dei contratti pubblici (gli aspetti generali; le procedure di aidamento dei contratti pubblici; l’esecuzione del contratto e le vicende successive alla stipulazione); dall’altra, sono stati raccolti, selezionati e sistemati oltre 1.000 quesiti con le relative risposte basate sui vari orientamenti giurisprudenziali e dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.

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I quesiti riguardano ben 20 aree d’interesse, a loro volte suddivise in re-lazione alla speciicità dei temi controversi, in modo da costituire un facile strumento di analisi e di soluzione dei molteplici problemi in cui le stazioni appaltanti possono incorrere nel corso della procedura di gara.

Le aree si sofermano sui seguenti temi: la lex specialis di gara, la commis-sione e le operazioni di gara, le cause di esclusione, i requisiti di partecipazione, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, le forme di partecipazione di tipo associativo, le garanzie, l’avvalimento, il subappalto, le opere prevalenti e quelle scorporabili, i criteri di aggiudicazione (con particolare riferimento a quello dell’oferta economicamente più vantaggiosa), la inanza di progetto, l’aggiudicazione provvisoria e quella deinitiva, la contrattualizzazione del rapporto, la rinnovazione o la ripetizione (anche virtuale) della gara, l’au-totutela, la responsabilità ed il risarcimento dei danni.

La raccolta dei quesiti può rappresentare oltre che uno strumento di so-luzione di problemi pratici, anche una utile guida in fase di predisposizione dei vari atti di gara (bandi, lettere d’invito, verbali, atti d’aggiudicazione, atti d’autotutela, ecc.).

Si tratta di un volume che dovrebbe essere disponibile presso ogni stazione appaltante e, specialmente, presso ogni uicio appalti o sportello dei contratti atteso che l’ampiezza e la ricchezza dei casi pratici contenuti ne fanno un sicuro punto di riferimento per le molteplici questioni problematiche che possono riguardare le procedure d’aidamento dei contratti pubblici.

PREFAZIONE

Presentazione dell’autore

Eugenio De Carlo, laureato in giurisprudenza presso l’Università “La Sapienza” di Roma con il massimo dei voti e lode, avvocato, segretario comunale dal 1996 con esperienza di servizio presso molteplici Enti locali, segretario delle Unioni di Comuni Montedoro e Crispiano-Massafra-Statte, ha assunto vari incarichi tra i quali si segnalano quelli di responsabile di servizio afari generali e contenzioso, di direttore generale, di presidente di commissioni di gare e concorsi, di commissioni disciplina, di nuclei interni di valutazione.

È altresì, autore di vari statuti comunali nonché di regolamenti in ma-teria di organizzazione e di funzionamento di Organi ed uici comunali, d’accesso agli atti, di tributi, di contabilità, di procedimento disciplinare, di concorsi ed appalti, ecc.

Relatore in convegni su tematiche varie, con particolare riguardo alle forme associative di gestione dei servizi, nonché docente a vari corsi d’ag-giornamento dei dipendenti comunali.

Ha pubblicato vari testi specialistici con Halley Editrice (La gestione del contenzioso negli enti locali - aspetti teorici e pratici, I siti inquinati: la responsabilità per l’abbandono dei riiuti, I limiti all’accessione invertita nei confronti della p.a., L’accordo bonario nei lavori pubblici, La Corte dei Con-ti, La contabilità nei lavori pubblici) nonché numerosi articoli su diverse e prestigiose riviste di settore, in materia di inanza locale, di appalti e con-cessioni, di Organi istituzionali, di personale e organizzazione.

AVVERTENZAAlla pubblicazione è allegato un cd-rom il cui contenuto dettagliato è consultabile anche all’interno del volume, nella sezione “CD-ROM ALLEGATO”

Requisiti minimi per l’utilizzo del cd-rom.Per piattaforma Windows:- Ram almeno 512 Mbyte e lo spazio su HD di 100 Mbyte- Display consigliato 1024 x 768- Lettore cd-rom 4x- Mouse- Software: Windows Xp/2003/Vista- Microsoft Word del pacchetto office 2000 o vers. Sup.- Acrobat Reader- Internet Explorer

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INDICE

pag. 19pag. 21pag. 24pag. 25

pag. 31pag. 41pag. 46pag. 49pag. 51pag. 54pag. 54pag. 55

pag. 63

pag. 64

pag. 66pag. 68pag. 70pag. 71pag. 73pag. 76pag. 78pag. 79pag. 79pag. 81

PARTE II CONTRATTI PUBBLICI E LA PROCEDURA

DI AFFIDAMENTO

1. PROFILI GENERALI

1.1 Le fonti 1.2 I contratti pubblici 1.3 Le soglie contrattuali 1.4 Pubblicità legale e termini degli appalti pubblici 1.5 Disposizioni contro la frode e la corruzione e misure

antimafia 1.5.1 L’informativa antimafia atipica 1.6 I soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici 1.7 Le procedure di affidamento dei contratti 1.8 I criteri di aggiudicazione 1.9 L’avviso dei risultati della procedura di affidamento 1.10 L’acquisizione di lavori, servizi e forniture in economia 1.11 I contratti affidati in house

2. LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI

2.1 Lo sportello dei contratti pubblici 2.2 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di

esecuzione dei contratti pubblici 2.3 La determina a contrattare e la fase preliminare alla

stipula contrattuale 2.4 La commissione di gara 2.5 L’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva 2.6 La cauzione definitiva 2.7 La stipulazione contrattuale 2.7.1 La forma contrattuale “ad substantiam” 2.8 La forma ed i contenuti essenziali dei contratti pubblici 2.9 L’esercizio del potere di autotutela 2.9.1 La revoca in autotutela 2.9.2 L’annullamento d’ufficio

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pag. 97pag. 98pag. 99pag. 105

pag. 107pag. 107

pag. 110pag. 110pag. 112pag. 116pag. 116pag. 118

pag. 131pag. 132pag. 139pag. 142pag. 146

2.10 L’azione d’ingiustificato arricchimento ex art. 2041 C.C.

2.11 I controlli sui contratti

2.12 I controlli sul possesso dei requisiti

2.13 Il controllo degli adempimenti

2.14 Il subappalto e l’avvalimento

2.14.1 Il subappalto 2.14.2 L’avvalimento 2.15 La comunicazione delle deliberazioni al Prefetto

2.16 Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giu-

risdizionale

2.17 La tutela giurisdizionale

2.18 Gli strumenti di tutela

2.19 L’arbitrato

3. L’ESECUZIONE DEL CONTRATTO E LE VICENDE SUC-CESSIVE ALLA STIPULAZIONE

3.1 L’esecuzione del contratto

3.2 La revisione prezzi

3.3 Il parametro F.O.I. dell’ISTAT ed il dovere d’istruire il

procedimento di revisione

3.4 Il divieto di rinegoziazione dopo l’aggiudicazione

3.5 Il divieto di rinnovo tacito (o diretto) dei contratti

3.6 Le vicende successive alla stipulazione del contratto

3.6.1 Le vicende di natura soggettiva 3.6.2 Le vicende di natura oggettiva

PARTE IIQUESITARIO

4. LA LEX SPECIALIS

4.1 La lex specialis

4.2 Il formalismo

4.3 I requisiti richiesti dalla lex specialis

4.4 Il favor partecipationis

4.5 Il legittimo affidamento e la buona fede dei concorrenti

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4.6 Il principio di non aggravamento del procedimento ed il

divieto della “caccia all’errore”

4.7 Il principio dell’unicità dell’offerta

4.8 La validità temporale dell’offerta

4.9 Le discordanze/difformità

4.10 Le dichiarazioni sostitutive e le autocertificazioni

4.11 L’eterointegrazione

4.12 Regolarizzazione-sanabilità errori e principio di conser-

vazione

4.13 Lo ius superveniens

4.14 Clausole di gara ed impugnazione

5. LA COMMISSIONE DI GARA

5.1 La nomina

5.2 Natura, attività e funzioni

5.3 Costituzione e composizione

5.4 Requisiti

5.5 Partecipazione del RUP

5.6 Causa di incompatibilità

5.7 Il Segretario comunale

5.8 Consulenza

5.9 Comunicazioni

5.10 Compensi per la partecipazione a commissioni

5.11 Illegittima composizione - effetti

5.12 La fissazione dei criteri

5.13 L’autotutela

6. OPERAZIONI DI GARA

6.1 La pubblicità delle operazioni

6.2 Le comunicazioni a mezzo fax

6.3 Continuità e concentrazione delle operazioni di gara

6.4 Sedute riservate

6.5 Principio di adeguata conservazione degli atti

6.6 Segretezza delle offerte

6.7 Il verbale di gara

6.8 La presenza dei rappresentanti delle imprese - effetti

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pag. 162pag. 168 pag. 170

pag. 181 pag. 182pag. 184 pag. 197pag. 200 pag. 201pag. 202pag. 204 pag. 206pag. 207pag. 207 pag. 209pag. 211

pag. 213 pag. 222pag. 223pag. 226 pag. 227pag. 229pag. 232 pag. 235

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pag. 237pag. 244

pag. 246pag. 247pag. 248pag. 259 pag. 267

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pag. 365

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6.9 La valutazione delle offerte anomale 6.9.1 Determinazione della c.d. “soglia di anomalia” 6.9.2 Adempimenti successivi alla determinazione della

“soglia di anomalia” 6.9.3 Procedimento di verifica della “congruità dell’offerta” 6.9.4 Verifica sostanziale della “congruità dell’offerta” 6.10 Le giustificazioni delle offerte 6.11 L’accesso agli atti di gara

7. LE CAUSE DI ESCLUSIONE

7.1 La violazione delle modalità di spedizione e/o di pre-sentazione delle offerte

7.2 Violazione delle disposizioni d’imposta di bollo

8. L’AUTORITÀ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI

8.1 I poteri e gli atti dell’AVCP 8.2 I pareri dell’Autorità di Vigilanza 8.3 Le segnalazioni all’Autorità - il casellario 8.4 Il contributo all’Autorità di Vigilanza per la partecipazione

alle procedure d’affidamento dei contratti pubblici

9. I REQUISITI

9.1 Aspetti e questioni generali 9.2 Formalismo della dichiarazione in sede di gara 9.3 Art. 38, comma 1, lett. a) - procedure fallimentari e

analoghe 9.4 Art. 38, comma 1, lett. b) - misure di prevenzione 9.5 Art. 38, comma 1, lett. c) - reati che incidono sulla

moralità professionale e reati gravi 9.6 Art. 38, comma 1, lett. d) - divieto di intestazione fidu-

ciaria 9.7 Art. 38, comma 1, lett. e) - violazioni in materia di

sicurezza ed obblighi derivanti da rapporti di lavoro 9.8 Art. 38, comma 1, lett. f) - negligenza ed errori gravi

nell’attività professionale

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pag. 443pag. 447


9.9 Art. 38, comma 1, lett. g) - irregolarità fiscali

9.10 Art. 38, comma 1, lett. h) - falsa dichiarazione

9.11 Art. 38, comma 1, lett. i) - irregolarità contributive

9.12 Art. 38, comma 1, lett. l) - collocamento dei soggetti

disabili

9.13 Art. 38, comma 1, lett. m) - sanzioni interdittive

9.14 Art. 38, comma 1, lett. m-bis) - sospensione o revoca

dell’attestazione SOA

9.15 Art. 38, comma 1, lett. m-ter) - omessa denuncia

9.16 Art. 38, comma 1, lett. m-quater) - rapporti di controllo

e collegamento sostanziale

9.17 Il contenzioso pendente

9.18 Cessione ramo d’azienda

9.19 L’attestazione SOA

9.20 Le certificazioni di qualità

9.21 Le referenze bancarie

9.22 La verifica dei requisiti

10. LE GARANZIE

10.1 La cauzione

11. GLI ONERI PER LA SICUREZZA

11.1 Principi e ambito applicativo

11.2 Il D.U.V.R.I.

12. L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA

12.1 I principi

12.2 I metodi di scelta dell’offerta

12.3 Criteri, sub-criteri, sub-pesi, criteri motivazionali

12.4 Il punteggio a coppie

12.5 Il bilanciamento punteggi offerta-prezzo e offerta-tecnica

12.6 I punteggi e la motivazione

12.7 Questioni applicative

12.8 Le varianti migliorative offerte vantaggiose

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pag. 557

13. LA FINANZA DI PROGETTO (PROJECT FINANCING)

13.1 Premesse 13.2 Natura della fase della selezione del promotore 13.3 La procedura a gara unica 13.4 La procedura a doppia gara 13.5 La procedura ad iniziativa dei privati 13.6 L’applicazione del criterio dell’offerta economicamente

più vantaggiosa alle procedure di project financing 13.7 Revoca della procedura di project financing e nullità di

clausole

14. LE FORME ASSOCIATIVE: A.T.I. /R.T.I. /CONSORZI/AS-SOCIAZIONI/COOPERATIVE

14.1 Le A.T.I. ed i R.T.I. 14.2 Le A.T.I. di professionisti - servizi di architettura e d’in-

gegneria 14.3 I consorzi 14.4 Le associazioni - cooperative 14.5 Le fondazioni

15. IL SUBAPPALTO

15.1 Limiti ed ambito applicativo

16. L’AVVALIMENTO

16.1 Principi ed ambito di applicazione 16.2 Avvalimento e forme 16.3 Avvalimento nel concorso di progettazione

17. LAVORI: OPERE PREVALENTI / SCORPORABILI / ANALOGHI / INCREMENTO DEL QUINTO

17.1 I lavori pubblici: opere prevalenti e scorporabili 17.2 Lavori analoghi 17.3 Classifica lavori - importo/incremento del quinto ex art.

3, comma 2 D.P.R. n. 34/2000

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18. I DIVIETI DI PARTECIPAZIONI ALLE GARE DELLE SOCIETÀ PUBBLICHE

18.1 Presupposti e limiti per la partecipazione alle gare

19. RINNOVAZIONE/RIPETIZIONE/RETTIFICA GARA

19.1 Presupposti e limiti

20. L’AGGIUDICAZIONE

20.1 L’aggiudicazione provvisoria 20.2 L’aggiudicazione definitiva 20.3 L’aggiudicazione virtuale 20.4 L’unica offerta/la gara deserta

21. L’AUTOTUTELA


22. IL CONTRATTO

22.1 Lo sportello dei contratti 22.2 Il RUP 22.3 La determina a contrattare 22.4 Prezziari delle opere pubbliche 22.5 Le procedure di affidamento 22.6 L’aggiudicazione provvisoria 22.7 L’aggiudicazione definitiva 22.8 I controlli sui contratti 22.9 La stipulazione contrattuale 22.10 La cauzione definitiva 22.11 La forma scritta 22.12 L’azione d’ingiustificato arricchimento ex art. 2041 C.C. 22.13 L’autotutela 22.14 Le comunicazioni 22.15 La tutela giurisdizionale 22.16 L’inefficacia del contratto 22.17 I termini di pagamento

pag. 563

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22.18 La revisione prezzi 22.19 La rinegoziazione 22.20 La proroga e il rinnovo contrattuale

23. LA RESPONSABILITÀ E IL RISARCIMENTO DANNI

23.1 Presupposti, condizioni e limiti alla responsabilità per danni della stazione appaltante

APPENDICE

1. Modulistica 1a. Modello dichiarazione sostitutiva requisiti art. 38

D.Lgs. n. 163/2006 1b. Formule criterio offerta economicamente più van-

taggiosa 1c. Verbale di gara: aggiudicazione provvisoria - seduta

pubblica 1d. Verbale di gara: insediamento Commissione e apertura

plichi - seduta pubblica 1e. Verbale di gara: esame documentazione tecnica -

offerta tempo/prezzo - seduta riservata 1f. Verbale di gara: controllo possesso requisiti - art.

48 D.Lgs. n. 163/2006 - seduta pubblica

CD-ROM ALLEGATO

Indice del cd-rom

Glossario

Indice analitico

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pag. 647

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PARTE II CONTRATTI PUBBLICI E

LA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

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1. Profili generali

1.1 Le fonti

L’attività contrattuale delle Pubbliche Amministrazioni trova la propria disciplina fondamentale di riferimento nel Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture recato dal D.Lgs. 12 marzo 2006, n. 163.

Il Codice dei contratti pubblici attua le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE con le quali l’Unione Europea ha inteso rivedere le norme sull’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, for-niture e servizi sulla base dei principi fondamentali del mercato interno alla stessa e con lo scopo essenziale di sempliicazione, armonizzazione e modernizzazione della disciplina in materia.

Questa revisione si è tradotta nel recepimento delle seguenti direttive:1) 2004/18/CE, detta “classica”, per gli appalti pubblici di lavori,

di forniture e di servizi;2) 2004/17/CE relativa ai “settori speciali” dell’acqua, dell’energia,

dei trasporti e dei servizi postali.Sono esclusi dal campo d’applicazione della direttiva 2004/18/CE:

a) gli appalti pubblici di cui alla direttiva “settori speciali” e quelli inalizzati a permettere la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni;

b) gli appalti pubblici dichiarati segreti o che toccano gli interessi essenziali di uno Stato;

c) gli appalti pubblici aggiudicati in forza di norme internazionali;d) gli appalti pubblici che riguardano i seguenti servizi:

- l’acquisto o la locazione di beni immobili,- l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di

programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive,

- i servizi d’arbitrato e di conciliazione,

D.Lgs. n. 163/2006 e l’attuazione delledirettive

Appalti esclusi dall’applica-zione delle direttive

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- l’acquisto, la vendita, il trasferimento di strumenti i-nanziari, i servizi forniti da banche centrali,

- i contratti di lavoro,- i servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui ri-

sultati appartengono esclusivamente all’Amministrazione aggiudicatrice, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale Amministrazione;

e) gli appalti pubblici di servizi aggiudicati sulla base di un diritto esclusivo;

f) le concessioni di servizi.La disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici in tema

di aggiudicazione dei contratti, stipulazione contrattuale e tutela giurisdizionale è stata signiicativamente incisa dall’approva-zione da parte del Consiglio dei Ministri del D.Lgs. 20 marzo 2001, n. 53 recante “Attuazione della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, che modiica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’eicacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici” (c.d. direttiva ricorsi).

La normativa in materia contrattuale sarà completata con la pubblicazione del Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti previsto dall’art. 5 D.Lgs. n. 163/2006, D.P.R. 5 otto-bre 2010, la cui entrata in vigore avrà luogo decorsi 180 giorni dalla pubblicazione stessa nella Gazzetta Uiciale (fatte salve le disposizioni relative alle sanzioni alle imprese e alla SOA che, invece, entrano in vigore il giorno successivo alla pubblicazione), di cui si ofre un breve sguardo alle novità recate dallo stesso nella materia contrattuale pubblica, con speciico riguardo alla materia dell’opera ossia agli appalti di forniture di servizi.

Il Regolamento contiene la disciplina esecutiva ed attuativa del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e sostituisce i seguenti regolamenti:- il D.P.R. n. 554/1999, vale a dire il regolamento generale di

attuazione della c.d. “Legge Merloni” (Legge n. 109/1994);- il D.P.R. n. 34/2000, vale a dire il regolamento di qualiicazione

per i lavori pubblici;- il D.P.C.M. 13 marzo 1999, n. 117, in tema di criterio dell’oferta

economicamente più vantaggiosa per i servizi di pulizia;

Il Regola-mento di

esecuzione

1. PROFILI GENERALI

21

- il D.P.C.M. 18 novembre 2005, relativo al servizio sostitutivo di mensa, limitatamente, peraltro, come si dirà meglio oltre, alla disciplina attuativa del criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa;

- il D.P.R. 4 aprile 2002, n. 101, in tema di aste elettroniche.Il Regolamento ha la natura propria dell’atto normativo,

conigurandosi come Regolamento di esecuzione ed attuazione, ai sensi dell’art. 17, comma 1 Legge n. 400/1988. Infatti l’art. 5 del Codice, speciica, nel comma 1, l’ambito della potestà rego-lamentare come esecutiva e attuativa.

1.2 I contratti pubblici

I contratti pubblici sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli Enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori (le Amministrazioni dello Stato; gli Enti pubblici territoriali; gli altri Enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti).

Detti contratti possono riguardare sia i settori “speciali” del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geograica, come deiniti dalla Parte III del Codice, in cui operano le stazioni appaltanti, che i settori “ordinari” ossia quei settori diversi da quelli speciali.

Essi sono a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una sta-zione appaltante o un Ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi come deiniti dal presente Codice.

Gli appalti pubblici di lavori sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecu-tiva e l’esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di oferta del progetto deinitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell’Allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla Parte II, Titolo III, Capo IV del Codice, l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze speciicate dalla stazione appaltante o dall’Ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o deinitivo posto a base di gara.

Nozione

Settori “speciali” e “ordinari”

Appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi

1. PROFILI GENERALI

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I “lavori” di cui all’Allegato I al Codice comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere, intendendo per “opera” il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.

Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica.

Gli appalti pubblici di forniture sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l’acquisto, la locazione inanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti.

Gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’Allegato II del Codice.

I contratti misti sono quelli aventi per oggetto:a) lavori e forniture;b) lavori e servizi;c) lavori, servizi e forniture;d) servizi e forniture.

In particolare, i contratti considerati appalti pubblici di servizi o di forniture sono considerati misti secondo le disposizioni che seguono:- un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti

e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un “appalto pubblico di forniture”;

- un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’Allegato II è considerato un “appalto pubblico di servizi” quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell’appalto;

- un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all’Allegato II al Codice e che preveda attività ai sensi dell’Al-legato I al Codice solo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un “appalto pubblico di servizi”.Ai ini dell’individuazione del tipo di appalto, l’oggetto prin-

cipale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al 50%, salvo che, secondo le caratteri-stiche speciiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.

L’indivi-duazione

del tipo di appalto

1. PROFILI GENERALI

23

In ogni caso, l’aidamento di un contratto misto non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’og-getto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza.

Non si deve confondere l’appalto di servizi dalla “concessione di servizi”. Quest’ultima è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accom-pagnato da un prezzo, in conformità all’art. 30 “Concessione di servizi” del Codice.

Inoltre, deve distinguersi tra contratti “di rilevanza comu-nitaria” ossia i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (Iva) è pari o superiore alle soglie di cui agli artt. 28, 32, comma 1, lett. e), 91, 99, 196, 215, 235 del Codice, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi, e contratti “sotto soglia” ossia i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’Imposta sul valore aggiunto (Iva) è infe-riore alle soglie di cui agli articoli predetti e che non rientrino anch’essi nel novero dei contratti esclusi. Questi ultimi sono i contratti di cui alla Parte I, Titolo II del Codice nonché quelli non espressamente contemplati.

In particolare, il Codice dei contratti pubblici esclude dal proprio ambito d’applicazione i contratti:a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano

le relative modalità inanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; tut-tavia, i contratti di servizi inanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del presente Codice;

b) aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o co-produzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive e appalti concernenti il tempo di trasmissione;

c) concernenti i servizi d’arbitrato e di conciliazione;d) concernenti servizi inanziari relativi all’emissione, all’acquisto,

alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti

Distinzione dell’appalto di servizi dalla “con-cessione di servizi” e “dai contratti di rilevanza co-munitaria”

I contratti esclusi dall’appli-cazione del Codice dei contratti

1. PROFILI GENERALI

24

inanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d’Italia;

e) concernenti contratti di lavoro;f) concernenti servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui

risultati appartengono esclusivamente alla stazione appaltante, perché li usi nell’esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale Amministrazione.Inoltre, il Codice dei contratti pubblici non si applica agli

appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’Amministrazione aggiudicatrice o da un Ente aggiudicatore ad un’altra Ammi-nistrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o consorzio di Amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneiciano in virtù di disposizioni legislative, rego-lamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato.

In ogni caso, l’aidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione dello stesso, avviene nel rispetto dei principi di economicità, eicacia, imparzialità, parità di trattamento, traspa-renza, proporzionalità e deve essere preceduto da invito ad almeno 5 concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto.

Peraltro, anche ai contratti esclusi ed alle relative procedure di aidamento si applicano le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., mentre l’attività contrattuale si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal Codice Civile.

1.3 Le soglie contrattuali

L’art. 28 del Codice quanto agli importi delle soglie dei con-tratti pubblici, stabilisce che, «Fatto salvo quanto previsto per gli appalti di forniture del Ministero della difesa dall’art. 196 del Codice, per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria il valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (Iva) è pari o superiore alle soglie seguenti:a) 137.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi da quelli di cui alla lettera b. 2), aggiudicati dalle ammi-

1. PROFILI GENERALI

25

nistrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’Allegato IV al Codice;b) 211.000 eurob. 1) per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle indicate nell’allegato IV; b. 2 per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivo-glia stazione appaltante, aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell’allegato II A, servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell’allegato II A Codice, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526, servizi elencati nell’allegato II B al Codice; c) 5.278.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le con-cessioni di lavori pubblici».

Intanto, le nuove soglie per gli appalti di rilievo comunitario dal 1° gennaio 2010, sono state rideterminate per efetto del Re-golamento (CE) n. 1177/2009 del 30 novembre 2009, che modiica le direttive 2004/17/CE, 2004/18/CE e 2009/81/CE pubblicato sulla G.U.U.E. 1° dicembre 2009, n. 314/64:

tipologia di lavori e servizisoglie

precedentisoglie dal

1° gennaio 2010

Lavori 5.150.000,00 € 4.845.000,00 €

Servizi e forniture (settori ordinari) 206.000,00 € 193.000,00 €

Servizi e forniture (ammin. statali) 133.000,00 € 125.000,00 €

Servizi e forniture (settori speciali) 412.000,00 € 387.000,00 €

1.4 Pubblicità legale e termini degli appalti pubblici

Gli appalti pubblici sono soggetti a precise forme di pubblicità, disciplinate agli artt. 65, 66 e 122 del Codice, nonché a rigorosi termini di spedizione delle oferte di partecipazione alla gara, di comunicazione, d’informazione, ecc., così come dettagliatamente disciplinati agli artt. 70 e ss. del Codice. Di seguito si riportano le tabelle sintetiche della citata disciplina:

La rideter-minazione delle nuove soglie

Forme di pubblicità e termini di spedizione

1. PROFILI GENERALI

26

soglie di rilevanza per la pubblicità e termini(artt. 65, 66 e 122 d.lgs. n. 163/2006)

ambito

locale nazionale europeo

lavori ino a 500.000 €da 500.000

a 5.278.000 €da 5.278.000 €

forniture da 0 a 211.000 € da 211,00 €

servizi da 0 a 211.000 € da 211,00 €

progettazioni ino a 100.000 €da 100.000a 211.000 €

da 211,00 €

pubblicità appalti di lavori pubblici

documento fonteambito locale

ambito nazionale

ambito europeo

avviso di preinfor-mazione

G.U.C.E. no no sì

proilocommittente

(facoltativo) (facoltativo) sì

siti internet (facoltativo) (facoltativo) sì

bandodi gara

G.U.C.E. no no sì

G.U.R.I. no sì sì

B.U.Regionale

no (facoltativo) (facoltativo)

Albo Ente sì sì sì

proilocommittente

(facoltativo) sì sì

siti internet (facoltativo) sì sì

quotidiani nazionale

no almeno 1 almeno 2

quotidiani regionali

no no almeno 2

invioPrefetto

no no sì

1. PROFILI GENERALI

27

avvisoesito di

gara

G.U.C.E. no no sì

G.U.R.I. no no sì

Albo Ente no no sì

proilocommittente


siti internet (facoltativo) sì sì


no no almeno 2


no no almeno 2

pubblicità appalti di forniture e servizi

documento fonteambito locale

ambito nazionale

ambito europeo

avviso di preinfor-mazione

G.U.C.E. no no sì

proilocommittente

(facoltativo) (facoltativo) sì

siti internet (facoltativo) (facoltativo) sì

bandodi gara

G.U.C.E. no no sì

G.U.R.I. no sì sì

B.U.Regionale

(facoltativo) (facoltativo) (facoltativo)

Albo Ente sì sì sì

proilocommittente


siti internet no sì sì


no no almeno 2


(facoltativo) no almeno 2

1. PROFILI GENERALI

28

avvisoesito

di gara

invioPrefetto

no no sì

G.U.C.E. no no sì

G.U.R.I. no no sì

Albo Ente no no sì

proilocommittente

no no sì

siti internet no no sì


no no almeno 2


no no almeno 2

termini appalti di lavori

proceduraambito nazionale

e localeambito

comunitario

preinform. sì

preinform. no

preinform. sì

preinform. no

procedura aperta

- - - -

Termini rice-zione oferte

da 7 a 10 gg. 15 gg.da 22

a 36 gg.52 gg.

(con dispo-nibilità atti)

da 7 a 10 gg. 15 gg.da 22

a 36 gg.47 gg.

(con bandi trasmessi on-line

da 7 a 10 gg. 15 gg.da 22

a 29 gg.45 gg.

(con dispo-nibilità atti e trasmissione

on-line)

da 7 a 10 gg. 15 gg.da 22

a 29 gg.40 gg.

procedura ristretta

- - - -

1. PROFILI GENERALI

29

da invito ricezione

oferte20 gg. 20 gg.

da 22a 36 gg.

40 gg.


20 gg. 20 gg.da 22

a 35 gg.35 gg.

(con oferta di progetto esecutivo)

40 gg. 40 gg. 50 gg. 60 gg.

(con oferta di progetto

deinitivo ed esecutivo)

60 gg. 60 gg. 50 gg. 80 gg.

procedura ristretta urgente

- - - -

ricezione do-mande

15 gg. 15 gg. 15 gg. 15 gg.

inviti per ricezione

oferte10 gg. 10 gg. 10 gg. 10 gg.


30 gg. 30 gg. 30 gg. 30 gg.



60 gg. 60 gg. 50 gg. 80 gg.

spedizioni capitolati

6 gg. 6 gg. 6 gg. 6 gg.

informa-zioni

6 gg. 6 gg. 6 gg. 6 gg.

comunica-zione esito

di gara5 gg. 5 gg. 5 gg. 5 gg.

1. PROFILI GENERALI

30

comuni-cazione

esclusioni5 gg. 5 gg. 5 gg. 5 gg.

concessio-ni costru-

zione e gestione

ricezione oferta

52 gg. 52 gg. 52 gg. 52 gg.

termini appalti di forniture e servizi

proceduraambito nazionale e

localeambito

comunitario

preinform. sì

preinform. no

preinform. sì

preinform. no

procedura aperta

- - - -

termini rice-zione oferte

da 11a 18 gg.

26 gg.da 22

a 36 gg.52 gg.


da 11a 18 gg.

26 gg.da 22

a 36 gg.47 gg.

(con bandi trasmessi on-line

da 11a 18 gg.

26 gg.da 22

a 29 gg.45 gg.

(con dispo-nibilità atti e trasmissione

on-line)

da 11a 18 gg.

26 gg.da 22

a 29 gg.40 gg.


40 gg. 40 gg. 50 gg. 60 gg.



60 gg. 60 gg. 50 gg. 80 gg.

1. PROFILI GENERALI

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procedura ristretta

- - - -

da invito ricezione

oferteda 7 a 10 gg. 10 gg.

da 22a 36 gg.

40 gg.


da 7 a 10 gg. 10 gg.da 22

a 35 gg.35 gg.

proceduraristretta urgente

- - - -

ricezionedomande

10 gg. 10 gg. 15 gg. 15 gg.

inviti per ricezione

oferte5 gg. 5 gg. 10 gg. 10 gg.

spedizioni capitolati

6 gg. 6 gg. 6 gg. 6 gg.

informa-zioni

6 gg. 6 gg. 6 gg. 6 gg.

comunica-zione esito

di gara5 gg. 5 gg. 5 gg. 5 gg.

comuni-cazione

esclusioni5 gg. 5 gg. 5 gg. 5 gg.

1.5 Disposizioni contro la frode e la corruzione e misure antimafia

La normativa europea sugli appalti pubblici subordina la partecipazione degli operatori economici agli appalti pubblici all’accertamento della loro idoneità, efettuato in base a criteri relativi alla capacita economica e inanziaria e alle conoscenze o capacita professionali e tecniche.

L’idoneità degli opera-tori: i criteri di selezione

1. PROFILI GENERALI

32

I criteri di selezione costituiscono anche uno strumento ei-cace di lotta contro la frode e la corruzione. Sono infatti esclusi dagli appalti pubblici gli operatori economici condannati per partecipazione a un’organizzazione criminale o per corruzione, frode e riciclaggio dei proventi di attività illecite.

Le Amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli oferenti di fornire i documenti attestanti la loro moralità pro-fessionale e/o la loro situazione economica e, in caso di dubbio, per ottenere queste informazioni possono rivolgersi alle Autorità nazionali competenti o a quelle di un altro Stato membro.

Può essere escluso dalla partecipazione ad un appalto ogni operatore economico che:a) si trovi in stato di (o a carico del quale sia in corso un pro-

cedimento per la dichiarazione di fallimento, liquidazione, cessazione d’attività, amministrazione controllata;

b) sia stato condannato per un reato che incida sulla sua moralità professionale;

c) abbia commesso gravi mancanze professionali (esempio: false dichiarazioni);

d) non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, delle imposte e delle tasse. In materia di lotta ai reati di corruzione e di concussione deve segnalarsi la novella recata dalla Legge n. 94/2009.A tal riguardo, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici

con determinazione 12 gennaio 2010, n. 1 ha fornito importanti indicazioni che di seguito si riportano sull’omessa denuncia dei suddetti reati:1) esclusione per omessa denuncia dei reati di concussione ed

estorsione. In particolare, quanto alle misure anticorruzione, con la Legge 15 luglio 2009, n. 94 (recante “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica”) e stata inserita all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici una nuova causa di esclusione alle gare indicata con la lett. m-ter) ed una limitazione dell’ambito soggettivo di applicazione di tutte le ipotesi elencate al comma 1 del citato art. 38. La disposizione preclude la partecipazione alle gare ai soggetti di cui alla precedente lett. b) del predetto articolo che, anche in assenza nei loro confronti di un pro-cedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 C.P. aggravati

Casi di esclusione

dalla parte-cipazione ad

un appalto

AVCP deter-minazionen. 1/2010

1. PROFILI GENERALI

33

ai sensi dell’art. 7 D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito con modiicazioni dalla Legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’Autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1 Legge 24 novembre 1981, n. 689;

2) comunicazione del Procuratore della Repubblica, «La circo-stanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procu-ratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’art. 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio»;

3) ambito di applicazione soggettiva ed esimenti. La novella norma-tiva si applica, pertanto, ai soggetti elencati alla lett. b) dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici:a) il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa in-

dividuale,b) il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome

collettivo,c) i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di

società in accomandita semplice,d) gli Amministratori muniti di poteri di rappresentanza o

il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società, i quali devono essere esclusi dalle gare nel caso in cui non abbiano denunciato all’Autorità giudiziaria di essere stati vittime dei reati di concussione o estorsione aggravata.

Questa disposizione non opera quando il fatto e stato com-messo, ai sensi dell’art. 4, comma 1 Legge 24 novembre 1981, n. 689, nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di necessità o di legittima difesa. In altri termini, la causa di esclusione di cui alla lett. m-ter) non opera se la mancata denuncia sia riconducibile allo stato di necessita nel quale si trova la vittima del reato. Si ritiene che l’indagine e la veriica circa la sussistenza di tale circostanza esimente debbano essere svolte dal Procuratore della Repubblica, il quale provvederà a trasmettere all’Autorità l’informazione relativa alla omessa denuncia solo a seguito dell’esito negativo di detto accertamento.

Eccezione: lo stato di necessità

1. PROFILI GENERALI

34

La mancata denuncia deve emergere dagli indizi alla base della richiesta del Pubblico Ministero di rinvio a giudizio dell’imputato formulata nei 3 anni anteriori alla pubblicazione del bando. L’Autorità, a propria volta, dovrà pubblicare sul casellario informatico la comunicazione della mancata denun-cia unitamente al nominativo del soggetto che ha omesso di denunciare. Di tale pubblicazione sarà data informazione al soggetto stesso al ine di evitare che l’operatore economico incorra nella falsa dichiarazione in merito al requisito;

4) decorrenza del periodo triennale, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ritiene, poi che il periodo triennale decorra dalla data di richiesta di rinvio a giudizio, costituendo tale data il momento in cui si realizza sul piano sostanziale la fattispecie ostativa; laddove il processo penale si concluda, entro il suddetto termine dei 3 anni, con una sentenza di assoluzione o di non luogo a procedere, viene meno il presup-posto della causa di esclusione, con conseguente cancellazione dell’annotazione.Quanto alla disposizione di cui all’art. 38 comma 1, lett.

m-ter) del Codice dei contratti pubblici (introdotto dall’art. 2, comma 19, lett. a) Legge 15 luglio 2009, n. 94), recentemente, la giurisprudenza (vedi Tar Veneto, Sez. I, sentenza 4 ottobre 2010, n. 5269), ha precisato che conformemente alla giurisprudenza comunitaria, deve ritenersi che l’art. 29 della direttiva 92/50/CEE (norma questa che prima della direttiva 2004/18 UE coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi) va interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione inalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta inalità. Non vi è dunque una preclusione assoluta all’introduzione di ulteriori cause di esclusione dalle pubbliche gare a condizione che vengano ri-spettati quei fondamentali principi di trasparenza, imparzialità e proporzionalità per altro già richiamati all’art. 2 del Codice del contratti pubblici. Pertanto, nel ritenere legittima l’esclusione di un’impresa da una gara di appalto che aveva dichiarato di non rientrare nelle ipotesi previste dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, giungendo ino alla lett. m-bis), senza dunque

1. PROFILI GENERALI

35

efettuare la dichiarazione prevista dalla lett. m-ter) prevista nei confronti di coloro che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 C.P. aggravati ai sensi dell’art. 7 D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modiicazioni, dalla Legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’Autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1 Legge 24 novembre 1981, n. 689.

Scopo di tale dichiarazione - ad avviso del Tar citato - è, infatti, quello di escludere dagli appalti pubblici gli imprendito-ri onesti che non hanno avuto il coraggio di denunciare i fatti commessi in loro danno.

Inoltre, con la Legge 13 agosto 2010, n. 136 (G.U. 23 agosto 2010, n. 196), è stato varato il Piano straordinario contro le ma-ie, con delega al Governo in materia di normativa antimaia. In particolare, la citata Legge oltre a prevedere una delega per un Codice antimaia (art. 1) reca varie disposizioni che incidono sull’attività contrattuale delle stazioni appaltanti:- l’art. 3 disciplina la tracciabilità dei lussi inanziari al ine

di prevenire iniltrazioni criminali, stabilendo l’obbligo per gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della iliera delle imprese nonché i concessionari di inanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici di utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti inanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestio-ne dei inanziamenti di cui al primo periodo del medesimo articolo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e devono essere efettuati esclusivamente tramite lo strumento del boniico bancario o postale.

I pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati all’acquisto di immobilizzazioni tecniche devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato di cui sopra, per il totale dovuto, anche se non riferibile in via esclusiva alla realizzazione degli interventi predetti.

I pagamenti in favore di Enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono

Legge n. 136/2010: la tracciabilità dei flussi finanziari

1. PROFILI GENERALI

36

essere eseguiti anche con strumenti diversi dal boniico ban-cario o postale, fermo restando l’obbligo di documentazione della spesa. Per le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 500 euro, relative agli interventi di cui al comma 1, possono essere utilizzati sistemi diversi dal boniico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l’obbligo di documentazione della spesa.

Ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui sopra, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante boniico bancario o postale.

Ai ini della tracciabilità dei lussi inanziari, il boniico bancario o postale deve riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dai soggetti obbligati, il Codice Unico di Progetto (CUP) relativo all’investimento pubblico sottostante. Il CUP, ove non noto, deve essere richiesto alla stazione appaltante.

La stazione appaltante richiede il CUP alla struttura di sup-porto, operativa presso il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei ministri.

I soggetti economici comunicano alla stazione appaltante gli estremi identiicativi dei conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1 entro 7 giorni dalla loro accensione, nonché, nello stesso termine, le generalità e il codice iscale delle persone delegate ad operare su di essi.

La stazione appaltante, nei contratti sottoscritti, inserisce, a pena di nullità assoluta, un’apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei lussi inanziari di cui alla citata legge.

Il contratto deve essere munito, altresì, della clausola risolutiva espressa da attivarsi in tutti i casi in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa. L’appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell’inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità inanziaria di cui al presente articolo procede all’immediata risoluzione del rapporto contrattuale, informandone contestualmente la stazione appaltante e la Prefettura-Uicio Territoriale del Governo territorialmente competente.

1. PROFILI GENERALI

37

La stazione appaltante veriica che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della iliera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullità assoluta, un’appo-sita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei lussi inanziari di cui alla citata legge;

- l’art. 4 prevede il controllo degli automezzi adibiti al trasporto dei materiali, disponendo che al ine di rendere facilmente individuabile la proprietà degli automezzi adibiti al trasporto dei materiali per l’attività dei cantieri, la bolla di consegna del materiale indica il numero di targa e il nominativo del proprietario degli automezzi medesimi;

- l’art. 5 incide sull’identiicazione degli addetti nei cantieri prevedendo che la tessera di riconoscimento di cui all’art. 18, comma 1, lett. u) D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, deve contenere, oltre agli elementi ivi speciicati, anche la data di assunzione e, in caso di subappalto, la relativa autorizzazione. Nel caso di lavoratori autonomi, la tessera di riconoscimento di cui all’art. 21, comma 1, lett. c) del citato D.Lgs. n. 81/2008 deve contenere anche l’indicazione del committente;

- l’art. 6 stabilisce le seguenti sanzioni:a) le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture

di cui sopra e le erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche efettuate senza avvalersi di banche o della so-cietà Poste italiane Spa comportano, a carico del soggetto inadempiente, fatta salva l’applicazione della clausola riso-lutiva espressa di cui sopra, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5 al 20% del valore della transazione stessa,

b) le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all’art. 3, comma 1, efettuate su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del boniico bancario o postale comportano, a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 10% del valore della transazione stessa. La medesima sanzione si applica anche nel caso in cui nel boniico bancario o postale venga omessa l’indicazione del CUP,

c) il reintegro dei conti correnti, efettuato con modalità di-verse dal boniico bancario o postale comporta, a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 5% del valore di ciascun accredito,

Il controllo degliautomezzi e l’identifi-cazione nei cantieri

Le sanzioni

1. PROFILI GENERALI

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d) l’omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi suddetti, comporta, a carico del soggetto ina-dempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro.

violazionisanzioni a carico

del soggettoinadempiente

note

Transazioni relative ai la-vori, ai servizi e alle forni-ture e le erogazioni e con-cessioni di provvidenze pubbliche efettuate senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa.

Sanzione amministra-tiva pecuniaria dal 5 al 20% del valore della transazione stessa.

Fatta salva l’applica-zione della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 3, comma 8 Legge n. 136/2010.

Transazioni relative ai la-vori, ai servizi e alle forni-ture efettuate su un con-to corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del boniico bancario o postale.


Omessa indicazione del CUP nel boniico banca-rio o postale.


Reintegro dei conti cor-renti efettuato con mo-dalità diverse dal boniico bancario o postale.

Sanzione amministra-tiva pecuniaria dal 2 al 5% del valore di cia-scun accredito.

Omessa, tardiva o incom-pleta comunicazione de-gli elementi informativi concernenti gli estremi identiicativi dei conti correnti dedicati, da efet-tuare entro 7 giorni dalla loro accensione, nonché, nello stesso termine, del-le generalità e del codice iscale delle persone dele-gate ad operare su di essi.

Sanzione amministra-tiva pecuniaria da 500 a 3.000 euro.

1. PROFILI GENERALI

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Per il procedimento di accertamento e di contestazione delle violazioni di cui al presente articolo, nonché per quello di appli-cazione delle relative sanzioni, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni della Legge 24 novembre 1981, n. 689, del D.Lgs. 19 marzo 2001, n. 68, e del D.L. 21 novembre 2007, n. 231.

L’art. 10 Legge n. 136/2010, inoltre, introduce il nuovo reato di “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”, stabi-lendo che dopo l’art. 353 C.P. è inserito il seguente articolo: «Art. 353-bis - Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al ine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032».

Le stazioni appaltanti, quindi, sono tenute ad adeguare gli schemi dei contratti e le procedure informative in relazione alle disposizioni imperative sopra evidenziate, onde evitare le con-seguenze sanzionatorie riportate e, al contempo, responsabilità giuridiche di vario ordine a carico dei responsabili degli uici tenuti agli anzidetti adempimenti.

Tuttavia, l’entrata in vigore delle nuove disposizioni (7 set-tembre 2010) ha creato problemi applicativi.

Infatti, il Ministero dell’Interno, tramite l’uicio stampa con apposito comunicato e mediante nota n. 13001/118 del 9 settem-bre 2010, ha dato indicazioni ai Prefetti circa la non applicabilità della normativa sulla tracciabilità dei lussi inanziari ai rapporti contrattuali in corso alla data di entrata in vigore della Legge n. 136/2010, facendo sapere che essa deve essere applicata solo ai contratti la cui stipulazione sia successiva a detta data, mentre secondo l’Autorità di Vigilanza, nella persona del Presidente facente funzione, l’onere della tracciabilità scatta da subito anche per i contratti in essere e questo perché quella della tracciabilità è una norma che incide direttamente sull’organizzazione della Pubblica Amministrazione, che deve strutturare in modo diverso i propri pagamenti, e quindi ha un’applicazione generale immediata.

In linea con il Ministero dell’Interno è anche l’Ance, Associazione nazionale costruttori edili, che pur riconoscendo l’incertezza della disposizione, dopo aver analizzato i principi generali, ha afermato che la legge dovrebbe trovare applicazione soltanto con riferimento

La Leggen. 136/2010 e l’introdu-zione di un nuovo reato

Problemi applicativi: nota del Ministero dell’Interno

1. PROFILI GENERALI

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ai rapporti instaurati successivamente all’entrata in vigore della normativa. Il momento rilevante per l’applicazione della norma dovrebbe essere costituito dalla sottoscrizione del contratto o, secon-do un orientamento consolidato in tema di procedure ad evidenza pubblica, quello della pubblicazione del bando di gara.

In particolare l’Ance, nella nota 7 settembre 2010, prot. n. 1372, ha espresso l’avviso che per quanto concerne il contratto di appalto e i relativi subcontratti, il silenzio del Legislatore induca a ritenere che, in base ai principi generali (art. 11 disp. prel. C.C.), le nuove disposizioni debbano trovare applicazione soltanto con riferimento ai rapporti instaurati successivamente all’entrata in vigore della normativa. Infatti, poiché la disposi-zione introduce una serie di obbligazioni destinate ad incidere sull’adempimento contrattuale, si deve ritenere che il momento rilevante ai ini dell’individuazione della normativa applicabile sia costituito dalla sottoscrizione del contratto o, addirittura, secondo un orientamento consolidato in tema di procedure ad evidenza pubblica, quello della pubblicazione del bando di gara.

Intanto, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, ha predi-sposto una determinazione (non ancora pubblicata) che, facendo riferimento alla nota 9 settembre 2010 del Ministero dell’Interno n. 13001/118/Gab, ha precisato che devono ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti da sottoscrivere dopo l’entrata in vigore della legge, ancorché relativi a bandi pubblicati in data antecedente all’entrata in vigore della legge stessa.

Per quanto concerne l’ambito di applicazione della nuova disci-plina, l’Autorità ha osservato che la tracciabilità dei lussi inanzia-ri trova applicazione ai seguenti contratti: - contratti di appalto di lavori, servi e forniture; - concessioni di lavori e di servizi;- contratti di partenariato pubblico-privato;- contratti di subappalto e subfornitura;- contratti in economia;- contratti esclusi in tutto o in parte.

Inoltre, l’Autorità ha ritenuto che l’espressione “iliera delle imprese a qualsiasi titolo interessate” - di cui all’art. 3, comma 9 Legge n. 136/2010 - debba intendersi riferita agli operatori economici che partecipano all’esecuzione delle commesse pub-bliche in virtù di un rapporto contrattuale (ad esempio, noli a caldo, noli a freddo, forniture di ferro, forniture di calcestruzzo/cemento, fornitura di inerti, trasporti, scavo e movimento terra,

1. PROFILI GENERALI

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smaltimento terra e riiuti, espropri, guardiania, progettazione, mensa di cantiere, pulizie di cantiere).

Per quanto concerne il settore dei servizi di ingegneria e ar-chitettura, l’Autorità ha ritenuto che la norma si applichi anche ai professionisti ed agli studi professionali che concorrono all’aggiu-dicazione degli appalti aventi ad oggetto i predetti servizi.

Intanto, in materia di misure antimaia, è stato approvato il D.L. n. 187/2010 (G.U. 12 novembre 2010, n. 267) che ha modiicato gli artt. 3 e 6 Legge n. 136/2010, riportati nel cd-rom allegato.

1.5.1 L’informativa antimafia atipica

Ulteriori disposizioni contro le iniltrazioni maiose sono previste dal D.P.R. n. 252/1998.

L’informativa antimaia c.d. “atipica”, prevista dall’art. 10, comma 7, lett. c) D.P.R. n. 252/1998 (secondo cui i tentativi di iniltrazione maiosa sono desunti «dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ovvero richiesti ai prefetti com-petenti per quelli da efettuarsi in altra provincia»):a) costituisce una misura cautelare di polizia, preventiva e inter-

dittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimaia di natura giurisdizionale e che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione di tipo maioso;

b) per la sua adozione non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova dell’efettiva iniltrazione maiosa nell’impresa, né la prova del reale condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti maiosi, essendo suiciente il “tentativo di iniltrazione” avente lo scopo di condizionare le scelte dell’im-presa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato;

c) l’ampia discrezionalità di apprezzamento rimessa al Prefetto genera, come immediata conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragio-nevolezza e travisamento dei fatti).In particolare, secondo recente giurisprudenza (Tar Calabria,

Catanzaro, sentenza n. 949/2010), il Legislatore, attraverso la nor-mativa c.d. “antimaia”, ha inteso garantire un ruolo di massima anticipazione all’azione di prevenzione in ordine ai pericoli di

1. PROFILI GENERALI

Art. 10 D.P.R. n. 252/1998

La giuri-sprudenza recente

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inquinamento maioso, con la conseguenza che l’emissione di una comunicazione prefettizia ostativa prescinde dal concreto accer-tamento di responsabilità penali, essendo suiciente che vi siano degli elementi indiziari in grado di generare un ragionevole con-vincimento sulla sussistenza di un “condizionamento maioso” (a titolo esempliicativo, in ordine a tali consolidati principi, si ricorda Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 giugno 2009, n. 3491; idem, 19 giugno 2009, n. 4132; idem 14 aprile 2009, n. 2276; idem 27 gennaio 2009, n. 510; idem, Sez. V, 26 novembre 2008, n. 5846; idem, Sez. VI, 19 agosto 2008, n. 3958; idem, Sez. V, 27 maggio 2008, n. 2512; idem, Sez. IV, 16 marzo 2004, n. 2783).

A tali principi consegue che il Prefetto, all’atto della valuta-zione in ordine alla sussistenza dell’iniltrazione maiosa e della conseguente adozione della informativa ostativa, non è tenuto al raggiungimento della piena prova della intervenuta iniltrazione, essendo questo un quid pluris non richiesto, ma deve solo suf-icientemente dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo di ingerenza (cit. Sez. VI, 8 giugno 2009, n. 3491). Relativamente a detta valutazione, l’Autorità prefettizia gode di ampia ed autonoma discrezionalità, e come tale sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesta illogicità e/o irra-zionalità. Tale valutazione deve, peraltro, essere suicientemente motivata in ordine alla sussistenza degli elementi dai quali possa ragionevolmente desumersi il tentativo di iniltrazione maiosa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5753).

In sostanza, l’informativa prefettizia costituisce uno strumento, con funzione spiccatamente cautelare e preventiva, teso a con-trastare la criminalità organizzata, che deve pur sempre fondarsi su elementi di fatto che inducano a ritenere esistente il pericolo di iniltrazioni maiose, pur prescindendo dall’accertamento di responsabilità penali.

L’orientamento giurisprudenziale consolidato ritiene che, sia ammissibile la motivazione “per relationem”, la motivazione cioè che consente di rendere palesi i motivi di un provvedimento attraverso il riferimento ad altri atti, quando questi ultimi pos-sano essere disponibili (Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 settembre 2001, n. 4724).

Va, poi, ricordato che lo scrutinio del giudice amministrativo non può spingersi ino alla veriica della sussistenza dei fatti assunti a base dell’informativa negativa, limitandosi alla veriica della legittimità dell’informativa medesima, attraverso un esame

1. PROFILI GENERALI

La valuta-zione del Prefetto

L’informa-tiva

prefettizia

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di eventuali vizi della funzione esercitata (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 giugno 2009, n. 3491) che si rivelino sintomatici di una illogicità manifesta o di travisamento dei fatti, illogicità e travisamento che, nel caso in esame, non si ravvisano.

L’attività amministrativa, quindi, è vincolata non soltanto in relazione all’adozione dell’atto ma anche per quanto attiene all’accertamento dei presupposti, laddove la stipulazione del con-tratto o l’erogazione del contributo sia negata per la sussistenza di cause interdittive speciicamente previste dalla legge (e cioè per la presenza di cause di divieto o di sospensione espressa-mente indicate nell’Allegato I al D.Lgs. n. 490/1994), mentre è comunque vincolata nell’adozione dell’atto (ma è discrezionale nella valutazione dei presupposti) quando la causa interdittiva consista nella presenza di tentativi di iniltrazione maiosa desunti da provvedimenti o proposte di provvedimenti ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. a) e b), ovvero da accertamenti prefettizi ex art. 10, comma 7, lett. c) D.P.R. n. 252/1998.

La discrezionalità nella valutazione dei presupposti a base dell’atto, peraltro, è di latitudine maggiore in tale ultima ipote-si in quanto le “iniltrazioni” possono essere dedotte anche da parametri non predeterminati normativamente.

È stato osservato in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2006, n. 5935; 30 maggio 2005, n. 2796 e 15 novembre 2004, n. 7362; Sez. V, 29 agosto 2005, n. 4408) che la disciplina delle informazioni antimaia costituisce diretta ilia-zione di quella sulle misure di prevenzione, partecipando della medesima ratio, intesa a contrastare il fenomeno delle associazioni maiose con l’eicace aggressione dei loro interessi economici, in funzione spiccatamente cautelare e preventiva.

In tale quadro, allora, le informazioni del Prefetto circa la sussistenza di tentativi di iniltrazione maiosa nell’impresa non devono provare l’intervenuta iniltrazione, essendo questo un “quid pluris” non richiesto, ma devono suicientemente dimostrare la sussistenza di elementi dai quali sia deducibile il tentativo di ingerenza (giurisprudenza ormai costante: cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005, n. 2796; idem, 13 ottobre 2003, n. 6187; idem, 7 giugno 2001, n. 3058).

Peraltro, la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 giugno 2007, n. 3126; Tar Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 8 aprile 2005, n. 3577) ritiene che l’informati-va prefettizia antimaia non vada preceduta da comunicazione

1. PROFILI GENERALI

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dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 Legge 7 agosto 1990, n. 241, in considerazione del carattere spiccatamente cau-telare della misura, nella quale il relativo procedimento sfocia, e che fa rilevare quelle esigenze di celerità, che, nell’esplicita premessa dell’art. 7, comma 1, rendono giustiicata l’omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta.

In questo contesto, è stato escluso che occorra il preventivo avviso di inizio del procedimento agli interessati ex art. 7 Legge n. 241/1990 né per l’adozione di una informativa prefettizia an-timaia (atteso che il coinvolgimento della sfera conoscitiva del privato potrebbe essere pregiudizievole per l’interesse pubblico e per la speditezza delle indagini), né per la revoca dell’aggiudi-cazione disposta dopo tale informativa, attesa la natura stretta-mente consequenziale e spiccatamente cautelare della misura in questione, la quale contiene in re ipsa quei connotati di celerità che rendono superluo il prescritto adempimento notiziale (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, sentenza 12 febbraio 2007, n. 381). Anche se esistono talune decisioni che richiedono per gli atti di secondo grado, quale è quello di revoca, la comunicazione di avvio del procedimento (Consiglio di Stato, n. 2443/2000); per cui prudenza amministrativa suggerirebbe, comunque, di dare comunicazione del procedimento onde evitare in radice, ogni possibile contestazione formale sul punto.

Quanto alla revoca dell’aggiudicazione deinitiva, le ragioni di pubblico interesse che ne sono alla base escludono l’esigenza di una particolare motivazione se non quella fondata sui citati elementi normativi e l’informativa ricevuta, dovendosi ritenere l’interesse pubblico in re ipsa, trattandosi di annullamento volto ad impedire l’insorgere di un vincolo contrattuale non conveniente o possibile per l’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 luglio 2010, n. 4864). L’informativa prefettizia, infatti, quando contiene l’indicazione di tentativi d’iniltrazio-ne maiosa, interdice la stipulazione contrattuale e, pertanto, l’aggiudicazione deve essere annullata o revocata (Consiglio di Stato, n. 4724/2001).

Inine, è da sottolineare che recentemente, il Tar Lazio (Roma, Sez. I, sentenza 18 ottobre 2010, n. 32839) ha osservato che con l’art. 10, comma 9 D.P.R. n. 252/1998, il Legislatore ha delineato 2 distinte ipotesi, entrambe volte a contrastare il fenomeno delle iniltrazioni maiose nelle attività economiche:

1. PROFILI GENERALI

Tar Lazio, sentenza n.

32839/2010

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1) la prima, comportante il divieto di stipulazione (ovvero l’au-tomatica risoluzione) di contratti con imprese per le quali emergano elementi comprovanti le iniltrazioni della crimi-nalità organizzata (mediante le informative c.d. “tipiche” od “interdittive”);

2) l’altra, consistente nel fornire alle Amministrazioni elementi che - se pur non tali da consentire di ritenere sussistenti le iniltrazioni - permettano alle stesse la valutazione, nell’am-bito della loro discrezionalità e nei limiti previsti dalla legge, dei requisiti soggettivi del soggetto contraente (mediante le informative c.d. atipiche). Pertanto, il c.d. “protocollo di legalità”, nel determinare le

ipotesi che comportano l’obbligo di “risoluzione immediata ed automatica del vincolo contrattuale” in dipendenza di “elementi relativi a tentativi di iniltrazione maiosa”, si riferisce ad ele-menti che si sostanziano in informazioni antimaia dal valore interdittivo. Ciò comporta che la revoca della concessione e la risoluzione del contratto, automaticamente ed immediatamente disposte, possono conseguire solo alla presenza di cause interdit-tive di cui agli artt. 10 Legge n. 575/1965, 4 D.Lgs. n. 490/1994 e 10 D.P.R. n. 252/1998, ma non possono conseguire, nello stesso modo immediato ed automatico, alla mera rilevazione di elementi che - non assurgendo ex se a fondamento di informazioni an-timaia con efetto interdittivo - abbisognano di valutazione da parte dell’Amministrazione e quindi di motivazione in ordine alla loro rilevanza (c.d. informative antimaia atipiche).

Nel caso di informative antimaia atipiche, l’Amministrazione appaltante deve procedere ad una valutazione autonoma e di-screzionale, della quale invece dette informazioni costituiscono il presupposto, per cui è illegittima, per difetto di motivazione, la risoluzione di un rapporto contrattuale disposta automati-camente dalla Pubblica Amministrazione appaltante a seguito della ricezione di una informativa antimaia atipica del Prefetto, limitandosi a richiamare il contenuto della informativa stessa, senza indicare le ragioni che rendevano i fatti esposti deinibili come elementi comprovanti iniltrazione maiosa, ove tale mo-tivazione non sia presente né nel provvedimento di risoluzione, né nella nota del Prefetto (escludendosi quindi ogni motivazione per relationem).

1. PROFILI GENERALI

Il protocollo di legalità

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1.6 I soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici

Il Codice dei contratti pubblici ammette a partecipare alle procedure di aidamento i seguenti soggetti, salvo i limiti espres-samente indicati: a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società com-

merciali, le società cooperative;b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costi-

tuiti a norma della Legge 25 giugno 1909, n. 422 e del D.Lgs. del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e s.m., e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla Legge 8 agosto 1985, n. 443;

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615-ter C.C., tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’art. 36 del Codice;

d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lett. a), b) e c), i quali, prima della pre-sentazione dell’oferta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualiicato man-datario, il quale esprime l’oferta in nome e per conto proprio e dei mandanti;

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 C.C., costituiti tra i soggetti di cui alle lett. a), b) e c), anche in forma di società ai sensi dell’art. 2615-ter C.C.;

f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE) ai sensi del D.Lgs. 23 luglio 1991, n. 240;

f-bis) operatori economici, ai sensi dell’art. 3, comma 22 del Co-dice, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.L’art. 3 del Codice chiarisce che i termini “imprenditore”,

“fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona isica, o una persona giuridica, o un Ente senza personalità giuridica che ofra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori od opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi; il dettato normativo evidenzia, altresì, che il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi.

Soggetti ammessi a partecipare alle proce-

dure di affi-damento

1. PROFILI GENERALI

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Inoltre, in base alle direttiva dell’Unione Europea (direttive 2004/18 e 2004/17) oggetto di recepimento da parte del Codice dei contratti, possono partecipare agli appalti in qualità di of-ferenti anche Enti pubblici ed Enti senza personalità giuridica, a condizione che ofrano sul mercato la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi.

Pertanto, l’elencazione dell’art. 34 D.Lgs. n. 163/2006 non deve considerarsi tassativa sulla base tanto delle norme del Co-dice degli appalti che deiniscono la igura dell’imprenditore o fornitore o prestatore di servizi nell’ambito degli appalti pubblici (art. 3, commi 19 e 20) che delle disposizioni comunitarie le quali (artt. 1, comma 8, 4 e 44 della direttiva 2004/18/CE) indi-cano che il soggetto abilitato a partecipare alle gare pubbliche è l’“operatore economico” che ofre sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di libertà di forme (persone isiche o persone giuridiche) (vedi Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16 giugno 2009, n. 3897).

La posizione del giudice nazionale è coerente e conforme a quella della Corte di Giustizia dell’Unione Europea secondo cui la deinizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicità dell’Ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’oferta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, presupposti che sussistono anche quando tale attività non costituisca l’oggetto principale dell’or-ganizzazione (vedi Corte di Giustizia, sentenza 1° luglio 2008, causa C-49/07; Corte di Giustizia, sentenza 10 gennaio 2006, causa C-222/04; Corte di Giustizia, sentenza 29 novembre 2007, causa C-119/06).

Le norme della direttiva 2004/18 che si riferiscono alla nozione di “operatore economico” devono essere interpretate, infatti, nel senso che consentono ai soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le Università e gli Istituti di ricerca nonché i raggruppa-menti costituiti da Università ed Amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizio (vedi Corte di Giustizia, sentenza 23 dicembre 2009, causa C-305/08).

Inoltre, la normativa comunitaria in materia di appalti è ap-plicabile anche nelle fattispecie in cui il soggetto con cui un’Am-ministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto

La nozione di “operatore economico”

1. PROFILI GENERALI

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oneroso, sia a sua volta un Amministrazione aggiudicatrice che, com’è noto, non esercita a titolo principale un’attività lucrativa sul mercato.

In sostanza, l’interesse comunitario tutelato dall’ordinamento dell’Unione Europea è quello di garantire, da una parte la mas-sima concorrenza ed apertura del mercato possibili; dall’altro, di consentire alle Amministrazioni appaltanti di godere di un’ampia scelta circa l’oferta più vantaggiosa, scegliendola tra più operatori economici a cui la normativa comunitaria, peraltro, non richiede, nemmeno, ai ini della qualiica, che siano in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita, essendo suiciente che tali soggetti abbiano la possibilità di fare eseguire la prestazione, fornendo le garanzie necessarie a tal ine (vedi Corte di Giustizia, sentenza 12 luglio 2001, causa C-399/98).

Ed allora, le procedure in materia di aidamento di contratti pubblici si devono conformare al principio di favor partecipatio-nis posto a tutela della concorrenza e del mercato, prevalendo sull’eventuale diritto interno contrastante.

Inoltre, recentemente, con determinazione 21 ottobre 2010, n. 7 l’AVCP ha afermato che:- l’elenco riportato nell’art. 34 D.Lgs. n. 163/2006 non è da

considerarsi esaustivo dei soggetti di cui è ammessa la par-tecipazione alle gare indette per l’aidamento dei contratti pubblici;

- gli accordi tra Amministrazioni non possono essere stipulati in contrasto con la normativa comunitaria, in particolare non devono interferire con il perseguimento dell’obiettivo della libera circolazione dei servizi e dell’apertura del mercato de-gli appalti pubblici alla concorrenza, nel rispetto dei principi illustrati nella presente determinazione. Inine, è da sottolineare che con comunicato del Presidente

dell’AVCP del 20 ottobre 2010 è stato rammentato che l’Autorità ha più volte (ex multis deliberazioni n. 45/2010; n. 43/2009; n. 245/2007; n. 314/2007; parere n. 83/2008) censurato la prassi relativa ai bandi di gara che stabiliscono limitazioni di carat-tere territoriale ai ini della partecipazione a gare pubbliche e dell’esecuzione dei relativi contratti, quali disposizioni in grado di favorire gli operatori economici locali e di determinare efetti discriminatori nei confronti dei concorrenti non localizzati nel territori. Pertanto, il Presidente ha concluso che:

L’interesse comunitario

tutelato

1. PROFILI GENERALI

Determina-zione AVCP

n. 7/2010

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- i bandi di gara non possono prevedere requisiti soggettivi dei concorrenti legati ad elementi di localizzazione territoriale, con efetti escludenti dalle gare pubbliche o con valore discriminante in sede di valutazione delle oferte, e non attinenti alle reali esi-genze di esecuzione del contratto ma esclusivamente ai requisiti tecnico-organizzativi delle imprese. Simili clausole rappresen-tano, infatti, una violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci;

- detti principi trovano applicazione sia per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, sia per quelli di valore infe-riore, stante il rinvio dell’art. 121 D.Lgs. n. 163/2006 alla Parte I D.Lgs. n. 163/2006 e, dunque, all’art. 2 D.Lgs. n. 162/2006.

1.7 Le procedure di affidamento dei contratti

Esistono varie procedure di aidamento dei contratti pubblici: la procedura aperta, la procedura ristretta, la procedura negoziata, il dialogo competitivo.

La procedura aperta in cui ogni operatore economico inte-ressato può presentare un’oferta.

La procedura ristretta a cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle Amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un’oferta.

La procedura negoziata con cui le Amministrazioni aggiudicatrici consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. La procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara è giustiicata nei seguenti casi:- in caso di oferte irregolari presentate in esito ad un’altra

procedura, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modiicate;

- in casi eccezionali, qualora si tratti di appalti la cui natura o i cui imprevisti non consentano una issazione preliminare dei prezzi;

- nel settore dei servizi, per prestazioni di natura intellettuale che non permettano l’aggiudicazione dell’appalto secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta;

- per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca o di spe-rimentazione.

Le tipologie di affida-mento

Casi diprocedura con pubbli-cazionedi bando

1. PROFILI GENERALI

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La procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara è giustiicata nei seguenti casi:1) per qualsiasi tipo di appalto:

- qualora non sia stata presentata alcuna oferta in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta,

- qualora l’appalto, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, possa essere aidato unicamente a un operatore economico determinato,

- in caso di estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili;2) per gli appalti di forniture:

- qualora i prodotti in questione siano fabbricati esclusiva-mente a scopo di ricerca e sviluppo,

- nel caso di consegne complementari, per un periodo massimo di 3 anni, qualora il cambiamento del fornitore originario obbligherebbe l’Amministrazione aggiudicatrice ad acqui-stare materiali con caratteristiche tecniche diferenti,

- per le forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime,

- per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose presso un operatore economico che cessa la sua attività o è in liquidazione giudiziaria;

3) per gli appalti di servizi, qualora l’appalto sia aggiudicato al vincitore di un concorso;

4) per gli appalti di lavori e di servizi:- nel limite del 50% dell’importo dell’appalto iniziale, per i

lavori o i servizi complementari non compresi nel proget-to iniziale e che sono divenuti necessari a seguito di una circostanza imprevista,

- per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già aidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale, per un periodo massimo di 3 anni.

Il dialogo competitivo è la procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al ine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le oferte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare. Un’Amministrazione ag-giudicatrice può ricorrere alla procedura del dialogo competitivo

Il dialogo competitivo

Casi di procedura

senza pub-blicazione

di bando

1. PROFILI GENERALI

51

nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora non sia in grado di deinire i mezzi atti a soddisfare le sue esigenze o di valutare le soluzioni tecniche e/o giuridico-inanziarie oferte dal mercato. Tale situazione può veriicarsi, in particolare, per i grandi progetti di infrastrutture.

1.8 I criteri di aggiudicazione

I criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici sono:1) il prezzo più basso;2) l’oferta economicamente più vantaggiosa, utilizzando diversi

criteri collegati all’oggetto dell’appalto, quali, ad esempio, la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d’utilizzazione, la redditività, il servizio successivo alla vendita e l’assistenza tecnica, la data di consegna, il termine d’esecuzione.Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri predetti, quello più

adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei criteri sarà applicato per selezionare la migliore oferta.

Inoltre, le stazioni appaltanti possono decidere di non proce-dere all’aggiudicazione se nessuna oferta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.

Quanto al criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, il bando di gara stabilisce:1) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a misura, è

determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante oferta a prezzi unitari;

2) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a corpo, è determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante oferta a prezzi unitari.Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura,

il prezzo più basso è determinato mediante oferta a prezzi unitari.

È rimesso al regolamento d’esecuzione del Codice la disci-plina delle modalità applicative del ribasso sull’elenco prezzi e dell’oferta a prezzi unitari.

Quanto al criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’oferta, per-

Tipologiadi criteri

Caso del criterio del prezzo più basso

1. PROFILI GENERALI

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tinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esempliicativo:a) il prezzo;b) la qualità;c) il pregio tecnico;d) le caratteristiche estetiche e funzionali;e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi ener-

getici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto;f) il costo di utilizzazione e manutenzione;g) la redditività;h) il servizio successivo alla vendita;i) l’assistenza tecnica;l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio;n) la sicurezza di approvvigionamento;o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le mo-

dalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tarife da praticare agli utenti.Il bando di gara elenca i criteri di valutazione e precisano la

ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui sopra impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri l’ordine decrescente di importanza dei criteri. Inoltre, il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tra-mite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, aidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative speciicazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La com-missione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le oferte, issa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’oferta, le stazioni appaltanti utilizzano

I criteri di valutazione e la ponde-

razione

I contenuti del bando

nel caso di criterio

dell’offerta più vantag-

giosa

1. PROFILI GENERALI

53

metodologie tali da consentire di individuare con un unico pa-rametro numerico inale l’oferta più vantaggiosa. Dette meto-dologie sono stabilite dal regolamento d’esecuzione del Codice, distintamente per lavori, servizi e forniture.

Quanto alla procedura col criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, essa si impernia sul confronto tecnico-discrezionale delle oferte presentate in abbinamento all’economicità, in altre parole sul principio del rapporto qualità/prezzo in linea, peraltro, con quanto precisato dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici «L’aidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forni-ture deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, eicacia, tempestività e correttezza».

La gestione della gara con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa si presenta complessa: la scelta degli elementi di valutazione e dei fattori ponderali, la composizione e i lavori della commissione e, naturalmente, la valutazione delle oferte con relativa verbalizzazione delle operazioni richiedono metodo e molta attenzione.

Con determinazione 8 ottobre 2008, n. 5/2008, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture è intervenuta in merito all’utilizzo del criterio dell’oferta eco-nomicamente più vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici, osservando che:1) la scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezio-

nalità tecnica delle stazioni appaltanti che devono valutarne l’adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e speciiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle oferte in condizioni di efettiva concorrenza;

2) il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al perseguimento delle esigenze dell’Amministrazione quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate;

3) il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa può essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell’appalto inducano a ritenere rilevanti, ai ini dell’aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi, quali ad esempio, l’organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l’impatto ambientale, la metodologia utilizzata.

Determina-zione AVCP n. 5/2008

1. PROFILI GENERALI

Criterio dell’offerta economica-mente più vantaggiosa

54

1.9 L’avviso dei risultati della procedura di af-fidamento

La disciplina in materia trova i propri riferimenti essenziali agli artt. 65 e 66 del Codice.

Le stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto pubblico inviano un avviso secondo le modalità di pubblicazione di cui all’art. 66 del Codice, conforme all’Allegato IX A, punto 5, dello stesso, relativamente ai risultati della procedura di ag-giudicazione, entro 48 giorni dall’aggiudicazione del contratto.

In caso di appalti basati su un sistema dinamico di acquisi-zione, le stazioni appaltanti inviano un avviso relativo al risultato dell’aggiudicazione entro 48 giorni dall’aggiudicazione di ogni appalto. Esse possono tuttavia raggruppare detti avvisi su base trimestrale. In tal caso, esse inviano gli avvisi raggruppati al più tardi 48 giorni dopo la ine di ogni trimestre.

Nel caso degli appalti pubblici di servizi elencati nell’Allegato II B del Codice, le stazioni appaltanti indicano nell’avviso se acconsentono o meno alla sua pubblicazione.

L’avviso sui risultati della procedura di aidamento contiene gli elementi indicati nel Codice, le informazioni di cui all’Allegato X A del Codice, e ogni altra informazione ritenuta utile, secondo i formati approvati dalla Commissione della Comunità Europea.

Talune informazioni relative all’aggiudicazione del contratto possono essere omesse qualora la loro divulgazione ostacoli l’appli-cazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra questi. Per gli aidamenti sotto soglia l’avviso sui risultati della procedura di aidamento, di cui all’art. 65 del Codice è pubblicato sul proilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all’art. 66, comma 7 del Codice con le modalità ivi previste.

1.10 L’acquisizione di lavori, servizi e forniture in economia

Una particolare forma con cui la Pubblica Amministrazione può procedere all’acquisizione di lavori, beni e servizi è quella c.d. in “economia” mediante:

I termini e le modalità

dell’invio

1. PROFILI GENERALI

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1) amministrazione diretta;2) procedura di cottimo iduciario.

l’amministrazione diretta il cottimo fiduciario

È una procedura in cui le acquisizioni sono ef-fettuate sotto la direzione del Responsabile del procedimento:a) con materiali e mezzi propri o appositamente

acquistati o noleggiati;b) con personale proprio delle stazioni appaltanti,

o eventualmente assunto per l’occasione.

È una procedura negoziata in cui le acquisizioni av-vengono mediante aida-mento a terzi.

Modalità e soglie economiche di acquisizione sono precisate dall’art. 125 del Codice dei contratti e dal Regolamento di esecu-zione (ino all’entrata in vigore di quest’ultimo, dalle disposizioni transitorie del Codice).

1.11 I contratti affidati in house

I contratti pubblici riguardanti servizi pubblici a rilevanza economica possono essere aidati in house, a società pubbliche costituite dagli Enti locali a determinate condizioni.

I servizi pubblici locali mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze generali della collettività (vedi Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 aprile 2008, n. 1600) e ricorrono quando vi è erogazione di servizi rivolta al pubblico (utenti) in regime di concorrenza (vedi Corte Costituzionale, pronuncia n. 326 del 1° agosto 2008; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 6 febbraio 2009, n. 209).

Sotto il proilo pratico, il “pubblico servizio” può essere indi-viduato in base ad alcuni elementi caratterizzanti quali (cfr. Tar Puglia, Bari n. 209/2009):a) la presenza di una domanda difusa;b) un’oferta indiferenziata;c) una tarifa all’utenza.

La tesi prevalente evidenzia, in particolare, che il servizio pubblico attiene ad un’attività direttamente erogata nei confronti della generalità degli utenti (cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 12 maggio 2006, n. 10994; Cassazione civile, Sez. Un., 12 novembre

Elementi del “pubblico servizio”

1. PROFILI GENERALI

56

2001, n. 14032; Cassazione civile, Sez. Un., 30 marzo 2000, n. 71; Tar Campania, Napoli, Sez. I, 11 dicembre 2006, n. 10455; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 20 giugno 2006, n. 4845; Tar Milano, 12 novembre 2009, n. 521).

Diferiscono dalle predette società quelle c.d. “strumentali” ossia quelle strutture giuridiche costituite dagli Enti per svolgere attività strumentali rivolte essenzialmente alla Pubblica Amministrazione e non al pubblico, come invece quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze generali della collettività (vedi Tar Puglia, Sez. II, 6 settembre 2002, n. 4306).

I servizi strumentali di cui all’art. 13, comma 1 D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modiicazioni, dalla Legge 4 agosto 2006, n. 248, e s.m., quindi, riguardano tutti quei beni e servizi erogati a supporto di funzioni amministrative di natura pubbli-cistica di cui resta titolare l’Ente di riferimento e con i quali lo stesso Ente provvede al perseguimento dei suoi ini istituzionali (vedi Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 aprile 2008, n. 1600 e Consiglio di Stato, Sez. V, 7 luglio 2009, n. 4346; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 6 febbraio 2009, n. 209; Corte Costituzionale, pro-nuncia 1° agosto 2008, n. 326).

L’aidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, già regolato dagli artt. 113 e ss. del TUEL D.Lgs. n. 267/2000, in-vece, è stato disciplinato ex novo dall’art. 23-bis D.L. n. 112/2008, convertito con Legge n. 133/2008, in base al quale il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costi-

tuite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai con-tratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, eicacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;

b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condi-zione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lett. a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di speciici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40%.

I servizi strumentali

Il conferi-mento della

gestione dei servizi

pubblici locali: in via

ordinaria

1. PROFILI GENERALI

57

In deroga alle modalità di aidamento ordinario predette, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un eicace e utile ricorso al mercato, l’aidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’Ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione c.d. “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’Ente o gli Enti pubblici che la controllano. I requisiti dell’in house providing, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, vanno interpretati restrittivamente.

La sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria. Infatti, la partecipazione (pure minoritaria) di un’impresa privata al capi-tale di una società, alla quale partecipi anche l’Amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale Amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi. Occorre, quindi, che l’Ente possegga l’intero pacchetto azionario della società aidataria.

Tuttavia, la partecipazione pubblica totalitaria è necessaria ma non suiciente, servendo maggiori strumenti di controllo da parte dell’Ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile. In particolare:a) lo statuto della società non deve consentire che una quota

del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati;

b) il Consiglio di Amministrazione della società non deve avere rile-vanti poteri gestionali e all’Ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale;

c) l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commer-ciale che rende precario il controllo dell’Ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro:- dall’ampliamento dell’oggetto sociale,- dall’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad

altri capitali,- dall’espansione territoriale dell’attività della società a tutta

l’Italia e all’estero;d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio

preventivo dell’Ente aidante.

Deroga:l’in house providing

La parte-cipazione pubblica totalitaria

1. PROFILI GENERALI

58

In sostanza, si ritiene che il solo controllo societario totali-tario non sia garanzia della ricorrenza dei presupposti dell’in house, occorrendo anche un’inluenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti; ne consegue che l’in house esclude la terzietà, poi-ché l’aidamento avviene a favore di un soggetto il quale, pur dotato di autonoma personalità giuridica, si trova in condizioni di soggezione nei confronti dell’Ente aidante che è in grado di determinarne le scelte, e l’impresa è anche sotto l’inluenza dominante dell’Ente.

In particolare, secondo l’interpretazione più recente, il requisito del “controllo analogo”, necessario per il legittimo aidamento diretto di appalti pubblici ad una società, postula un rapporto che lega gli organi societari della società aidataria con l’Ente pubblico aidante, in modo che quest’ultimo sia in grado, con strumenti pubblicistici o con mezzi societari di derivazione privatistica, di indirizzare “tutta” l’attività sociale attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento; risulta, perciò, indispensabile che le decisioni più importanti siano sempre sottoposte al vaglio preventivo dell’Ente aidante o, in caso di in house frazionato, della totalità degli Enti pubblici soci (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8970 e 26 agosto 2009, n. 5082).

L’in house, quindi, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, sembra rappresentare, più che un modello di organizzazione dell’Amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono la previa gara (vedi ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5587/2007).

Nei casi eccezionali predetti, l’Ente aidante deve dare ade-guata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta veriica all’Autorità garante della concor-renza e del mercato per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro 60 giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole.

Con riguardo all’in house providing, la nuova formulazione del comma 3 dell’art. 23-bis chiarisce che, anche dopo il periodo transitorio, esso è consentito per situazioni eccezionali, che non permettono un eicace e utile ricorso al mercato, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo

Il controllo analogo

1. PROFILI GENERALI

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analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’Ente o gli Enti pubblici che la controllano1.

Il regime transitorio degli aidamenti non conformi a quanto sopra indicato è il seguente:a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 aidate con-

formemente ai principi comunitari in materia di c.d. “in house” cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’Ente aidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le Amministrazioni cedano almeno il 40% del capitale attraverso le modalità di cui alla lett. b);

b) le gestioni aidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pub-blica, nel rispetto dei principi di cui alla lett. a), le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’Ente aidante, alla data del 31 dicembre 2011;

c) le gestioni aidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lett. a), le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzio-ne dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;

1) In deroga alle modalità di aidamento ordinario, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto ter-ritoriale di riferimento, non permettono un eicace e utile ricorso al mercato, l’aidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’Ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione c.d. “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’Ente o gli Enti pubblici che la controllano. Nei casi predetti, l’Ente aidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta veriica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro 60 giorni dalla rice-zione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole: vedi art. 15, comma 1, lett. b) D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modiicazioni, dalla Legge 20 novembre 2009, n. 166.

Il regime transitorio degliaffidamenti

1. PROFILI GENERALI

60

d) gli aidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’art. 2359 C.C., cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualiicati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40% entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30% entro il 31 dicembre 2015; ove sifatte condizioni non si veriichino, gli aidamenti cessano im-prorogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’Ente aidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;

e) le gestioni aidate che non rientrano nei casi di cui alle lett. da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’Ente aidante2. È prevista inoltre, l’adozione da parte del Governo, su proposta

del Ministro per i rapporti con le regioni, sentita la Conferenza uniicata nonché le competenti Commissioni parlamentari, di un Regolamento (il testo è stato emanato con D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, in G.U. 12 ottobre 2010, n. 239) al ine di: a) prevedere l’assoggettamento dei soggetti aidatari c.d. “in

house” di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno, tenendo conto delle scadenze issate al comma 8, e l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale;

b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all’art. 118 Cost., che i Comuni con un li-mitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata;

c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazio-ne e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità;

2) Vedi anche, il comma 1-bis dell’art. 15 D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modiicazioni, dalla Legge 20 novembre 2009, n. 166.

D.P.R.n. 168/2010

1. PROFILI GENERALI

61

d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme appli-cabili in via generale per l’aidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di riiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua;

e) prevedere l’applicazione del principio di reciprocità ai ini dell’ammissione alle gare di imprese estere;

f) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà oriz-zontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale;

g) prevedere nella disciplina degli aidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli aida-menti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti;

h) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio;

i) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi;

l) individuare espressamente le norme abrogate ai sensi dell’art. 23-bis cit.In particolare, il testo del Regolamento approvato dal Governo

stabilisce all’art. 2 che, al ine di realizzare misure di liberaliz-zazione del mercato, gli Enti locali:a) veriicano la realizzabilità di una gestione concorrenziale

dei servizi pubblici locali, limitando l’attribuzione di diritti di esclusiva, ove non diversamente previsto dalla legge, ai casi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera ini-ziativa economica privata non risulti idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed eicienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità, e liberalizzando in tutti gli altri casi le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità ed ac-cessibilità del servizio;

b) all’esito della veriica, adottano una delibera quadro (a cui deve essere data adeguata pubblicità e che deve essere inviata all’Autorità garante della concorrenza e del mercato ai ini

Le misure di liberaliz-zazione del mercato

1. PROFILI GENERALI

62

della relazione al Parlamento di cui alla Legge n. 287/1990), che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concor-renziale e i beneici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio;

c) assicurano agli utenti l’erogazione di servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione di beni e attività rivolte a realizzare ini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, deiniscono, ove necessario, gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali com-pensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto dei proventi derivanti dalle tarife e nei limiti della disponibilità di bilancio destinata allo scopo.Inoltre, l’art. 6 del Regolamento suddetto prevede espressamente

che ai ini dell’acquisito di beni e servizi da parte delle società in house e miste, aidatarie di servizi pubblici locali, si applicano le disposizioni di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e s.m.

1. PROFILI GENERALI

63

2. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici

2.1 Lo sportello dei contratti pubblici

È facoltà delle stazioni appaltanti istituire un uicio, deno-minato “sportello dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture”, ovvero aidarne i compiti ad un uicio già esistente. L’istituzione di detto sportello avviene senza oneri aggiuntivi per il bilancio delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori che sono soggetti pubblici.

Detto sportello ha il compito di:a) fornire ai candidati e agli oferenti, e ai soggetti che intendono

presentare una candidatura o un’oferta, informazioni relative alle norme vigenti nel luogo di aidamento e di esecuzione del contratto, inerenti agli obblighi iscali, alla tutela dell’am-biente, alle disposizioni in materia di sicurezza e condizioni di lavoro, nonché a tutte le altre norme che devono essere rispettate nell’esecuzione del contratto;

b) fornire ai candidati la documentazione utile per la presen-tazione delle candidature e delle oferte, in conformità alle norme del Codice. Le informazioni possono essere fornite anche per via telema-

tica in conformità alle norme vigenti che disciplinano l’uso delle tecnologie informatiche da parte delle Amministrazioni aggiu-dicatrici. Per i soggetti pubblici tenuti all’osservanza del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 “Codice dell’Amministrazione digitale”, il funzionamento telematico dello sportello è disciplinato nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modiiche, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione.

Le stazioni appaltanti che istituiscono lo sportello o ne hanno attribuito i compiti ad un uicio già esistente, indicano nel bando o nel capitolato lo sportello o l’uicio a cui possono essere chieste le informazioni di cui sopra, precisando altresì il costo del servizio.

La compe-tenza dello sportello dei contratti pubblici

64

2.2 Il Responsabile delle procedure di affida-mento e di esecuzione dei contratti pubblici

Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un con-tratto pubblico, le Amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della Legge 7 agosto 1990, n. 241, un Responsabile del procedimento unico (RUP) per le fasi della progettazione, dell’af-idamento, dell’esecuzione.

Il RUP deve possedere titolo di studio e competenza adegua-ti in relazione ai compiti per cui è nominato. Il Regolamento d’esecuzione al Codice determina i requisiti di professionalità richiesti al Responsabile del procedimento.

Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura deve essere un tecnico e per le Amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo.

In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le Amministrazioni aggiudicatrici no-minano il Responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio. Nel caso in cui l’organico delle Amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia com-preso nessun soggetto in possesso della speciica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del Responsabile del procedimento, secondo quanto attestato dal dirigente com-petente, i compiti di supporto all’attività del Responsabile del procedimento possono essere aidati, con le procedure previste dal Codice dei contratti pubblici per l’aidamento di incarichi di servizi, ai soggetti aventi le speciiche competenze di carattere tecnico, economico inanziario, amministrativo, organizzativo, e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.

Il nominativo del Responsabile del procedimento è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l’aidamento del contratto ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’oferta.

Quanto ai compiti, il Responsabile del procedimento svolge:1) tutti i compiti relativi alle procedure di aidamento previste

dal Codice dei contratti pubblici, ivi compresi gli aidamenti in “economia”;

2) la vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano speciicamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

I requisiti di professio-

nalità

La compe-tenza del

Responsabi-le del proce-

dimento


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In particolare:a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al ine della

predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al ine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di con-tratti pubblici di servizi e di forniture, e della predisposizione dell’avviso di preinformazione;

b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura inanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;

c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attua-

zione degli interventi; e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari;f) fornisce all’Amministrazione aggiudicatrice i dati e le infor-

mazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attua-zione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza;

g) propone all’Amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse Amministrazioni;

h) propone l’indizione, o, ove competente, indice la conferenza di servizi, ai sensi della Legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l’acquisizione di intese, pareri, con-cessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati. Il Regolamento d’esecuzione del Codice dei contratti pubblici

individua gli eventuali altri compiti del Responsabile del proce-dimento, coordinando con essi i compiti del direttore dell’esecu-zione del contratto nonché dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l’esecuzione, previsti dal D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494 (ora D.Lgs. n. 81/2008) e dalle altre norme vigenti.

In materia di Enti locali, ai sensi degli artt. 107 e 109 TUEL D.Lgs. n. 267/2000 i compiti suddetti aferiscono ai dirigenti/responsabili dei servizi atteso che a questi l’ordinamento vigente recato dal citato TUEL attribuisce tutti i compiti, compresa l’ado-zione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente


66

dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli Organi di Governo dell’Ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli artt. 97 e 108.

In particolare, sono attribuiti ai dirigenti/responsabili tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi deiniti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi Organi, tra i quali per quanto interessa:1) la responsabilità delle procedure d’appalto;2) la stipulazione dei contratti;3) gli atti di gestione inanziaria, ivi compresa l’assunzione di

impegni di spesa.

HALLEY INFORMATICA: procedura “Atti amministrativi”

La procedura Halley Informatica “Atti amministrativi”, a tal proposito, consente la gestione degli atti in carico quale funzione che permette al singolo operatore di poter prendere visione di tutti gli atti che deve ge-stire per l’inserimento dei pareri, la firma del testo oppure l’apposizione del visto contabile.

2.3 La determina a contrattare e la fase preli-minare alla stipula contrattuale

Ai sensi dell’art. 192 TUEL n. 267/2000 la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del Responsabile del procedimento di spesa indicante: 1) il ine che con il contratto si intende perseguire;2) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute

essenziali;3) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni

vigenti in materia di contratti delle Pubbliche Amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.

Altri compiti attribuiti ai

dirigenti/responsabili

Il contenuto della deter-minazione

di spesa


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Nella scelta del contraente, si applicano, in ogni caso, le pro-cedure previste dalla normativa della Unione Europea recepita o comunque vigente nell’Ordinamento giuridico italiano.

Ai ini della spesa discendente dalla determinazione a con-trattare occorre rammentare che a norma dell’art. 151, comma 4 TUEL n. 267/2000 i provvedimenti dei Responsabili dei servizi che comportano impegni di spesa sono trasmessi al Responsabile del servizio inanziario e sono esecutivi con l’apposizione del visto di regolarità contabile attestante la copertura inanziaria.

In coerenza con quanto disposto dall’art. 192 TUEL, l’art. 11 del Codice dei contratti pubblici dispone che «le procedure di aidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dallo stesso Codice o dalle norme vigenti». Pertanto, prima dell’avvio delle procedure di aidamento dei contratti pubblici, le Amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle oferte.


La procedura Halley Informatica “Atti amministrativi” consente la gestione delle determinazioni dei dirigenti e di altri atti amministrativi connessi, in collegamento con la procedura Halley Finanziaria riguardante tutti gli atti aventi rilievo contabile e finanziario riguardanti il procedimento. Il colle-gamento con la procedura finanziaria consente l’ottimizzazione del lavoro all’interno dell’Ente, potendo consultare tutte le operazioni effettuate sulla finanziaria e permettendo agli operatori abilitati di accedere alle funzioni specifiche della procedura finanziaria per l’inserimento di impegni prov-visori, di proposte di liquidazione, per l’effettuazione di storni di fondi e di variazioni di bilancio.


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HALLEY INFORMATICA: procedura “Contratti”

Quindi, si fa luogo alla fase preparatoria alla stipula contrattuale che av-viene mediante una serie operazioni e di attività, che la procedura Halley consente di gestire, tra le quali si evidenziano:- l’inserimento dei dati conosciuti;- la stesura del testo;- Il controllo della documentazione necessaria e di quella prodotta;- le comunicazioni alla controparte.

2.4 La commissione di gara

Ai ini dell’aggiudicazione dei contratti pubblici è essenziale il ruolo della commissione di gara che è disciplinata dall’art. 84 del Codice speciicamente per quanto attiene alle fattispecie di aggiudicazione con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa.

La commissione di gara costituisce un collegio perfetto che deve operare, necessariamente, con il plenum dei suoi componenti inteso come contestuale presenza del numero di componenti previsto e non identità isica delle persone che compongono il collegio. In ogni caso il numero deve essere dispari, ino a cinque componenti.

Si tratta di un Organo straordinario e temporaneo dell’Am-ministrazione la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo se recepita ed approvata dai competenti Organi della stazione

La natura dell’Organo


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appaltante, la quale ha il potere-dovere di riesaminare l’attività della commissione alla luce dei generali poteri di autotutela della Pubbliche Amministrazioni consacrati nella Legge n. 241/1990 e nel Codice dei contratti, tenuto conto di eventuali istanze sollevate dagli operatori economici concorrenti in merito alle valutazioni ed alle decisioni del seggio di gara.

La composizione è stabilita dal citato art. 84 del Codice e può essere composta in modo misto ossia da soggetti esterni, aventi i requisiti previsti dalla norma e selezionati secondo le modalità ivi stabilite (dirette ad assicurare l’imparzialità e la tendenziale terzietà del giudizio), nonché da dipendenti della stazione appaltante aventi idonei requisiti rispetto alla materia oggetto d’appalto.

I commissari diversi dal Presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza nell’organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal Presidente sono scelti tra funzionari di Amministrazioni aggiudicatrici ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti, con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi

Albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, for-mato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza ed aggiornato almeno ogni biennio. Recentemente, il Consiglio di Stato ha chiarito che non è in

contrasto con l’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 né la partecipazione alla commissione giudicatrice del Segretario comunale (sentenza 23 giugno 2010, n. 3697) né del soggetto che si è limitato alla predisposizione degli atti di gara, essendo ammessa la partecipa-zione del dirigente o del Responsabile del procedimento (sentenza 22 giugno 2010, n. 3890).

La nomina dei commissari e la costituzione della commissio-ne devono avvenire dopo la scadenza del termine issato per la presentazione delle oferte e le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione della stazione appaltante. In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudica-zione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione.

La composi-zione

Le categorie a cui devono appartenere i commissa-ri scelti

La nomina dei commis-sari


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Sempre il Consiglio di Stato ha precisato che la violazione della norma (art. 84, comma 10 del Codice) secondo cui la nomina dei commissari di gara e la costituzione della commissione giudicatrice devono avvenire dopo la scadenza del termine issato ai concorrenti per la presentazione delle oferte, non dà luogo ad illegittimità qualora dette operazioni intervengano in una fase che esclude pos-sibili inluenze sulla partecipazione alla gara. In particolare è stata ritenuta legittima la nomina della commissione di gara allorché essa sia successiva all’arrivo presso la Pubblica Amministrazione appaltante delle domande di partecipazione alla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6 luglio 2010, n. 4311).

La violazione delle regole sulla nomina della commissione, ed in particolare la scelta di commissari che non dispongono di adeguata professionalità, possono avere rilessi sull’imparzialità del provvedimento di aggiudicazione e ledere, per tale via, la par condicio tra i concorrenti, con conseguente travolgimento dell’intera procedura di gara, senza che si possa fare ricorso ad alcuna forma di conservazione degli atti adottati.

La commissione deve operare nel rispetto di quanto stabilito dalla lex specialis di gara, che deve essere sempre applicata, essendo ad essa preclusa la disapplicazione delle norme della gara.

I lavori della commissione devono essere improntati ai prin-cipi di pubblicità e continuità delle operazioni di gara, idonea conservazione degli atti, riservatezza della seduta di valutazione delle oferte tecniche. Detti principi possono avere alcune ecce-zioni in concreto, ma si deve trattare, comunque, di situazioni debitamente motivate rispetto alle quali i principi di par condicio e di tutela della segretezze delle oferte devono essere sempre assicurati.

2.5 L’aggiudicazione provvisoria e quella de-finitiva

Le procedure di aidamento selezionano la migliore oferta, mediante uno dei criteri previsti dal Codice. Al termine della procedura è dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a favore del miglior oferente.

La stazione appaltante, previa veriica dell’aggiudicazione provvisoria, provvede all’aggiudicazione deinitiva. In partico-


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lare, l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle Ammini-strazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’Organo competente. In mancanza, il termine è pari a 30 giorni.

Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o docu-menti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente.

Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in man-canza, quello di 30 giorni, l’aggiudicazione si intende approvata (approvazione tacita).

In ogni caso, il Codice precisa che l’aggiudicazione deinitiva non equivale ad accettazione dell’oferta e che l’aggiudicazione deinitiva diventa eicace dopo la veriica del possesso dei pre-scritti requisiti.

Secondo la giurisprudenza, dunque, «i contratti d’appalto della Pubblica Amministrazione si possono considerare formalmente conclusi solo quando siano state rispettate le formalità tipiche dei contratti, tra cui rientrano le relative sottoscrizioni al termine del procedimento stabilito dalla Legge» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20 aprile 2010, n. 2199).

Ne consegue che la revoca del provvedimento di aggiudicazione con conseguente aggiudicazione ad altro soggetto, non può essere qualiicato né come recesso né come risoluzione di un rapporto contrattuale, non ancora sorto, ma come esercizio del potere di autotutela sul provvedimento di aggiudicazione soggetto alla relativa disciplina di cui alla Legge n. 241/1990 e s.m.i.

2.6 La cauzione definitiva

Ai ini della stipulazione del contratto il soggetto aidatario dell’appalto è obbligato a costituire una garanzia ideiussoria che copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere efetto solo alla data di emissione del certiicato di collaudo provvisorio o del certiicato di regolare esecuzione.

La garanzia deve essere del 10% dell’importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10%, la ga-

L’aggiu-dicazione provvisoria e quella tacita

La garanzia fideiussoria e il suoimporto


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ranzia ideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%; ove il ribasso sia superiore al 20%, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%.

L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali venga ri-lasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certiicazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneicio, l’operatore economico segnala, in sede di oferta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.

La ideiussione, a scelta dell’oferente, può essere:- bancaria;- o assicurativa;- o rilasciata dagli intermediari inanziari iscritti nell’elenco

speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.La garanzia ideiussoria deve prevedere espressamente la rinuncia

al beneicio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 C.C., nonché l’operatività della garanzia medesima entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Inoltre, la garanzia ideiussoria è progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo del 75% dell’iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione. L’ammontare residuo, pari al 25% dell’iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente.

Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei 15 giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce ina-dempimento del garante nei confronti dell’impresa per la quale la garanzia è prestata.

La riduzione della

garanzia

La scelta del tipo di fide-

iussione e le previsioni

espresse


73

La mancata costituzione della garanzia determina la decadenza dell’aidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante che aggiudica l’appalto al concorrente che segue nella graduatoria.

2.7 La stipulazione contrattuale

Per efetto delle modiiche all’art. 11 del Codice apportate dal citato D.Lgs. n. 53/2010 il contratto non può comunque, essere stipulato prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comuni-cazioni del provvedimento di aggiudicazione deinitiva ai sensi dell’art. 79 del Codice. Il termine dilatorio suddetto, tuttavia, non si applica nei seguenti casi:a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si

indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente Codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola oferta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione deinitiva;

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’art. 59 del Codice e in caso di appalti speciici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’art. 60 del Codice. Inoltre, il contratto non può essere stipulato, in caso di ricor-

so avverso l’aggiudicazione deinitiva con contestuale domanda cautelare.

L’art. 11 del Codice come modiicato dal citato decreto, infatti, dispone che il contratto non può essere stipulato, dal momento della notiicazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi 20 giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero ino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’efetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompe-tente ai sensi dell’art. 245, comma 2-quater, primo periodo del Codice, o issa con ordinanza la data di discussione del merito

Il termine per la stipu-la e casi di eccezione

Divietodi stipula


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senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.

Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli pre-visti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli Enti aggiudicatori.

L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto eicace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’Ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.

Il contratto non può comunque essere stipulato prima del termine dilatorio legale decorrente dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione deinitiva ai sensi dell’art. 79 del Codice, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all’Amministrazione di attendere il decorso del predetto termine.

Peraltro, la regola generale relativa al predetto termine può essere disattesa solo in presenza di motivate ragioni di urgenza rimesse alla valutazione dell’Amministrazione che deve assicu-rare “la buona amministrazione” (vedi, in tal senso, Tar Pescara, sentenza n. 728/2008).

Peraltro, recentemente, è stato osservato che la violazione della clausola di “stand still” ex art. 11, comma 10 del Codice, secondo cui il contratto di appalto non può essere stipulato prima del decorso di trentacinque giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’ineicacia del contratto (cfr. Tar Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, sentenza 20 ottobre 2010, n. 942). Secondo quest’orientamento, infatti, l’esegesi dell’art. 121, lett. c) del Codice del processo amministrativo, a mente del quale «il giudice che annulla l’aggiudicazione», dichiara obbligatoriamente l’ineicacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell’art. 11, comma 10 citato «abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del con-tratto» e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell’aggiudicazione, diminuendo le possibilità del ricorrente di


La viola-zione delle “clausole-

stand still”

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ottenere il bene della vita. Coerente con tale interpretazione - ad avviso dei giudici amministrativi - è pure l’art. 122 dello stesso Codice del processo amministrativo, che disciplina l’ineicacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall’art. 121 citato, ma sempre ricollegandola all’annullamento dell’aggiudi-cazione deinitiva. Pertanto, il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all’efettività della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell’aggiudicazione, mentre al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustiica l’annullamento dell’aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di ineicacia del contratto.

Divenuta eicace l’aggiudicazione deinitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad ofrire, ovvero l’ipotesi di diferimento espressamente concordata con l’aggiudicatario.

Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli pre-visti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli Enti aggiudicatori.

Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine issato, ovvero il controllo di cui all’art. 12, comma 3 del Codice, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notiicato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.

All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rim-borso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione.

L’aggiu-dicazione definitiva


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La procedura Halley “Contratti” consente di effettuare in automatico la stampa delle varie comunicazioni previste, utilizzando testi che l’utente stesso predefinisce adeguandoli alle proprie esigenze. Tutte queste comu-nicazioni, prima della stampa, vengono sempre riproposte su video per essere, se necessario, modificate; rimangono tuttavia invariati i relativi testi predefiniti.

2.7.1 La forma contrattuale “ad substantiam”

I contratti conclusi “iure privatorum” dalla Pubblica Ammi-nistrazione, oltre a richiedere la forma scritta “ad substantiam”, debbono essere di regola contenuti in un unico documento; è possibile la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza, nella sola ipotesi prevista dall’art. 17 R.D. n. 2440/1923 di contratti con ditte commerciali e non in quella di conferimento di incarico specialmente se di natura professionale (cfr. Cassazione 18 luglio 2002, n. 10440; Cassazione 3 gennaio 2001, n. 59; Cassazione 16 ottobre 1999, n. 11687 nonché Cassazione n. 8950/2006).

Pertanto, ai ini della valida costituzione di un rapporto con-trattuale con la Pubblica Amministrazione occorre la redazione di un apposito documento negoziale, recante la sottoscrizione del professionista e del titolare dell’Organo attributario del potere di rappresentare l’Ente interessato nei confronti dei terzi, dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le


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indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da ren-dere ed al compenso da corrispondere (cfr. ex multis, Cassazione, Sez. II, 30 luglio 2004, n. 14570).

In ogni caso, ai ini della validità del rapporto negoziale, è ormai paciico e consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui occorre la forma scritta “ad substantiam” ossia a pena di nullità contrattuale, in mancanza della quale il contratto stesso deve ritenersi nullo ed insuscettibile di qualsiasi forma di sanatoria (cfr. ex multis: Cassazione n. 26826/2006; Cassazione n. 5234/2004; Cassazione n. 7422/2002).

Anche recentemente, la Cassazione civile, a Sezioni Unite (sentenza 1° febbraio 2010, n. 2312), ha statuito che il contratto con il quale l’Amministrazione pubblica conferisce un incarico professionale deve essere redatto, a pena di nullità, in forma scritta, onde è da escludersi che la sussistenza di un sifatto re-quisito formale possa essere ricavata in altro modo, ad esempio attraverso la produzione di altri documenti che non costituisco-no il contratto, ma lo presuppongono. Pertanto, la produzione del contratto stesso costituisce onere probatorio della parte che basa su di esso la propria domanda, per cui il giudice, al ine di valutarne la fondatezza, ben può rilevare la mancanza del contratto in questione d’uicio, senza che tale mancanza debba essere eccepita dalla controparte .

In deinitiva, la Cassazione ha afermato che la Pubblica Am-ministrazione, per principio generale, non può assumere impegni o concludere contratti se non nelle forme stabilite dalla legge e dai regolamenti (vale a dire nella forma scritta), forme il cui mancato rispetto produce la nullità assoluta dell’atto, rilevabile anche d’uicio (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 17 in materia di contabilità generale dello Stato). La forma scritta ad substantiam è infatti da considerare come lo strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, sia nell’interesse del cittadino, costi-tuendo remora ad arbitri, sia nell’interesse della stessa Pubblica Amministrazione, rispondendo all’esigenza di identiicare con precisione l’obbligazione assunta e il contenuto negoziale dell’atto e, specularmente, di rendere possibile l’espletamento della indispen-sabile funzione di controllo da parte dell’autorità tutoria. In questo senso, il requisito in parola può considerarsi espressione dei principi di buon andamento od imparzialità dell’Amministrazione sanciti dall’art. 97 della Costituzione (vedi Cassazione, Sez. III, sentenza 28 settembre 2010, n. 20340).


Cassazione, Sez. Un., sentenza n. 2312/2010

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2.8 La forma ed i contenuti essenziali dei con-tratti pubblici

In base al Codice, il contratto è stipulato mediante una delle seguenti forme:1) atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica ammini-

strativa a cura dell’Uiciale rogante dell’Amministrazione aggiudicatrice;

2) ovvero mediante scrittura privata;3) nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per

ciascuna stazione appaltante. La stipula dei contratti aventi forma pubblica amministrativa

è di competenza dell’Uiciale Rogante; a tal ine il RUP invia all’Uiciale Rogante i relativi atti amministrativi propedeutici, correlati della documentazione di legge ainché provveda alla redazione del contratto per la successiva stipula e, quindi, alla sua messa a repertorio nonché agli adempimenti iscali previsti dalla legge (registrazione e, se del caso, trascrizione presso i pubblici registri).

I contratti stipulati in forma privata devono, comunque, essere iscritti con numero di registro cronologico e registrati presso l’Agenzia delle Entrate; dopodiché un originale della scrittura pri-vata registrata deve essere riconsegnato all’Uicio procedente.

In genere, i contenuti essenziali del contratto, a prescindere dalla forma usata, sono:a) termini di esecuzione e penali;b) programma di esecuzione dei lavori;c) sospensioni o riprese dei lavori;d) oneri a carico dell’appaltatore;e) contabilizzazione dei lavori a misura, a corpo;f) liquidazione dei corrispettivi;g) controlli;h) speciiche modalità e termini di collaudo;i) modalità di soluzione delle controversie;l) spese di contratto, di registro ed accessorie.

Di regola, poi, il contratto è aiancato da un Capitolato spe-ciale d’appalto che ha ad oggetto la descrizione delle prestazioni e la speciicazione delle prescrizioni tecniche.

La forma pubblica ammini-

strativa e privata

I contenuti essenziali

delcontratto


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La procedura Halley “Contratti” consente di poter utilizzare schemi-tipo dei contratti più ricorrenti, contenuti nel Word Processing Halley ad essa collegato; tali schemi possono essere copiati al momento della stipulazione del contratto.

2.9 L’esercizio del potere di autotutela

Il Codice dei contratti pubblici, in ogni caso, fa salvo l’eser-cizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti. A quest’ultimo riguardo, invero, occorre rammentare che la Legge n. 241/1990 ha codiicato, per efetto della Legge n. 15/2005, istituti tipici di autotutela amministrativa quali la revoca e l’annullamento d’uicio (in precedenza oggetto di elaborazio-ne giurisprudenziale e dottrinale), speciicandone presupposti, condizioni ed efetti.

2.9.1 La revoca in autotutela

L’art. 21-quinquies Legge n. 241/1990 disciplina la revoca del provvedimento, così disponendo: «1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad eicacia durevole può essere

La revoca del provve-dimento e gli effetti

Istituti tipici di autotutela


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revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla Legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori efetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad eicacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concor-so dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.1-ter. Ove la revoca di un atto amministrativo ad eicacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concor-so dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico».

La revoca determina l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori efetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’Amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Il diritto all’indennizzo, scaturente da un provvedimento di revoca di un atto ad eicacia durevole ed incidente su rapporti negoziali, non presuppone la illegittimità del provvedimento amministrativo di revoca, ma il solo veriicarsi della revoca per legittime ragioni di pubblico interesse. L’assenza della previsione dell’indennizzo nell’atto amministrativo di revoca non costituisce un vizio della volontà dell’Amministrazione (che, in base al disposto legislativo, deve correttamente valutare la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse ovvero il mutamento della situazione di fatto o, sempre correttamente, modiicare la originaria valutazione dell’interesse pubblico); pertanto, il diritto all’indennizzo, in quanto elemento che non deve concorrere alla formazione della volontà dell’Am-ministrazione (funzionale esclusivamente alla tutela dell’interesse


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pubblico speciico) consegue alla revoca (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. III, sentenza 12 marzo 2010, n. 735).

Anche in caso di revoca legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e non meramente indenniz-zabili, ma ciò discende dal fatto che tali danni conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse dall’Amministrazione; nel caso invece in cui tali illegittimità non siano riscontrabili, e nessun addebito possa essere mosso all’Amministrazione sotto il proilo della correttezza della condotta, quest’ultima è tenuta a corrispondere il solo indennizzo (sempre se il privato abbia subito un pregiudizio), e non l’integrale risarcimento del danno (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 aprile 2010, n. 2244).

2.9.2 L’annullamento d’ufficio

L’art. 21-nonies Legge n. 241/1990 disciplina l’annullamento d’uicio, così disponendo: «1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’uicio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla Legge. 2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento an-nullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole».

Detta disposizione esprime la dimensione tipicamente di-screzionale dell’annullamento d’uicio che, rifuggendo da ogni automatismo, deve essere espressione di una congrua valutazione comparativa degli interessi in conlitto, dei quali occorre dare adeguatamente conto nella motivazione del provvedimento di ritiro. Pertanto, ogni qualvolta la posizione del destinatario di un provvedimento amministrativo si sia consolidata, suscitando un aidamento sulla legittimità del titolo stesso, l’esercizio del potere di autotutela rimane subordinato alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull’in-teresse del privato alla conservazione del titolo illegittimo (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. VII, 7 maggio 2008, n. 3511).

La discre-zionalità dell’annulla-mento


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Dunque, l’annullamento di uicio presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto posto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con una adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche con-to dell’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate e del conseguente aidamento derivante dal comportamento seguito dall’Ammi-nistrazione (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 16 aprile 2010, n. 930; Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8516; Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8529).


In mancanza del requisito formale essenziale del contratto scritto ovvero in caso di contratto invalido, la giurisprudenza ha ritenuto comunque, che il professionista possa esperire l’azione di indebito arricchimento nei confronti della Pubblica Ammini-strazione ai sensi dell’art. 2041 C.C. sul presupposto non solo del fatto materiale dell’esecuzione di un’opera o di una prestazione vantaggiosa per l’Ente pubblico, ma anche del riconoscimento, da parte di questo, della utilità dell’opera o della prestazione (cfr. in tal senso, Cassazione civile, Sez. III, 25 febbraio 2004, n. 3811). In altri termini, i prestatori d’opera o agiscono per far valere i propri diritti sulla base di un contratto esistente, valido ed ef-icace o agiscono a norma dell’azione residuale d’ingiustiicato arricchimento sulla base di un autonomo giudizio e alla stregua dei parametri stabiliti dall’art. 2041 C.C. secondo l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza.

Se, infatti, esiste un valido ed eicace contratto, è ad esso che occorre avere riguardo in ordine alle reciproche obbligazioni, anche di natura patrimoniale, della Pubblica Amministrazione e dei professionisti incaricati; altrimenti, come detto, può solo operare l’art. 2041 C.C.

Peraltro, anche quando sia indubitabile l’utilitas conseguita dall’Ente in virtù della prestazione o del bene ricevuto, manife-stata pure in modo implicito, il quantum relativo all’ingiustiicato arricchimento non è di facile determinazione in base ai parametri issati dal citato art. 2041 C.C.

Il ricono-scimento dell’utilità dell’opera


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a) una prima tesi giurisprudenziale esclude l’indennizzabilità del lucro cessante muovendo dall’interpretazione letterale dell’art. 2041 C.C. che parla, appunto, di “diminuzione patrimoniale” (Cassazione n. 1471/1965, occorrendo accertare soltanto l’entità dell’efettiva perdita patrimoniale subita dal professionista, senza possibilità né di fare riferimento a parametri contrattuali, né di equiparare detta perdita all’utilitas derivatane alla Pubbli-ca Amministrazione sotto il proilo della spesa risparmiata (Cassazione n. 1753/1987);

b) secondo un altro indirizzo, compiutamente delineato nella sentenza della Corte di Cassazione 12 aprile 1995, n. 4192, il lucro cessante è parte integrante della “diminuzione pa-trimoniale” e dunque, nel computo dell’indennizzo dovuto al professionista occorre ricomprendere anche quanto costui avrebbe percepito a titolo di guadagno per l’espletamento di essa (perdita di proitto) che ha oggettivamente avvantaggiato il percipiente.

Questa tesi ritiene che, nel giudizio equitativo volto alla quantii-cazione dell’indennizzo, le fatture relative alla cessione dei beni, alla realizzazione dell’opera o le parcelle professionali possono costituire un parametro tecnico attraverso il quale il giudice può pervenire alla determinazione del massimo indennizza-bile (vedi Cassazione n. 1983/1890; Cassazione n. 4275/1983; Cassazione n. 3267/1986; Cassazione n. 7136/1996);

c) alla stregua di un altro orientamento, inaugurato dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 6570/2005, il mancato guadagno indennizzabile deve considerarsi soltanto quello che il profes-sionista avrebbe ricavato dal normale svolgimento della sua attività professionale nel periodo di tempo dedicato invece all’esecuzione dell’opera utilizzata dall’Ente pubblico;

d) nel dibattito giurisprudenziale sono, da ultimo, intervenute le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza 11 settembre 2008, n. 23385, le quali hanno sposato la tesi restrittiva che esclude, dal calcolo dell’indennità ai sensi dell’art. 2041 C.C., il lucro cessante che il professionista avrebbe conseguito ove il rapporto negoziale fosse stato validamente costituito. Secondo la richiamata sentenza, la ratio dell’azione è quella di «evitare l’arricchimento a danno altrui», non quella di risarcire del danno subito in un’ottica che la assimila al rimedio aquiliano ex art. 2043 C.C.

La difficile determina-zione del quantum: tesi giuri-sprudenziali


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Quest’ultimo indirizzo è stato ribadito con un’altra sentenza a Sezioni Unite della Cassazione (27 gennaio 2009, n. 1875), che ha escluso l’applicabilità delle tarife professionali vistate dal Consiglio dell’Ordine professionale quale parametro per deter-minare l’indennizzo dovuto. Secondo detta decisione, infatti, in tema di azione di indebito arricchimento nei confronti della Pubblica Amministrazione conseguente all’assenza di un valido contratto d’opera, nella liquidazione della somma dovuta ex art. 2041 C.C., non possono essere assunte come parametro le parcelle del professionista ancorché vistate dall’Ordine, non trattandosi di corrispettivo di prestazioni efettuate da questi in base al con-tratto con il cliente, ma di una somma che va liquidata in base alle risultanze processuali se e in quanto vi sia stato vantaggio economico da parte della Pubblica Amministrazione cui abbia fatto riscontro l’impoverimento del professionista.

In base a questo indirizzo, quindi, l’indennità prevista dall’art. 2041 C.C. va liquidata nei limiti della diminuzione patrimoniale subita dall’esecutore della prestazione, con esclusione di quanto lo stesso avrebbe percepito a titolo di lucro cessante se il rapporto negoziale fosse stato valido ed eicace, non potendo essere assunte come parametro le tarife professionali (ancorché richiamate da parcelle vistate dall’ordine competente), alle quali può ricorrersi solo quando le prestazioni siano efettuate dal professionista in base ad un valido contratto d’opera con il cliente.


Ai sensi dell’art. 12 del Codice il contratto stipulato è sog-getto all’eventuale approvazione dell’Organo competente secondo l’ordinamento delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispet-to dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto da parte dell’Organo competente. In mancanza, il termine è pari a 30 giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’Organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di 30 giorni, il contratto si intende approvato.

Esclusal’applica-

bilità delle tariffe pro-

fessionali

Eventuale approva-zione del contratto stipulato:

termini


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L’approvazione del contratto è sottoposta agli eventuali controlli previsti dagli ordinamenti delle Amministrazioni aggiudicatrici, degli Enti aggiudicatori, o degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto approvato da parte dell’Organo di controllo. In mancanza, il termine è pari a 30 giorni. Il termi-ne può essere interrotto, per non più di 2 volte, dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’Organo richiedente. L’Organo di controllo si pronuncia entro 30 giorni dal ricevimento dei chiarimenti. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di 30 giorni, il con-tratto diventa eicace.

Restano ferme, in ogni caso, le norme vigenti che contem-plano controlli sui contratti pubblici al ine di prevenzione di illeciti penali.

In ogni caso, ad avviso della giurisprudenza, sussiste responsa-bilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione appaltante per tardivo diniego alla stipula contrattuale, allorché risulti che la stessa abbia negato l’approvazione del contratto di appalto dopo oltre un anno, tenuto conto che l’art. 1338 C.C. stabilisce che «la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere conidato, senza sua colpa, nella validità del contratto» (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 13 aprile 2010, n. 6643).

2.12 I controlli sul possesso dei requisiti

In particolare, tra i controlli si deve sottolineare che l’art. 48 del Codice dei contratti impone alle stazioni appaltanti di veriicare il possesso dei requisiti di capacità economico-inanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara.

Tale veriica viene svolta, oltre che in sede di gara, prima dell’apertura delle oferte, mediante il sorteggio di un numero di concorrenti non inferiore al 10% delle oferte presentate, anche al termine delle operazioni di gara, inoltrando la richiesta an-che all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non risultino compresi tra i soggetti preceden-temente sorteggiati.

La veri-fica della capacità economico-finanziaria

La giuri-sprudenza


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I controlli sull’aggiudicatario e sul concorrente che segue nella graduatoria sono, di regola efettuati dal Responsabile del procedimento, poiché si inseriscono in una fase che segue il termine delle operazioni di valutazione di competenza della commissione di gara.

Le sanzioni da comminare all’operatore economico che non fornisca tale prova o che non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’oferta, devono essere comminate in via cumulativa: a) esclusione del concorrente dalla gara;b) escussione della relativa cauzione provvisoria;c) segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza per l’irrogazione

di una sanzione amministrativa pecuniaria.In materia, si registra la determinazione dell’Autorità di

Vigilanza 21 maggio 2009 concernente “Linee guida per l’appli-cazione dell’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163”, secondo cui le stazioni appaltanti possono anche non prevedere alcuna qualiicazione e, in tal caso, quindi, la veriica ex art. 48 del Codice non è applicabile.

Le stazioni appaltanti sono tenute ad indicare preventivamen-te, nei bandi, i mezzi di prova dei requisiti minimi di carattere economico e tecnico; in assenza di tale indicazione è ammissibile che il concorrente dimostri il possesso dei requisiti con i docu-menti probatori da lui ritenuti idonei.

In sede di veriica delle dichiarazioni sostitutive ex art. 48 la stazione appaltante può richiedere gli opportuni chiarimenti o completamenti, purché ciò non violi il principio di par condicio dei concorrenti il quale si rivela strumentale ai ini dell’osservan-za dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento delle Amministrazioni Pubbliche.

L’ambito di applicazione del procedimento descritto dall’art. 48 e le sanzioni ad esso correlate è limitato alla veriica dei requisiti economico-inanziari e tecnico-organizzativi; quin-di, non si estende alla veriica delle dichiarazioni relative ai requisiti di carattere generale, la quale costituisce un onere della stazione appaltante ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, la cui falsità determina le sanzioni di esclusione dalla gara, di denuncia all’Autorità giudiziaria dei fatti costituenti reato non-ché la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per l’iscrizione nel casellario informatico.

Le sanzioni per

l’operatore economico

Obbligo di indicare i requisiti

minimi


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2.13 Il controllo degli adempimenti

A seguito della stipulazione contrattuale si rendono necessari diversi ed importanti adempimenti richiesti dalla legge quali l’annotazione del contratto sul repertorio, la registrazione presso l’Agenzia delle Entrate, l’eventuale trascrizione presso l’Agenzia del Territorio - Conservatoria, la trasmissione di modelli a vari Enti ed Autorità, il calcolo e la liquidazione dei diritti c.d. “di rogito”.


La procedura Halley Informatica “Contratti” consente il controllo degli adempimenti, con la possibilità di stampare, su carta o su video, l’elenco dei contratti di cui non sono stati ancora espletati gli adempimenti necessari (es. registrazione, voltura, trascrizione, trasmissione modelli, ecc.).


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Sempre la procedura Halley Informatica “Contratti” consente di gestire uno o più repertori dei contratti (es. repertorio dei contratti soggetti a registrazione in termine fisso, di quelli da registrare solo in caso d’uso, di quelli stipulati in forma pubblica amministrativa o per scrittura priva-ta, ecc.) ed anche di inserire contratti non repertoriati, come quelli che vengono rogati in forma pubblica dal notaio.Inoltre, la procedura consente il calcolo e la ripartizione dei diritti di rogito (quelli sul valore vengono calcolati automaticamente dalla procedura), delle spese per ogni contratto e di conoscere, relativamente ai diritti di rogito riscossi in un determinato periodo, l’importo da liquidare ai soggetti interessati.In particolare, quanto agli adempimenti tributari, la procedura predetta consente l’estrazione dei contratti da comunicare all’Anagrafe Tributaria, trasferendone i dati su dischetto oppure permettendone la stampa su modelli cartacei predefiniti, secondo quanto indicato dal Provvedimento dell’Agenzia delle Entrate del 10 marzo 2005.Infine, la procedura Halley Informatica consente di gestire la funzione che permette, per i contratti di locazione, di registrare i versamenti annuali dell’im-posta di registro e di controllare, anno per anno, se tali versamenti sono stati eseguiti, segnalando, in caso contrario, i termini di scadenza degli stessi.

2.14 Il subappalto e l’avvalimento

2.14.1 Il subappalto

I soggetti aidatari dei contratti sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto.


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Tuttavia, la stazione appaltante è tenuta ad indicare nel pro-getto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo.

Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e aidabili in cottimo.

Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento d’esecuzione del Codice, è deinita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversiicata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al 30%. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all’importo complessivo del contratto.

L’aidamento in subappalto è sottoposto alle seguenti condizioni:1) che i concorrenti all’atto dell’oferta o l’aidatario, nel caso

di varianti in corso di esecuzione, all’atto dell’aidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;

2) che l’aidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno 20 giorni prima della data di efettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni;

3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’aidatario trasmetta altresì la certiicazione attestante il possesso da parte del subappalta-tore dei requisiti di qualiicazione prescritti dal Codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice;

4) che non sussista, nei confronti dell’aidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall’art. 10 Legge 31 maggio 1965, n. 575, e s.m. È considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto

attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di mano-dopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni aidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da aidare.

Il subappaltatore non può subappaltare a sua volta le presta-zioni salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e

La quota subappalta-bile

Le condizio-ni dell’affi-damento in subappalto

La definizio-ne di subap-palto


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di strutture speciali da individuare con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in opera o il mon-taggio, può avvalersi di imprese di propria iducia per le quali non sussista alcuno dei divieti previsti.

È fatto obbligo all’aidatario di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura aidati.

In ogni caso, le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro speciicità, non si conigurano come attività aidate in subappalto:a) l’aidamento di attività speciiche a lavoratori autonomi;b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici.

Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli aidatari di trasmettere, entro 20 giorni dalla data di ciascun pagamento efettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi aidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l’indicazione delle ritenute di garanzia efettuate.

Qualora gli aidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli aidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli aidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la speciicazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento.

L’aidatario:1) deve praticare, per le prestazioni aidate in subappalto, gli

stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%;

2) corrisponde gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni aidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell’esecuzione, provvede alla veriica dell’efettiva applicazione della presente disposizione. L’aidatario è solidal-mente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente;

Categorie escluse

Gli adem-pimenti

dell’affida-tario


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3) è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economi-co e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappal-tatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto;

4) e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell’inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli Enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di sicurezza;

5) deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’art. 2359 C.C. con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere efettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione

entro 30 giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustiicati motivi. Tra-scorso tale termine senza che si sia provveduto, l’autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti di importo inferiore al 2% dell’importo delle prestazioni aidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.

È legittimo il provvedimento con il quale la Pubblica Ammi-nistrazione ha disposto nei confronti della ditta aggiudicataria di un appalto di servizi la risoluzione del contratto, nel caso in cui tale provvedimento sia stato adottato in ragione del fatto che la medesima ditta ha demandato ad altro soggetto un’atti-vità compresa tra le prestazioni dell’appalto, e quindi formando oggetto di un subappalto non segnalato alla stazione appaltante con l’osservanza delle formalità prescritte dall’art. 118 D.Lgs. n. 163/2006 “Codice dei contratti pubblici”, espressamente richiamato dal contratto di appalto che preveda espressamente che il ricorso ad un subappalto non autorizzato giustiichi la risoluzione del contratto, anche a prescindere da eventuali ulteriori inadempi-menti contestati all’aggiudicataria (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 20 aprile 2010, n. 2026).

Il rilascio dell’auto-rizzazione: termini


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La stazione appaltante ai ini del pagamento delle prestazioni deve acquisire d’uicio il D.U.R.C., documento unico di regolarità contributiva (vedi art. 16-sexies, comma 10 Legge n. 2/2009).

Al ine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è com-prensivo della veriica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo speciico contratto aidato. Tale congruità, per i lavori è veriicata dalla Cassa edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali irmatarie del Contratto Collettivo Nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile ed il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali.

In ogni caso, l’esecuzione delle prestazioni aidate in subap-palto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.

Le disposizioni suddette si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili, nonché alle associazioni in partecipa-zione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto; si applicano altresì alle concessioni per la realizzazione di opere pubbliche e agli aidamenti con procedura negoziata.

2.14.2 L’avvalimento

Dal subappalto deve distinguersi l’avvalimento che costitu-isce un istituto giuridico di origine comunitaria riguardante il settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, intro-dotto anche nell’ordinamento dello Stato italiano dal D.Lgs. n. 163/2006, in sede di recepimento delle direttive comunitarie n. 2004/18 e 2004/17.

La inalità principale dell’istituto è quella di consentire la alla dimostrazione, in sede di gara, del possesso dei requisiti di qualiicazione richiesti da una stazione appaltante per la partecipazione ad una speciica procedura di aidamento (art. 49 D.Lgs. n. 163/2006). Infatti, mediante tale istituto, un ope-ratore economico che partecipa ad una procedura di gara per l’aidamento di un appalto pubblico per il quale è richiesto il possesso di determinati requisiti (economico-inanziari o tecnico-

Il D.U.R.C. e il paga-

mento delle prestazioni

Ambito e finalità

dell’avvali-mento


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organizzativi), può dichiarare di avvalersi dei requisiti di un altro operatore economico. Tale tipo di avvalimento vale solo per la gara in oggetto e, in caso di aggiudicazione, ha valore per tutto il corso dell’appalto.

L’impresa che “presta” i propri requisiti (ausiliaria) a quella partecipante (ausiliata) resta estranea sia alla gara che al succes-sivo contratto, ma deve formalmente impegnarsi sia nei confronti dell’impresa validata che nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione della prima, per tutta la durata dell’ap-palto, tutte le risorse di cui questa risulta carente. Restano fer-mi i requisiti di ordine generale del Codice, che devono essere posseduti da entrambe.

Invero, l’art. 49, comma 10 del Codice dei contratti, prevede la possibilità per l’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappal-tatore nei limiti dei requisiti prestati. Invero, l’istituto dell’avvali-mento, ha dato luogo, per la particolarità e novità della materia, a vari dubbi interpretativi e tra di essi, in particolare, quelli inerenti ai rapporti tra l’avvalimento stesso ed il subappalto.

Il citato comma (come modiicato dall’art. 2, comma 1, lett. d) D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6) prevede «il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certiicato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati». La nuova formulazione della disposizione supera la precedente versione della norma che impediva all’impresa ausiliaria di assumere i lavori in subappalto, pur mantenendo fermo il principio che il contratto di appalto viene eseguito dall’impresa principale. In-vero, a tal riguardo deve rammentarsi che il Consiglio di Stato, in sede consultiva (parere 28 settembre 2006, n. 3641) aveva già rilevato che doveva essere soppresso l’art. 49, comma 10 del Codice (che vietava all’impresa ausiliaria di assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatore), e sostituito con una disposizione che preveda in favore dei concorrenti all’aggiudicazione di un appalto pubblico la facoltà di avvalersi nell’esecuzione dei lavori della società ausiliaria, nei limiti della competenza di quest’ultima.

In questo senso, il D.Lgs. n. 6/2007 ha modiicato l’originario comma 10 dell’art. 49 del Codice, disponendo che il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certiicato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

Dubbi in-terpretativi sull’istituto dell’avvali-mento


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Sulla base di tale modiica, pertanto, si potrebbe trarre la conclusione che l’avvalimento rappresenti una ipotesi speciale di subappalto, come confermerebbe la previsione di cui al comma 4 dell’art. 49 cit. il quale prevede (a diferenza dall’ipotesi ordinaria di subappalto) la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria con l’impresa concorrente verso la stazione appaltante.

2.15 La comunicazione delle deliberazioni al Prefetto

A norma dell’art. 135, comma 2 TUEL D.Lgs. n. 267/2000, le deliberazioni degli Enti locali relative ad acquisti, alienazio-ni, appalti ed in generale a tutti i contratti sono comunicate al Prefetto contestualmente all’aissione all’Albo.

Infatti «il Prefetto, nell’esercizio dei poteri conferitigli dalla Legge o a lui delegati dal Ministro dell’interno, ai sensi dell’ar-ticolo 2, comma 2-quater, del decreto-Legge 29 ottobre 1991, n. 345, convertito, con modiicazioni, dalla Legge 30 dicembre 1991, n. 410 e successive modiicazioni ed integrazioni, qualora ritenga, sulla base di fondati elementi comunque acquisiti, che esistano tentativi di iniltrazioni di tipo maioso nelle attività riguardanti appalti, concessioni, subappalti, cottimi, noli a caldo o contratti similari per la realizzazione di opere e di lavori pubblici, ovvero quando sia necessario assicurare il regolare svolgimento delle attività delle pubbliche amministrazioni, richiede ai competenti organi statali e regionali gli interventi di controllo e sostitutivi previsti dalla legge».

Ai suddetti ini, quindi, il Prefetto può chiedere che siano sottoposte al controllo preventivo di legittimità le deliberazioni degli Enti locali relative ad acquisti, alienazioni, appalti ed in generale a tutti i contratti.

Il potere del Prefetto è inalizzato ad assicurare il regolare svol-gimento dell’attività della Pubblica Amministrazione e, pertanto, è attivabile ogni qualvolta vi sia il sospetto di pratiche illecite poste in essere dalla criminalità organizzata e quindi quando si riscontrino irregolarità procedimentali, in materia di acquisti, alienazioni, appalti (come previsto ora dall’art. 135, comma 2 TUEL) che potrebbero costituire indizio di sottostanti illegalità (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 27 marzo 2002, n. 1654).

Il controllo preventivo

del Prefetto: finalità


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Sul potere del Prefetto in materia sono sorti, in passato, problemi interpretativi. L’art. 16, comma 1-bis Legge n. 55/1990 (abrogato) attribuiva al Prefetto il potere di chiedere, per i Co-muni, le Provincie e gli altri Enti previsti dall’art. 49 Legge n. 142/1990, il controllo sulle materie di cui all’art. 45, comma 2, lett. a) Legge n. 142/1990, ossia su acquisti, alienazioni, appalti ed in generale tutti i contratti. Poiché la Legge 15 maggio 1997, n. 127 “Bassanini-bis”, con l’art. 17, comma 31, aveva abrogato l’intero art. 45 Legge n. 142/1990, sorse, in dottrina, il dubbio circa la vigenza dell’art. 16 Legge n. 55/1990.

Il Ministero dell’Interno investì della questione il Consiglio di Stato attraverso una richiesta di parere. La Sezione I, con deci-sione 15 ottobre 1997, n. 1539, si espresse a favore della vigenza dell’art. 16 Legge n. 55/1990 e del conseguente potere del Prefetto di chiedere il controllo ivi indicato; il richiamo all’art. 45 Legge n. 142/1990, contenuto nell’art. 16 Legge n. 55/1990, era da in-tendersi quale rinvio puramente ricettizio al ine di incorporarne la disposizione. Il Ministero dell’Interno rese pubblico il parere del Consiglio di Stato attraverso la circolare n. 3/1998.

Lo stesso Ministero, con proprio parere, escluse che le deter-minazioni dei dirigenti, nelle materie indicate nell’art. 45 Legge n. 142/1990, abrogato dall’art. 17, comma 31 Legge n. 127/1997, rientrassero tra gli atti per cui il Prefetto potesse attivare il controllo preventivo di legittimità ai sensi dell’art. 16 Legge n. 55/1990. La disciplina in questione, secondo il Ministero era riferita esclusivamente alle deliberazioni dell’Ente intese come atti di Organi collegiali.

In ogni caso il controllo prefettizio, ha trovato deinitiva col-locazione al’interno dell’art. 135, comma 2 D.Lgs. n. 267/2000 in relazione al quale è intervenuto il Consiglio di Stato, Sez. I, 26 novembre 2003, n. 1006, secondo cui l’intervento del Prefetto preigurato dall’art. 135, comma 2 D.Lgs. n. 267/2000 in ordine a deliberazioni degli Enti locali relative ad acquisti, alienazioni, appalti ed in generale a tutti i contratti, in base ad elementi che facciano presumere iniltrazioni di tipo maioso nello svolgimento di dette attività non conigura un controllo esterno dell’Ammi-nistrazione statale sulla legittimità di atti dell’Ente locale, ma è espressione di un potere indirizzato alla salvaguardia di interessi fondamentali inerenti all’ordine ed alla sicurezza pubblica, che l’art. 117, comma 3, lett. h) Cost., nel testo novellato, riserva alla legislazione esclusiva dello Stato.

Problemi in-terpretativi in materia

L’art. 135 D.Lgs. n. 267/2000 e il Consiglio di Stato sentenza n. 1006/2003


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Pertanto, in presenza di deliberati sugli oggetti di cui all’art. 135, comma 2 D.Lgs. n. 267/2000, che sulla base di fondati ele-menti acquisiti possano essere espressione di condizionamento di associazioni della criminalità organizzata, il Prefetto può solleci-tare il controllo interno di cui all’art. 147, comma 1, lett. a) del Decreto Legislativo citato. In assenza nell’assetto organizzativo dell’Ente locale di sifatto sistema di controllo interno potrà es-sere richiesto il motivato riesame di legittimità dell’atto in via di autotutela da parte dello stesso Organo che lo ha emesso.

Inoltre, ad avviso del Consiglio di Stato, essendo stato espunto dall’ordinamento, per efetto dell’abrogazione dell’art. 130 Cost., ogni sistema di preventivo controllo a regime sulla legittimità di specii-che categorie di atti degli Enti locali, deve escludersi che permanga a carico di detti Enti l’obbligo di inoltro indiferenziato al Prefetto di tutti i deliberati di impiego di risorse economiche quali elencati nell’art. 135 D.Lgs. n. 267/2000. L’acquisizione da parte del Prefetto di provvedimenti che possano rilettere le condizioni indicate dal menzionato art. 135 ai ini dell’attivazione del procedimento di riesame della regolarità amministrativa con le modalità indicate, resta, pertanto, di volta in volta rimessa al prudente apprezzamento del predetto Organo in base ad elementi o informazioni in suo possesso, ovvero in relazione a particolari situazioni locali.


La procedura Halley Informatica “Atti amministrativi” consente, conte-stualmente all’operazione di pubblicazione, come previsto dalla normativa vigente, di stampare le lettere contenenti l’elenco delle delibere soggette a comunicazione alla Prefettura.


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2.16 Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale

A norma dell’art. 243-bis del Codice introdotto dall’art. 6 D.Lgs. n. 53/2010, nelle materie di cui all’art. 244, comma 1 del Codice (ossia tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di aidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale) i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.

L’informazione è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall’interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori.

L’interessato può avvalersi dell’assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata ino a quando l’interessato non abbia notiicato un ricorso giurisdizionale.

L’informazione è diretta al Responsabile del procedimento. La comunicazione può essere efettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al Responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.

L’informativa di cui sopra non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

La stazione appaltante, entro 15 giorni dalla comunicazione suddetta, informa delle proprie determinazioni in ordine ai mo-tivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di autotutela. L’omissione della comunicazione suddetta e l’inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai ini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’art. 1227 C.C.

L’art. 243-bis del Codice

Forma e contenuto dell’infor-mazione

Obbligo del-la stazione appaltante di interveni-re: termini


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A seguito della entrata in vigore nel dicembre 2007 della di-rettiva CE n. 66 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, relativa al “Miglioramento dell’eicacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici” - i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009 e sin dalla data della sua entrata in vigore, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (ordinanza 5 marzo 2010, n. 5291) ha ritenuto che, nelle controversie riguardanti le gare bandite dopo tale data, il giu-dice amministrativo sia competente a pronunciarsi anche sulla domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di privazione degli efetti del contratto concluso con l’aggiudicatario.

Invero, le Sezioni Unite della Cassazione (vedi ordinanza n. 2906/2010), mutando il proprio precedente orientamento in ma-teria (vedi sentenza 28 dicembre 2007, n. 2716), hanno afermato che la cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’aidamento di un appalto pubblico, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, possa decidere pure sulla domanda del contraente, illecitamente pretermesso dal contratto, di essere reintegrato nella sua posizione con la privazione di efetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

Pertanto, consegue da tale indirizzo che la posizione sog-gettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma speciica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contrat-to concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della direttiva CE n. 66/2007, che riconosce - appunto - il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice.

Secondo la Suprema Corte, infatti, tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di aida-mento sia intervenuto dopo il 1° dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia

Cassazione: ordinanza n.

2906/2010


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consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice ammi-nistrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere efettiva solo attraverso la perdita di eicacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con 1’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equiva-lente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata.

Del resto, tale conclusione è pienamente conforme alle norme costituzionali che impongono la efettività della tutela (art. 24 e 111 Cost.) per cui se le due controversie per l’annullamento della gara e la caducazione del contratto vertono in materia di giuri-sdizione esclusiva deve ritenersi che, ai sensi dell’art. 103 Cost., le richieste di tutela dei diritti inerenti ai rapporti contrattuali non siano scindibili da quelle sugli interessi legittimi lesi dalla Pubblica Amministrazione e sui quali ha cognizione il giudice amministrativo, con la conseguenza che lo stesso potrà decidere anche su tali diritti.

Nel frattempo, per efetto del D.Lgs. n. 53/2010, l’art. 244 del Codice ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice am-ministrativo di tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di aidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

Inoltre, è stata espressamente estesa alla giurisdizione esclusiva la dichiarazione di ineicacia del contratto a seguito di annulla-mento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative.

2.18 Gli strumenti di tutela

Per efetto dell’art. 8 del già citato D.Lgs. n. 53/2010, gli atti delle procedure di aidamento, ivi comprese le procedure di aidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture sono impugnabili unicamente mediante ricorso al Tar competente.

L’art. 244 del Codice


100

A norma dell’art. 245-bis del Codice introdotto dall’art. 9 D.Lgs. n. 53/2010, «il giudice che annulla l’aggiudicazione deinitiva dichiara l’ineicacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di ineicacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: a) se l’aggiudicazione deinitiva è avvenuta senza previa pub-blicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Uiciale dell’Unione europea o nella Gazzetta Uiciale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice;b) se l’aggiudicazione deinitiva è avvenuta con procedura nego-ziata senza bando o con aidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Uiciale dell’Unione europea o nella Gazzetta Uiciale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice; c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilato-rio stabilito dall’art. 11, comma 10 Codice, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione deinitiva, abbia inluito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’aidamento; d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla pro-posizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione dei-nitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter del Codice, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione deinitiva, abbia inluito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’aidamento(comma 1)».

Inoltre è stabilito che: «Il contratto resta eicace, anche in presenza delle violazioni predette qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi efetti siano mantenuti. Tra le esigenze im-perative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli

L’art. 245-bis: l’inef-ficacia del

contratto in caso di gravi

violazioni


101

interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’ineicacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di Legge risultanti dalla dichiarazione di ineicacia(comma 2)».

Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato eicace o l’ineicacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater del Codice di cui di seguito si dirà.

È stabilito, quindi, che «L’ineicacia del contratto prevista nelle precedenti ipotesi sub lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura:a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di aidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Uiciale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Uiciale della Repubblica italiana sia consentita dal presente codice;b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Uiciale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Uiciale della Repub-blica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis Codice, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto;c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b) (com-ma 5)».

Inoltre al di fuori dei casi indicati dagli artt. 245-bis e 245-quater, comma 3 del Codice, il giudice che annulla l’aggiudi-cazione deinitiva stabilisce se dichiarare ineicace il contratto, issandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’efettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello

Casi dieccezione


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stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentra-re nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta (art. 245-ter del Codice).

Peraltro, a norma dell’art. 243-quater del Codice sono pre-viste sanzioni alternative nei casi di cui all’art. 245-bis, comma 4 del Codice (ossia nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato eicace o l’ineicacia sia temporalmente limitata).

Precisamente, «il giudice amministrativo individua le seguenti san-zioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente:a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5 per cento al 5 per cento del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato - con imputazione al capitolo 2301, capo 8 «Multe, ammende e sanzioni amministrative inlitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria» - entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle inanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo (comma 1 art. 245-quater). Il giudice amministrativo applica le sanzioni, assicurando il ri-spetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano efettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltan-te e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative (com-ma 2 art. 245-quater). Il giudice applica le sanzioni anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la sti-pulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione deinitiva, quando

L’art. 243-quater:

sanzioni alternative


103

la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contrat-to e non abbia inluito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’aidamento (comma 3 art. 245-quater)».

A norma dell’art. 245-quinquies, comma 1 del Codice, ini-ne, «l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di ineicacia del contratto ai sensi degli articoli 245-bis e 245-ter del Codice Se il giudice non dichiara l’ineicacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato».

Si segnalano, intanto, le prime sentenze che fanno applica-zione delle disposizioni suddette recate dal D.Lgs. n. 53/2010, tra queste quella del Tar Lombardia, Milano Sez. I, sentenza 17 maggio 2010, n. 1524, secondo cui la nuova disciplina ha natura processuale e, in difetto di diversa disposizione tran-sitoria, può ricevere applicazione anche nei giudizi instaurati in data antecedente all’entrata in vigore della stessa in base al principio tempus regit actum. Inoltre, con la citata decisione il Tar Lombardia ha osservato che l’esigenza della cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’af-idamento dell’appalto, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamen-to degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, possa conoscere pure della domanda del contraente pretermesso illecitamente dal contratto di essere reintegrato nella sua posi-zione, con la privazione di efetti del contratto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo. Nel merito della fattispecie decisa, i giudici amministrativi hanno disposto, ai sensi dell’art. 245-ter D.Lgs. n. 163/2006, come introdotto dall’art. 10, comma 1 D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, l’ineicacia del contratto stipulato, decorrente dalla pubblicazione della decisione, in considerazione di una serie di elementi quali:- la sussistenza di tutti i presupposti per la conigurazione

della responsabilità in capo alla stazione appaltante, ed in particolare dell’elemento soggettivo della colpa, avendo l’Am-

L’art. 245-quinquies del Codice

Tar Milano, sentenza n. 1524/2010


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ministrazione ritenuto suiciente per la veriica della sussi-stenza di un requisito di partecipazione alla procedura una documentazione diversa da quella originariamente richiesta, non munita della stessa valenza probatoria e contrastante con le risultanze della documentazione iscale versata in atti, nonché dell’antigiuridicità del comportamento, che si identiica nell’aver emesso un provvedimento illegittimo, nel danno provocato alla ricorrente principale, estromessa illegittimamente dall’aggiudicazione della procedura, nonché, inine, del nesso di causalità tra l’emissione dell’atto illegit-timo e le conseguenze dannose provocate;

- l’interesse dell’Amministrazione a che il servizio sia eseguito sin da subito da un soggetto provvisto di tutti i requisiti ri-chiesti dalla lex specialis di gara;

- l’efettiva possibilità per la società ricorrente, che seguiva l’aggiudicataria in graduatoria, di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, che aferivano esclusivamente la mancata prova di un requisito di partecipazione in capo all’aggiudicataria, non essendo, a tale scopo, necessaria alcuna valutazione discrezionale dell’Amministrazione;

- lo stato di esecuzione del contratto, che si protraeva da poco più di 9 mesi a fronte di una durata contrattuale quinquen-nale, con possibilità di rinnovo per ulteriori 4 anni;

- la possibilità di subentrare nel contratto della ricorrente, atteso che il vizio dell’aggiudicazione non comportava l’obbligo di rinnovare la gara e che l’interessata aveva proposto la relativa domanda.Inoltre, il Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, con sentenza 10

giugno 2010, n. 1107, ha precisato che l’art. 245-ter D.Lgs. n. 163/2006, come introdotto, dall’art. 10 D.Lgs. n. 53/2010, lascia al giudice una certa discrezionalità nel valutare l’opportunità di dichiarare senz’altro immediatamente ineicace il contratto, posto che tale disposizione deve essere interpretata in combinato disposto con l’art. 245-bis, comma 2 del Codice che consente, anche nell’ipotesi delle violazioni più gravi, di limitare la de-claratoria di ineicacia del contratto alle prestazioni ancora da eseguire. E anzi, il comma 1 dell’art. 245-bis consente, anche nei casi più gravi, la preservazione dell’eicacia del contratto qualora lo richiedano esigenze imperative connesse ad un in-teresse generale.


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2.19 L’arbitrato

Al ine di evitare il contenzioso innanzi all’Autorità giuri-sdizionale, gli artt. 241 e ss. del Codice disciplinano l’istituto dell’arbitrato. È previsto, invero, che le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture possono essere deferite ad arbitri.

La stazione appaltante indica nel bando o nell’avviso con cui indice la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, se il contratto conterrà, o meno, la clausola compromissoria. L’aggiudicatario può ricusare la clausola compromissoria, che in tale caso non è inserita nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro 20 giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione. È vietato in ogni caso il compromesso.

Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del Codice di Procedura Civile, salvo quanto disposto dal Codice.

Presso l’Autorità di Vigilanza è istituita la Camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture.

Il lodo si ha per pronunciato con la sua ultima sottoscrizione e diviene eicace con il suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici.

Gli artt. 241 e ss.del Codice

La clausola compromis-soria


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SCHEMA DI SINTESI DELLA PROCEDURA CONTRATTUALE

programmazioneart. 11, comma 1 del Codice

determinazione a contrattareart. 11, comma 2 del Codice - art. 192 TUEL n. 267/2000

scelta di uno dei sistemi per l’individuazione dell’offerenteart. 11 comma 3 del Codice - art. 54 del Codice

nomina commissione garanel caso di aggiudicazione con il criterio dell’oferta economicamente più

vantaggiosa: art. 84 del Codice

controllo sui requisitiart. 48, comma 1 del Codice

aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerenteart. 11, comma 4 del Codice

controllo sui requisitiart. 48, comma 3 del Codice

verifica aggiudicazione provvisoriaart. 12, comma 1 del Codice

aggiudicazione definitivaart. 11, comma 6 del Codice

comunicazione alla prefetturaart. 135 TUEL n. 267/2000

avviso risultati procedura affidamentoartt. 65, 66 e 122 del Codice

stipulazione del contrattoart. 11 commi 10, 10-bis, 10-ter, 11 e 13 del Codice

esecuzione del contrattoart. 11, comma 12 del Codice


107

3. L’esecuzione del contratto e le vicende successive alla stipula-zione

3.1 L’esecuzione del contratto

Fatta salva l’esecuzione in via d’urgenza, l’esecuzione del con-tratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto eica-ce, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’Ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento. La direzione dell’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto servizi e forniture avviene ad opera del Responsabile del procedimento o di altro soggetto, nei casi e con le modalità stabilite dal regolamento d’esecuzione.

Per i servizi e le forniture, il regolamento d’esecuzione del Codice individua, infatti, quelli di particolare importanza, per qualità e importo delle prestazioni, per i quali il direttore dell’esecuzione del contratto deve essere un soggetto diverso dal Responsabile del procedimento.


A norma dell’art. 115 del Codice, «tutti i contratti ad esecuzio-ne periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’art. 7, comma 4, lett. c) e comma 5 Codice».

In particolare, la sezione centrale dell’Osservatorio dei con-tratti pubblici, avvalendosi delle sezioni regionali competenti per territorio per l’acquisizione delle informazioni necessarie

L’esecuzione solo dopo l’efficacia del con-tratto

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allo svolgimento dei propri compiti, determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a speciiche aree territoriali, facendone oggetto di una speciica pubblicazione, avvalendosi dei dati forniti dall’ISTAT, e tenen-do conto dei parametri qualità prezzo di cui alle convenzioni stipulate dalla CONSIP ai sensi dell’art. 26 Legge 23 dicembre 1999, n. 488.

Al ine della determinazione dei costi standardizzati di cui sopra, l’ISTAT, avvalendosi, ove necessario, delle Camere di Commercio, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle Ammini-strazioni aggiudicatrici, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Uiciale della Repubblica italiana, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre. Per i prodotti e servizi informatici, laddove la natura delle prestazioni consenta la rilevazione di prezzi di mercato, dette rilevazioni sono operate dall’ISTAT di concerto con il Centro nazionale per l’informatica nella Pubblica Amministrazione di cui al D.Lgs. 12 febbraio 1993, n. 39.

Scopo primario della disposizione di cui all’art. 115 D.Lgs. n. 163/2006 (già recata dall’art. 6, comma 4 Legge n. 537/1993, come modiicato dall’art. 44 Legge n. 724/1994) è chiaramente quello di tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o ser-vizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni Pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’oferta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni.

Il riferimento normativo alla clausola revisionale, avente ca-rattere di norma imperativa cui si applicano gli artt. 1339 e 1419 C.C., non attribuisce alle parti ampi margini di libertà negoziale, ma impone di tradurre sul piano contrattuale l’obbligo legale, deinendo anche i criteri e gli essenziali momenti procedimentali per il corretto adeguamento del corrispettivo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6709).

Pertanto, la natura cogente e inderogabile di tale prescrizione fa sì che nei casi in cui la clausola citata non sia stata inserita, operi il meccanismo di cui all’art. 1339 C.C., con conseguente inserzione automatica della clausola (cfr. Tar Sicilia, Catania,

La deter-minazione

annuale dei costi stan-dardizzati

L’art. 115 D.Lgs.

n. 163/2006

La clausola revisionale

3. L’ESECUZIONE DEL CONTRATTO E LE VICENDE SUCCESSIVE ALLA STIPULAZIONE

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Sez. III, 2 aprile 2009, n. 646; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 14 febbraio 2002, n. 567; Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 23 maggio 2006, n. 2958; vedi anche Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 22 giugno 2007, n. 1092).

Poiché la disciplina legale dettata dall’art. 6, commi 4 e 6 Legge 24 dicembre 1993, n. 537 non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l’elaborazione, da parte dell’ISTAT, di par-ticolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, la lacuna può essere colmata me-diante il ricorso all’indice F.O.I. (famiglie operai e impiegati), con la precisazione, tuttavia, che tale parametro segna il limite massimo oltre il quale, salve circostanze eccezionali da provarsi dall’impresa, la Pubblica Amministrazione non può andare nel issare il compenso revisionale nei contratti di appalto di servizi a esecuzione periodica o continuativa di cui è parte, atteso che l’istituto della revisione è preordinato alla tutela dell’esigenza primaria dell’Amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro inanziario sulla cui base è intervenuta la stipulazione del contratto, e solo in via mediata alla tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modiiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4079).

La natura imperativa dell’istituto della revisione prezzi non rende irrilevanti gli eventuali successivi accordi delle parti che, rinegoziando volontariamente l’originario assetto del rapporto contrattuale, rinnovino le condizioni del contratto originario, sicché quest’ultimo venga a costituire solo il mero presuppo-sto della rinegoziazione, mentre la revisione dei prezzi attiene all’assetto originario degli interessi delle parti ed opera per-tanto rebus sic stantibus; pertanto la rinegoziazione deve rite-nersi distinta dalla mera proroga del rapporto contrattuale, in quanto, nella prima, il rapporto si rinnova parzialmente con la riconsiderazione degli elementi essenziali del negozio, incluso il prezzo, viceversa nella seconda vi è un mero diferimento del termine di durata del rapporto sul presupposto dell’invarianza degli altri elementi dello stesso (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 7 aprile 2010, n. 898).

La lacuna legislativa e l’indice F.O.I.

L’istituto della revi-sione dei prezzi

Distinzione tra rinego-ziazione e proroga del rapporto contrattuale


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3.3 Il parametro F.O.I. dell’ISTAT ed il dovere d’istruire il procedimento di revisione

Per la giurisprudenza, poiché la disciplina legale non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l’elaborazione, da parte dell’ISTAT, di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, la lacuna può essere colmata mediante il ricorso all’indice F.O.I. (indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati), mensilmente pubblicato dall’ISTAT, con la precisazione, tuttavia, che l’utilizzo di tale parametro non esime la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al ine di esprimere la propria determinazione tecnico-discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’im-presa, non può spingersi nella determinazione del compenso re-visionale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 maggio 2009, n. 3003; Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2786, 20 agosto 2008, n. 3994 e 9 giugno 2009, n. 3569). Pertanto, eccettuato il tipo di indice da applicare, in ordine al quale vi è la impossibilità materiale di applicare il criterio legale, deve quanto al resto riprendere vigore la disciplina vincolistica di legge; perciò, nessuno spazio residua per la libertà negoziale.

3.4 Il divieto di rinegoziazione dopo l’aggiudi-cazione

Nelle gare d’appalto disciplinate da procedure aperte o ristrette non può, comunque, darsi luogo a forme di rinegoziazione delle oferte pervenute.

Infatti, consentendo ad un unico oferente di migliorare la propria oferta, si determina un’ingiustiicata lesione della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza dell’azione ammi-nistrativa; inoltre, rinegoziando l’oferta in sede di gara, si viene a trasformare una procedura aperta o ristretta in una negoziata, neppure preceduta dalla pubblicazione di un bando e in difetto, dunque, dei presupposti previsti dalle direttive comunitarie per

Valutazione delle circo-stanze del

casoconcreto

La lesione della par condicio


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il ricorso alla trattativa privata e, comunque, con ingiustiicato contrasto con la procedura originariamente individuata sulla cui base sono state formulate le oferte.

Anche rinegoziando l’oferta dopo l’aggiudicazione, si viene a trasformare una originaria procedura aperta ovvero ristretta in una negoziata, passando così sostanzialmente allo schema della trattativa privata. Inoltre la rinegoziazione dell’oferta successivamente all’aggiudicazione, indurrebbe i concorrenti ad inglobare nelle oferte il rilievo economico insito nella successiva rinegoziazione oppure potrebbe indurre l’impresa aggiudicataria a recuperare l’ulteriore sconto sul prezzo, incidendo negativamente sulla qualità del servizio o del prodotto fornito. E comunque è lo stesso meccanismo proprio delle procedure c.d. “ad evidenza pubblica” che deve portare all’individuazione del miglior contraente possibile, ossia di colui che ha formulato l’oferta più congrua. Pertanto il divieto di rinegoziare le oferte nelle gare pubbliche deve intendersi esteso anche alla fase successiva all’aggiudicazione, in quanto la possibilità di rinegoziazione tra Pubblica Ammi-nistrazione appaltante e impresa aggiudicataria, modiicando la base d’asta, introduce elementi di distorsione della concorrenza, in violazione dei principi comunitari in materia (cfr. circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche comunitarie, 15 novembre 2001, n. 12727).

In questo senso, in giurisprudenza è stato osservato che è illegittima la rinegoziazione di elementi fondamentali del con-tratto, quali il prezzo, con i partecipanti alla gara, poiché in tal modo si vaniica la procedura espletata, introducendo elementi oggettivi di distorsione della concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 25 marzo 2003, n. 1544).

Coerentemente alla suddetta posizione, quindi, è stata negata la possibilità di modiicare le condizioni contrattuali di aida-mento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché non vi è capacità di agire di diritto privato dell’Ente in tal senso ed, inoltre, vi è violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche. Infatti la modiica del corrispettivo richiesto o di altri elementi signii-cativi dell’oferta risultata aggiudicataria, sia in aumento che in diminuzione, muta le condizioni su cui si è pervenuti all’aggiu-dicazione, con gli altri eventuali concorrenti che, se fossero stati a conoscenza dell’importo efettivo di aggiudicazione, avrebbero

La trasfor-mazione dell’origina-ria proce-dura

Divieto di modificare le condizioni contrattuali


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potuto orientare in modo diverso la propria oferta. Per cui, in caso di modiica delle condizioni di aggiudicazione vi è violazione di norme imperative, con conseguente nullità dell’atto stipulato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281).

Dunque, nell’ambito di procedure “ad evidenza pubblica”, qualsiasi negoziazione dell’oferta economica intervenuta suc-cessivamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria, integra violazione dei fondamentali principi dettati, dalle norme nazionali e comunitarie, in materia di tutela della concorrenza, avendo come efetto immediato quello di trasformare la procedura “aperta” in procedura “negoziata”, introducendo, in tal modo, elementi distorsivi nell’andamento del mercato, a discapito della par condicio dei concorrenti. D’altra parte, se la ratio del divieto di “rinegoziazione” (intesa lato sensu) è la tutela della par condicio, appare evidente che la compromissione di tale principio fonda-mentale avviene indipendentemente dal soggetto che ha assunto l’iniziativa della c.d. “rinegoziazione”: in ogni caso, infatti, si viene a realizzare un’inammissibile (parziale) trasformazione di una procedura di evidenza pubblica in una procedura negoziata (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 16 novembre 2009, n. 2687).

3.5 Il divieto di rinnovo tacito (o diretto) dei contratti

Premesso che frequentemente i termini rinnovo e proroga sono usati con lo stesso signiicato, occorre sottolineare che in linea tecnica ed in punto di diritto detti termini corrispondono ad istituti diversi.

Infatti il rinnovo è, per deinizione giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2004, n. 2961), un contratto che, per contenuto della prestazione, modalità di esecuzione, entità del corrispettivo, durata contrattuale, ecc., presenta elementi e caratteristiche diversi dal contratto in essere che deve, appunto, essere rinnovato. Tale istituto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’auto-nomia negoziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 marzo 2002, n. 1767, Sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9302).

La proroga, invece, può deinirsi come prosecuzione dell’ef-icacia del contratto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio

Le proce-dure ad

“evidenza pubblica”

Il rinnovo e la proroga


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2004, n. 2961), sicché sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto negoziale e ha natura di patto accessorio rispetto al primo contratto.

Per contemperare le due opposte esigenze di contenimento della spesa pubblica e di rispetto delle regole di trasparenza e concorrenza nell’aggiudicazione dei contratti, l’art. 6 Legge n. 537/1993 (come modiicato dall’art. 44 Legge n. 724/1994) aveva stabilito il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici per la fornitura di beni e servizi. La medesima norma, tuttavia, condizionava il rinnovo all’esistenza di motivi di convenienza e di pubblico interesse e che i contratti contenessero clausole di rinnovo espresso.

Ed infatti, l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 6 prevedeva che «entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti e, ove veriicata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione».

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 23 Legge n. 62/2005 “Legge Comunitaria per il 2004”, inine, anche tale ultimo periodo è stato soppresso (in quanto ritenuto non coerente con i princi-pi comunitari concorrenziali) cosicché è stata esclusa qualsiasi possibilità di rinnovo dei contratti pubblici per la fornitura di beni e servizi.

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006 recante il Codice dei contratti pubblici, all’art. 57, comma 7, è stato sancito il divieto di rinnovo tacito dei contratti di forniture e servizi, prevedendo la nullità di eventuali contratti rinnovati tacitamente.

Parte della giurisprudenza ha ritenuto che il ricorso al rinnovo potrebbe non porsi in contrasto con i principi di concorrenza e di trasparenza, tutte le volte in cui detta facoltà sia stata consi-derata in sede di indizione della prima gara e recepita contrat-tualmente. Tale orientamento si basa sulla previsione dell’art. 29, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce che «il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’Iva, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto» (cfr. Tar Campania, Napoli, n. 3379/2008; Tar Veneto, n. 3637/2008; Corte dei Conti., Sez. contr., Sardegna, parere n. 4/2008).

La giuri-sprudenza


114

Invero, secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, le proroghe dei contratti aidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un aidamento senza gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16 febbraio 2010, n. 850).

È stato osservato, infatti, che qualora una stazione appaltan-te abbia inserito nel capitolato di gara una clausola di rinnovo opzionale del contratto, si coniguri una proroga del contratto (spostamento in avanti del termine di scadenza del rapporto) su cu vi è stato il confronto concorrenziale, atteso che lo stesso Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che implicitamente (ma univocamente) ammette il rinnovo del contratto laddove all’art. 29, comma 1, prevede che «che il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici (…) tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto» (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 25 novembre 2008, n. 3637).

Al contrario, l’opinione di altra parte della giurisprudenza è quella che la proroga dei contratti proprio per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi dell’evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza non è un istituto stabile dell’or-dinamento ma è stata prevista dall’art. 23 Legge n. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all’abrogazione dell’isti-tuto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a 6 mesi e la celere pubblicazione del bando di gara) sicché oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa. La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione vi sia l’efettiva necessità di assicurare pre-cariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Sez. V, n. 3891/2009).

La giurisprudenza, infatti, ha evidenziato che una volta espunta dall’ordinamento la disposizione che, a determinate condizioni,

Un recente orientamen-to giurispru-

denziale

La giuri-sprudenza

contraria


115

consentiva il rinnovo espresso dei contratti, il sistema non pre-vede altra via che quella del reperimento del contraente secondo le regole dell’evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 3391/2008 nonché Tar Liguria, n. 81/2009).

Pertanto, seguendo questo indirizzo, l’art. 29, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, deve considerarsi una disposizione inalizzata unicamente a determinare i criteri di computo del valore dei contratti, ai ini dell’applicazione delle regole procedi-mentali del sopra o sotto soglia, non potendo quindi dallo stesso ricavare la sopravvivenza dell’istituto del rinnovo.

Nemmeno attraverso l’istituto della ripetizione di servizi analoghi può dirsi sopravvissuto nell’attuale ordinamento il rinnovo contrattuale.

A tal proposito, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha evidenziato come nonostante l’abrogazione della disposizione sul rinnovo, residuerebbero nell’ordinamento giuridico degli ap-palti «margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza pubblica. In particolare, secondo l’Autorità predetta l’art. 57, comma 5, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006, ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché il rinnovo sia stato espressamente previsto e sti-mato nel bando e rientri in determinati limiti temporali» (parere n. 242/2008).

Di diverso avviso è la giurisprudenza secondo cui la fattispecie della ripetizione del servizio ex art. 57 del Codice degli appalti costituisce ipotesi tassativa di aggiudicazione dell’appalto, non suscettibile di estensione analogica.

Il suo esperimento esige la ricorrenza degli elementi richiesti dal Legislatore. La igura non è riconducibile al rinnovo del contratto e non può esservi assimilata.

Il rinnovo si concretizza nella riedizione delle prestazioni, mentre la ripetizione costituisce autentica ipotesi di procedura di aggiudicazione dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 11 maggio 2009, n. 2882).

L’istituto della ripe-tizione di servizi


116


La procedura Halley Informatica “Contratti” consente di gestire il c.d. “scadenzario dei contratti” che permette la visualizzazione dell’elenco dei contratti di prossima scadenza, al fine di poter attivare per tempo tutte le iniziative necessarie per il relativo rinnovo (gare di appalto o altri adempimenti necessari).

3.6 Le vicende successive alla stipulazione del contratto

3.6.1 Le vicende di natura soggettiva

Successivamente alla stipulazione contrattuale si possono ve-riicare alcune vicende, speciicamente sotto il proilo soggettivo, che il Codice dei contratti pubblici prende in esame.

Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e

scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubbliciTali situazioni non hanno singolarmente efetto nei confronti

di ciascuna stazione appaltante ino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comu-nicazioni previste dall’art. 1 D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualiicazione previsti dal presente Codice.

Nei 60 giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con efetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione

Le comu-nicazioni previste

dall’art. 1 D.P.C.M.

n. 187/1991


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alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all’art. 10-sexies Legge 31 maggio 1965, n. 575 e s.m.

Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo maioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i 60 giorni di cui sopra senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle stazioni appaltanti, tutti gli efetti loro attribuiti dalla legge.

Il trasferimento o di affitto di azienda da parte degli organi

della procedura concorsuale.In sifatte fattispecie si applicano le disposizioni che precedo-

no, anche nei casi in cui sono compiute a favore di cooperative costituite o da costituirsi secondo le disposizioni della Legge 31 gennaio 1992, n. 59 e s.m., e con la partecipazione maggioritaria di almeno tre quarti di soci cooperatori, nei cui confronti risul-tino estinti, a seguito della procedura stessa, rapporti di lavoro subordinato oppure che si trovino in regime di cassa integrazione guadagni o in lista di mobilità di cui all’art. 6 Legge 23 luglio 1991, n. 223.

Le cessione di creditiLa cessione dei crediti è disciplinata dall’art. 117 del Codice

che stabilisce le seguenti regole e principi: «1. Le disposizioni di cui alla Legge 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le stazioni appaltanti derivanti da contratti di servizi, forniture e lavori di cui al presente Codice, ivi compresi i concorsi di progetta-zione e gli incarichi di progettazione. Le cessioni di crediti possono essere efettuate a banche o intermediari inanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti di impresa. 2. Ai ini dell’opponibilità alle stazioni appaltanti che sono Ammi-nistrazioni Pubbliche, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notiicate alle Amministrazioni debitrici. 3. Le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono eicaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono Amministrazioni Pubbliche qualora queste non le riiutino con comunicazione da notiicarsi al cedente e al cessionario entro 45 giorni dalla notiica della cessione.


118

4. Le Amministrazioni Pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell’esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. 5. In ogni caso l’Amministrazione cui è stata notiicata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progetta-zione, con questo stipulato».

3.6.2 Le vicende di natura oggettiva

Le vicende di natura oggettiva successive alla stipulazione contrattuale riguardano il contratto in sé e riguardano spesso, situazioni di carattere discrezionale e/o patologico incidenti sul rapporto negoziale già instaurato. Tra queste annoveriamo l’esercizio della facoltà di recesso, la risoluzione contrattuale, l’escussione delle garanzie e l’applicazione delle penali.

Il recessoQuanto all’istituto del recesso, l’art. 134 del Codice riconosce

alla stazione appaltante il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite, quest’ultimo calcolato sulla diferenza tra l’importo dei 4/5 del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d’asta, e l’ammontare netto dei lavori eseguiti.

L’esercizio del diritto di recesso è preceduto da formale co-municazione all’appaltatore da darsi con un preavviso non in-feriore a 20 giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori ed efettua il collaudo deinitivo.

I materiali il cui valore è riconosciuto dalla stazione appal-tante a norma delle citate disposizioni sono soltanto quelli già accettati dal direttore dei lavori prima della comunicazione del preavviso di recesso.

La stazione appaltante può trattenere le opere provvisionali e gli impianti che non siano in tutto o in parte asportabili ove li ritenga ancora utilizzabili. In tal caso essa corrisponde all’appalta-tore, per il valore delle opere e degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori eseguiti, un compenso da determinare nella

L’art. 134 del Codice: il diritto di

recesso

Gli adempi-menti della

stazione appaltante e dell’appalta-

tore


119

minor somma fra il costo di costruzione e il valore delle opere e degli impianti al momento dello scioglimento del contratto.

Inoltre, l’appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore dei lavori e deve mettere i predetti magazzini e cantieri a disposizione della stazione appaltante nel termine stabilito; in caso contrario lo sgombero è efettuato d’uicio e a sue spese.

Secondo la giurisprudenza, dovendo l’interesse pubblico all’ese-cuzione dell’opera oggetto dell’appalto non soltanto sussistere nella fase preparatoria delle operazioni di gara e di pubblicazione del bando, ma anche persistere ino al complemento dei lavori, l’Amministrazione appaltante - in presenza di concreti motivi di interesse pubblico - oltre che legittimamente dare luogo alla revoca della gara ino a quando non sia intervenuta l’aggiudi-cazione, momento che con l’incontro delle volontà delle parti segna il sorgere di una posizione di diritto soggettivo in capo all’impresa aggiudicataria, può anche, successivamente alla in-tervenuta aggiudicazione e in applicazione dello “ jus singulare” ex art. 122 D.P.R. n. 554/1999, recedere unilateralmente in corso d’esecuzione dei lavori ino al complemento degli stessi (vedi Tar Calabria, Catanzaro, 25 ottobre 2001, n. 1609).

La risoluzione contrattualeQuanto alla risoluzione contrattuale, il Codice prevede e di-

sciplina le seguenti fattispecie:1) risoluzione per reati accertati e per revoca dell’attestazione di

qualiicazione (art. 135 del Codice);2) risoluzione del contratto per grave inadempimento grave ir-

regolarità e grave ritardo (art. 136 del Codice).L’art. 135 del Codice, quanto alla prima fattispecie, dispone

che, fermo quanto previsto da altre disposizioni di legge, il Re-sponsabile del procedimento propone alla stazione appaltante, in relazione allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardi delle inalità dell’intervento, di procedere alla risoluzione del contratto, qualora nei confronti dell’appaltatore:a) sia intervenuta l’emanazione di un provvedimento deinitivo

che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all’art. 3 Legge 27 dicembre 1956, n. 1423 ed agli artt. 2 e ss. Legge 31 maggio 1965, n. 575;

Due fatti-specie di risoluzione

La prima fattispecie


120

b) ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giu-dicato per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro.È inoltre, previsto, che qualora nei confronti dell’appaltatore

sia intervenuta la decadenza dell’attestazione di qualiicazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultante dal casellario informatico, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto.

Nel caso di risoluzione, l’appaltatore ha diritto soltanto al pagamento dei lavori regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto.

Quanto all’altra fattispecie relativa a grave inadempimento, irregolarità e ritardo, l’art. 136 del Codice dispone che, quando il direttore dei lavori accerta che comportamenti dell’appaltatore concretano grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, invia al Responsa-bile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all’appaltatore.

Quindi, su indicazione del Responsabile del procedimento, il direttore dei lavori formula la contestazione degli addebiti all’appaltatore, assegnando un termine non inferiore a 15 giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni.

Una volta acquisite e valutate negativamente le predette con-trodeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l’appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante, su proposta del Responsabile del procedimento, dispone la risoluzione del contratto.

Qualora, poi, al di fuori dei precedenti casi, l’esecuzione dei lavori ritardi per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il direttore dei lavori gli assegna un termine, che, salvo i casi d’urgenza, non può essere inferiore a 10 giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà inoltre le prescrizioni ritenute necessarie. Scaduto il termine assegnato, decorrente dal giorno di ricevimento della comunicazione, il direttore dei lavori veriica, in contraddittorio con l’appaltatore, o, in sua mancanza, con la assistenza di due testimoni, gli efetti dell’intimazione impartita, e ne compila processo verbale da trasmettere al Responsabile del procedimento.

L’altra fat-tispecie di

risoluzione

La contesta-zione degli

addebiti: termini

L’ipotesi di negligenza

dell’appalta-tore


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Sulla base del processo verbale, qualora l’inadempimento permanga, la stazione appaltante, su proposta del Responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto.

Secondo l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, peraltro, la decisione del Responsabile del procedimento di promuovere la rescissione contrattuale motivata con il ritardo maturato dall’impresa nel completamento dei lavori nonostante numerosi solleciti ed una diida, benché aderente all’art. 119 D.P.R. n. 554/1999 (articolo abrogato dall’art. 256 del Codice dei contratti) appare per certi versi intempestiva quando intervenga molti mesi dopo la diida (vedi deliberazione Autorità Vigilanza LL.PP., 29 maggio 2002, n. 150), fermo restando che, sempre ad avviso della citata Autorità, la veriica dei presupposti per la pronuncia di rescissione in danno costituisce accertamento di fatto rimes-so alla discrezionalità dell’Amministrazione, con il limite che l’esercizio della discrezionalità non comporti travisamento dei fatti ovvero sia motivato insuicientemente o in modo contrad-dittorio (vedi deliberazione Autorità Vigilanza LL.PP., 9 maggio 2001, n. 175).

In caso d’inadempimento di contratti di cottimo, l’art. 137 del Codice dispone che in caso d’inadempimento dell’appaltatore la risoluzione è dichiarata per iscritto dal Responsabile del procedi-mento, previa ingiunzione del direttore dei lavori, salvi i diritti e le facoltà riservate dal contratto alla stazione appaltante.

Il Codice dei contratti, quindi, completa la disciplina in tema di risoluzione contrattuale disponendo circa i provvedimenti ad essa conseguenti. Il citato articolo, infatti, stabilisce che il Respon-sabile del procedimento, nel comunicare all’appaltatore la deter-minazione di risoluzione del contratto, dispone, con preavviso di 20 giorni, che il direttore dei lavori curi la redazione dello stato di consistenza dei lavori già eseguiti, l’inventario di materiali, macchine e mezzi d’opera e la relativa presa in consegna.

Qualora sia stato nominato l’Organo di collaudo, lo stesso procede a redigere, acquisito lo stato di consistenza, un verbale di accerta-mento tecnico e contabile con le modalità indicate dal regolamento. Con il verbale è accertata la corrispondenza tra quanto eseguito ino alla risoluzione del contratto e ammesso in contabilità e quanto previsto nel progetto approvato nonché nelle eventuali perizie di variante; è altresì accertata la presenza di eventuali opere, riportate nello stato di consistenza, ma non previste nel progetto approvato nonché nelle eventuali perizie di variante.

L’inadempi-mento nei contratti di cottimo

L’eventuale nomina dell’Organo di collaudo


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Pertanto, in sede di liquidazione inale dei lavori dell’appalto risolto, è determinato l’onere da porre a carico dell’appaltatore ina-dempiente in relazione alla maggiore spesa sostenuta per aidare ad altra impresa i lavori, ove la stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà prevista dall’art. 140, comma 1 del Codice.

Nei casi di risoluzione del contratto di appalto disposta dalla stazione appaltante ai sensi degli artt. 135, 136, 137, 138 del Co-dice, secondo la disciplina stabilita dall’art. 139 del Codice:- l’appaltatore deve provvedere al ripiegamento dei cantieri già

allestiti e allo sgombero delle aree di lavoro e relative perti-nenze nel termine a tale ine assegnato dalla stessa stazione appaltante; in caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione appaltante provvede d’uicio addebitando all’ap-paltatore i relativi oneri e spese;

- la stazione appaltante, in alternativa all’esecuzione di even-tuali provvedimenti giurisdizionali cautelari, possessori o d’urgenza comunque denominati che inibiscano o ritardino il ripiegamento dei cantieri o lo sgombero delle aree di lavoro e relative pertinenze, può depositare cauzione in conto vincolato a favore dell’appaltatore o prestare ideiussione bancaria o polizza assicurativa con le modalità di cui all’art. 113, comma 2 del Codice, pari all’uno per cento del valore del contratto;

- resta fermo, in ogni caso, il diritto dell’appaltatore di agire per il risarcimento dei danni.Inoltre, ai sensi dell’art. 140 del Codice, come modiicato dal

D.Lgs. n. 152/2008, le stazioni appaltanti prevedono nel bando di gara che, in caso di fallimento dell’appaltatore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento del medesimo, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa gradua-toria, al ine di stipulare un nuovo contratto per l’aidamento del completamento dei lavori. Si procede all’interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore oferta, ino al quinto migliore oferente, escluso l’originario aggiudicatario.

In ogni caso, l’aidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in oferta.

L’escussione delle garanzie e l’applicazione delle penaliSia le garanzie idejussorie che le penali hanno un notevole

efetto cautelativo nei confronti della stazione appaltante e de-terrente rispetto all’appaltatore.

L’art. 139 del Codice: obblighi in

caso di riso-luzione del

contratto


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Cauzioni e penali costituiscono, infatti, un mezzo posto a tutela della Pubblica Amministrazione per reintegrare rapidamente i danni subiti dal comportamento scorretto dell’impresa esecutri-ce attivando una fase di contenzioso solo in caso di successiva opposizione da parte dell’appaltatore.

A salvaguardia della posizione contrattuale della stazione appaltante, la legge raforza lo strumento delle garanzie ideius-sorie sia incrementando l’ammontare dell’importo garantito con la cauzione deinitiva e sia rendendo obbligatorie nuove forme di garanzia direttamente connesse alla responsabilità civile, ai danni di esecuzione ed ai difetti costruttivi.

La misura della cauzione deinitiva, già stabilita nella misura del 5% dall’art. 3 D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 (capitolato ge-nerale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei Lavori Pubblici), è stata elevata al 10% dall’art. 30 della Legge n. 109/1994 e ulteriormente modiicata in base a vari interventi normativi3 in relazione ai quali l’esecutore dei lavori è stato ob-bligato a costituire una garanzia ideiussoria del 10% dell’importo degli stessi, mentre in caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10%, la garanzia ideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%; ove il ri-basso sia superiore al 20%, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%.

La disciplina sulla cauzione deinitiva è attualmente contenuta nell’art. 113 del Codice dei contratti che così ha stabilito:- l’esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia

ideiussoria del 10% dell’importo contrattuale. In caso di ag-giudicazione con ribasso d’asta superiore al 10%, la garanzia ideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%; ove il ribasso sia superiore al 20%, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%;

- la garanzia ideiussoria, rilasciata da impresa bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari inanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente at-tività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero

3) Vedi art. 9 Legge 18 novembre 1998, n. 415, art. 7 Legge 1° agosto 2002, n. 166; art. 4 Legge 24 dicembre 2003, n. 350.

Le cauzioni e le penali

L’art. 113 del Codice: la disciplina sulla cauzio-ne definitiva


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dell’Economia, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneicio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 C.C., nonché l’operatività della garanzia medesima entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante;

- la garanzia ideiussoria è progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo del 75% dell’iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benesta-re del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, at-testanti l’avvenuta esecuzione. L’ammontare residuo, pari al 25% dell’iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente;

- sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei 15 giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell’impresa per la quale la garanzia è prestata;

- la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la revoca dell’aidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del Codice da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria;

- la garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adem-pimento e cessa di avere efetto solo alla data di emissione del certiicato di collaudo provvisorio o del certiicato di regolare esecuzione.In attesa dell’entrata in vigore Regolamento d’esecuzione del

Codice dei contratti, l’art. 101 D.P.R. n. 554/1999, “Regolamento di attuazione della Legge quadro”, speciica che la cauzione viene prestata «a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’appaltatore rispetto alle risultanze della liquidazione inale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno». Precisa lo stesso articolo che «Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione per l’eventuale


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maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’appaltatore. Le stazioni appaltanti hanno inoltre il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’appaltatore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e pre-scrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza isica dei lavoratori comunque presenti in cantiere».

Un’ulteriore polizza per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi è posta a carico dell’appaltatore dall’art. 129 del Codice dei contratti che al comma 1 stabilisce che l’esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insuiciente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell’esecuzione dei lavori sino alla data di emissione del certiicato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione.

Per i lavori il cui importo superi gli ammontari stabiliti con decreto del Ministro delle infrastrutture, l’esecutore è inoltre, obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certiicato di collaudo provvisorio o del certiicato di re-golare esecuzione, una polizza indennitaria decennale, nonché una polizza per responsabilità civile verso terzi, della medesima durata, a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’ope-ra, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi. Si tratta, in quest’ultimo caso, di una salvaguardia in applicazione dell’art. 1669 C.C. che già da tempo ha previsto la responsabilità dell’appaltatore per la rovina e i gravi difetti dell’opera veriicatisi nell’arco di 10 anni dal compimento.

Inine, è rimessa alla disciplina dell’emanando Regolamento d’esecuzione del Codice l’istituzione per i lavori di importo su-periore a 100 milioni di euro, di un sistema di garanzia globale di esecuzione operante per i contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, di cui possono avvalersi i soggetti di cui all’art. 32, comma 1, lett. a), b) e c). Il sistema, una volta istituito, è obbligatorio per tutti i contratti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 75 milioni di euro.

L’ulteriore polizza per danni di esecuzione

Il sistema di garanzia globale


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Questo complesso di garanzie messo a disposizione della sta-zione appaltante costituisce, a ben vedere, un valido ammortiz-zatore rispetto alle conseguenze di eventuali contenziosi inerenti lo sviluppo dei lavori e ciò appare tanto più vero a fronte della previsione legislativa che vuole la cauzione deinitiva prestata con espressa rinuncia al beneicio della preventiva escussione del debitore principale e resa operativa entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Il Legislatore si è, dunque, preissato di porre la stazione ap-paltante in una posizione fortemente garantita nei confronti di possibili manchevolezze poste in essere dall’esecutore dell’opera pubblica, sottoponendo quindi il suo operato all’avallo di un terzo soggetto privato (il garante), in grado di discriminare i soggetti non ritenuti suicientemente aidabili.

Oltre a far valere lo strumento delle garanzie prestate da terzi, la stazione appaltante ha ulteriormente modo di cautelarsi nei confronti del ritardato adempimento degli obblighi contrattuali attraverso l’uso delle penali. L’art. 133 del Codice dei contratti, infatti, dispone che i progettisti e gli esecutori di lavori pubblici sono soggetti a penali per il ritardato adempimento dei loro obbli-ghi contrattuali. L’entità delle penali e le modalità di versamento sono disciplinate dal Regolamento d’esecuzione del Codice.

Intanto, in materia l’art. 117 D.P.R. n. 554/1999 - Regolamento di attuazione della Legge quadro n. 109/1994 e s.m.i., demanda al Responsabile del procedimento il compito di stabilire l’en-tità delle penali da inserire nel capitolato speciale di appalto, limitandosi la norma a deinire i termini giornalieri massimo e minimo nella misura, rispettivamente, dell’1 per mille e dello 0,3 per mille. Lo stesso articolo di legge pone un limite massimo all’ammontare delle penali applicabili, pari al 10% dell’importo contrattuale, limite oltre il quale il medesimo Responsabile del procedimento è tenuto a promuovere la risoluzione del contratto ai sensi del successivo art. 119.

Qualora la disciplina del contratto preveda l’esecuzione della prestazione articolata in più parti, in caso di ritardo rispetto ai termini di una o più di tali parti le penali da comminare si applicano ai rispettivi importi.

La disciplina in materia di penali è completata dall’art. 22 D.M. 19 aprile 2000, n. 145 recante il nuovo capitolato generale degli appalti di opere pubbliche. Detta disposizione stabilisce che

L’art. 117 D.P.R.

n. 554/1999 e le penali

L’art. 22 D.M.n. 145/2000

e il nuovo capitolato


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per il maggior tempo impiegato dall’appaltatore nell’esecuzione dell’appalto oltre il termine contrattuale è applicata la penale nell’ammontare stabilito dal capitolato speciale o dal contratto e con i limiti previsti dall’art. 117 del Regolamento.

Inoltre, qualora il capitolato speciale preveda scadenze dif-ferenziate di varie lavorazioni, oppure sia prevista l’esecuzio-ne dell’appalto articolata in più parti, il ritardo nella singola scadenza comporta l’applicazione della penale nell’ammontare contrattualmente stabilito.

La penale è comminata dal Responsabile del procedimento sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori. È am-messa, su motivata richiesta dell’appaltatore, la totale o parziale disapplicazione della penale, quando si riconosca che il ritardo non è imputabile all’impresa, oppure quando si riconosca che la penale è manifestamente sproporzionata, rispetto all’interesse della stazione appaltante. La disapplicazione non comporta il riconoscimento di compensi o indennizzi all’appaltatore.

Inine, sull’istanza di disapplicazione della penale decide la stazione appaltante su proposta del Responsabile del procedi-mento, sentito il direttore dei lavori e l’Organo di collaudo ove costituito.


PARTE IIQUESITARIO

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4. La lex specialis

4.1 La lex specialis

Le clausole di esclusione poste dalla legge o dalla lex speciais di gara sono di stretta interpretazione?Sì, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare signiicati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’aidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 settembre 2010, n. 6550; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, n. 4722/2009).

Cosa s’intende per lex specialis di gara?La lex specialis di gara è il bando o la lettera invito (e gli atti connessi: disciplinare, capitolato, ecc.) riguardante una procedura di gara d’appalto, che contiene l’insieme delle regole a cui, da un lato, la stazione appaltante si è auto vincolata e, dall’altro, a cui gli operatori economici che intendano partecipare alla stessa procedura devono conformarsi rispettando le prescri-zioni in essa contenute. (Autorità Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere 10 luglio 2008, n. 190 ed in giurisprudenza: ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357 e 6 marzo 1991, n. 204; Tar Veneto, 19 gennaio 2009, n. 80; Tar Calabria, 29 marzo 2000, n. 344).

Quali principi deve rispettare la lex specialis di gara?I principi di cui all’art. 2 del Codice dei contratti, D.Lgs. n. 163/2006, garantendo, in particolare, il rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione trasparenza, proporzionalità e pubblicità. (Autorità Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere 10 luglio 2008, n. 190).

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4.2 Il formalismo

Costituisce un formalismo inutile esigere la copia del documento di identità del legale rappresentante dell’impresa che debba essere allegata anche alla dichiarazione (negoziale) di impegno del ideiussore a prestare la cauzione deinitiva?Sì, tale previsione della lex specialis appare un formalismo senza scopo, il quale aggrava, senza la minima utilità per l’Amministrazione, la procedura di gara (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, ordinanza 21 agosto 2010, n. 634, secondo cui è illegittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante esclude una ditta da una gara pubblica, nel caso in cui detto provvedimento sia motivato con riferimento a sifatta fattispecie).

È legittima l’esclusione da una gara di una ditta che non ha presentato la propria oferta su supporto informatico come richiesto dal bando di gara?No, è illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto motivata con riferimento al fatto che la ditta stessa - in contrasto con la clausola del bando secondo cui l’oferta deve essere presentata su supporto informatico, oltre che su documento cartaceo - ha presentato la sua oferta esclusivamen-te su supporto cartaceo; infatti, ove dal bando non emerga alcuna ragione per cui l’oferta debba imprescindibilmente essere presentata, a pena di esclusione, su duplice supporto (informatico e cartaceo), deve ritenersi che la suddetta clausola rappresenti un aggravio ingiustiicato delle condizioni di partecipazione alla gara.In sifatte circostanze, pertanto, non si ravvisano ragioni, in presenza di una oferta per il resto formalmente conforme alle prescrizioni della lex specialis, per le quali la stazione appaltante non potesse essere ammessa a fruire del c.d. “criterio del soccorso” (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 3 settembre 2010, n. 4179 in riforma di Tar Campania, Salerno, Sez. I, or-dinanza n. 608/2010).Pertanto, in presenza di una oferta per il resto formalmente conforme alle prescrizioni della lex specialis, la stazione appaltante può legittimamente ammettere l’impresa interessata a fruire del c.d. “criterio del soccorso” mediante regolarizzazione dell’oferta presentata. In questo senso, la previ-sione dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006 deve essere intesa nel signiicato che l’Amministrazione procedente, in sede di espletamento della gara, deve di-sporre la regolarizzazione dei documenti quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti, in capo alla ditta interessata, i requisiti di

4. LA LEX SPECIALIS

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partecipazione. Quindi, quando il documento è già stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, è consentita la sua regolarizzazione se la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la par condicio tra i concorrenti (cfr., ex multis, di recente, Tar Sardegna, Sez. I, n. 2163/2010).Sulla base delle citate ragioni, il Consiglio di Stato ha riformato l’ordinanza emessa dal Tar Campania, Sezione Staccata di Salerno, Sez. I, n. 608/2010 con cui era stata respinta l’istanza cautelare dell’impresa ricorrente avverso l’esclusione dalla gara unicamente riferita all’inadempimento dalla cui omis-sione era scaturito l’impugnato provvedimento che ostava all’esercizio della facoltà d’integrazione rivendicata dalla parte stessa. In riforma dell’ordinanza appellata, quindi, è stata accolta dal Consiglio di Stato la domanda cautelare e, per l’efetto, è stata disposta l’ammissione dell’appellante alla gara.La posizione espressa dal Consiglio di Stato, sia pure in sede cautelare d’appello, invero, appare conforme al paciico insegnamento della giurispru-denza secondo cui la stazione appaltante, pur avendo sicuramente il potere di disciplinare la presentazione delle oferte, imponendo delle modalità speciiche, queste ultime, comunque, non devono rappresentare un inutile e ingiustiicato aggravio procedimentale né devono essere illogiche (cfr. Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 2972/2009). In questo senso, s’impongono sul piano giuridico sia i principi di pro-porzionalità e di ragionevolezza sia il divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2 Legge n. 241/1990 (cfr., ex multis, Tar Sicilia, Catania, Sez. II, n. 2023/2009; Tar Liguria, Genova, Sez. II, n. 1238/2009). Detto principio, invero, non solo vieta il l’ingiustiicato aggra-vamento del procedimento da parte della stazione appaltante, ma prima ancora impedisce opzioni ermeneutiche volte a strumentalizzare meccanismi formali ben oltre la loro dimensione teleologica. Questi ultimi, infatti, non costituiscono vuoti adempimenti astrattamente imposti a pena di esclusione, ma manifestano la loro rilevanza nella misura in cui presidiano i valori di segretezza e di certezza delle operazioni di gara. Da una parte, quindi, tali adempimenti formali devono trovare necessario fondamento in una norma di legge che di volta in volta li istituisca, conse-guentemente subordinando all’interesse pubblico quello dei soggetti privati; dall’altra, dovendo comunque l’esercizio di detta potestà rispettare il canone della ragionevolezza, che nell’ordinamento comunitario assume il nome di principio di proporzionalità, si conigura a carico della parte pubblica pro-cedente il dovere di scegliere modalità di svolgimento della propria azione, nella specie la conformazione del procedimento di gara, che siano in rap-porto di idoneità, oltre che di stretta necessità e proporzionalità con il ine da raggiungere (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 502/2009).

4. LA LEX SPECIALIS

134

È stato osservato, in particolare, che la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico efettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (Tar Cala-bria, Reggio Calabria, n. 2088/2005).Costituisce, dunque, consolidato orientamento giurisprudenziale quello secondo cui in materia di procedimenti ad evidenza pubblica inalizzati all’aggiudicazione di contratti o comunque, all’individuazione di soggetti aspiranti a conseguire un beneicio pubblico, le formalità prescritte dal bando di gara devono risultare dirette ad assicurare un particolare interesse dell’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 167/1995; Sez. V, n. 290/1990), al ine di evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che inirebbe col risolversi nel pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti per inalità non degne di nota o di rilievo. Ne discende, quindi, che le formalità richieste dal bando a pena di esclusione dalla gara devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con le precitate esigenze (cfr. Consiglio Stato, Sez. IV, n. 308/2006).

È legittima l’esclusione da una gara di una ditta che, in violazione delle prescrizioni del bando secondo cui il plico, a pena di esclusione, deve essere sigillato con ceralacca e controirmato su ogni lembo di chiusura non ha proceduto a controirmare i lembi di chiusura?Sì, è legittima atteso che la ditta esclusa ha violato una chiara disposizione inserita nella lex specialis, al cui formale rispetto la stazione appaltante, chia-ramente e sotto pena d’esclusione, ha ricollegato la garanzia della segretezza e della provenienza e genuinità dell’oferta Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, sentenza 23 agosto 2010, n. 430.In sifatti casi, quindi, la commissione giudicatrice non può in alcun modo discostarsi, in sede applicativa, da disposizioni che non presentano alcuna diicoltà interpretativa o margine di ambiguità, in quanto, interpretandole in senso “sostanzialistico” (e quindi a favore della parte ricorrente) violerebbe l’altro fondamentale principio (insieme a quello della massima partecipazione evocato dalla ricorrente) in tema di pubblici aidamenti, ossia la par condicio tra i concorrenti, che si atteggia, in questo e in casi analoghi, ad interesse pubblico sostanziale tutelato.Del resto, per giurisprudenza costante (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 01700/2010; Sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2435; Sez. IV, 5 settembre 2007, n.

4. LA LEX SPECIALIS

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4644), la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella “lex specialis” relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione, atteso che proprio il formalismo caratterizza la disciplina delle procedure di gara, rispondendo esso, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 01700/2010).In senso contrario, tuttavia, deve anche segnalarsi l’orientamento contrario alla c.d. “caccia all’errore” nella gare di appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 settembre 2005, sull’esclusione di una oferta contenuta in una bu-sta sigillata con la ceralacca ma priva della irma nei lembi di chiusura).

Che cosa s’intende per formalismo di gara, quali ne sono le ragioni e quali le conseguenze?In virtù dei principi dell’autovincolo e dell’aidamento, è tenuto ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nel bando in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero alle cause di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e le pari condizioni tra i concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4644; Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2010, n. 1817).La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordi-ne al rispetto della disciplina del procedimento. Da tale principio discende che, qualora il bando commini l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento e l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva o ancora sulla congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (ex multis: Consiglio di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357).

Quando è possibile derogare al formalismo di gara?Solo in presenza di disposizioni ambigue, di non paciica interpretazione è consentita un’interpretazione che consenta la più ampia ammissione dei concorrenti o una regolarizzazione postuma di una documentazione man-cante (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2010, n. 1513).

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Qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conse-guenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni?Sì, in quanto la commissione di gara non ha alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione con-templata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 settembre 2007, n. 4683).

Nelle gare pubbliche le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigi-damente l’Amministrazione?Sì, essa è tenuta ad applicarle senza alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione, in applicazione del principio di tutela della par condicio e del principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con il quale l’Amministrazione si è in origine auto vincolata (Tar Puglia, Bari, Sez. II, n. 407/2007; Consiglio di Stato, Sez. V, 29 gennaio 2009, n. 498).

Le disposizioni contenute nella lex specialis di gara possono essere disap-plicate dalla stazione appaltante?No, perché esse non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facoltà di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di auto-tutela (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2010, n. 810, con riferimento ad una fattispecie in cui era issato espressamente nel bando di gara e nel capitolato d’oneri il principio che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per cui l’Amministrazione non poteva sottrarsi alle conseguenze che derivavano dalla erronea ed illegittima applicazione di quella disposizione, invocando che tale disposizione non si applicava alla gara).

Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in con-seguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni?Sì, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’ina-dempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando. Ciò in specie laddove la clausola sia formalmente evidenziata nell’ambito della lex specialis come prevista a pena di esclusione, cosicché i partecipanti risultavano correttamente informati dell’obbligo di presentare la richiesta documentazione a pena di esclusione (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 21 ottobre 2009, n. 2897; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 27 febbraio 2009, n. 1144).

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La volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una speciica modalità di presentazione delle oferte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara? Sì, la volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una speciica modalità di presentazione delle oferte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, sicché, in mancanza di tale univoca previsione, resta preclusa ogni diversa conclusione in ordine a non previste conseguenze sanzionatorie dell’irregolare trasmissione dei plichi. In ogni caso, nell’“incertezza circa l’interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua, deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti” (nel caso di specie la lex spe-cialis disponeva l’obbligo di apporre la irma del legale rappresentante, “pena l’esclusione dalla gara”, esclusivamente la lettera di invito, il capitolato e lo schema di contratto, ma non anche, speciicamente, gli allegati (Tar Lazio, Sez. I, 3 maggio 2010, n. 9134).

Il bando di gara può richiedere l’osservanza di rigorose modalità di pre-sentazione delle oferte (ad es., prescrivendo buste distinte, controirmate sui lembi di chiusura e sigillate con ceralacca, inserimento delle buste a loro volta in un plico anch’esso controirmato sui lembi di chiusura e sigillato con ceralacca) a pena espressa di esclusione?Secondo costante giurisprudenza, tali formalità assolvono la funzione di assicurare la custodia e l’integrità delle buste contenenti le oferte tecniche ed economiche e di evitare ogni possibile contestazione e sospetto di ma-nomissione, anche solo potenziale, al riguardo, data la notoria possibilità di aprire e chiudere agevolmente, senza lacerazioni o segni evidenti, i lembi preincollati delle buste all’uopo comunemente usate, garantendo l’integrità dei plichi a tutela dell’imparzialità e trasparenza della procedura. Le stesse considerazioni, chiaramente, valgono anche per la busta contenente la do-cumentazione amministrativa.Tali adempimenti, inoltre, coerentemente con la inalità di tutelare la par condicio tra i concorrenti, assicurano l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente e, evitando la manomissione del contenuto del plico, garantiscono la segretezza dell’oferta. Pertanto, deve escludersi che l’assolvimento di tutte le formalità di presentazione per quanto attiene alla busta esterna possa surrogare tutte o alcune delle formalità prescritte per le buste interne (Trga Trento 13 febbraio 2006, n. 40; Tar Reggio Calabria 15 settembre 2005, n. 1411; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 febbraio 1997, n. 105).

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Quando sussiste il potere-dovere della Stazione appaltante di chiedere un’integrazione documentale facendo prevalere la sostanza alla forma?Detto potere (già previsto in generale dall’art. 6 Legge n. 241/1990), trova ormai un solido riscontro nell’art. 46 del Codice degli appalti pubblici, il quale codiica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), nell’esibizione della documentazione ai ini della procedura selettiva, onde non sacriicare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (Tar Lombardia, Brescia, 7 dicembre 2007, n. 1314; Consiglio di Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).

Qual è la funzione della sottoscrizione dei documenti di gara (con par-ticolare riguardo al capitolato)?La sottoscrizione indica la “speciica volontà dell’oferente” di eseguire le prestazioni richieste “nell’esatta connotazione richiesta dal capitolato stesso” (Tar Lazio, Sez. III, 4 giugno 2009, n. 5392), essendo volta ad una assun-zione di impegno “basata sulla documentata conoscenza e sulla integrale accettazione delle norme negoziali dell’appalto” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1180).

I chiarimenti pubblicati nel sito web della stazione appaltante possono modiicare il bando di gara (lex specialis) in difetto di espressa previsione di quest’ultimo?No, il bando di una gara di appalto non può dirsi integrato per efetto dei chiarimenti pubblicati sul sito web della Pubblica Amministrazione appaltante; indipendentemente infatti da ogni questione circa la validità delle comunica-zioni relative alla gara inserite sul sito web (mancando nella specie qualsiasi precisazione nel bando di gara, tanto più che il predetto sito è indicato solo come “mezzo” di visione e consultazione della versione integrale del bando di gara ovvero per “scaricare” il modello di autocertiicazione per partecipare alla gara), in ogni caso i “chiarimenti” possono considerarsi ammissibili se contribuiscono, attraverso un’operazione di interpretazione del testo, a ren-derne chiaro e comprensibile il signiicato e/o la ratio di una disposizione del bando, ma non già quando, proprio attraverso l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire alla disposizione un signiicato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto notoriamente a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 luglio 2010, n. 4526).

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4.3 I requisiti richiesti dalla lex specialis

Come vanno valutati i requisiti richiesti dal bando di gara?Vanno valutati con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue speciiche peculiarità, sicché la richiesta di un determinato requisito va correlato al concreto interesse della stazione appaltante a una certa aidabilità del pro-prio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di aidamento; la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualiicazione trova, infatti, un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2 Legge n. 241/1990 (Tar Sicilia Catania, Sez. III, 27 febbraio 2009, n. 420).In particolare, la ragionevolezza dei requisiti non viene valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto. In particolare, tanto l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (deliberazione n. 20/2007), quanto il giudice amministrativo ritengono non incongrua né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa. La stessa giurisprudenza, ad esem-pio, ha stimato irrazionale, eccessiva e sproporzionata, la richiesta di un importo eccedente di circa 7 volte l’oggetto del contratto; ovvero illegittima la clausola del bando di gara che prevede, a dimostrazione del possesso del requisito di capacità economico-inanziaria, un fatturato dell’ultimo triennio che si attesti su una soglia minima pari a più di quindici volte l’ammontare dell’importo posto a base dell’appalto (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 11 aprile 2008, n. 1424).

Sono legittime le clausole di gara che elevano i requisiti di partecipazione previsti dalla legge?No, la stazione appaltante non può restringere il numero dei partecipanti alle gare ino al punto da non assicurare una reale concorrenza fra gli stessi, sicché si può elevare la soglia dei requisiti di partecipazione quando deve assicurarsi un livello qualitativo adeguato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, ma procedendo ad un equo bilanciamento dei diversi interessi, non relegando ad un ruolo marginale la tutela della concorrenza e il favor partecipationis, e ciò anche in relazione al disposto dell’art. 42, comma 3 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui le informazioni sulla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi non possono eccedere l’oggetto dell’appalto (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 1° luglio 2008, n. 2017).

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Sono legittimi requisiti di partecipazione non proporzionati? No, costituisce una ingiustiicata limitazione per i potenziali concorrenti la predisposizione da parte dell’Amministrazione di requisiti partecipativi in-giustiicatamente sproporzionati rispetto all’oggetto dell’appalto, in contrasto con il disposto di cui all’art. 42 D.Lgs. n. 163/2006, per cui le informazioni sulla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi non possono eccedere l’oggetto dell’appalto stesso (Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 2 gennaio 2008, n. 1).

Sono legittime le previsioni di una lex specialis di gara che, nel disciplinare i requisiti formali previsti per la presentazione dell’oferta, impongano, a pena di esclusione, di indicare il nome del mittente e l’oggetto della gara nella busta contenente l’oferta economica (da inserirsi, insieme alla busta contenente l’oferta tecnica, in altro plico sigillato, riportante già, obbligatoriamente, oltre alle indicazioni del nome e indirizzo del mittente, anche la dicitura concernente l’oggetto della gara d’appalto)?No, sono illegittime, per violazione del principio di ragionevolezza e pro-porzionalità dell’azione amministrativa (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1526).

Quale limite sussiste alla discrezionalità della stazione appaltante issare i requisiti di partecipazione alla singola gara, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge?Unico limite si rinviene allorché l’esercizio della suddetta discrezionalità sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitrario, sproporzionato, illogico e contraddittorio, nonché lesivo della concorrenza (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 11 aprile 2008, n. 1424).

Le stazioni appaltanti possono richiedere, ai ini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, requisiti ulteriori rispetto a quelli menzionati dagli artt. 40, 41 e 42 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163?Sì, con l’unico limite dell’inerenza di tali requisiti all’oggetto dell’appalto (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 6 ottobre 2008, n. 2787).

È legittima la possibilità di prevedere requisiti di partecipazione più severi rispetto a quelli indicati negli artt. 41 e 42 D.Lgs. n. 163/2006?Sì, ma deve essere svolta in maniera tale da non porre criteri discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla speciicità del servizio oggetto dell’ap-palto, per non restringere (in maniera altrettanto discriminante, illogica ed irrazionale), oltre lo stretto indispensabile, il potenziale numero dei concor-renti (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 9 dicembre 2008, n. 11147).

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La facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualiicazione ulteriori rispetto a quelli espressa-mente stabiliti dalla legge quale limite trova?Il limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2 Legge n. 241/1990 (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 27 maggio 2009, n. 1238).

Il possesso della certiicazione ISO 14001 può essere richiesto ai concor-renti in assenza di una speciica previsione normativa?Sì, invero l’art. 48 della direttiva 18/2004/CE non ha fatto altro che “le-giicare” principi giurisprudenziali che erano paciici nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, e lo stesso è a dirsi per le norme interne di recepimento.Pertanto, il fatto che l’art. 42, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 rimandi al regolamento l’individuazione dei “casi appropriati” non può avere l’efetto di impedire l’applicazione di tali principi, e ciò anche a non voler qualiicare come self executing l’art. 48 della direttiva 18/2004 (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 6 ottobre 2008, n. 2787).

È inerente e proporzionato il requisito del possesso della certiicazione ISO 14001 in caso di appalto del servizio di igiene urbana?Sì, quando oltre all’efettuazione delle normali prestazioni connesse con il ciclo dei riiuti solidi urbani, il capitolato di gara richiede l’elaborazione di soluzioni progettuali innovative, il che vuol dire che il gestore deve essere un soggetto particolarmente qualiicato. La clausola del disciplinare di gara non pare quindi sproporzionata rispetto a tali inalità (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 6 ottobre 2008, n. 2787).

L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è fungibile con il requisito della certiicazione ISO 14001?No, l’iscrizione all’Albo comprova il possesso di tutti gli altri requisiti ge-neralmente richiesti ai ini dell’ammissione alle gare ad evidenza pubblica (moralità, capacità tecnico-inanziaria, ecc.), ma non anche il rispetto degli standard che sono prescritti per il conseguimento della certiicazione ISO, che presuppone la messa in opera di accorgimenti e procedure di notevole costo per le imprese, il che dimostra che non basta l’iscrizione al suddetto Albo per dimostrare il possesso di una qualiicazione professionale analoga a quella dei soggetti certiicati ISO (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 6 ottobre 2008, n. 2787).

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4.4 Il favor partecipationis

È illegittima l’esclusione da una gara per l’aidamento biennale di un appalto di servizi, motivata con riferimento al fatto che la ditta esclusa ha indicato, nell’oferta, solo il prezzo riferito al singolo mese, senza indicare - con la re-lativa operazione di calcolo - l’ammontare del prezzo per l’intero biennio?Sì, in omaggio al principio del favor partecipationis, non appare giustiicata l’esclusione di un’oferta facilmente determinabile in base ad un mero cal-colo matematico (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15 settembre 2010, n. 6888; in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 giugno 2001, n. 3259; idem 17 marzo 2003, n. 2063).

Cosa deve intendersi per favor partecipationis in tema di gara pubblica?Deve intendersi il principio operante nelle procedure di aidamento di appalti pubblici che tutela la massima partecipazione delle imprese concorrenti nei casi in cui la clausola del bando sia efettivamente oscura, contraddittoria, incerta e di diicile comprensione, giustiicando in tal modo il comportamento errato del concorrente (ex multis: Tar Sardegna, sentenza 8 settembre 2006, n. 1685).

Come deve essere interpretata una clausola di gara dubbia o equivoca?Essa deve essere interpretata in termini di favor partecipationis, avendo ri-guardo anche alla misura dell’efettivo interesse dell’Ente aggiudicatore alla sua osservanza (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 30 ottobre 2007, n. 2647; Consiglio Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4903).Nelle ipotesi di clausole ambigue del bando di gara si deve accogliere l’inter-pretazione che tutela gli interessati di buona fede, salvaguardando così l’am-missibilità delle oferte e consentendo la maggiore partecipazione di oferenti, sì da tutelare l’interesse pubblico al più ampio confronto tra le oferte. In particolare, in caso di clausole equivoche o di dubbio signiicato deve preferirsi l’interpretazione (da parte della commissione di gara, organo competente) che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 marzo 2006, n. 1224).

In caso di previsioni di gara che impongono oneri formali a pena di esclusione prevale il principio di formalità su quello del favor partecipationis? La violazione degli oneri formali imposti a pena di esclusione dalla “lex specialis” di gara esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della “par condicio”, che non può essere superato dall’opposto principio del “ favor partecipationis” (Tar Veneto, Sez. I, 17 marzo 2008, n. 667; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4068).

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In ipotesi di compilazione dell’oferta in conformità al modulo approntato dalla stazione appaltante, ove detto modulo presenti diformità rispetto alla lex specialis, è legittima l’esclusione dalla gara da parte dell’impresa che sifatto modulo ha utilizzato, anche laddove si tratti di dichiarazioni a pena d’esclusione?No, in tema di gare pubbliche, deve ritenersi che l’osservanza dei principi in materia di favor partecipationis e di tutela dell’aidamento, osti all’esclusione di un’impresa potendo le eventuali parziali diformità rispetto al discipli-nare costituire oggetto di richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante; e ciò anche nel caso di ipotesi di dichiarazioni da rendere a pena di esclusione, con la conseguente legittimità dell’aggiudicazione disposta in tale ipotesi (Tar Molise, Sez. I, sentenza 14 maggio 2010, n. 213; Consiglio di Stato, ordinanza 18 novembre 2009, n. 5692).Secondo quest’indirizzo interpretativo, quindi, è ammesso il potere di inte-grazione anche nella peculiare ipotesi in cui l’omissione riguardi dichiarazioni inequivocabilmente richieste dal bando a pena di esclusione ove l’errore, a prescindere dalla sua riconoscibilità, sia stato in qualche modo ingenerato dalla stazione appaltante (come accade in caso di modulistica non conforme al disciplinare).

La mancata indicazione, in calce ad una oferta per prezzi unitari, del prezzo complessivo e della percentuale di ribasso dovuta al fatto che il modello predisposto dalla Pubblica Amministrazione non contiene alcuna previsione in proposito può essere posta a carico dell’impresa?No, è impossibile che eventuali condotte colpose della Pubblica Amministra-zione appaltante reluiscano in danno delle imprese partecipanti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 giugno 2007).

Nel caso in cui l’impresa concorrente risulti aver presentato la busta contenente l’oferta economica regolarmente sigillata e controirmata sui lembi di chiusura, ma recante solo il timbro della società partecipante alla gara (“mittente”) e non anche l’indicazione in ordine allo “oggetto della gara”, si tratta di un vizio insanabile?No, in quanto delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico efettivo e rilevante, va accordata la preferenza al “ favor partecipationis”, con applicazione del principio di derivazione comunitaria di “sanabilità” delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale.

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Pertanto, laddove risultano osservate le prescrizioni essenziali, inerenti la chiusura con ceralacca dei lembi della busta inerente l’oferta economica nonché l’apposizione della controirma sui lembi di chiusura, funzionali alla salvaguardia dell’interesse pubblico alla “segretezza” dell’oferta nonché alla “par condicio” fra i concorrenti; si può quindi ritenere che nessun dubbio sarebbe potuto incorrere nella stazione appaltante, nel caso di eventuale contestuale celebrazione di più gare. In questo senso, allora, il vizio di forma può invalidare l’atto solo laddove oggettivamente impedisce il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta, evitandosi formalismi che portano a restringere, senza un efettivo interesse pubblico, la più ampia partecipazione di concor-renti (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 30 aprile 2009, n. 377).

Quando la dichiarazione omessa è innocua si deve, comunque, procedere all’esclusione dalla gara?Il principio generale secondo cui nelle gare di appalto non si può sanzionare con l’esclusione una omessa dichiarazione quando l’omissione sia “innocua” (nel senso che non arreca vantaggio al concorrente e non arreca danno alla stazione appaltante), non si applica nel caso in cui legge di gara prescriva determinate dichiarazioni e sanzioni con l’esclusione l’omissione di esse, anche se l’omissione sia meramente formale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19 maggio 2010, n. 3158; Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, n. 2805/2010).

Può ritenersi ammissibile la richiesta di chiarimenti ed anche il com-pletamento di dichiarazioni regolarmente presentate, ma incomplete in aspetti marginali?Sì, mentre non è ammissibile e viola il principio di par condicio la rettiica di una dichiarazione non corrispondente a quanto richiesto dalla lex specialis di gara (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 16 giugno 2009, n. 5688).È irrilevante, ai ini della ricevibilità di un ricorso avverso l’aggiudicazione deinitiva, il fatto che, allorché è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria, erano presenti due rappresentanti dell’impresa ricorrente, atteso che l’aggiu-dicazione provvisoria della gara ha natura di atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a produrre la deinitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è risultata vincitrice, e la cui impugnazione costituisce una mera facoltà e non già un onere (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 febbraio 2007, n. 484; Tar Liguria, Sez. II, 24 aprile 2008, n. 760 e Tar Lazio, Roma, Sez. III, 17 gennaio 2007, n. 289).

È legittima l’ammissione ad una gara di appalto di una ditta che ha pre-sentato la propria oferta, nel termine previsto dalla lex specialis, a mezzo

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del servizio postale, non già con raccomandata con avviso di ricevimento - come espressamente richiesto dal bando a pena di esclusione - bensì a mezzo posta prioritaria in autoprestazione ex art. 8 D.Lgs. n. 261/1999, nel caso in cui una clausola contenuta nelle avvertenze generali del medesimo bando, si limiti a precisare che non si sarebbe dato corso all’apertura dei soli plichi non ricevuti per il tramite del servizio postale?Sì, in tal caso, infatti, l’equivoca formulazione del bando di gara, deve indurre a ritenere prevalente il principio del “ favor partecipationis” e, conseguentemente, a non escludere dalla gara il plico presentato a mezzo posta prioritaria in autoprestazione ex art. 8 D.Lgs. n. 261/1999, in quanto comunque transitato per il tramite del servizio postale, e tempestivamente recapitato entro il termine prescritto nel bando, con la consegna in auto-prestazione, prevista da una puntuale norma di legge di settore (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28 maggio 2010, n. 3398; Tar Campania, Salerno, Sez. I, sentenza n. 2256/2008).

Sono equipollenti il servizio di posta raccomandata e quello di posta celere ai ini dell’ammissione alla gara?Nel caso in cui il bando preveda la presentazione mediante il servizio rac-comandato, si devono considerare i due servizi equipollenti; per cui è stata ritenuta illegittima l’esclusione di una ditta perché ha presentato la propria oferta mediante il servizio di posta celere (Consiglio di Stato, Sez. V, sen-tenza 15 ottobre 2003).

È legittima l’esclusione da una gara di appalto disposta perché l’impresa ha inserito la documentazione richiesta dal bando a pena di esclusione all’interno del plico (che, a sua volta, conteneva anche, in busta chiusa e sigillata, l’oferta), ma non anche all’interno di un’ulteriore busta?No, la mancata collocazione all’interno di un’ulteriore busta della documen-tazione prodotta, infatti, non viola la ratio che ispira la normativa posta a base delle modalità di presentazione delle oferte, che ha il ine di tutelare la segretezza di queste ultime (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 9 marzo 2007, n. 423, secondo cui la ratio della clausola che imponeva di inserire la documentazione in una busta inserita nel plico contenente anche l’oferta (a sua volta inserita in altra busta) nella specie non era da ritenere violata, atteso che la “busta”, contenente l’oferta - come accertato dal seggio di gara - era chiusa e sigillata con le modalità richieste dal bando; ragione per cui la commissione di gara non avrebbe potuto conoscere l’oferta se non a seguito dell’apertura della relativa busta.Le irregolarità di gara ai ini dell’esclusione devono recare un’efettiva lesione ad un interesse pubblico rilevante, altrimenti soccombono a fronte dei prin-

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cipio del favor partecipationis e del corrispondente principio, di derivazione comunitaria, ma rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (fra le tantissime: Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367).Alla stregua di quest’indirizzo, l’inclusione di documenti in busta diversa da quella in cui è prescritto che vengano inseriti, costituisce causa di esclusione nella sola ipotesi in cui l’acquisizione anticipata di elementi aferenti all’oferta tecnica o all’oferta economica possa alterare il regolare svolgimento delle ope-razioni di gara con pregiudizio del fondamentale principio della par condicio tra i concorrenti (Tar Sicilia, Catania, Sez. II, sentenza 20 febbraio 2006, n. 259).

Può essere esclusa da una gara pubblica una ditta che non abbia inseri-to l’oferta economica in una speciica busta sigillata distinta da quella contenente la documentazione amministrativa, nel caso in cui la clausola del bando all’uopo prevista sia da considerare ambigua?No, potendo essere interpretata sia come obbligo di presentazione di di-stinte buste, sia di una busta contenente tutta la documentazione; in tal caso, stante l’ambiguità della clausola, va applicato il principio del favor partecipationis, ammettendosi così l’oferta della ditta in questione (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 11 febbraio 2010, n. 438 ha precisato che si trattava di clausola oggettivamente ambigua, potendo essere interpretata sia come obbligo di presentazione di distinte buste, sia di una busta contenente tutta la documentazione, e pertanto, stante l’ambiguità della clausola, andava applicato il principio del favor partecipationis, ammettendosi così l’oferta della ricorrente. Ha aggiunto che, nella specie, tra l’altro, non appariva lesa la ratio di distinguere oferta tecnica ed economica, suscettibili di valutazioni autonome e distinte, trattandosi di gara al massimo rialzo).

4.5 Il legittimo affidamento e la buona fede dei concorrenti

Il principio di leale cooperazione impone all’impresa di chiedere chiari-menti in ordine alle lacune della “lex specialis”?Sì, in quanto detto principio, costituente corollario dei canoni di buona fede e tutela del legittimo aidamento, impone all’impresa di chiedere chiarimenti in ordine alle lacune della “lex specialis”, piuttosto che partecipare alla gara con la riserva di impugnazione, in caso di esito negativo, in relazione a carenze volontariamente non colmate (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3850; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3848; Tar Puglia, Lecce, Sez. II, n. 4269/2007).

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L’applicazione dei principi di tutela dell’aidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura? Sì, in particolare, una volta veriicata che la lesione dell’integrità del plico non addebitabile alla negligenza dell’impresa bensì a presumibile disattenzione dell’Amministrazione, a quest’ultima è preclusa l’esclusione dell’impresa vit-tima dell’errore amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6190 che ha annullato Tar Campania, Napoli, Sez. II, n. 610/2006).

Sussiste, in capo all’impresa partecipante ad una pubblica gara di appalto, l’obbligo di informazione corretta e completa?Sì, detto obbligo discende, oltre che dalle speciiche norme di diritto pub-blico, anche dalla corretta impostazione dei rapporti contrattuali, secondo i principi civilistici di buona fede e reciproco aidamento delle parti, validi anche nel corso delle fasi preliminari dei contatti e delle trattative (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 novembre 2005, n. 6721).

È illegittima l’esclusione di una società da una gara per l’aidamento di un appalto di servizi, disposta in ragione dell’erroneità dell’importo efettivamente versato dalla ditta esclusa, a titolo di contributo in favore dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP., nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di indicare, ovvero abbia equivocamente indicato, negli atti di gara, l’esatto importo del contributo da versare?Sì, in tal caso, infatti, a fronte dell’inesattezza contributiva causata dalla scarsa chiarezza della formulazione degli atti di gara, la Pubblica Amministrazione, in ossequio ai principi di buona fede e di tutela del legittimo aidamento, deve consentire l’integrazione dell’importo versato entro un termine peren-torio, senza procedere all’immediata esclusione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 luglio 2010, n. 4478). Secondo quest’indirizzo invero:a) la stazione appaltante, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, ha

l’onere di indicare con chiarezza i requisiti richiesti alle imprese parteci-panti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore oferta, possa essere in concreto vaniicato da clausole equivoche, non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti;

b) le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ed in particolar modo le clausole di esclusione dalla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispon-dendo all’interesse pubblico l’esigenza di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili.

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4.6 Il principio di non aggravamento del procedimento ed il divieto della “caccia all’errore”

Contrasta con il principio di non aggravamento del procedimento di gara, enunciato dall’art. 1, comma 2 Legge 7 agosto 1990, n. 241, la clausola del bando d’appalto di lavori pubblici che impone ai concorrenti di produrre due plichi, uno in cui racchiudere la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione ed uno contenente l’oferta economica?Sì, in quanto l’interesse dell’Amministrazione cui tale clausola mira (la tutela dei principi di segretezza dell’oferta economica, di separazione dalla docu-mentazione amministrativa e di par condicio tra i concorrenti) può essere ben salvaguardato per il tramite della produzione di due plichi, entrambi ritualmente sigillati e controirmati, l’uno contenente la documentazione in aggiunta all’altro plico con l’oferta economica (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 9 marzo 2007, n. 423).

La veriica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, in una gara di appalto, coma va condotta?Non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della sempliicazione e del divie-to di aggravamento degli oneri burocratici (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 gennaio 2004, n. 107; Sez. V, n. 4941/2005).

4.7 Il principio dell’unicità dell’offerta

Quale inalità ha il principio dell’unicità dell’oferta?Risponde alla necessità di garantire l’efettiva par condicio tra i concorrenti e alla necessità di far emergere la migliore oferta nella gara. In materia di appalti pubblici, vige il principio dell’unicità dell’oferta - che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria oferta - il quale risponde non solo alla ne-cessità di garantire l’efettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore oferta nella gara.La necessità di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola oferta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministra-zione sia tenuta a valutare solo proposte così formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialità, poiché la

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presentazione di più di un’oferta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, inirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 8 luglio 2009, n. 6681).

Qual è il ine del principio dell’unicità dell’oferta (tecnica ed economica) vigente in tema di gare di appalto?È quello di impedire alla stazione appaltante di prendere in considerazione oferte nel caso in cui la oferta tecnica presenti signiicative diformità ri-spetto all’oferta economica; una proposta contrattuale così articolata deve essere pertanto esclusa dalla gara, per violazione del suddetto principio, determinata dall’intrinseca contraddittorietà della medesima oferta non essendo ammessa l’integrazione successiva di elementi essenziali dell’oferta (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, sentenza 7 aprile 2010, n. 429).

4.8 La validità temporale dell’offerta

La stazione appaltante può chiedere ai concorrenti il diferimento del termine di 180 giorni di validità dell’oferta ex art. 11, comma 6, del Codice dei contratti pubblici?Sì, in quanto l’oferta è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione. Il vincolo riguarda l’oferente, che decorso il termine può ritenersi sciolto dall’oferta presentata, ma ciò non signiica che l’oferta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l’oferente può svincolarsi da essa. Pertanto, se l’oferente non dichiara di ritenersi sciolto, l’oferta non decade (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 giugno 2010, n. 4019).

4.9 Le discordanze/difformità

In caso di discordanza tra previsioni del bando di gara e previsioni del disciplinare quali prevalgono?La discordanza tra bando e disciplinare di gara si risolve dando prevalenza alle previsioni del bando, in quanto il disciplinare assolve alla funzione di predeterminare l’assetto negoziale degli interessi dell’Amministrazione e dell’impresa aggiudicataria in seguito all’espletamento della gara e non di regolamentare direttamente la procedura selettiva (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 28 maggio 2007, n. 465).

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In caso di diformità fra la formulazione dell’oferta in lettere e quella in cifra quale regola si applica? La regola secondo la quale, in caso di discordanza fra il prezzo indicato in lettere e quello espresso in cifre, è valida l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione, esprime un principio generale che non è applicabile se la divergenza tra le due indicazioni scaturisce da un mero ed evidente errore materiale, nel qual caso si deve dare esclusivo rilievo al prezzo espresso in maniera esatta (Tar Piemonte, Torino, Sez. II, 1° dicembre 2008, n. 3047).

In conformità ai principi di cui D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e in applicazione del principio di conservazione delle oferte e di massima partecipazione, in caso di discordanza tra prezzo oferto e percentuale di ribasso quale soluzione deve adottarsi?Deve aversi riguardo a tale ultimo valore ai ini dell’efettiva consistenza dell’oferta, escludendosi, comunque, che una discordanza possa essere causa di invalidità dell’oferta e quindi di esclusione per un mero errore di calcolo o un lapsus calami (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 12 febbraio 2007, n. 991).

L’art. 72 R.D. n. 827/1924 che sancisce, quando in un’oferta all’asta vi sia discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre la prevalenza per l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione, è sopravvissuto alla legge quadro sugli appalti pubblici?L’art. 72, comma 2 R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento di contabilità generale dello Stato), secondo cui, qualora in una oferta all’asta vi sia di-scordanza fra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione), quando in un’oferta per una gara d’appalto pubblico vi è discordanza fra il prezzo indicato in lettere e quello espresso in cifre, può essere applicato legittimamente quando si veriichi un’oggettiva divergenza tra le due indicazioni del prezzo, non im-porta se determinata da un errore ostativo o da altra ragione, ma non anche quando la discordanza scaturisca da un mero ed evidente errore materiale, nel qual caso si deve dare esclusivo rilievo al prezzo espresso in maniera esatta (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 11 gennaio 2007, n. 48).Tale norma trova applicazione unicamente nei riguardi degli appalti mediante pubblici incanti o licitazione privata, in cui il criterio selettivo sia quello del prezzo più basso mediante oferta a prezzi unitari e non quando la selezio-ne contempla il criterio del ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara (Tar Campania, Salerno, Sez. I, 8 agosto 2008, n. 2228 ed è applicabile solo nei casi di oferte ambigue, non anche in quelli in cui la veriica dei prezzi unitari proposti, disposta ai sensi dell’art. 90, comma 7 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 chiarisca la volontà della partecipante alla gara (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 7 settembre 2005, n. 1911).

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In caso di gara a prezzi unitari cosa comporta l’omessa indicazione in lettere dell’oferta?Nelle gare per l’aidamento di appalti di lavori pubblici, l’omessa indicazione in lettere dei prezzi unitari non può essere considerata infrazione più grave dell’eventuale discordanza con il dato in cifre, posto che il dato mancante (o errato) può essere ricavato (o corretto), in entrambi i casi con la semplice operazione matematica di applicazione della percentuale di ribasso (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 novembre 2003, n. 7134 che ha riformato Tar Puglia, Lecce, 23 luglio 2003, n. 5247).

Nella valutazione delle oferte in una gara d’appalto pubblico nel caso in cui l’oferta in cifre sia erroneamente formulata, con tre cifre decimali, in centesimi, anziché in millesimi, esiste discordanza?No, non sussiste discordanza d’espressione tra oferta in cifre ed oferta in lettere, tale da dover giustiicare la prevalenza di quest’ultima ai sensi dell’art. 72 reg. cont. (R.D. 23 maggio 1924, n. 827), stante l’immediata riconoscibilità dell’errore in cui l’oferente è incorso (Tar Sardegna, 18 maggio 2001, n. 563, 19 novembre 2001, n. 1254 e 10 gennaio 2002, n. 7; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 ottobre 2003, n. 6070).

Qualora i concorrenti hanno impropriamente trascritto in lettere l’importo del ribasso espresso in cifre, ma la imprecisione nella quale sono incorsi non è tale da escludere la possibilità di interpretazione dell’oferta in lettere in senso conforme a quanto espresso in cifre, a quale indicazione deve darsi prevalenza?Deve essere data la prevalenza alla seconda essendo chiara la volontà dell’oferente per quanto attiene il ribasso proposto, non essendoci una di-scordanza tale da rendere indeterminata l’oferta, ma corrispondenza tra i numeri espressi in cifre e quelli espressi in lettere, anche se imprecisa è la qualiicazione dei decimali (Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 6 giugno 2002, n. 969, con riferimento ad una fattispecie in cui (nella fattispecie i concorrenti avevano diviso le quattro cifre decimali in tre gruppi: centesimi, millesimi e “decamillesimi” e la irregolarità della trasposizione in lettere dell’oferta in cifre costituiva sicuramente mero errore materiale).

Quando la discordanza rispetto alle previsioni letterali della “lex specia-lis” inicia l’oferta?Quando determini una violazione dei principi regolanti lo svolgimento della gara, in particolare quello della “par condicio” tra i concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 ottobre 2009, n. 6311; Tar Umbria, Sez. I, 29 agosto 2008, n. 547).

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Può la stazione appaltante annullare in autotutela gli atti di gara, dopo aver riscontrato diformità tra il bando pubblicato sulla G.U.C.E. e quello apparso sul sito web dell’Amministrazione, concretizzatesi nella previsione, in seno alla sola versione web, di taluni requisiti a pena di esclusione? Sì, legittimamente può farlo, essendo ben giustiicata l’autotuela dall’interesse della stazione appaltante ad eliminare la discrasia, potenzialmente dissuasiva a discapito delle imprese non in grado di presentare la documentazione nei termini più rigorosi stabiliti nella versione web della lex specialis, ripristi-nando un quadro trasparente ed univoco della disciplina di gara capace di assicurare una più ampia partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 maggio 2007, n. 1949 che riforma Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 2252/2006).

4.10 Le dichiarazioni sostitutive e le autocertificazioni

L’inserimento di una singola copia fotostatica del documento di identità nella busta contenente la documentazione di gara, anche nel caso in cui le dichiarazioni sostitutive richieste siano più d’una e formalmente distinte, comporta l’escussione dalla gara?No, in quanto la singola copia deve ritenersi conforme alla lettera dell’art. 38 D.P.R. n. 445/2000 e rispondente alla inalità dallo stesso perseguita, non potendo comportare - anche in ossequio al principio del favor partecipatio-nis - l’esclusione dalla gara di appalto. Infatti, la singola copia deve ritenersi suiciente all’identiicazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive e, in particolare, a fornire la prova del nesso di imputabilità sog-gettiva della dichiarazione alla persona isica determinata da cui proviene (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 22 ottobre 2010, n. 7608; Tar Piemonte, Sez. I, sentenza n. 3717/2009).

Qualora la lex specialis richieda la produzione di certiicati, è possibile produrre al loro posto le dichiarazioni sostitutive?Sì, sulla base degli artt. 38, 74 D.Lgs. n. 163/2006, art. 18 Legge n. 241/1990 e artt. 43, 46 e 77-bis D.P.R. n. 445/2000, le clausole del bando di gara le quali richiedono certiicati devono considerarsi rispettate qualora venga prodotta un’appropriata dichiarazione sostitutiva, che l’Amministrazione appaltante ha la potestà (ovvero il potere-dovere) di veriicare ai ini dell’eventuale esclusione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 ottobre 2010, n. 7459; Tar Lazio, Roma, Sez. II-bis, n. 10967/2009, secondo cui è illegittima l’esclusione da una gara di appalto disposta perché l’impresa non ha inserito nella busta

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contenente la documentazione, così come prescritto dal disciplinare di gara, i certiicati del casellario giudiziario e dei carichi pendenti in data non ante-riore a 6 mesi, ove la impresa stessa abbia comunque inserito un’appropriata dichiarazione sostitutiva).

In caso di autocertiicazioni l’allegazione di un documento di identità è neces-saria pur in mancanza di una previsione del bando a pena di esclusione? Le autocertiicazioni di cui all’art. 38, comma 3 TU 28 dicembre 2000, n. 445 necessitano, per la loro giuridica esistenza ed eicacia, della sottoscri-zione del legale rappresentante dell’impresa dichiarante, resa in presenza di un agente addetto, ovvero dell’allegazione di copia fotostatica, ancorché non autenticata, di un documento del sottoscrittore, e tale obbligo è inderogabile in ragione della sua introduzione quale forma di sempliicazione.Pertanto, l’allegazione della copia fotostatica del documento di identità non rappresenta un vuoto formalismo ma costituisce fondamentale elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichia-rante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona isica.Ne consegue che la norma, che prevede l’allegazione della fotocopia del do-cumento di identità, integra il bando anche se questo non imponga espressa-mente tale onere a pena di esclusione, né il “potere di soccorso” della stazione appaltante può determinare una alterazione della “par condicio” delle imprese con una modiicazione dell’oferta incidente su elementi o formalità essenziali della stessa, potendo riguardare solamente documenti già presentati, ma non dichiarazioni o documentazioni omesse, e trovando altresì un limite temporale nel termine perentorio individuato dalla “lex specialis” per la presentazione delle oferte e del relativo corredo documentale (Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 313/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3690).In modo minoritario, tuttavia, è stata ritenuta illegittima - conigurandosi nella specie una mera irregolarità formale della domanda di partecipazione, che avrebbe dovuto essere sanata su invito del Responsabile del procedimen-to, entro il congruo termine all’uopo issato dallo stesso - l’esclusione di un raggruppamento temporaneo di professionisti dalla gara per l’aidamento di un incarico di progettazione, per aver prodotto un’autocertiicazione sui requisiti di partecipazione non accompagnata dalla fotocopia del documen-to di identità, laddove il bando di gara non richieda espressamente detta allegazione (Tar Piemonte, Sez. I, 7 giugno 2000, n. 653).

Nel caso in cui una gara sia stata illegittimamente aggiudicata ad una ditta che avrebbe dovuto invece essere esclusa per non avere allegato alle autocertiicazioni, circa la regolarità contributiva e l’insussistenza di cause di esclusione, una fotocopia del documento di identità del dichiarante,

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sussiste il presupposto della colpa della Pubblica Amministrazione, ne-cessario per il risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi?Sì, atteso che tale produzione documentale è elemento costitutivo dell’auto-certiicazione, in quanto espressamente previsto dalla legge (art. 38, comma 3 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445), in termini paciicamente recepiti dalla giurisprudenza (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2006, n. 2477 e 24782; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27 aprile 2010, n. 2384).

A norma dell’art. 46 D.P.R. n. 445/2000 è legittima l’autocertiicazione del D.U.R.C. da parte del concorrente in ordine alla sua situazione di correttezza contributiva?La suddetta disposizione alla lett. p) consente di comprovare con dichia-razioni sottoscritte dall’interessato, tra l’altro “l’assolvimento di speciici obblighi contributivi, con l’indicazione dell’ammontare corrisposto”. Tant’è che, coerentemente il successivo art. 48 “Disposizioni generali in materia di dichiarazioni sostitutive”, al comma 3, prevede che «In tutti i casi in cui sono ammesse le dichiarazioni sostitutive, le singole amministrazioni inseriscono la relativa formula nei moduli per le istanze».Pertanto, deve ritenersi illegittima la previsione della lex specialis di gara che richiede, espressamente e a pena di esclusione, ai ini della partecipazione alla gara esclusivamente la produzione dell’originale o copia conforme del D.U.R.C., peraltro non antecedente al mese dalla data della gara. Infatti, l’applicazione dell’istituto dell’autocertiicazione consente proprio la produ-zione documentale solo nella fase successiva alla partecipazione alla gara (Tar Puglia, Lecce Sez. III, con sentenza breve 16 ottobre 2009, n. 2304).Una diversa clausola, in particolare, sarebbe ingiustiicatamente restrittiva se non prevedesse la possibilità di produrre il D.U.R.C. anche successivamente alla presentazione della domanda, a fronte dell’obbligo di presentare la certiicazione contributiva sancito dal Legislatore solo a carico dell’aggiudicatario.La disciplina della “lex specialis”, infatti, deve essere in armonia e in coeren-za con le previsioni dell’art. 38, commi 2 e 3 D.Lgs. n. 163/2006, a norma dei quali, rispettivamente: «comma 2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (…) comma 3. Ai ini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’aidatario, l’obbligo di presentare la certiicazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modiicazioni e integrazioni…» (alla presentazione del D.U.R.C. da parte dell’aggiudicatario il D.L. n. 185/2008, art. 16-bis, comma

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10, ha sostituito l’acquisizione d’uicio da parte della stazione appaltante).Tuttavia, al contrario, sia il Ministero del Lavoro (circolare 14 luglio 2004, n. 848) che altra parte della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25 agosto 2008, n. 4035) hanno escluso che il D.U.R.C. possa essere sostituito da “autocertiicazioni” o dalla presentazione dei modelli F24 utilizzati dal concorrente per il pagamento dei contributi previdenziali.Secondo quest’altro indirizzo, infatti, il D.U.R.C. non può essere sostituito da dichiarazioni sostitutive in quanto insuicienti a veriicare l’integrale adempimento degli obblighi previdenziali per tutti i lavoratori atteso che detto documento unitario è inalizzato alla aidabile veriica dei requisiti di partecipazione e aggiudicazione in gare pubbliche perché rilasciato dagli Enti previdenziali all’imprenditore e da questo consegnato al committente che glielo deve richiedere. Mediante l’uso obbligatorio di un tale documen-to, quindi, si contrasta l’evasione contributiva previdenziale perché si pone a base della possibilità di contrarre un appalto pubblico la dimostrazione uiciale della regolarità contributiva. In base a questa posizione allora, il D.U.R.C. ha una duplice valenza: da un lato, quella di soddisfare un interesse strumentale pubblico, dall’altro un interesse privato che non può essere sostituita da una dichiarazione sostitutiva.

In tema di autocertiicazione la produzione della fotocopia del documento di identità del dichiarante, in caso di mancata allegazione, è possibile la regolarizzazione? Ai sensi dell’art. 38, comma 3 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in sede di partecipazione ad una gara pubblica, deve ritenersi che la produzione della fotocopia del documento d’identità del dichiarante debba essere considerata elemento costitutivo dell’autocertiicazione, essendo requisito formale ad substantiam dell’autocertiicazione stessa. A tanto consegue che non può tale mancanza ritenersi regolarizzabile, proprio perché l’allegazione di copia del documento d’identità costituisce adempimento di valore essenziale, in quanto volto a garantire l’esatta provenienza di ogni singola documentazione esibita, senza possibilità di regolarizzazione o integrazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 24 gennaio 2007, n. 484).

È legittima la prescrizione del bando di gara che ai ini dell’autocertiica-zione ai sensi degli artt. 38, 46, 47 e 77-bis D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, chiede a pena d’esclusione la fotocopia del documento di identità?Sì, in quanto la copia fotostatica del documento di identità è elemento della fat-tispecie normativa dell’autocertiicazione teleologicamente diretto a comprovare, non tanto e non solo le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescin-dibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona isica (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 8 settembre 2006, n. 1683).

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Devono essere esclusi dalla gara di appalto di opera pubblica i concorrenti che hanno prodotto un’autocertiicazione accompagnata da una fotocopia di un documento di identità del dichiarante scaduta e che non hanno consentito all’Amministrazione di individuare la qualità soggettiva del dichiarante (amministratore, direttore tecnico, ecc.)?Sì (Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 4 aprile 2002, n. 567).

È necessaria l’allegazione di un documento di identità nel caso di auto-certiicazioni in sede di gara?Sì, le autocertiicazioni di cui all’art. 38, comma 3 TU 28 dicembre 2000, n. 445 necessitano, per la loro giuridica esistenza ed eicacia, della sottoscri-zione del legale rappresentante dell’impresa dichiarante, resa in presenza di un agente addetto, ovvero dell’allegazione di copia fotostatica, ancorché non autenticata, di un documento del sottoscrittore, e tale obbligo è inderogabile in ragione della sua introduzione quale forma di sempliicazione.Pertanto, l’allegazione della copia fotostatica del documento di identità non rappresenta un vuoto formalismo ma costituisce fondamentale elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona isica; segue da ciò che la norma, che prevede l’allegazio-ne della fotocopia del documento di identità, integra il bando anche se questo non imponga espressamente tale onere a pena di esclusione, né il “potere di soccorso” della stazione appaltante può determinare una alterazione della “par condicio” delle imprese con una modiicazione dell’oferta incidente su elementi o formalità essenziali della stessa, potendo riguardare solamente documenti già presentati, ma non dichiarazioni o documentazioni omesse, e trovando altresì un limite temporale nel termine perentorio individuato dalla “lex specialis” per la presentazione delle oferte e del relativo corredo documentale (Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 313/2008; Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3690).

È legittimo il provvedimento di esclusione da una gara di progettazione un raggruppamento di professionisti per la mancanza di sottoscrizione dell’istanza di ammissione di un professionista che si limita ad apporre la irma sulla fotocopia del documento di identità allegato alla documen-tazione, a sua volta non irmata?Sì, posto che alla stregua dell’art. 38 D.P.R. n. 445/2000 le istanze e di-chiarazioni sostitutive di atto di notorietà, se non irmate dall’interessato in presenza del dipendente addetto, devono essere sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica di un documento di identità del sottoscrit-tore; pertanto, trattandosi di fattispecie di stretta interpretazione, tale onere formale non ammette equipollenti o regolarizzazione (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 5 ottobre 2002, n. 1585).

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La mancata apposizione, probabilmente per dimenticanza, in calce alla dichiarazione, resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, della irma del legale rappresentante di una ditta partecipante ad una gara d’appalto, è causa di esclusione della ditta stessa, quando questi ha comunque apposto la sua irma a margine di ogni foglio della medesima dichiarazione, allegando la fotocopia della carta d’identità?No, secondo alcune decisioni della giurisprudenza (Tar Campania, Napoli, Sez. I, nella sentenza 4 maggio 2007, n. 4729) tenuto conto che la irma del rappresentante legale a margine di ogni foglio della dichiarazione, accom-pagnata dalla copia della carta d’identità, contenuta in un plico sigillato e controirmato sui lembi di chiusura, sono elementi che conducono ad escludere ogni ragionevole dubbio circa la provenienza della dichiarazione.

Deve ritenersi ammissibile una oferta alla quale sia stata allegata solo una dichiarazione sostitutiva attestante il rispetto delle norme a tutela del diritto al lavoro dei disabili contenute nella Legge n. 68/19996?Sì, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 77-bis D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (secondo cui «le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certiicazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e aidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di ser-vizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’articolo 78») (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11 maggio 2007, n. 2355; Tar Molise, sentenza 16 giugno 2005, n. 745; circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali 28 marzo 2003, n. 10/2003).

Nel caso in cui il bando di gara preveda la produzione della certiica-zione ISO 9000, tale certiicato può essere prodotto mediante il sistema dell’autocertiicazione?Sì, né ciò sembra precluso dalla previsione dell’art. 49 D.P.R. n. 445/2000, la quale riguarda la ben diversa fattispecie dei certiicati di conformità CE, che non possono essere confusi con le ipotesi di certiicazioni di qualità ricon-ducibili alle norme uniformi ISO e UNI (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11 maggio 2007, n. 2355; Tar Molise, sentenza 16 giugno 2005, n. 745).

Nel caso in cui si debbano rendere una pluralità di dichiarazioni vergate in uno stesso foglio od in più fogli, esse possono essere corredate da una unica copia del documento?Solo allorché siano state inserite nella stessa busta, perché in tal caso l’unicità della busta consente di riferire la copia del documento ad ogni dichiarazione.

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Se, invece, le dichiarazioni siano state inserite in più buste, viene meno il legame isico che consente di riferire a tutte la copia del documento di identità inserito in una delle buste, cioè di ritenere che anche per quelle inserite in una busta senza il corredo dell’anzidetta copia vi sia la concorrenza dei due elementi che determinano l’assunzione di responsabilità penale e quindi la garanzia non solo della provenienza ma anche della veridicità della dichia-razione (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, sentenza 29 ottobre 2009, n. 2357).

È illegittima l’aggiudicazione di una gara per l’aidamento di un appalto di progettazione disposta in favore di un raggruppamento temporaneo tra società, che abbia reso una dichiarazione sostitutiva - richiesta dal bando di gara - non veritiera in ordine alla sussistenza di una referenza professionale di un singolo proprio componente?Sì è illegittima atteso che in tal caso non è possibile fare riferimento alla categoria penalistica del c.d. “falso innocuo”, che, in materia di gare pub-bliche, è applicabile soltanto quando il falso non sia, in alcun modo, quindi nemmeno potenzialmente, in grado di incidere sull’esito della procedura di evidenza pubblica (Tar Veneto, Sez. I, sentenza n. 128/2005 e Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 luglio 2010, n. 4436, con riferimento ad un caso di referenza correlata allo svolgimento di un incarico professionale non integralmente attribuibile soltanto al medesimo componente singolarmente, bensì quale collaboratore di una società). Invero, secondo la giurisprudenza «La possibilità, concessa ai concorrenti, di presentare un’autocertiicazione inerente al possesso dei requisiti di ammissione alla gara, costituisce un atto di iducia da parte della stazione appaltante e che, come tale, richiede serietà ed onestà da parte del concorrente che redige la dichiarazione sostitutiva; pertanto, nel caso di dichiarazione non veritiera, la sanzione della esclusione dalla gara diventa conseguenza necessaria, venendo meno quel rapporto di iducia basato sulla presunzione della reciproca correttezza che deve sussistere anche nella fase precontrattuale» (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 14 gennaio 2010, n. 49).

Quando la dichiarazione sostituiva non veritiera può ritenersi caratteriz-zata dal c.d. “falso innocuo”, e, quindi, priva di qualsivoglia ofensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano le procedura di evidenza pubblica, con l’ulteriore conseguenza che la stessa non è au-tomaticamente sanzionabile con l’esclusione?Soltanto quando non sia efettivamente idonea ad attribuire all’autore alcu-na posizione di vantaggio, nemmeno sotto il proilo morale, ovvero non è nemmeno potenzialmente in grado di attribuirla (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 luglio 2010, n. 4436).

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Quando deve essere efettuata la valutazione, da parte della stazione ap-paltante sulla “innocuità” o meno del falso dichiarato dai concorrenti?È opportuno, se non proprio necessario, che, sia efettuata, per quanto pos-sibile, tempestivamente e a monte, al momento della ammissione alla gara dei concorrenti, e non già successivamente, ai ini della stipula del contratto di appalto, dopo l’aggiudicazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 luglio 2010, n. 4436).

4.11 L’eterointegrazione

Qual è il principio di eterointegrazione?È quello secondo cui devono considerarsi inserite nel bando di gara predi-sposto dalla stazione appaltante quelle norme già poste da disposizioni di legge, ancorché non espressamente ripetute o richiamate nel bando medesimo (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 5 giugno 2009, n. 1406).

Quando può essere invocato il principio di eterointegrazione “ex lege” del bando?Può essere invocato soltanto quando le stesse norme abbiano natura impera-tiva e inderogabile. Tale principio, infatti, deve essere conciliato con quello del “ favor partecipationis” e con il corrispondente obbligo delle stazioni appaltanti di indicare in modo chiaro e preciso i termini e le condizioni per la partecipazione alla procedura, a tutela dell’aidamento delle imprese partecipanti (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 5 giugno 2009, n. 1406).

L’art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in tema di requisiti di ordine generale si applica a prescindere dal suo richiamo o dal suo inserimento espresso fra le clausole che regolano la singola gara?Sì, avendo un carattere pubblico, le eterointegra (Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 4 giugno 2009, n. 1013, con riferimento alla dichiarazione di non essere incorsi in alcuna delle cause di esclusione citate dalla norma che deve essere rilasciata da tutti coloro che, nella compagine societaria dell’im-presa concorrente, rivestono cariche con poteri di rappresentanza).

L’inosservanza di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti comporta comunque l’esclusione dalla gara pur in mancanza di un’espressa previsione di esclusione?Sì, quando si tratti di disposizioni riguardanti le garanzie ai ini della tutela dell’interesse pubblico al corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali

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assunte dalle imprese concorrenti sia in ordine al corretto svolgimento della gara come pure in relazione alla successiva fase di esecuzione del contratto, essendo ascrivibili al “genus” delle norme imperative per le quali opera il c.d. “principio di eterointegrazione” del bando (Tar Molise, Campobasso, Sez. I, 9 aprile 2009, n. 117).

Ove l’Amministrazione preveda nella lex specialis una regola contraria alla legge, colui che abbia interesse ad invalidarla deve impugnare il bando di gara?Sì, nei modi e nei tempi stabiliti dalla legge processuale siccome interpretata dalla giurisprudenza (a seconda della natura immediatamente lesiva, o meno, della clausola censurata).Nella diversa ipotesi in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara una norma imperativa dell’ordinamento giuridico, invece, non sussiste alcun onere di tempestiva impugnazione, soccorrendo al riguar-do il meccanismo di integrazione automatica: in tal guisa, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 C.C., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla Pubblica Amministrazione (Tar Liguria, Sez. I, 11 luglio 2007, n. 1369; Consiglio Stato, Sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959).Al contrario, è stato osservato che il principio dell’eterointegrazione negoziale sancito dall’art. 1339 C.C., non trova applicazione in tema di bandi di gara dei contratti di appalto della Pubblica Amministrazione, in quanto detta norma postula la conclusione di un accordo tra i paciscenti, laddove i ban-di non contengono, come tali, alcuna disposizione precettiva in ordine alla misura dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto, che sarà stipulato soltanto all’esito della procedura di gara (Tar Campania, Salerno, Sez. I, 27 settembre 2007, n. 1995).

Alla dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 17 Legge n. 68/1999 è applicabile il principio della eterointegrazione del bando di gara?No, in virtù del paciico principio della eterointegrazione del bando di gara, la causa di esclusione da una gara d’appalto di cui all’art. 17 Legge 12 mar-zo 1999, n. 68, in materia di disciplina del diritto al lavoro dei disabili, è applicabile a prescindere dal richiamo nel bando o nell’invito.Con la conseguenza che, da un lato, questi ultimi non sono illegittimi se non menzionano la norma e non abbisognano di alcuna impugnazione sul punto e, dall’altro, laddove nulla prevedano al riguardo, non possono essere interpretati nel senso di un’implicita volontà di considerare tale inderogabile adempimento legale come non dovuto in ragione di ipotetiche caratteristiche soggettive ed oggettive della gara (Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 22 gennaio 2007, n. 76).

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Con riguardo al regolamento di gara è applicabile il principio di eteroin-tegrazione negoziale ex art. 1339 C.C.?Nei riguardi del regolamento di gara non risulta applicabile il principio dell’inserzione automatica di clausole imposte dalla legge, in quanto quest’ul-tima è giustiicata solo dall’esigenza, inconigurabile nella fase procedimen-tale di scelta del contraente della Pubblica Amministrazione, di prevedere un meccanismo che garantisca l’applicazione ai contratti già stipulati delle norme inderogabili che impongono il contenuto delle obbligazioni e dei diritti nascenti dall’accordo e la contestuale conservazione della validità e dell’eicacia di quest’ultimo (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 22 giugno 2004, n. 5952 n. 5953; Consiglio Stato, Sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316).

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella discipli-na di gara una norma imperativa dell’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica?Sì, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 C.C., per cui l’eicacia autonoma delle predette disposizioni colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla Pubblica Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959; Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 18 maggio 2010, n. 11999).Pertanto, è legittimo il bando di una gara di appalto nella parte in cui non prevede espressamente, quale causa di esclusione, la presenza di una situa-zione di controllo e collegamento tra due imprese partecipanti alla gara, atteso che la disposizione di cui all’art. 34, comma 2 del Codice dei contratti pubblici (che prevede tale causa di esclusione) costituisce una disposizione con carattere di ordine pubblico e che - come tale - è di diretta applicazione a prescindere dal suo espresso richiamo nel bando di gara.

È illegittima l’esclusione da una gara di appalto di una impresa che abbia allegato all’istanza di partecipazione ed alle relative attestazioni e dichiara-zioni sostitutive la fotocopia di un documento la cui validità sia scaduta?Sì, a nulla rilevando che in calce alla fotocopia del documento scaduto non sia stata apposta la dichiarazione attestante che i dati del documento di identità non avevano subito variazioni dalla data del rilascio, dato che in tal caso l’Ammini-strazione appaltante può disporre eventuali veriiche e regolarizzazioni, ex art. 71 D.P.R. n. 445/2000 (Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 18 marzo 2005, n. 462).

L’allegazione della copia del documento di identità nell’ambito della pro-cedura di gara per l’aidamento di un appalto pubblico a cosa serve?Serve ad attestare la paternità della dichiarazione e la inalità è espletata anche a mezzo di un documento scaduto (Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 19 ottobre 2005, n. 1760).

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È eterointegrato dalla legge il bando di gara che non preveda di rendere la dichiarazione in materia di rispetto della normativa sui disabili?Sì, in quando la previsione di legge ha un chiaro contenuto di ordine pubbli-co e la sua applicazione non viene fatta dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le speciiche clausole delle singole gare, con la conseguenza che il bando, privo di riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2007, n. 256).

In caso di concessione di servizi è etero-integrabile con le previsioni del Codice dei contratti, il bando che nulla disponga in tema di prestazione di garanzia ideiussoria?No, qualora il bando di nulla disponga in proposito, non può operare il principio di etero integrazione legale in quanto alle concessioni di servizi per esplicita previsione legislativa (art. 30 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) non si applicano le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, salvo quanto disposto nel medesimo art. 30 che ha limitato la fase di scelta del concessionario al rispetto dei principi generali tra i quali la trasparenza, l’adeguata pubblicità, la non discriminazione, la parità di trattamento, il muto riconoscimento e la proporzionalità (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4510 che, nel caso riguardante la concessione del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche aissioni, ha ritenuto erronea l’ap-plicazione analogica della disciplina dettata dagli artt. 70 e 75 del Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l’aidamento di appalti pub-blici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell’art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici).

4.12 Regolarizzazione-sanabilità errori e principio di conservazione

L’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma?No, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali; ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara. In presenza di una prescrizione chiara, infatti, la regola-rizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti.

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Ai sensi dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006, i criteri esposti ai ini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, ma non possono servire a sopperire la mancanza di un documento (quali, ad esempio, la certiicazione dei carichi pendenti o la dichiarazione sostitu-tiva) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2 agosto 2010, n. 5084 conferma Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, sentenza n. 20290/2008, con riferimento all’esclusione da una gara di appalto di una impresa che non aveva prodotto il certiicato dei carichi pendenti prescritto dal bando - nella specie relativo al Direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la gara - non potendo tale omissione essere sanata dal fatto che era stata prodotta in gara una dichiarazione sostitutiva circa l’insussistenza di procedimenti in corso per l’applicazione di misure di prevenzione).

Qual è la ratio del principio della integrazione documentale, sancito in via generale dall’art. 6, comma 1, lett. b) Legge 7 agosto 1990, n. 241?Detto principio, introdotto in materia di contratti pubblici dall’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006 in attuazione della corrispondente disposizione contenuta nella direttiva 2004/18/CE, ha la propria ratio nell’esigenza di assicurare la massi-ma partecipazione alle gare di appalto, evitando che l’esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti. La giurisprudenza ha tuttavia, sottolineato che l’integrazione documentale è sempre ammessa solo se essa non costituisca un mezzo per supplire ad eventuali omissioni del concorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840; Tar Calabria, Reggio Calabria, 15 dicembre 2009, n. 1295; Tar Sardegna, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1537).

Qual è l’ambito di applicazione della disciplina ex art. 46 del Codice dei contratti in tema di integrazione documentale e di chiarimenti?L’art. 46 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in base al quale, nei limiti previsti dagli artt. da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certiicati, documenti e dichiarazioni presentati), ha il delicato compito di contemperare i principi talvolta in antitesi come quello del favor partecipationis e quello della par condicio fra i concorrenti.Il punto di equilibrio deve essere trovato nella distinzione fra il concetto di regolarizzazione (sempre possibile) e quello di integrazione documentale (non ammissibile, costituendo un’attività che si risolverebbe in una lesione della parità di trattamento fra i partecipanti) (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1537).

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I criteri normativamente disposti per l’integrazione documentale sono precisi:a) deve trattarsi di integrazione o chiarimento di un documento incompleto

e non di produzione di un documento mancante; b) il documento deve attenere a requisiti di partecipazione e non all’oferta.

L’integrazione prevista dall’art. 46 del Codice dei contratti è obbligatoria?No, la richiesta di integrazioni è una facoltà della Pubblica Amministrazione ed è legittima altresì la issazione di un termine per provvedere alla produ-zione (e non al mero invio) dei chiarimenti o delle integrazioni, a pena di esclusione, e quindi inequivocabilmente perentorio, anche laddove la legge di gara non abbia previsto un sifatto termine per la regolarizzazione dei documenti (Tar Piemonte, Torino, Sez. II, 5 marzo 2010, n. 1426).

Nelle gare di appalto la regolarizzazione documentale quando è possibile?È possibile in relazione a vizi puramente formali o chiaramente imputabili a errore solo materiale, riguardanti dichiarazioni o documenti che non sono ri-chiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma che si tradurrebbero in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’oferta e, in deinitiva, in una violazione della “par condicio” (Consiglio Stato, Sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3660).Sanatorie documentali sono possibili, dunque, con la possibilità di integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipa-zione alla gara o, comunque, con l’oferta, con un duplice limite:a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od impu-

tabili ad errori solo materiali; b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali vio-

lative di prescrizioni del bando (o della lettera di invito) presidiate dalla comminatoria di esclusione.

(Consiglio Stato, Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6675).Pertanto, costituisce duplice ostacolo alla regolarizzazione documentale: sia l’essenzialità dell’elemento da regolarizzare, non avente carattere formale perché all’interesse dell’Amministrazione alla veriica sia la comminatoria espressa di esclusione prevista testualmente dalla lex specialis della gara in modo chiaro e speciico alla luce della interpretazione letterale e sistematica.

Il principio in materia di procedure ad evidenza pubblica della sanabilità delle irregolarità formali è applicabile in caso di dubbi interpretativi?Sì, se sussistono dubbi sull’esatta portata delle prescrizioni di gara ovvero le stesse possano dar luogo a più interpretazioni sugli adempimenti richiesti alle imprese e sempre che dette prescrizioni non incidano sull’assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara, né alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 3 febbraio 2010, n. 1384).

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L’Amministrazione comunale può avvalersi del c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante nei confronti delle oferte non conformi alla “lex specialis” della gara, vale a dire di domandare chiarimenti in ordine alla dichiarazione presentata?Nel rispetto della eicienza e della economicità dell’azione amministrativa, ove sia del tutto evidente la mera erroneità materiale ed il possesso del re-quisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto un chiarimento ovvero un aggiornamento, la stazione appaltante può ricorrere al potere di soccorso (Consiglio di Stato, Sez. I, 18 marzo 2009, n. 701).Al contrario, a fronte di una irregolarità espressamente sanzionata nel di-sciplinare annesso al bando con una clausola di esclusione non sussistono i presupposti per afermare l’applicabilità dell’istituto della regolarizzazione di cui all’art. 71, comma 3 D.P.R. n. 445/2000, né può sussistere il c.d. “dovere di soccorso” (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 14 ottobre 2008, n. 3158: nella specie, relativa a gara d’appalto per l’aidamento del servizio di assistenza domiciliare, il legale rappresentante della società asseritamente per errore aveva omesso di barrare, nel modello predisposto dal Comune, la casella recante l’afermazione, riferita alla Società medesima «di essere iscritta all’Albo Nazionale delle Società Cooperative»).

È legittimo il modus operandi della stazione appaltante che, a fronte dell’inadempimento di una clausola di capitolato prevista a pena di esclu-sione invece di procedere all’esclusione ha reperito anche altri documenti diversi dall’autocertiicazione come la relazione annessa all’oferta tecnica e ha valutato dagli stessi la idoneità dell’autocertiicazione?No (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 9 novembre 2007, n. 1925).

La predisposizione delle dichiarazioni da presentare in sede di gara, ai ini della partecipazione alla medesima procedura, diforme e carente rispetto a quella prevista, in modo chiaro, dalla “lex specialis” di gara, può essere sanata?No, in quanto detta situazione non è riconducibile alla categoria dei meri errori materiali o ad irregolarità di ordine formale, sì che si conigura un vizio dell’oferta, che non consente alla stazione appaltante di ammettere al procedimento di gara l’oferente stesso (Tar Lazio, Roma, Sez. III, n. 14085/2002; Consiglio Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5198).

In caso di erroneità nella predisposizione di un documento di gara da parte di un concorrente in ragione dell’equivoca formulazione del bando ovvero è ingenerato dalla stessa Amministrazione appaltante è applicabile il rimedio della regolarizzazione?Sì, in omaggio al principio del favor partecipationis. Pertanto, quando l’er-rore commesso da società partecipanti ad una gara è ingenerato dalla stessa

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equivoca formulazione del bando deve farsi applicazione del rimedio della regolarizzazione in omaggio al principio del favor partecipationis. L’oscuri-tà e l’ambiguità di prescrizioni contenute nelle clausole di un bando o di altra disposizione concernente una gara di appalto deve far propendere per l’interpretazione che assicuri la massima partecipazione alla gara, rispetto a quella che la ostacoli, stante la duplice necessità di tutelare sia l’aidamento ingenerato nelle imprese partecipanti sia l’interesse pubblico al più ampio possibile confronto (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 4 novembre 2009, n. 6867; Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 16 dicembre 2008, n. 2355).

La regolarizzazione documentale può essere riferita agli elementi essen-ziali della domanda?No, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espres-samente documentato; inoltre, si richiede l’equivocità delle clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire. Altrimenti, si determina la violazione del principio della par condicio (Tar per la Sicilia, Sede di Catania, Sez. IV, sentenza 29 aprile 2010, n. 1287).

La regolarizzazione dei documenti di gara è consentita in caso di docu-mentazione del tutto mancante?No, perché non si tratta di una mera irregolarità di tipo formale della do-cumentazione, come tale sanabile senza che sia alterata la par condicio dei concorrenti (Tar Piemonte, Torino, Sez. II, 5 marzo 2010, n. 1426).

In sede di gara è sanabile la produzione di una carta di identità scaduta?Sì, relativamente all’invalidità delle dichiarazioni rese dal legale rappresentante per carta di identità scaduta, assumono preminente rilievo le considerazio-ni in merito alla sanabilità dell’irregolarità diversa dalla falsità (ad es. Tar Veneto, Venezia, Sez. III, 20 giugno 2007, n. 2007 e Consiglio di Stato, n. 7339/2004; Tar Liguria, Genova, Sez. II, 3 febbraio 2010, n. 237).

L’allegazione di una copia fotostatica di un documento di identità che risulti scaduto costituisce un’irregolarità sanabile? Sì, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione a cui sia stata allegata, ai sensi dell’art. 38 D.P.R. n. 445/2000, copia fotostatica di un documento che risulti scaduto non comporta l’inesistenza della dichiarazione, ma semplice-mente la sua irregolarità, la quale, in forza del successivo art. 71 D.P.R. citato, impone al funzionario competente a ricevere la documentazione di darne notizia all’interessato, al ine della regolarizzazione o del completamento della dichiarazione (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 23 marzo 2006, n. 3132).

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In sede di gara è regolarizzabile la partecipazione mediante patente di guida non in corso di validità?Sì, atteso che è illegittima l’esclusione dalla gara di appalto di un concorrente che abbia prodotto un documento scaduto quando l’Amministrazione competente a ricevere la documentazione non abbia invitato a regolarizzare la domanda e non vi siano elementi tali da provare la falsità; ne consegue la invalidità de-rivata dall’atto di aggiudicazione inale a favore della controinteressata, con conseguente obbligo dell’Amministrazione di rinnovare la procedura di gara (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 28 luglio 2009, n. 837).

Nelle procedure di gara è ammissibile, successivamente alla scadenza del termine per la presentazione dell’oferta, la sostituzione di un do-cumento scaduto (la certiicazione ISO 9001) con un altro in corso di validità?No, perché ciò determinerebbe non già una mera regolarizzazione, ma una integrazione documentale, con alterazione della “par condicio” tra i concor-renti, quando il bando di gara espressamente prevede che venga inserita in apposita busta, tra l’altro, la certiicazione di qualità ISO 9001/2000, stabilendo che «non verranno ammesse alla gara le oferte delle ditte ove non venissero osservate le norme di presentazione» (Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 707/2006; Consiglio Stato, Sez. V, 22 dicembre 2008, n. 6501).

È legittima la ricostruzione postuma della documentazione di gara in caso di smarrimento delle buste contenenti le oferte?No, è illegittimo l’operato di una stazione appaltante che, a seguito dello smarrimento delle buste contenenti le oferte presentate dalle imprese con-correnti, abbia consentito la “ricostruzione” postuma della documentazione di gara, in quanto, per giurisprudenza consolidata, in materia di pubblici appalti il principio di conservazione degli atti giuridici ha carattere recessivo rispetto alla tutela della concorrenza e della par condicio.Una simile prassi, infatti, porterebbe alla vaniicazione del principio di tra-sparenza e del diritto dei concorrenti di agire in giudizio, garantito dagli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost., nonché dalla direttiva 1989/665/CE e s.m. Inoltre la stazione appaltante, quando entra in possesso dei plichi contenenti le oferte di gara, comprese le speciiche tecniche della prestazione, diviene titolare dell’onere di custodirle con diligenza, assumendo ogni responsabilità in caso di manomissioni o smarrimento, pertanto nell’ipotesi di mancato ritrovamento degli atti di gara, la procedura non può validamente proseguire (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 3 maggio 2010, n. 1699).

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La mancata produzione, da parte dell’impresa concorrente in una gara d’appalto, dell’attestazione del possesso del certiicato SOA rende possibile il ricorso all’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006?No, in quanto l’istituto della regolarizzazione è paciicamente ammesso solo per precisare il contenuto di documentazione in possesso della stazione appaltante prima della scadenza del termine di presentazione delle oferte e non nel caso di dichiarazioni o documentazioni totalmente omesse, come nell’ipotesi di specie (Tar Valle d’Aosta, Aosta, Sez. I, 11 dicembre 2009, n. 98).

4.13 Lo ius superveniens

Quali sono gli efetti dello ius superveniens sul bando di gara?Posto che il bando di gara è un atto amministrativo a carattere normativo, “lex specialis” della procedura, l’eventuale “ius superveniens” di abrogazione o di modiica di clausole non ha efetti innovatori sul bando (Tar Abruzzo, L’Aquila, n. 907/2003; Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2006, n. 2260 (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4752/2002).

In tema di procedure ad evidenza pubblica qual è la normativa applicabile in caso di ius superveniens?Vale il principio di tutela dell’aidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazio-ne del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 22 giugno 2004, n. 5952-5953; Consiglio Stato, Sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316, con riferimento al project inancing ed alle modiiche intervenute in corso di procedura).

Qualora il bando di gara e la determinazione a contrattare, oltre che il progetto posto a base di gara, siano approvati antecedentemente all’entra-ta in vigore di nuove disposizioni legislative con essi in contrasto quali principi si applicano?In giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2007, n. 557) si è afermato che occorre riferirsi non al momento dell’approvazione del progetto relativo all’opera, ma a quello di indizione dell’appalto, che è l’atto con eicacia esterna, ed è quindi a questa indizione che bisogna fare riferimento nell’applicare la normativa vigente (…). Analogamente, è stato ritenuto (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 1998, n. 226) che «la disci-plina applicabile ai ini dell’esclusione delle oferte anomale è quella vigente alla data di pubblicazione del bando di gara, irrilevanti essendo le modiiche normative successive a detta data».

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L’Amministrazione appaltante è vincolata all’osservanza della lex specialis di gara - soggetta al principio tempus regit actum ed insensibile all’eventuale ius superveniens - non potendo, perciò, produrre alcun efetto invalidante una sentenza, quale quella della Corte di Giustizia UE, posteriore sia al bando che alla lettera di invito?No, Il provvedimento di aggiudicazione deinitiva della gara avrebbe sug-gellato la chiusura di una procedura di aidamento che, in quanto svoltasi nella cornice delle predette disposizioni legislative giudicate incompatibili con gli obblighi comunitari della Repubblica, risultava essere ab origine in contrasto con i menzionati principi della Comunità Europea. In questi termini, non può negarsi la sussistenza di un prevalente interesse pubblico a porre nel nulla la gara, idoneamente ancorché stringatamente evidenziato nell’atto impugnato, anche al di là degli ulteriori proili evocati di possibili risparmi di spesa o di miglioramenti nella qualità dell’oferta (Tar Campania Napoli, sentenza 10 febbraio 2010, n. 874).

In base al principio fondamentale dell’aidamento che caratterizza la scelta del contraente con la Pubblica Amministrazione, è dovere dell’Ammini-strazione che bandisce una gara, una volta che per ius superveniens nel corso della gara stessa siano venute meno le condizioni originariamente previste dalla lex specialis, agire in autotutela sul bando medesimo?Sì, adattandolo e rinnovandolo alle nuove disposizioni di rango primario, riaprendo conseguentemente i termini per la partecipazione alla procedura (Tar Campania, Napoli, Sez. III, 19 gennaio 2010, n. 202).

L’Amministrazione è tenuta ad applicare le regole issate nel bando, quale “lex specialis” del procedimento anche quando è intervenuto lo ius su-perveniens?Sì, non può disapplicare neppure risultino non più conformi allo “ius su-perveniens”, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5212).Invero, è noto l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’Ammini-strazione è tenuta, nella conduzione della procedura selettiva, ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso di sopravvenuta abrogazione o modiica della disciplina vigente al momento della sua adozione, essendole precluso derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella “lex specialis”, quand’anche fosse divenuto “medio tempore” diforme dallo “ius superveniens”.

Nel caso di norme che intervengono, neanche indirettamente, sulla “lex” di gara, ma a disciplinare in via diretta requisiti sostanziali necessari per

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l’esercizio della speciica attività di impresa, l’Amministrazione appaltante è comunque tenuta ad applicare la lex specialis? No, si ritiene in sifatti casi che sussista proprio il concetto di partecipazione vietata, isiologicamente connesso allo stato di pendenza di una procedura concorsuale (Tar Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 16 dicembre 2009, n. 1310, con riferimento ad una fattispecie relativa a divieto normativo, chiaro, diretto ed incondizionato, avente ad oggetto la stessa partecipazione a gare ex art. 32, comma 7-bis Legge n. 2/2009 di conversione del D.L. n. 185/2008).In tali casi, allora, non può ragionevolmente discutersi di prevalenza o im-permeabilità del bando poiché la norma investe situazioni giuridiche delle imprese rilevanti proprio nella fase precontrattuale, di evidenza pubblica, del rapporto con l’Amministrazione. L’applicazione del divieto non può quindi essere condizionata dalla data di pubblicazione del bando, quale elemento essenziale della fattispecie che segna il discrimine temporale.

4.14 Clausole di gara ed impugnazione

I requisiti di partecipazione alle gare d’appalto possono essere anche più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli ex lege previsti, in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare?I bandi di gara d’appalto pubblico possono prevedere requisiti di parteci-pazione più rigorosi di quelli indicati dalla legge purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore e che possano pertanto pretendere l’attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi. Le previsioni recate nelle relative di-sposizioni normative di settore sono volte a stabilire una semplice presun-zione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara, che pertanto ben possono essere derogati (o meglio incrementati, sotto l’aspetto qualitativo e quantitativo) dall’Amministrazione in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare.Le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla speciicità dell’oggetto ed all’esigenza di non restringere, oltre lo stretto indispensabi-le, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio (Consiglio di Stato, Sez. V, 4 agosto 2010, n. 5201 con riguardo all’aidamento in concessione dell’impianta natatorio comunale).

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È necessaria la partecipazione alla gara per impugnare le clausole del bando ritenute illegittime?No, quando la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, l’interesse a gravare la relativa determinazione sussiste a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un’originaria preclusione e perciò privo di una efettiva utilità pratica (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2 agosto 2010, n. 5069; Tar Puglia, Lecce, Sez. III, n. 2247/2009).

È legittima la clausola di gara che impone (a pena di esclusione) l’indica-zione dell’oggetto della gara oltre che sul plico contenente l’oferta, anche sulle buste interne a detto plico?No, in quanto viola i principi di ragionevolezza e proporzionalità che pre-siedono le procedure di gara. Pertanto, è illegittimo il provvedimento di esclusione adottato in applicazione della suddetta clausola nei confronti di una ditta che ha presentato l’oferta con l’indicazione dell’oggetto della gara solo sul plico esterno e non anche sulla busta interna (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n. 6507; Tar Sardegna, Sez. I, sentenza n. 1526/2009).

Sono legittime le clausole di un bando di gara per l’aidamento dell’ap-palto di servizi di igiene urbana, che addossino e/o riversino esclusiva-mente sull’appaltatore le conseguenze economiche negative del mancato raggiungimento dell’obiettivo di una determinata percentuale di raccolta diferenziata e, in particolare, non solo il maggior onere di conferimento in discarica dei riiuti urbani, ma anche una ulteriore sanzione pecunia-ria applicabile semplicemente in ragione del mancato raggiungimento dell’obiettivo, a prescindere da qualsiasi inadempimento contrattuale?No, sono illegittime in quanto manifestamente vessatorie e contrastano con il generale principio della proporzionalità (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 settembre 2010, n. 7031 che Tar Puglia, Bari, Sez. I, sentenza n. 1407/2009).

È legittima la prescrizione di gara impone, a pena di esclusione, la con-testuale disponibilità in capo ai concorrenti di più forme di ricezione concernenti le comunicazioni degli atti di gara (ossia domicilio, fax e posta elettronica certiicata)?No, in quanto, oltre a non apparire giustiicata dalla presenza di particolari situazioni organizzative dell’Ente, sembra porsi in contrasto con le previsioni di cui all’art. 79 D.Lgs. n. 163/2006, il quale individua mezzi alternativi (e

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non cumulativi) di comunicazione, anche alla luce della normativa di settore che impone alle società già operanti di munirsi di un indirizzo PEC non prima del mese di novembre 2011 (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, ordinanza 30 settembre 2010, n. 736).Anche secondo il Consiglio di Stato, è illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto motivata con riferimento al fatto che la ditta stessa - in contrasto con la clausola del bando secondo cui l’oferta deve essere presentata su supporto informatico, oltre che su documento cartaceo - ha presentato la sua oferta esclusivamente su supporto cartaceo. Ad avviso del Consiglio di Stato, infatti, qualora dal bando di gara non emerga alcuna ragione per cui l’oferta debba imprescindibilmente essere presentata, a pena di esclusione, su duplice supporto (informatico e cartaceo), deve ritenersi che la suddetta clausola rappresenti un aggravio ingiustiicato delle condizioni di parteci-pazione alla gara (Consiglio di Sato, Sez. V, ordinanza 3 settembre 2010, n. 4179 che annulla Tar Campania, Salerno, I, ordinanza n. 608/2010).

Le tarife issate dal Prefetto per i servizi di vigilanza - specie ove consi-derate sotto il proilo dei c.d. “minimi” - sono derogabili?Sì, in linea con le precisazioni rese dalla Corte di Giustizia CE (sentenza 13 settembre 2007, nella causa C465/05, Commissione Italia), l’attribuzione di un carattere vincolante a dette tarife, realizzando una ingiustiicata restrizione della libera prestazione dei servizi e, dunque, ponendosi in contrasto con il principio comunitario dell’art. 49, Trattato CE, non può trovare spazio nel nostro ordinamento (Tar Lazio, Sez. I-ter, 16 luglio 2010, n. 26337).

È legittima la clausola che impone, a pena di esclusione, l’accettazione delle previsione secondo cui le imprese concorrenti devono conseguire un utile minimo?No, è illegittima la clausola del bando di una gara per l’aidamento di un appalto di lavori pubblici, nella parte in cui prevede l’accettazione, da parte delle imprese concorrenti, di un utile minimo del, in quanto: a) l’imposizione autoritativa di un utile minimo, non sufragata da alcun

referente normativo, incide negativamente sulla libera determinazione dei soggetti partecipanti alla gara, esplicazione della libertà di iniziativa eco-nomica, espropriando le imprese delle relative scelte in ordine ai margini di utile da perseguire con la partecipazione alla gara;

b) la issazione di tale soglia si traduce in una causa di esclusione che incide negativamente sul principio del favor partecipationis, senza essere assistita da un’adeguata e proporzionata ragione di interesse pubblico;

c) la previsione di un margine di utile come requisito astratto a pena di esclusione collide con la disciplina in materia di valutazione dell’anomalia,

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e che con la ratio che la ispira, imperniata sulla valutazione concreta e complessiva dell’aidabilità oferta in forza di procedimento da condurre in contraddittorio;

d) la diicoltà di efettuare un’indagine efettiva e puntuale sulle voci di costo con riguardo ad oferte caratterizzate da un forte ribasso, mette in evidenza l’illegittima sostituzione del controllo concreto sull’aidabilità dell’oferta, da condurre anche con riguardo all’utile, con un meccanismo sempliicante di stampo aprioristico non ammesso dalla disciplina che regola la materia e dai principi che la sorreggono (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 4 agosto 2010, n. 5184).

È legittimo un bando di gara per l’aidamento di un appalto di servizi per un limitato periodo di tempo che contenga la previsione secondo la quale le ditte partecipanti devono necessariamente possedere la certii-cazione di qualità rispetto ad una prestazione meramente accessoria e secondo la quale tali certiicazioni di qualità debbano essere possedute da almeno 5 anni?No, è illegittima in quanto detti requisiti devono ritenersi eccessivamente restrittivi per la partecipazione delle ditte concorrenti ed in contrasto con i principi nazionali e comunitari di libera concorrenza, razionalità nonché proporzionalità sproporzionati, anche in relazione al modesto importo del contratto posto a base di gara, determinato dalla breve durata del servizio (Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, sentenza 27 agosto 2010, n. 3262, con riferimento ad un appalto del servizio di ristorazione per il quale erano richieste prestazioni accessorie quale la pulizia e saniicazione delle stoviglie e dei locali).

È legittima l’imposizione in caso di appalto del servizio di manutenzio-ne dell’illuminazione pubblica della clausola che dispone il possesso del sistema di qualità della serie europea ISO 14001?No, essendo priva del requisito di proporzionalità ed obiettivamente in contrasto con il principio di ampia partecipazione, la clausola di un bando di gara che richiede come requisito legittimante di partecipazione alla gara di «ampliamento, razionalizzazione, adeguamento, potenziamento, risparmio energetico, gestione, esercizio, manutenzione ordinaria programmata e straordinaria all’impianto di pubblica illuminazione» la certiicazione relativa al possesso del sistema di qualità della serie europea ISO 14001 (relativo alla gestione ambientale), es-sendo evidente la sproporzione tra il requisito in concreto richiesto e l’oggetto dell’appalto. Del resto, il disposto dell’art. 44 D.Lgs. 23 aprile 2006, n. 163, “unicamente nei casi appropriati” consente richieste di speciiche certiicazioni relative alla gestione ambientale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2 agosto 2010, n. 5069; Tar Puglia, Lecce, Sez. III, n. 2247/2009).

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È legittima la previsione del bando di gara per l’aidamento di un appalto di fornitura secondo cui, ai ini della partecipazione alla gara, è neces-saria la produzione del certiicato di conformità alle norme ISO relativo al fabbricante, e del certiicato di conformità alle norme UNI EN ISO relativi allo speciico prodotto oggetto di fornitura? Sì, quando tra le due certiicazioni di qualità non intercorre né un rapporto di alternatività, né un rapporto di continenza, bensì un rapporto di comple-mentarietà (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 settembre 2010, n. 6530; Tar Veneto, Sez. I, sentenza n. 1854/2009, con riferimento a forniture mediche).

È legittima la previsione della partecipazione alla gara solo delle società di capitali?No, l’art. 26, nn. 1 e 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modiicata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE, osta a disposizioni nazionali (come quella dell’art. 113, comma 5, lett. a) D.Lgs. n. 267/2000 e s.m.i.), che impediscono a candidati od oferenti autorizzati, in base alla normativa dello Stato membro interessato, ivi compresi quelli costituiti in raggruppamenti di prestatori di servizi, di presentare oferte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della diret-tiva 92/50, soltanto per il fatto che tali candidati od oferenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali (Corte di Giustizia CE, Sez. IV, sentenza 18 dicembre 2007, procedimento C-357/06).

È consentita la partecipazione a gare d’appalto da parte di società semplici?No, l’art. 34, lett. a) D.Lgs. n. 163/2006 non consente alle società semplici la partecipazione alle gare di appalti pubblici. Si tratta di disposizione che non contrasta con il diritto comunitario dei pubblici appalti che, pur aferman-do il principio di libertà di forma del concorrente, tuttavia non impedisce agli Stati membri di regolare la capacità giuridica dei soggetti diversi dalle persone isiche, e di vietare a determinate categorie di persone giuridiche di ofrire lavori, beni o servizi sul mercato. In questo senso, l’art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE lascia agli Stati membri la possibilità di autorizzare o meno determinate categorie di soggetti a ofrire prestazioni sul mercato e, in deinitiva, di riconoscere o meno a determinati soggetti la relativa ca-pacità giuridica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3638 che ha riformato la sentenza del Tar Veneto, Sez. I, n. 1899/2006).

È legittimo il bando di gara che non contenga il “codice di identiicazione del procedimento di selezione del contraente” (CIG), identiicativo della

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procedura di riferimento, necessario per il versamento del contributo dovuto all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, avendo la stazione appaltante omesso di richiedere l’accreditamento al sistema informativo dell’Autorità di Vigilanza?No, l’attribuzione del “codice” è condizione essenziale non solo per la vali-dità del bando di gara, ma per la validità dello stesso versamento da parte del concorrente, data la funzione di identiicare la speciica gara cui egli intende partecipare e in ordine alla quale la prova del versamento stesso è prescritta a pena d’inammissibilità della domanda. (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3685).

È legittima la clausola che impone il possesso di un centro di cottura localizzato nel comune committente in caso d’appalto del servizio di refezione scolastica?No, detta clausola è illegittima in quanto da un lato, manifestamente spro-porzionata e distorsiva della concorrenza e, dall’altro, non utile ai ini della individuazione del miglior contraente, né giustiicabile con addotte inalità di controllo dell’attività di confezionamento (Tar Puglia, Bari, Sez. I, sentenza 3 novembre 2009, n. 2602; Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 12 luglio 2004, n. 5049).

È legittima la previsione dell’attribuzione di un punteggio di favore nei confronti delle imprese locali per l’aidamento della gestione dei servizi (sociali) di un Ente locale?No, poiché detto criterio è idoneo a determinare una discriminazione tra le ditte concorrenti, e inisce per privilegiare le imprese locali, in spregio alla normativa comunitaria e nazionale che sancisce il principio della libera circolazione; e ciò anche in considerazione dell’irrilevanza di tale criterio ai ini della aidabilità dei soggetti chiamati a svolgere il servizio per il quale è stata bandita la gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 25 gennaio 2008, n. 195; Tar Abruzzo, Pescara, sentenza n. 297/2004).Secondo questa linea interpretativa, infatti, è stato afermato che «la manca-ta sottoscrizione di una dichiarazione prescritta dal bando, inclusa nel plico contenente l’oferta, non può costituire causa di esclusione dalla gara dato che, trovandosi il documento non sottoscritto nel plico controirmato dall’interessato sui lembi di chiusura, non possono sussistere dubbi sulla provenienza della dichiarazione stessa» (Tar Valle d’Aosta, 15 marzo 2006, n. 32).Del resto, la Suprema Corte di Cassazione ha osservato che «la speciica approvazione di una clausola vessatoria o onerosa, ai sensi dell’art. 1341 c.c., da parte del cd. contraente debole, non esige necessariamente che avvenga mediante l’apposizione della irma in calce alla dichiarazione di accettazione,

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potendo questa essere apposta anche a margine, purché il giudice, in ragione della mancanza dello spazio suiciente per l’apposizione della irma in calce alla dichiarazione, o per rilievi di tipo diverso, abbia la certezza in ordine alla riferibilità del contenuto della dichiarazione al soggetto che ha apposto la irma» (Cassazione civile, Sez. I, 17 dicembre 2004, n. 23560).

È legittima la clausola che limita la partecipazione alla gara alle sole associazioni presenti sul territorio comunale?No, se è vero infatti, che l’individuazione dei criteri di accesso alle procedure selettive rientra di norma nella sfera discrezionale dell’Amministrazione, è vero anche, tuttavia, che la clausola che restringa il novero dei possibili con-correnti alle sole associazioni aventi sede sul territorio comunale si presenta irragionevole e discriminatoria, violando i principi di imparzialità, parità di trattamento e di massima partecipazione (Tar Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 27 maggio 2010, n. 9742).

Le censure riguardanti una asserita sproporzione tra l’importo a base d’asta previsto dalla lex specialis di gara e l’ammontare del fatturato medio annuo minimo previsto quale requisito di partecipazione, vanno proposte immediatamente contro il bando?Sì, trattandosi di clausola immediatamente lesiva perché richiedente un re-quisito minimo di partecipazione alla gara, che deve essere impugnata nel termine di decadenza decorrente dalla conoscenza della stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2008, n. 3110; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 17 maggio 2010, n. 1524).

Quando sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara?Sussiste solo in relazione a: 1) clausole che impediscono la partecipazione del concorrente, ad es. pre-

scrivendo requisiti che il concorrente non possiede; 2) clausole manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la parte-

cipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 3 giugno 2009, n. 3404; Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, 13 novembre 2008, n. 10141; Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1).

Il bando di gara d’appalto contenente clausole direttamente lesive dell’in-teresse dei partecipanti deve essere autonomamente ed immediatamente impugnato?Sì, l’immediata impugnazione del bando di gara è subordinata ad un’accurata analisi della singola fattispecie che metta in luce, fra l’altro, i seguenti aspetti:

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a) il contenuto della clausola del bando sospetta di illegittimità;b) il tipo di vizio dedotto dalla parte ricorrente;c) l’interesse manifestato dall’impresa; d) l’attitudine della partecipazione alla procedura selettiva a manifestare

univocamente l’acquiescenza alle regole della gara; e) l’inluenza della regola issata dal bando sui comportamenti dei concor-

renti e sulla condotta della stazione appaltante; f) l’incidenza della clausola sullo svolgimento concreto della gara e sui suoi

esiti (Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626; conferma Tar Lazio, Roma, n. 12491/2008; n. 890/2009).

È direttamente lesiva dell’interesse dei partecipanti, e non deve dunque essere impugnata autonomamente ed immediatamente, la clausola del bando di gara che opera una commistione tra requisiti di ammissione alla gara ed elementi valutabili in sede di esame dell’oferta economicamente più vantaggiosa, prevedendo l’attribuzione di punteggi nelle due fasi, che concorrono alla determinazione del punteggio inale complessivo?No, l’interesse all’impugnazione del bando, in relazione ad una clausola sifatta, è strettamente connesso alla non irragionevole possibilità - valutabile solo ex post, all’esito della gara - che il ricorrente, secondo una procedura legittima, avrebbe ottenuto l’aidamento dell’incarico nell’ambito di una selezione incentrata sulla valutazione dell’oferta, senza rilievo determinante dei requisiti di idoneità soggettiva. Ne consegue, quindi, l’ammissibilità e la tempestività del ricorso proposto contestualmente contro il bando e contro l’atto di aidamento dell’incarico (Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626 che conferma Tar Lazio, Roma, n. 12491/2008; n. 2890/2009).

La conoscenza dell’atto acquisita via fax, ove l’uso dello stesso sia espres-samente previsto dalla lex specialis di gara, è idonea a far decorrere il termine per impugnare?Sì, atteso che il fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, spettando semmai al destinatario l’onere di provare la mancata ricezione del fax a causa di un difetto di funzionamento dell’apparecchio (Tar Umbria, Perugia, Sez. I, 13 agosto 2009, n. 487).Infatti, se nel bando di gara viene richiesto alle imprese di indicare il numero di fax, questo strumento di comunicazione può essere utilizzato dalla Pub-blica Amministrazione per dare e ricevere comunicazioni relative alla gara.

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L’eventuale mancata ricezione della comunicazione deve essere dimostrata dal destinatario della comunicazione, quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4032).

Chi ha interesse alla impugnativa di una trattativa privata?I soggetti che, pur avendone i requisiti ed aspirino alla partecipazione alla trat-tativa stessa, non siano stati messi in grado di prendere parte alla procedura.Infatti, le imprese operanti in un determinato settore sono legittimate ad impugnare la delibera di aidamento di un servizio a trattativa privata, ovvero le determinazioni riguardanti le modalità di conferimento e svolgi-mento del servizio, anche al solo ine di ottenere l’annullamento della gara ovvero dell’aidamento diretto, nonché il rinnovo della procedura a cui intendono partecipare, non avendo l’obbligo di documentare il possesso di una capacità operativa paragonabile a quella del soggetto prescelto, in quanto ciò assume rilevanza solo nella successiva fase di partecipazione alla gara e di aggiudicazione (Tar Sicilia, Sez. III, 6 maggio 2010, n. 6406).

Nel caso di impugnazione degli atti preparatori e presupposti immedia-tamente lesivi, l’impugnazione dell’atto inale quando non è necessaria?Non è necessaria solo se, impugnato l’atto presupposto, fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; al contrario, quan-do l’atto inale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto inale (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 30 aprile 2010, n. 1969/2010).

In caso di atti propedeutici e comunque, infraprocedimentali e come tali privi di una propria rilevanza giuridica autonoma può giovare sul piano processuale la formula c.d. “panimpugnatoria” (annullamento dei provvedimenti di estremi sconosciuti di tutti gli atti presupposti e/o consequenziali)?No, secondo ampia giurisprudenza (Tar Calabria, Reggio Calabria, n. 3267/2009 e citate: Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 giugno 2001, n. 3346; Tar Molise, 28 agosto 2003, n. 661; Consiglio di Stato, IV, 27 marzo 2002, n. 1711; Tar Puglia, Bari, Sez. II, 30 gennaio 2002, n. 525).

4. LA LEX SPECIALIS

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La mancata notiica del ricorso a tutte le imprese di un raggruppamento temporaneo costituendo o ai concorrenti di un concorso di progettazione, inicia la regolarità del contraddittorio?Sì, in quanto - in assenza di un mandato con rappresentanza processuale - la notiicazione del ricorso alla capogruppo del raggruppamento costituendo non produce efetti processuali nei confronti delle imprese mandanti. Tale principio è applicabile anche ai concorsi di progettazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 maggio 2010, n. 3361).In senso contrario, invece, si pone altra parte della giurisprudenza (ad es., Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 29 aprile 2009, n. 4401). Secondo quest’altro indirizzo, anche nei confronti dei raggruppamenti temporanei di imprese non ancora formalmente costituiti vale il principio secondo cui gli adempimenti non speciicamente prescritti con riguardo alle singole imprese partecipanti vanno riferiti all’impresa mandataria, quale punto di riferimen-to unitario del costituendo raggruppamento (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 maggio 2002, n. 2716.1). Alla stregua di tale posizione, quindi, è ritenuta ammissibile un ricorso proposto nei confronti di una R.T.I. costituenda che sia stato notiicato solo all’impresa capogruppo, essendo tale notiica suiciente al ine dell’esatta instaurazione del contraddittorio e della valida instaurazione del giudizio (Tar Sardegna, Sez. I, 11 giugno 2008, n. 1181).

4. LA LEX SPECIALIS

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5. La commissione di gara

5.1 La nomina

Che natura ha l’atto di nomina della commissione ed è autonomamente impugnabile?Il decreto di nomina della commissione, in quanto atto endoprocedimentale, non ha natura provvedimentale e, dunque, è inidoneo a produrre efetti esterni, lesivi per l’interessato. Da ciò consegue che tale atto non è autonomamente impugnabile ovvero non può essere oggetto di sindacato se non unitamente al provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo nel quale si inquadrano (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 4 luglio 2007, n. 5993).

Qual è l’organo competente alla nomina della commissione di gara?Competente alla nomina della commissione di gara nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione non è la giunta municipale, bensì il dirigente responsabile unico del procedimento (a norma dell’art. 109 TUEL n. 267/2000, nei Comuni privi di personale di qualiica dirigenziale le funzioni gestionali possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualiica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione). Da un lato, infatti, il comma 3 dell’art. 107 D.Lgs. n. 267/2000, prevede espressamente il conferimento, in favore dei dirigenti degli Enti locali, sia della presidenza delle commissioni di gara e di concorso, sia delle respon-sabilità delle procedure di appalto e di concorso, e di conseguenza anche della nomina della commissione giudicatrice (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 29 luglio 2008, n. 9545).Il combinato disposto degli artt. 84 D.Lgs. n. 163/2006 e 107 TUEL non lascia, infatti, adito a perplessità. La nomina delle commissioni di gara è competenza dei dirigenti, ai sensi dell’art. 107, commi 2, 3 e 5 D.Lgs. n. 267/2000. L’art. 107, comma 3, lett. b) del decreto legislativo citato, infatti, attesta che sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi deiniti con gli atti di indirizzo, tra cui la respon-

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sabilità delle procedure d’appalto e di concorso. Tra queste rientra senza dubbio anche la nomina della commissione di gara (Tar Piemonte, Torino, sentenza n. 1864/2006; Tar Campania, Napoli, sentenza n. 15430/2003; Tar Molise, sentenza n. 873/2005).D’altro canto, anche il solo dato testuale dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 citato non consente di giungere a conclusioni di segno diforme in quanto attribuisce la nomina della commissione al soggetto competente ad efettuare la scelta dell’aggiudicatario, ossia il Dirigente (Tar Calabria, Reggio Calabria sentenza n. 548/2008).

5.2 Natura, attività e funzioni

La commissione di gara preposta all’esame delle oferte per l’aggiudica-zione di pubblici appalti può veriicare se vi sia o meno rispetto della normativa iscale?No, la commissione è semplicemente tenuta a valutare la congruità com-plessiva dell’oferta e non le singole voci che la compongono, ivi compresa quella iscale, al ine di accertare se essa risponda o meno all’interesse della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 settembre 2010, n. 6495).

È legittimo l’esame delle oferte economiche prima di quelle tecniche?No, costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche, in quanto la co-noscenza preventiva dell’oferta economica consente di modulare il giudizio sull’oferta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei con-correnti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inicia la regolarità della procedura (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n. 6509; Tar Lazio, Roma, Sezione III-quater, n. 1256/2010 e n. 1258/2010).

Qual è la natura della commissione di gara?La commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum dei suoi componenti (Tar Veneto, Sez. I, 7 luglio 2005 n. 3185; Consiglio Stato, Sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5502).

Qual è la funzione principale della commissione di gara?La commissione di gara è un organo straordinario e temporaneo dell’Am-ministrazione aggiudicatrice, la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dall’Amministrazione medesima.


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Pertanto, essendo investita della speciica funzione di esame e di valutazio-ne delle oferte formulate dai concorrenti, inalizzata all’individuazione del miglior contraente possibile, l’attività si concreta nella c.d. “aggiudicazione provvisoria”, ma tale funzione si esaurisce solo con l’approvazione del re-lativo operato da parte dei competenti organi dell’Amministrazione, e cioè con l’aggiudicazione deinitiva (Tar Valle d’Aosta, Aosta, Sez. I, 14 maggio 2009, n. 44).

Quali sono i ini delle particolari garanzie procedimentali poste dal Le-gislatore per la nomina delle commissioni di gara?Sono proprio quelli diretti ad assicurare l’imparzialità e la tendenziale ter-zietà del giudizio della commissione aggiudicatrice, sulla presupposizione che la nomina della commissione abbia una diretta inluenza con la fase della valutazione delle oferte tecniche.Pertanto, la violazione delle regole sulla nomina della commissione si ri-solvono nella messa in pericolo sia della par condicio tra i concorrenti, che dell’imparzialità della scelta inale. Ed è per questo quindi che deve essere considerata illegittima la individua-zione dei componenti al di fuori delle categorie speciicamente indicate dalla legge a far parte delle commissioni aggiudicatrici nelle gare d’appalto (Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza n. 10565/2008).

Le commissioni di gara sono strettamente vincolate al rispetto delle clausole del bando stabilite espressamente a pena di esclusione o dispongono del c.d. “potere di soccorso” per rimediare eventuali difetti di partecipazione?Sì, posto che, in tali ipotesi, l’applicazione rigida della lex specialis garan-tisce la parità di trattamento tra tutti i partecipanti ed evita atteggiamenti arbitrari delle commissioni medesime (assumibili nell’esercizio di un non previsto potere di “soccorso” volto a rimediare agli eventuali difetti delle domande di partecipazione: cfr., fra le tante: Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 3 giugno 2010, n. 1352; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 1° dicembre 2009, n. 2072; Tar Liguria, Genova, Sez. II, 21 ottobre 2009, n. 2897; Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 10 settembre 2009, n. 2108).

L’operatività dell’art. 84, comma 1 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è subor-dinata all’emanazione di un regolamento che stabilisca i criteri per la formazione delle commissioni di gara?No, tale rinvio si riferisce testualmente non già alla composizione delle com-missioni giudicatrici, dettagliatamente ed esaustivamente posta dai commi successivi, ma alla disciplina delle modalità secondo le quali la commissione deve operare (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 4 giugno 2008, n. 2629).


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La commissione di gara può disapplicare la lex specialis di gara? No, il bando di gara, che costituisce la lex specialis della gara, deve essere sempre applicato, anche dalla commissione, che riveste la qualità di organo straordinario e temporaneo, di natura tecnica, dell’Amministrazione appal-tante, non potendo essa giammai procedere alla disapplicazione delle norme della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 luglio 2010, n. 4526).

5.3 Costituzione e composizione

Quando si applica l’art. 84 del Codice dei contratti in tema di commis-sione di gara?La disposizione dell’art. 84, commi 2-4 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli Appalti), che prevede la composizione della commissione giudicatrice nel numero di cinque componenti, si applica nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, non in quella con il criterio del massimo ribasso (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 12 marzo 2009, n. 284).

Nell’ambito degli Enti locali può far parte della commissione di gara ex art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 il dirigente del servizio procedente?Sì, atteso che in detto ambito non sussiste un rigido divieto di partecipa-zione dei dirigenti alle commissioni di gara. Infatti, il raforzamento del modello della responsabilità dirigenziale innescato dal processo di privatiz-zazione del pubblico impiego, sottolinea l’opposta esigenza che il dirigente segua direttamente le procedure del cui risultato è tenuto a rispondere. In questa logica va annoverato il disposto dell’art. 107 D.Lgs. n. 267/2000, che prevede tra le attribuzioni di competenza dirigenziale il potere di presiede-re le commissioni di gara e di stipulare i contratti in correlazione con la responsabilità per l’esito delle gare medesime (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890).

Quanto alla composizione della commissione giudicatrice di una gara per l’aidamento della gestione del servizio di riiuti solidi urbani, in man-canza di una previsione normativa cogente di dettaglio, valgono i principi generali di cui all’art. 97 Cost. ed alla Legge 7 agosto 1990, n. 241?Sì, nel senso che la composizione predetta deve assicurare un adeguato livello di professionalità dei componenti, ma l’esercizio del potere discrezionale di scelta in capo alla stazione appaltante va valutato secondo criteri elastici di logicità ed imparzialità (Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, sentenza 4 febbraio 2008, n. 905).


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È richiesta una particolare motivazione ai ini della costituzione della commissione di gara?No, l’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, in rapporto di specialità con la previsione dell’art. 3 della legge generale sul procedimento amministra-tivo, non richiede la motivazione e neppure una giustiicazione preventiva della scelta dei componenti della commissione giudicatrice, ma impone che i soggetti selezionati, nella diferente veste di presidente e di commissari, posseggano i requisiti prescritti (Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, sentenza 4 febbraio 2008, n. 905).

È legittima una commissione in composizione mista (costituita cioè da commissari interni ed esterni)?Sì, la “composizione promiscua” della commissione non appare preclusa dalla littera legis dell’art. 84 del Codice dei contratti, che utilizza la declinazione al plurale solamente perché, nella sua previsione generale ed astratta, deve ricomprendere anche l’ipotesi in cui tutti i commissari diversi dal presidente debbano essere selezionati all’esterno dell’organico della Stazione appaltante, ed anzi appare conforme alla ratio legis. Si evince infatti, dal comma 8 del citato articolo che l’obiettivo del Legislatore, ispirato ad una sana esigenza di contenimento dei costi, sia quello di privilegiare, nella scelta dei compo-nenti delle commissioni giudicatrici, gli “interni”. Logico corollario di ciò è la piena legittimità di una composizione mista della commissione, formata da funzionari della Stazione appaltante e da soggetti esterni alla medesima (Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, sentenza 4 febbraio 2008, n. 905).

È immune da vizi la procedura della scelta della commissione attraverso sorteggio in esito alla designazione di terne di nominativi qualiicati esperti nella materia?Sì, è legittima detta procedura (Consiglio di Stato, Sez. V, 1° marzo 2003, n. 1145).

È legittima la scelta dei componenti della commissione di gara mediante sorteggio anche in presenza di un notaio, quale pubblico uiciale?Sì, detta scelta può avvenire non solo attraverso lo svolgimento di sorteggio alla presenza di testimoni, ma anche in presenza di un notaio, quale pubblico uiciale (arg. Tar Toscana, Firenze, Sez. II, 25 luglio 2006, n. 3228).

È sempre necessario che la commissione di gara operi in composizione plenaria?Sì, è necessario il plenum tutte le volte che debba procedersi a valutazioni o comunque ad attività decisorie, potendo ciò non avvenire soltanto allorché


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la Commissione svolga una attività meramente preparatoria o istruttoria (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2006, n. 3386; idem 27 dicembre 2000, n. 6875; Sez. IV, 7 luglio 2000, n. 3819).La commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che, per la determinazione dei criteri di valutazione e di giudizio, nonché per le decisioni conclusive, fasi rispetto alle quali si conigura l’esigenza che tutti i suoi componenti ofrano il loro contributo ai ini di una corretta formazione della volontà collegiale, deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, intendendosi per plenum quello risultante dalla composizione issata nel provvedimento di nomina della Commissione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 novembre 2002, n. 6194).

Quando è derogabile il principio della commissione giudicatrice quale collegio perfetto che opera con il plenum?Sì, può derogare a detto principio solo per le attività preparatorie, istrutto-rie o strumentali vincolate (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 2 febbraio 2004, n. 324).Il principio secondo il quale la commissione giudicatrice di un appalto non opera come collegio perfetto nel caso in cui deve svolgere un’attività me-ramente istruttoria o preparatoria alla gara non trova applicazione quando l’organismo svolga attività decisoria e valutativa culminante con attribuzione dei punteggi relativi alle oferte, perché in tal caso occorre operare col ple-num dei suoi componenti (Tar Lazio, Roma II, 8 gennaio 2004, n. 41; Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, sentenza 22 febbraio 2007, n. 603).

Chi presiede le commissioni di gara?In base all’art. 107, comma 3 TU n. 267/2000 sono attribuiti ai dirigenti i com-piti d’attuazione degli obiettivi e dei programmi deiniti con gli atti d’indirizzo adottati dagli organi di governo, tra i quali l’assunzione della presidenza della commissione di gara (Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 25 giugno 2007, n. 2510).

È obbligatorio che a presiedere la gara siano i dirigenti dell’Ente locale?No, l’ordinamento degli Enti locali, nella parte in cui impone ai dirigenti di presiedere le commissioni di gara assumendo la responsabilità delle relative procedure, va inteso nel senso della sussistenza di un vero e proprio dovere per il dirigente di assumere la presidenza della commissione solo se ciò risulti dal regolamento o dallo statuto dell’Ente e sia conforme al raggiungimento di obiettivi di eicienza e buon andamento, ma non può trasformarsi in un obbligo insormontabile dell’Ente a preporre necessariamente alla presidenza delle commissioni di concorso i propri dirigenti (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2009, n. 6872, che ha annullato la sentenza del Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 3 ottobre 2006, n. 1095).


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Il presidente della commissione di gara può essere un dirigente della stazione appaltante o, in mancanza, un funzionario con posizione apicale nominato dall’organo competente e deve avere una speciica preparazione?Il presidente della commissione a norma dell’art. 84 del Codice dei contratti può anche essere un funzionario non appartenente a ruoli tec-nici speciicamente specializzato nel settore, fermo restando che gli altri componenti devono essere necessariamente muniti della qualiicazione professionale nel particolare settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, essendo irrilevanti le eventuali personali esperienze dei singoli soggetti chiamati a comporre l’organo giudicante (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24 novembre 2009, n. 7353; conferma Tar Piemonte, Sez. II, 16 febbraio 2008, n. 258).

La commissione di gara può essere costituita da amministratori di Enti locali?No, in ragione del principio di separazione tra compiti d’indirizzo politico-amministrativo di competenza degli organi e compiti gestionali di compe-tenza degli uici. Tuttavia, tale principio è derogabile nel caso di cui all’art. 53, comma 23 Legge n. 388/2000, così come modiicato dall’art. 29, comma 4 Legge n. 448/2001, in quanto il Legislatore ha concesso ai Comuni, con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, la possibilità di aidare, mediante disposizioni regolamentari, la responsabilità degli uici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica-gestionale, ai singoli compo-nenti dell’organo esecutivo uti singuli e non, quindi, in sede collegiale.Ai ini dell’applicazione della suddetta deroga è richiesto il rispetto di un’ul-teriore condizione, ovvero che, l’attribuzione di responsabilità degli uici e dei servizi comunali agli assessori, ed il potere degli stessi di adottare atti anche di natura tecnica gestionale, deve essere prevista da norme regola-mentari organizzative.

Come sono composte le commissioni di gara?I collegi amministrativi (nel cui novero rientrano, tra l’altro, le commissioni giudicatrici dei contratti di appalto) devono essere composti, a pena di ille-gittimità, da un numero dispari di membri, onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai ini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (la metà più uno, ai ini del “quorum” strutturale, è data dal numero che, raddoppiato, supera il totale dei componenti almeno per un’unità rispetto ai membri del collegio) (Tar Veneto, Sez. I, 7 luglio 2005, n. 3185; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5502).


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È possibile derogare al principio maggioritario nella composizione della commissione di gara?Sì, ma solo in presenza di una norma espressa che attribuisca, in caso di parità, al voto del presidente un valore ponderale diverso, fermo restando che il principio del numero dispari ha portata generale (Consiglio Stato, Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; Conferma Tar Marche 30 maggio 2007, n. 958).

La commissione di gara può essere composta in numero pari?No, costituisce infatti ius receptum che i collegi amministrativi perfetti debbano essere necessariamente composti da un numero sempre dispari di membri, onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5502; Sez. II, 12 luglio 1995, n. 1772; Corte dei Conti, Sez. contr. Enti, 17 giugno 1986, n. 1869). A tale obbligo può in concreto derogarsi, solo in presenza di una norma espressa che attribuisca, in caso di parità, al voto del presidente un valore ponderale diverso (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143).

Le commissioni di gara devono essere in numero dispari?Sì, in quanto risponde ad un principio generale che tutte le commissioni di gara (non solo quelle giudicatrici disciplinate dall’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006), al pari di ogni collegio amministrativo, debbano essere composte da un numero dispari di membri al ine di assicurare la funzionalità del principio maggio-ritario (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 27 novembre 2009, n. 5200).

In linea di principio i componenti della commissione di gara devono essere funzionari interni alla stazione appaltante?Sì, l’art. 84, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006 impone alle stazioni appaltanti che i membri delle commissioni, con la sola eccezione del presidente, siano selezionati tra propri funzionari; così presumendo, quantomeno in linea di principio, che all’interno di ogni Amministrazione vi siano professionalità adeguate. Pertanto, solo in caso di accertata carenza in organico di tali professionalità, ne è consentita la ricerca all’esterno, secondo le indicazioni fornite nel secondo periodo del medesimo comma 8 dell’art. 84 del Codice (Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, sentenza 8 maggio 2009, n. 5035).

L’accertamento della “carenza in organico di adeguate professionalità” di cui all’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 deve essere efettuato anche nei confronti del personale di altre Amministrazioni?No, l’art. 84 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non consente la nomina di com-missari esterni all’organico della stazione appaltante se non nell’ambito delle categorie professionali, e secondo le modalità, descritte dalle lett. a) e


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b) del comma 8 dell’articolo; né, peraltro, l’ulteriore previsione dello stesso comma (secondo cui, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funziona-ri di Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25 D.Lgs. n. 163/2006) può ritenersi tesa a ricomprendere i funzionari di tutte le Am-ministrazioni aggiudicatrici, oltre che di quella interessata dalla gara nella quale la commissione giudicatrice svolge le sue funzioni, posto che l’accer-tamento della “carenza in organico di adeguate professionalità” può e deve essere ragionevolmente efettuato nei confronti del proprio personale, non anche nei confronti del personale di altre Amministrazioni (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 3 luglio 2008, n. 1297).

È legittima la composizione di una commissione di una gara di appalto nel caso in cui sia stato nominato quale componente un soggetto esterno alla Pubblica Amministrazione appaltante, senza dare atto della mancanza in organico di risorse interne dotate di adeguata professionalità?No, deve darsi speciicamente atto, nel provvedimento di nomina, della sussistenza del presupposto legale per il ricorso a professionalità esterne quale l’insuicienza delle necessarie professionalità all’interno della stazione appaltante. La normativa, infatti, consente di ricorrere ad estranei solo “in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità” da parte del Responsabile del procedimento (Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 24 novembre 2008, n. 10565).Il ricorso a commissari “esterni” è consentito solamente in caso di accerta-ta carenza in organico di adeguate professionalità e dunque, come criterio sussidiario (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 13 febbraio 2008, n. 1268; Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, sentenza 4 febbraio 2008, n. 905).

Ai sensi dell’art. 84 del Codice dei contratti, ai ini della composizione della commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa i commissari diversi dal presidente come debbono essere scelti?I componenti della commissione di gara devono essere scelti:- tra funzionari di Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma

25 del Codice dei contratti;- ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti

categorie: a) professionisti, con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi

professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali,

b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.


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Alla luce di tale composizione della commissione devono prevalere ele-menti dotati di competenze tecniche speciiche (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 7 ottobre 2008, n. 4829; riforma Tar Molise, Campobasso, Sez. I, n. 628/2007).

Il principio di rotazione dei componenti delle commissioni giudicatrici, di cui all’art. 84, comma 8 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, quali soggetti riguarda?Il principio suddetto non riguarda i funzionari della stazione appaltante, bensì i funzionari esterni ovvero i professionisti ed i professori universitari, allorquando l’Amministrazione appaltante sia costretta a rivolgersi a tali categorie di soggetti per l’accertata carenza in organico di adeguate profes-sionalità ovvero nei casi in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259 che ha annullato Tar Veneto, Sez. I, 31 marzo 2009, n. 1027).

È irrilevante la mancata selezione del commissario esterno dall’elenco previamente formato dalla Stazione appaltante ex art. 84, comma 8, lett. a) del Codice dei contratti?È pur vero che il Codice dei contratti pubblici ha introdotto, ai ini della nomina dei commissari, il sistema della rotazione, in soluzione di continuità con la precedente disciplina (peraltro anche di ambito oggettivo più ristretto) contenuta nell’art. 21 Legge 11 febbraio 1994, n. 109, che prevedeva il criterio del sorteggio, ma ciò non giustiica l’irrilevanza della mancata selezione del commissario dall’elenco previamente formato dalla Stazione appaltante (Tar Lazio, Roma, Sez. III sentenza 4 febbraio 2008, n. 905).

Quando è consentito il ricorso a commissari esterni?Il ricorso a commissari “esterni” è consentito solamente in caso di accerta-ta carenza in organico di adeguate professionalità e dunque, come criterio sussidiario, e non già alternativo.Del resto, nel caso in cui la norma ha inteso precludere una sifatta pos-sibilità, lo ha espressamente disposto; il riferimento è, ad esempio, all’art. 188, comma 5 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 che, in tema di nomina del collaudatore, prevede expressis verbis che, nel caso di collaudo di lavori richiedenti una commissione, la stessa non può essere composta congiun-tamente da soggetti appartenenti all’organico della stazione appaltante e da soggetti esterni (Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, sentenza 4 febbraio 2008, n. 905).


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È legittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara di appalto per l’aidamento della progettazione deinitiva e dell’esecuzione di una opera pubblica nel caso in cui risulti che quattro dei cinque com-missari (con l’eccezione del solo presidente) non possieda alcun diploma di laurea?No, atteso che in tale ipotesi la quasi totalità dei commissari non avrebbero potuto progettare ciò su cui erano chiamati ed esprimere il proprio giudizio. Infatti, non è possibile fare riferimento esclusivamente alla pregressa attività lavorativa dei commissari, ma occorre una valutazione della professionalità dei commissari di gara in relazione al giudizio che sono chiamati a rendere (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 7 ottobre 2008, n. 4829; riforma Tar Molise, Campobasso, Sez. I, n. 628/2007).

È legittimamente composta, ai sensi dell’art. 84, comma 2 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la commissione giudicatrice di una gara di appalto, da ag-giudicare secondo il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, nel caso in cui siano stati nominati, quali componenti, soggetti privi di adeguata qualiicazione professionale?No, in quanto i componenti nominati devono essere idonei alle valutazioni tecnico-discrezionali e alle scelte da efettuare in relazione alla materia og-getto dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24 novembre 2009, n. 7353; conferma Tar Piemonte, Sez. II, 16 febbraio 2008, n. 258).

È legittimo che la stazione appaltante, ai ini della veriica delle oferte anomale, nomini un soggetto esterno, esperto su argomenti tecnici speciici che esulano dalle competenze proprie dei componenti delle commissioni di gara?Sì, è legittimo, ma a condizione che il soggetto esterno si limiti a prestare attività di consulenza e di assistenza professionale all’organo collegiale, ove peraltro la stazione appaltante stessa abbia adeguatamente motivato la scelta, in relazione all’assenza di professionalità in grado di esprimere il parere richiesto all’interno dell’organico (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 31 dicembre 2008, n. 6765 e Tar Piemonte, To-rino, Sez. II, n. 719/2007).

Come si procede alla nomina del supplente?La igura del supplente, sia pure ammessa per garantire lo svolgimento delle operazioni con continuità e tempestività, deve essere sorretta da un atto formale di nomina (Tar Veneto, Sez. I, 7 luglio 2005, n. 3185; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5502).


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È possibile la sostituzione di singoli componenti della commissione di gara?Sì, la stazione appaltante che, dopo aver nominato la commissione di gara, si avvede che i suoi componenti non sono all’altezza del compito ad essi assegnato, può legittimamente sostituirli (Tar Umbria, Perugia, Sez. I, 18 maggio 2009, n. 252).

Quali sono le condizioni per sostituire un componente della commissione di gara?Il mutamento di un componente di una commissione di gara non comporta di per sé violazione del principio di continuità e collegialità della commissio-ne per evidenti ragioni di buona e spedita Amministrazione, né determina lesione della par condicio dei concorrenti, purché il soggetto prescelto abbia le medesime qualità o svolga le medesime funzioni di quello sostituito, non assumendo rilevanza nell’organo collegiale il nominativo, bensì la qualità della persona o la funzione di cui la stessa è investita (Tar Campania, Salerno, Sez. I, 17 marzo 2008, n. 304; Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 19 aprile 2007, n. 684 Tar Lazio, Roma, Sez. III, 11 dicembre 2006, n. 14072).

Le cause di astensione dei commissari di una gara d’appalto previste dall’art. 84, comma 7 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sono un numero chiuso?Sì, le cause di astensione dei commissari di una gara d’appalto previste dall’art. 84, comma 7 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in base al quale si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall’art. 51 C.P.C.) costituiscono un “numerus clausus” e non sono suscettibili di estensione analogica, stante l’esigenza di assicurare la certezza dell’azione amministrativa e la stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 28 luglio 2009, n. 1396).

L’obbligo di astensione dei componenti la commissione di gara sussiste anche per situazione di fatto non riconducibile ai casi ex art. 51 C.P.C.?No. Costituisce principio generale nella giurisprudenza amministrativa che non sussiste l’obbligo di astensione dall’esercizio delle funzioni di compo-nente della commissione giudicatrice di una procedura concorsuale se la situazione di fatto in concreto veriicatasi non sia riconducibile in alcuno dei casi di astensione o di incompatibilità previsti espressamente dalla legge, ossia le cause generali di astensione di cui all’art. 51 C.P.C. che, dettate per l’esercizio della funzione giurisdizionale, sono ritenute applicabili anche ai componenti di una commissione giudicatrice.In particolare quanto al concetto di dipendenza, si deve ritenere che la di-pendenza che fa venir meno la posizione di imparzialità del componente la commissione giudicatrice debba sostanziarsi in un vero e proprio rapporto di natura subordinata o anche di lavoro autonomo, o quanto meno in una


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connessione di interessi economici di rilevante portata, che non risulta es-sersi realizzata nella collaborazione “amatoriale” intrapresa dal componente la commissione con società sportiva di proprietà del titolare di una delle imprese partecipanti all’appalto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 3 marzo 2007, n. 1011, che ha ritenuto insussistente la causa d’incompatibilità con riguardo a collaborazione di natura “dilettantistica”, “volontaria” ed essenzialmente “gratuita”).

È compatibile con la funzione di componente la commissione di gara il funzionario che ha predisposto lo schema di contratto-violazione dell’art. 84, comma 4 D.Lgs. n. 163/2006?Non garantisce il rispetto dell’imparzialità del procedimento la designazione a componente della commissione di gara del funzionario già in precedenza cointeressato nell’attività di aidamento del servizio appaltando giacché, peraltro in violazione dell’art. 84, comma 4 D.Lgs. n. 163/2006, aveva pre-disposto lo schema del relativo contratto gestorio (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 26 luglio 2007, n. 7016).

Quando deve essere costituita la commissione di gara?A norma dell’art. 84, comma 10 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa la nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine issato per la presentazione delle oferte onde garantire che le operazioni di gara avvengano secondo procedure trasparenti e rispettose della parità di trattamento tra i concorrenti (Tar Molise, Campobasso, Sez. I, 9 aprile 2009, n. 126).Detta disposizione, tuttavia, non codiica un principio di carattere generale in materia di appalti e di conseguenza non trova applicazione nelle gare indette con il criterio del prezzo più basso, atteso che si tratta di sistemi di aggiu-dicazione ontologicamente distinti, sì da comportare una distinta disciplina di gara. La giustiicazione sta nel fatto che l’applicazione del criterio della “oferta economicamente più vantaggiosa” implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del “prezzo più basso” consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da efettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara, sicché appare consequenziale che solo all’esercizio della discrezio-nalità tecnica valutativa propria del sistema della “oferta economicamente più vantaggiosa” deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa di cui al citato art. 84, comma 10 D.Lgs. n. 163/2006, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell’at-tività della commissione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4613, che ha annullato Tar Lazio, Roma, Sez. II, n. 1268/2008).


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La previsione della nomina dei commissari di gara dopo la scadenza del termine di presentazione delle oferte è derogabile?No, l’art. 84, comma 10 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede che «la nomina dei commissari e la costituzione della costituzione devono avvenire dopo la scadenza del termine issato per la presentazione delle oferte». Tale prescrizione che persegue l’evidente inalità di garantire la trasparenza e l’imparzialità delle procedure di gara ha carattere tassativo e non consente deroghe di sorta (Tar Piemonte, Torino, Sez. II, 16 febbraio 2008, n. 266).

È necessaria la valutazione collegiale ai ini dell’aggiudicazione dell’appalto?Sì, la presenza della commissione giudicatrice e la sua composizione in forma collegiale sono immanenti nell’ordinamento generale ed operative in qualsiasi gara indetta per l’aggiudicazione di un appalto con la Pubblica Ammini-strazione, in quanto rispondono ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, con la conseguenza che alla commissione nel suo insieme, e non solo al suo presidente, spetta il compito di valutare la qualità dell’oferta presentata dalle imprese partecipanti alla procedura comparativa (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4247 che ha annullato Tar Sardegna, 22 marzo 2006, n. 339).

Si applica la disciplina della commissione di gara anche alla procedura di cottimo iduciario ex art. 125 Codice degli appalti?No, nel cottimo iduciario è esclusa la nomina dei commissari e la costituzione della commissione prima della scadenza del termine per la presentazione delle oferte, dal momento che ciò si tradurrebbe in una integrale assimilazione del cottimo iduciario alla gara ordinaria (Tar Toscana, Firenze, Sez. I, 22 dicembre 2009, n. 3988). La disciplina ex art. 125 del Codice dei contratti, infatti, è derogatoria rispetto a quella ordinaria e, in mancanza di un esplicito richiamo da parte di atti regolamentari interni alla stazione appaltante non sono, quindi, applicabili le disposizioni di dettaglio stabilite per le procedure ordinarie (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 27 gennaio 2010, n. 168).

La commissione di gara è strettamente vincolata al rispetto delle clausole, anche formali del bando, stabilite espressamente a pena di esclusione?Sì, posto che l’applicazione rigida della lex specialis garantisce la parità di trattamento tra tutti i partecipanti ed evita atteggiamenti arbitrari della commissione assumibili nell’esercizio di un non previsto potere postumo di soccorso volto a rimediare agli eventuali difetti delle domande di par-tecipazione (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 1° dicembre 2009, n. 2972; Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 10 settembre 2009, n. 2108).


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Il provvedimento di esclusione di una oferta da una gara di appalto di forniture, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, fondato sulla diformità delle caratteristiche del prodotto rispetto ai parametri individuati nella “lex specialis” a pena di esclusione, rientra nella competenza di quale organo?Del seggio di gara, e non della commissione incaricata di valutare le oferte ai sensi dell’art. 84 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Tar Veneto, Sez. I, 17 marzo 2008, n. 667; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4068).

Dev’essere la stessa commissione di gara a veriicare l’anomalia delle oferte?Sì, la veriica dell’oferta anomala sulla base delle giustiicazioni presentate dalla ditta interessata spetta, ai sensi degli artt. 84, 86, 87 ed 88 D.Lgs. n. 163/2006, alla stessa commissione giudicatrice incaricata della valutazione tecnica, in quanto dotata delle necessarie competenze tecniche (Tar Trentino Alto Adige, Bolzano, 21 aprile 2009, n. 146: nel caso di specie, era stata, in-vece, nominata illegittimamente una diversa commissione per la valutazione dell’oferta anomala).

La commissione di gara è competente alla veriica dell’oferta anomala?Sì, in difetto di una disposizione normativa ovvero di una espressa previsione della lex specialis della gara che disponga in senso contrario, prima della formale chiusura della gara è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la veri-ica delle oferte sospette di anomalia. Fino a quel momento, infatti, non vi sarebbe ragione di negare all’organo strumentale della stazione appaltante, in possesso delle necessarie cognizioni tecniche, di veriicare la congruità delle oferte economiche già scrutinate (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 22 giugno 2010, n. 19954; Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, Sez. giurisd, n. 413/2000; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 661/2000; Tar Campania, Napoli, Sez. II, n. 5891/2007; Tar Trentino Alto-Adige, Bolzano, n. 146/2009).

Quando si può conclude la funzione della commissione di gara?In difetto di una disposizione normativa ovvero di una espressa previsione della lex specialis della gara che disponga in senso contrario la questione della competenza della commissione di gara va risolta in base ai principi generali che ne regolano i compiti, per cui il discrimine tra la competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari dell’Amministra-zione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che, pertanto, prima di tale momento, è il suddetto organo temporaneo e straor-dinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la veriica delle oferte sospette di anomalia (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 22 giugno 2010, n. 19954).


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È legittimo l’operato di una Stazione appaltante che ha aidato la valuta-zione delle oferte tecniche alla commissione di gara appositamente costi-tuita con provvedimento dirigenziale, mentre la valutazione delle oferte economiche è stata efettuata da un seggio diversamente composto?No, poiché viola il principio di unicità della commissione di gara (Tar Pie-monte, Sez. I, sentenza 16 luglio 2010, n. 3132).

È legittima la nomina della commissione giudicatrice di una gara pubblica, composta da un numero di membri superiore a cinque, nel caso in cui tale numero sia comunque dispari?Sì, infatti, l’indicazione di cui all’art. 84, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006, se-condo la quale il numero dei componenti della commissione di gara non deve essere superiore a cinque, non ha carattere vincolante (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 16 luglio 2010, n. 3132; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2006, n. 3579; Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188).

È legittima la nomina della commissione giudicatrice di una gara pubblica, nel caso in cui sia composta da otto membri, e, quindi, da un numero di membri pari?No, per violazione dell’art. 84, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui è necessario che la commissione di gara sia formata da un numero dispari di componenti, atteso che tale composizione è imprescindibile per garantire la funzionalità del principio maggioritario nell’ambito di un collegio perfetto qual è l’organo in questione (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 16 luglio 2010, n. 3132; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2143/2009).

La mancata osservanza della disciplina prevista dall’art. 84, comma 10 del Codice dei contratti pubblici secondo cui la nomina dei commissari di gara e la costituzione della commissione giudicatrice devono avvenire dopo la scadenza del termine issato ai concorrenti per la presentazione delle oferte, dà luogo sempre ad illegittimità?Premesso che la inalità dell’art. 84 comma 10 del Codice è quella di assi-curare che le stazioni appaltanti osservino, nella nomina delle commissioni di gara e nella scelta dei componenti, quei rigorosi principi di correttezza e trasparenza necessari ad assicurare il corretto svolgimento della procedura ed evitare ogni forma di possibile coinvolgimento dei singoli commissari con le imprese partecipanti, la violazione della norma non comporta comunque l’illegittimità della procedura qualora la nomina intervenga in una fase che esclude possibili inluenze sulla partecipazione alla gara. In particolare è stata ritenuta legittima la nomina della commissione di gara allorché essa sia successiva all’arrivo presso la Pubblica Amministrazione appaltante delle domande di partecipazione alla gara; in tal caso, infatti,


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è da escludere che al momento della nomina possano pervenire ulteriori domande di partecipanti nei cui confronti i commissari possano esercitare qualsivoglia inluenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6 luglio 2010, n. 4311 - in riforma di Tar Veneto, Sez. I, sentenza n. 2016/2009; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 14 ottobre 2009, n. 6297).

5.4 Requisiti

È legittima la scelta di nominare presidente della commissione il respon-sabile del competente servizio senza che sia esperto nello speciico settore cui si riferisce l’oggetto di gara?Sì, atteso che ai sensi dell’art. 107 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 tra i vari compiti attribuiti ai dirigenti rientra quello della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (Tar Lazio, Latina, Sez. I, 16 giugno 2009, n. 583).

Il presidente della commissione di gara deve fare parte dell’Ente appaltante?Sì, necessariamente il presidente di tale organo straordinario della Pubblica Amministrazione debba far parte dell’Amministrazione (o dell’Ente) che ha indetto la gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 maggio 2006, n. 2711).

I dirigenti e i responsabili dei servizi degli Enti locali possono cumulare le funzioni di responsabili di procedimento e di presidente di commis-sione d gara?Sì, possono legittimamente cumulare le funzioni di Responsabile del proce-dimento e di componente della commissione di gara, atteso che è proprio il comma 3 dell’art. 197 TU Enti locali (D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267) ad attribuire a costoro sia la responsabilità della procedura di appalto che la presidenza della commissione (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322).

È applicabile a tutti i pubblici appalti, di qualsivoglia tipologia e settore, il principio secondo cui le commissioni di gara devono essere composte, in prevalenza, da tecnici esperti nel settore cui la gara si riferisce? No, il suddetto principio è direttamente applicabile per i lavori pubblici nei settori ordinari (quanto a numero di membri, criteri di nomina, incompa-tibilità, ecc.), ma non è direttamente applicabile al di fuori del settore dei lavori pubblici ordinari (con tutte le prescrizioni di dettaglio circa la qualiica del presidente della commissione e criteri di selezione degli altri membri) (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4903; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 30 ottobre 2007, n. 2647).


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È da ritenere legittimamente composta, ai sensi dell’art. 84, comma 2 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), la commissio-ne giudicatrice di una gara di appalto, da aggiudicare secondo il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, nel caso in cui siano stati nominati, quali componenti, soggetti privi di adeguata qualiicazione professionale idonea alle valutazioni tecnico-discrezionali e alle scelte da efettuare in relazione alla materia oggetto dell’appalto? No, in tema di nomina delle commissioni giudicatrici di gare pubbliche, deve ritenersi che fatta eccezione per il presidente, il quale, in base all’art. 84, comma 3 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, può essere un dirigente della stazione appaltante o, in mancanza, un funzionario con posizione apicale nominato dall’organo competente, quindi anche un funzionario non appartenente a ruoli tecnici speciicamente specializzato nel settore, ma gli altri componenti devono essere necessariamente muniti della qualiicazione professionale nel particolare settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, essendo irrilevanti le eventuali personali esperienze dei singoli soggetti chiamati a comporre l’organo giudicante (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 novembre 2009, n. 7353 che conferma Tar Piemonte, Sez. II, 16 febbraio 2008, n. 258). Infatti, nella nomina dei componenti della commissione giudicatrice rela-tiva alla gara in questione non rilevavano le eventuali personali esperienze dei singoli soggetti chiamati a comporre l’organo giudicante ovvero che comunque si era rispettata la norma che richiede la nomina di funzionari della stazione appaltante.

È legittima la costituzione di una commissione di gara che non preveda al proprio interno componenti esperti nello speciico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto?No, ove l’Amministrazione appaltante accerti di non avere al proprio interno professionalità adeguate per formare la commissione, deve procedere con la nomina ai sensi dell’art. 84, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006 che prevede la scelta tra professionisti ovvero tra professori universitari di ruolo all’in-terno di rose di candidati già predisposte dagli ordini professionali ovvero dalle facoltà di appartenenza. Tale disposizione ha la funzione di garantire la trasparenza nella scelta dei componenti delle commissioni di gara ove le Amministrazioni non riescano ad esprimere professionalità adeguate al tipo di valutazioni tecnico-discrezionali che devono essere compiute in re-lazione alla natura dell’appalto. Il fatto che l’Amministrazione abbia scelto i componenti della commissione di gara tra i propri funzionari non pone al riparo dalla violazione dell’art. 84, comma 2 D.Lgs. citato, in quanto è lo stesso comma 8 a prevedere, in caso di assenza in organico delle speciiche professionalità, le modalità di scelta dei commissari (Tar Piemonte, Sez., II, 16 febbraio 2008, n. 258).


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È legittima una commissione di una gara di appalto nel caso in cui i membri esterni chiamati a farne parte non siano stati scelti sulla base di speciiche competenze rapportate alla complessità dei problemi di tipo tecnico, progettuale, urbanistico, caratterizzanti la procedura, ma siano in possesso solo di una generica esperienza?No, in quanto risulterebbe violato il principio che impone che i membri della commissioni di gara siano provvisti di speciica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarità della gara da svolgere, principio non solo immanente nel sistema, ma di stretta derivazione costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalità dei componenti l’organo è l’unica garanzia di un efettivo rispetto dei richiamati valori costituzionali di cui all’art. 97 Cost. (Consiglio di Stato n. 2761/2009; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 5 luglio 2006, n. 1692).

L’art. 84, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti pubblici) il quale impone, nella formazione delle commissioni di gara, la nomina di “esperti nello speciico settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto” che tipo di giudizio d’idoneità comporta?Un giudizio non ex post, ma aidandosi ad una valutazione c.d. “ex ante”; e cioè ad una valutazione da collocarsi idealmente in una fase anteriore alla conoscenza concreta dei progetti tecnici al ine di appurare se, già in tale fase, la lettura della lex specialis e del relativo capitolato deponevano ine-quivocabilmente per la natura ed il tenore tecnico dei progetti sui quali la commissione è chiamata ad esprimersi (Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, sentenza 8 maggio 2009, n. 5035).

Ogni componente della commissione di gara deve disporre delle cognizioni tecnico-scientiiche per valutare ogni aspetto, potenzialmente includibile nell’ambito di un progetto che richiede, primariamente, per il tema af-frontato e trattato?No, in quanto l’art. 84, comma 2 del Codice degli appalti pubblici richiede non alla commissione unitariamente intesa, ma ai commissari singolarmente considerati di essere esperti nel settore cui si riferisce l’oggetto del contratto e va interpretato secondo un criterio logico, non potendosi pretendere il possesso, da parte di ogni membro, delle cognizioni tecnico-scientiiche per valutare ogni aspetto, potenzialmente includibile nell’ambito di un progetto che richiede, primariamente, per il tema afrontato e trattato, cognizioni e conoscenze del tutto diverse. Invero, rimane sempre aperta la possibilità per la stazione appaltante di aiancare, se del caso, la commissione con uno o più esperti esterni con funzioni di consulenza e di assistenza professionale nel circoscritto settore in cui l’organo collegiale viene eventualmente a necessitare di supporto (Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, sentenza 8 maggio 2009 n. 5035).


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Il requisito del titolo di studio deve comunque essere adeguato rispetto alla prestazione oggetto della gara?Sì, atteso che l’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 laddove stabilisce che i commissari siano “selezionati tra i funzionari della stazione appaltante” non ha inteso privilegiare in senso assoluto il requisito dell’inserimento nell’organico dell’Ente appaltante rispetto a quello del titolo di studio (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2009, n. 6297).

Ai sensi dell’art. 84, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006, il titolo di studio di due componenti (nella specie, rispettivamente diploma di geometra e di ragioneria) e del presidente (nella specie, diploma di laurea in giurispru-denza) della commissione di gara, sono idonei a garantire la preparazione necessaria per la valutazione e le scelte da efettuare onde individuare la migliore oferta?Sì, nel caso in cui si tratti di formulare valutazioni aventi rilievo essenzial-mente economico sulla gestione del servizio e sulla convenienza delle oferte per la collettività. D’altra parte, è stato osservato che nell’ipotesi prospettata, non occorre una speciica esperienza nel settore oggetto dell’appalto (nella specie si trattava dell’appalto della distribuzione del gas), in quanto le scel-te da efettuare non impingono tanto in problemi tecnici di realizzazione dell’impianto, quanto in problemi economici di ottimizzazione del servizio da rendere, per le quali è senz’altro suiciente la conoscenza delle esigenze proprie degli amministrati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6 luglio 2010, n. 4311 - in riforma di Tar Veneto, Sez. I, sentenza n. 2016/2009; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 14 ottobre 2009, n. 6297).

5.5 Partecipazione del RUP

Sono legittime le operazioni di valutazione della commissione di gara nel caso in cui risulti che ad esse abbia partecipato il Responsabile Unico del Procedimento (RUP), presente a varie sedute della commissione stessa?No, atteso che l’intervento di soggetti estranei alle sedute degli organi col-legiali può inluenzare il contenuto delle relative deliberazioni, costituendo vizio di composizione degli organi stessi (Tar Sicilia Catania, Sez. IV, sentenza 6 maggio 2010, n. 1297; Tar Sardegna, 25 marzo 1991, n. 390; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 agosto 1993, n. 585; Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 24 gennaio 2006, n. 470).Al contrario, si esprime favorevolmente altra parte della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890, con riferimento al RUP


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quale dirigente del servizio di un Ente locale, atteso che nell’ambito degli Enti locali non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei dirigenti alle commissioni di gara. Infatti, il raforzamento del modello della responsabilità dirigenziale innescato dal processo di privatizzazione del pubblico impiego, sottolinea l’opposta esigenza che il dirigente segua direttamente le procedure del cui risultato è tenuto a rispondere).

5.6 Causa di incompatibilità

Sussiste la causa di incompatibilità prevista dall’art. 84, comma 4 D.Lgs. n. 163/2006, nel caso di componente della commissione di gara che abbia in precedenza svolto attività istruttoria inerente alla preparazione degli atti di gara e dell’intera procedura, e si sia inte-ressato della conduzione dei precedenti rapporti assicurativi con le ditte incaricate?No (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 3 luglio 2009, n. 3726; nello stesso senso, Tar Puglia, Bari, Sez. I, 10 gennaio 2006, n. 41; Tar Liguria, Sez. II, 23 giugno 2005, n. 940; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322).

C’è incompatibilità nel caso in cui al dirigente di un Ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di Responsabile del proce-dimento sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara?No, atteso che detta approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del pro-cedimento spettante alla igura dirigenziale (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716).

Sussiste l’incompatibilità a far parte della commissione di gara, quale componente esterno ex art. 84 D.Lgs. n. 163/2006, del consulente in pre-cedenza incaricato di predisporre la documentazione di gara?No, la norma richiamata stabilisce che «i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui aidamento si tratta», mentre nel caso suddetto vi è solo attività di consulenza sulla do-cumentazione di gara e non sul contratto da stipulare (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716).


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5.7 Il Segretario comunale

Il Segretario comunale può essere componente di una commissione di gara a norma dell’art. 84, comma 4 D.Lgs. n. 163/2006?Per efetto della riforma recata dall’art. 17, comma 68 Legge n. 127/1997, la giurisprudenza ha afermato che al Segretario comunale ben può assegnarsi la presidenza di una commissione di gara, purché vi sia una espressa previ-sione statutaria o regolamentare ovvero vi sia un espresso conferimento da parte del sindaco (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2001, n. 5603). Il Legislatore in sede di modiica del D.Lgs. n. 163/2006, laddove ha previsto la modiicazione del comma 3 dell’art. 84, che prevedeva «la commissione è presieduta da un dirigente della stazione appaltante», disponendo «la com-missione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali». In vigenza dell’originario testo del citato comma 3 dell’art. 84 è stato ritenuto legittimo che la stazione appaltante, tenendo anche conto del proprio Regolamento sull’ordinamento degli uici, preveda, al ine di non paralizzare l’attività del Comune stesso, che le fun-zioni di presidente delle commissioni di gara siano espletate dal Segretario comunale. Detta soluzione assume valore di rimedio straordinario e speci-ico per i Comuni di piccole dimensioni, privi di dirigenti. Infatti, ai sensi dell’art. 109, comma 2 D.Lgs. n. 267/2000, nei Comuni privi di dirigenti, le funzioni dirigenziali possono essere demandate al Segretario comunale, in applicazione dell’art. 97, comma 4, lett. d) dello stesso decreto legislativo, in base al quale il Segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, compresa la responsabilità operativa delle diverse aree in cui si articola la struttura organizzativa e la presidenza delle commissioni di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 agosto 2006, n. 4858).Peraltro, le funzioni svolte dal Segretario comunale in relazione alla sua partecipazione alle deliberazioni comunali inerenti alla procedura selettiva non possono essere conigurate o ricomprese fra le funzioni o gli incarichi amministrativi riguardanti il contratto accessorio al disposto aidamento e, quindi, non ne comportano l’incompatibilità a far parte della commissione giudicatrice (Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 2 luglio 2008, n. 862).

Quali sono le condizioni ainché il Segretario comunale sia componente di commissione di gara?Nell’attuale assetto normativo, il Segretario comunale, che mantiene con il Comune un mero rapporto organico e non di servizio, ha istituzionalmente compiti di collaborazione, di assistenza giuridico-amministrativa e (in pre-senza di determinati presupposti) di sovrintendenza e di coordinamento del


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personale dirigenziale, nonché di consulenza, di verbalizzazione e di uiciale rogante per tutti i contratti di cui il Comune è parte. Mentre, per l’esercizio di altre speciiche funzioni (come la presidenza di una commissione di gara) è necessaria un’espressa previsione statutaria o regolamentare ovvero un espresso conferimento da parte del Sindaco (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 12 giugno 2007, n. 6081; Consiglio Stato, Sez. V, 24 ottobre 2001, n. 5603).

Il Vicesegretario può sostituire il Segretario comunale quale presidente della commissione di gara?No, infatti, non rientrando nei compiti istituzionali del Segretario comunale la presidenza delle commissioni di gara ad evidenza pubblica (di pertinenza dei dirigenti o dei responsabili dei servizi), la sua eventuale nomina costi-tuisce un vero e proprio atto di nomina, alla cui presenza non può trovare automatica applicazione la disposizione che consente la sua sostituzione da parte del funzionario vicario, applicabile soltanto ai casi di compiti “stret-tamente d’istituto” (Tar Sicilia Catania, Sez. I, 20 aprile 2009, n. 761).

È legittima la partecipazione alla commissione di gara del Segretario comunale tenuto conto delle funzioni di competenza dello stesso e del curriculum professionale nello speciico posseduto?Sì, la partecipazione del Segretario comunale alla commissione giudicatrice, di per sé sola, non è in contrasto con l’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006. Deve poi ritenersi che tra le funzioni del segretario comunale sia conigurabile an-che quella di componente di una commissione di gara, stante la previsione dell’art. 97, comma 4, lett. d), citato, in forza del quale il Segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o comunque conferitagli dal sindaco.Quanto alla sua competenza di settore, analoga a quella delle altre categorie citate all’art. 84, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006, essa non impone l’apparte-nenza ad una delle categorie professionali citate nella seconda alinea di tale comma, ma demanda alla Autorità che procede alla nomina di valutare la sussistenza del requisito di cui trattasi.A tale ine occorre tenere presente che la commissione aggiudicatrice è tenuta ad afrontare e risolvere problemi di varia natura, anche giuridici e ammini-strativi. Ne consegue, quindi, che, una volta assicurata la prevalenza tecnica in seno alla commissione la stessa, può ritenersi legittimamente composta anche ove nel suo ambito sia prevista la presenza di un esperto anzitutto in procedure amministrative, qual è il Segretario comunale, non estraneo però alle problematiche tecniche connesse all’esercizio di funzioni comunali (cfr. art. 97, comma 4 D.Lgs. n. 267, a norma del quale il Segretario sovrintende


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allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività). La valutazione tecnica-professionale, sottostante alla nomina, comprende poi anche le esperienze comunque acquisite dall’interessato e allo stato degli atti non appare incongrua rispetto al curriculum del Segretario comunale (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3967).

5.8 Consulenza

È possibile che la commissione di gara si faccia coadiuvare da esperti in possesso di apposite conoscenze tecniche?Sì, è possibile per le commissioni di gara giovarsi di un apporto valutati-vo esterno, ma limitatamente alla fase istruttoria, e comunque purché le medesime vaglino criticamente le risultanze fornite, esplicitando il proprio convincimento sui dati preventivamente istruiti (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16 marzo 2009, n. 1555).

Qual è la ratio dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 in ordine alle attività in grado d’interferire con il giudizio della commissione di gara? La ratio dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 è quella di impedire, per ragioni di trasparenza e di imparzialità, la presenza nella commissione esaminatrice di gara di soggetti che abbiano svolto una qualsiasi attività in grado di in-terferire con il giudizio di merito sull’appalto. L’interferenza tecnica o amministrativa cui si riferisce la norma può essere, perciò, soltanto quella in grado di incidere, seriamente e concretamente, sul processo formativo della volontà valutativa delle oferte, potendone condi-zionare obiettivamente l’esito. Tale non appare quell’attività consistente nella mera veriica dei requisiti partecipativi siccome di carattere esclusivamente istruttorio e preparatorio, di riscontro documentale, privo di ogni elemento di discrezionalità rilevante in termini di opinabilità (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 2 luglio 2009, n. 6416).

È legittimo che la commissione di gara o l’uicio appalti siano coadiu-vati da un apposito staf tecnico, quale consulente esterno, per la fase di veriica delle giustiicazioni? Sì, atteso che non si riscontra nell’ordinamento alcuna norma che osti a tale assetto, ma è comunque necessario, ai ini della legittimità delle successive determinazioni, che l’attività di tale staf si connoti per il suo carattere istruttorio, preparatorio e meramente strumentale e non si risolva, invece, in valutazioni tecnico-discrezionali che si rivelino, all’esito del procedimento, deinitive.


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È essenziale, dunque, che l’attività di tale supporto sia connotata da un carat-tere istruttorio, preparatorio e meramente strumentale e non si risolva nelle determinazioni deinitive, in quanto mancherebbe in tali casi, il necessario momento di “riappropriazione” dell’esercizio della competenza (con l’esame, discussione ed approvazione della proposta) da parte della commissione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 631).

È legittima una commissione di gara composta da componenti interni all’Amministrazione, ritenuti dalla stessa Pubblica Amministrazione privi dell’esperienza necessaria e da un componente esterno che ha assunto le vesti di consulente?No, in quanto viola gli artt. 84, commi 2 e 4, 8 e 206 D.Lgs. n. 163/2006, nonché i principi discendenti dall’art. 97 Cost., anche se è aiancata, in via del tutto anomala, da una sorta di “membro esterno” o “consulente”, a maggior ragione se quest’ultimo ha partecipato alla fase di predisposizione degli atti di gara e, peraltro, ha in questo modo materialmente assunto il ruolo del soggetto che di fatto ha espletato anche il procedimento successivo (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 8 ottobre 2009, n. 2575).

È legittimo l’operato della commissione di gara nel caso in cui alle sedute abbiano preso parte, oltre ai componenti designati, anche consulenti ester-ni, nel caso in cui essi abbiano operato come veri e propri componenti della commissione?No, i consulenti non possono operare come componenti la commissione di gara, ma possono solo ofrire il proprio apporto conoscitivo di natura spe-cialistica ai ini delle decisioni della commissione (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 22 novembre 2005, n. 6496).

È legittimo il giudizio di anomalia di una oferta espresso dalla commissione di gara “tenendo conto” delle conclusioni di un consulente esterno?Sì, è legittimo, fermo restando che la motivazione inale della commissione deve essere integrata da ulteriori ed autonome argomentazioni da parte di quest’ultima (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 31 dicembre 2008, n. 6765 e Tar Piemonte, Torino, Sez. II, n. 719/2007).

Le stazioni appaltanti possono avvalersi di consulenti ai ini dello svol-gimento delle gare d’appalto?Sì, per il principio di eicacia dell’azione amministrativa le Amministrazioni appaltanti possono sempre aiancare professionisti esterni come consulenti della commissione giudicatrice, sempre che ciò non si risolva in una aggra-vio del procedimento (Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 18 maggio 2010, n. 11999).


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Il divieto di integrazione della commissione giudicatrice di una gara pubblica a quali operazioni o fasi è limitato?È limitato alla delegazione delle operazioni di gara propriamente valutative delle oferte o comunque ad un aiancamento che possa determinare una confusione di ruoli, ma non si attaglia alle attività esterne di consulenza e di assistenza legale, tecnica e professionale all’organo collegiale (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2715; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 29 aprile 2008, n. 3577; Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 18 maggio 2010, n. 11999).

5.9 Comunicazioni

È legittima la spedizione a mezzo fax della richiesta di integrazione di documentazione, da parte della commissione di gara?Sì, ai sensi dell’art. 77 D.Lgs. n. 163/2006, è legittima e non violativa delle regole della segretezza la spedizione a mezzo fax della richiesta di integra-zione di documentazione, da parte della commissione di gara (Tar Trentino Alto Adige, Bolzano, 21 aprile 2009, n. 146).

È irrilevante che la comunicazione via fax del giorno in cui si sarebbe svolta la seduta di apertura delle buste contenenti l’oferta economica recava un’errata indicazione del destinatario?Sì, perché non è verosimile che il soggetto incaricato di ricevere il fax, e quindi in grado di valutare la rilevanza degli atti trasmessi per tale mezzo, non abbia percepito il rilievo della comunicazione, pervenuta al numero di fax corretto, del giorno in cui si sarebbe svolta la seduta della commissione deputata a valutare le oferte di una gara a cui la ricorrente ha partecipato, seppure contenente l’indicazione di un destinatario errato, posto che la tra-smissione di una comunicazione via fax consente a chi lo riceve di leggere l’intero contenuto dell’atto trasmesso, senza dover aprire alcuna busta (Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 16 dicembre 2009, n. 2009).

La richiesta di integrazione di documentazione spedita a mezzo fax dalla commissione di gara è legittima?Ai sensi dell’art. 77 D.Lgs. n. 163/2006, è legittima e non violativa delle re-gole della segretezza la spedizione a mezzo fax della richiesta di integrazione di documentazione, da parte della commissione di gara (Tar Trentino Alto Adige, Bolzano, 21 aprile 2009, n. 146).


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5.10 Compensi per la partecipazione a commissioni

I componenti interni all’Amministrazione hanno diritto a compensi?No, in quanto la partecipazione alle commissioni giudicatrici per i compo-nenti interni rientra nell’ordinario contenuto del rapporto di impiego con l’Amministrazione che ha indetto la procedura, il quale ben può comprendere anche prestazioni lavorative occasionali (che, proprio per tale loro speciica natura, non sono previste dalla contrattazione collettiva di settore), per cui è evidente come, in tale contesto, quelle prestazioni occasionali non possano che essere remunerate con la normale retribuzione se svolte durante l’orario di servizio, ovvero, al di fuori di esso, con il compenso aggiuntivo previsto per il lavoro straordinario (arg. Tar Veneto, Sez. II, n. 700/2007).Invero, atteso che la commissione per lo svolgimento di gara per l’aggiudicazione di un appalto costituisce organo collegiale straordinario dell’Amministrazione, alla cui formazione partecipano di norma i funzionari da essa dipendenti, nel contesto dei compiti istituzionali, agli stessi non è dovuto uno speciale compenso, ma deve ritenersi rientrare tale attività nell’ambito della onnicomprensività del trattamento retributivo spettante (Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 maggio 1995, n. 419). Si rammenta, infatti, che in caso di dirigenti e responsabili di posizioni organizzative il trattamento economico corrisposto ha carattere onnicompren-sivo ed assorbente ogni prestazione riguardante l’incarico conferito.Pertanto, i compensi riconosciuti ai dipendenti dell’Ente appaltante quali componenti di una commissione giudicatrice di una gara cui abbiano parte-cipato nelle rispettive qualità ed in ragione delle peculiari mansioni d’istituto ad essi aidate, costituiscono danno erariale (Corte dei Conti, Sez. Puglia, n. 221/2005; Corte dei Conti, Sez. III, 6 aprile 2006, n. 179).

5.11 Illegittima composizione - effetti

L’illegittimità della composizione della commissione di gara quali efetti comporta?L’illegittimità della composizione della commissione di gara produce efetti caducatori dell’intero procedimento di gara, rendendone necessario l’integrale rinnovo (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 8 ottobre 2009, n. 2575).

L’irregolare nomina e composizione della commissione giudicatrice è idonea a viziare l’esito del procedimento di valutazione comparativa con-correnziale di cui all’art. 84 del Codice dei contratti?Sì, in quanto l’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006, a tutela dell’imparzialità dei giu-dizi, impone:


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- che gli stessi componenti debbano preliminarmente dichiarare la eventuale sussistenza di cause di astensione previste dall’art. 51 C.P.C.;

- che «I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativa-mente al contratto del cui aidamento si tratta»;

- che i commissari diversi dal presidente qualora non siano scelti tra funzio-nari delle altre Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25 del Codice dei contratti possono essere individuati con l’applicazione del criterio della rotazione e solo tra gli appartenenti alle seguenti categorie:a) professionisti, con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi Albi

professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali,

b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

La stazione appaltante non gode dunque di una discrezionalità assoluta relativamente alla nomina dei soggetti che può designare quali componenti della commissione valutatrice, perché la norma delimita in maniera assoluta le categorie nell’ambito delle quali può essere esercitata la sua discrezionalità di scelta; in sintesi, possono essere dipendenti della stazione appaltante non coinvolti nel procedimento, ovvero dipendenti di altre Amministrazioni, o ancora professionisti o professori universitari individuati in base alle terne (Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 24 novembre 2008, n. 10565).

La violazione delle disposizioni circa la nomina della commissione di gara possono essere superate in ragione della speciica professionalità posseduta dai componenti prescelti?No, in quanto la violazione delle disposizioni in materia, di rilievo esclusi-vamente procedimentale (ma non formalistico), prescinde da ogni conside-razione circa la speciica professionalità, competenza e serietà dei soggetti in concreto nominati, viziando la gara in termini di illegittimità insanabile (Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 24 novembre 2008, n. 10565).

La nomina dei componenti della commissione di una gara d’appalto quando può essere sindacata dal giudice amministrativo?La nomina può essere sindacata soltanto qualora ricada su soggetti pale-semente privi dei requisiti minimi necessari per svolgere l’incarico e non quando sia assicurato un adeguato livello di professionalità dei componenti (Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, sentenza 8 maggio 2009, n. 5035; Tar Sicilia, Catania, Sez. II, n. 1331/2007; Tar Molise, n. 637/2007 e n. 985/2005; Tar Sardegna, n. 156/2003).


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È legittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara per l’aidamento di un appalto pubblico nel caso in cui un componente della commissione di gara nel caso in cui, al momento della sua nomina, non appartenga alla categoria dei professionisti iscritti all’Albo da almeno 10 anni, né sia professore universitario ma solo ricercatore confermato, ed inoltre, ove il medesimo componente non sia stato scelto nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dall’ordine professionale o dalla facoltà di appartenenza?No, ai sensi dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 (Tar Sardegna, Sez. I, sentenza n. 1297/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 giugno 2010, n. 3732).

Ai sensi dell’art. 84 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nel caso di appalto da aggiudicare col criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, è legittima una commissione di gara della quale è stato chiamato a far parte un magistrato in quiescenza?No, dal momento che tale categoria non è contemplata dalla norma stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 4 giugno 2008 n. 2629).

L’illegittima composizione della commissione comporta il travolgimento di ogni fase ulteriore della procedura di gara?Sì (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenze n. 3732/2010 e n. 2629/2008).

5.12 La fissazione dei criteri

Ai sensi dell’art. 83, comma 4 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la commissione di gara può integrare la lex specialis in ordine ai criteri di valutazione delle oferte?No, è la legge di gara, per ciascun criterio di valutazione delle oferte prescel-to, a dover prevedere “i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”, restando esclusa, per la commissione di gara, ogni facoltà di integrare la “lex specialis” (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 aprile 2009, n. 477).

È legittima la issazione, da parte della commissione giudicatrice di un appalto pubblico, di criteri motivazionali?No, allorquando si traducano in una integrazione della “lex specialis” attra-verso l’introduzione di elementi che, se conosciuti, avrebbero potuto orientare la concorrente nella formulazione dell’oferta (Tar Lombardia Milano, Sez. I, 2 marzo 2009, n. 1429).


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È stato eliminato ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva issare, prima dell’apertura delle buste contenenti le oferte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio? Sì, la disciplina dell’oferta economicamente più vantaggiosa è contenuta nell’art. 83, comma 4 del Codice dei contratti che, come noto, recentemente è stato modiicato dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, (c.d. terzo decreto correttivo) che ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle oferte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, in dalla formulazione della do-cumentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’oferta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. D’ora in poi, dunque, non sarà più con-sentito alla commissione di intervenire e determinare i criteri di valutazione delle oferte. Questi devono essere previsti integralmente dal bando. La vecchia formulazione prevedeva, per le gare da aggiudicarsi tramite il criterio dell’of-ferta economicamente più vantaggiosa, che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste con le oferte, dovesse issare in via generale i criteri motivazionali cui si sarebbe poi attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. In sostanza, ino a oggi, la commissione aveva il potere di intervenire, dopo la presentazione delle oferte (atteso che essa non può essere nominata in un momento precedente), ma prima dell’apertura delle buste, speciicando i criteri ai quali si sarebbe poi attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo stabiliti.

La commissione di gara ha competenza in ordine alla issazione dei criteri di valutazione delle oferte?No, atteso che dopo l’entrata in vigore dell’art. 83, comma 4 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale statuisce che il bando di gara deve issare, ove necessario, i sub criteri, i sub pesi ed i sub punteggi, la commissione giudicatrice può soltanto prestabilire criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi, già determinati dalla lex specialis di gara con riferimento ai criteri e/o sub criteri di valutazione dell’oferta economicamente più vantaggiosa già indicati dalla stessa lex specialis di gara (Tar Basilicata, Potenza, Sez. I, 3 luglio 2009, n. 404).

È legittimo stabilire sub criteri di valutazione delle oferte dopo l’apertura delle stesse?È illegittima la ripartizione in subcriteri del punteggio issato dal bando di gara per la valutazione delle oferte, avvenuta dopo l’apertura delle buste e la presa visione delle oferte da parte dei commissari e comportante scelte discrezionali (Tar Lazio, Roma, Sez. II sentenza 26 luglio 2007, n. 7016).


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5.13 L’autotutela

La commissione di gara può agire in autotutela?Sì, la commissione di gara svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto alla stazione appaltante, con la conseguenza che ino a quando non interviene l’approvazione la Commissione può riesaminare, in autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo la gara ed escludendo concorrenti che erano stati illegittimamente ammessi (Tar Valle d’Aosta, Aosta, Sez. I, 14 maggio 2009, n. 44).La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che la funzione della commissione si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’Amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di c.d. “aggiudicazione deinitiva”: nel periodo intercorrente tra tali atti non può fondatamente negarsi il potere della stessa commissione di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità veriicatesi, anche in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente. Tale potere di riesame, invero, costituisce concreta attuazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento (consacrati dall’art. 97 della Costituzione che devono informare qualsiasi attività della Pubblica Amministrazione e che impongono, conseguentemente, l’adozione di atti il più possibile rispondenti ai ini da conseguire (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2001, n. 3610) e che, nel caso di specie, si conigura proprio come autotutela (Consiglio di Stato, Sez, V, 28 febbraio 2002, n. 1224; 3 febbraio 2000, n. 661, Tar Sicilia, Sez. III, Catania, 9 gennaio 2007, n. 29).

La commissione di gara può rivedere in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria, anche riaprendo la gara?Sì, in caso d’illegittima ammissione o d’illegittima esclusione di un’impresa (sempreché non vi sia ancora stata l’approvazione degli atti di gara) e detto potere si fonda sul principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento; principio che impegna l’Amministrazione ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai ini da conseguire e che quindi autorizza il riesame di quelli già adottati, quando ciò sia necessario od opportuno, alla luce di un nuovo apprezzamento della fattispecie o di circostanze sopravvenute, anche al ine di prevenire successive contestazio-ni (Tar Valle d’Aosta, Aosta, Sez. I, 14 maggio 2009, n. 44; Tar Campania, Salerno, Sez. I, 7 marzo 2008, n. 269.Segue da ciò che nel periodo intercorrente tra tali atti non può negarsi il potere della stessa commissione di riesaminare nell’esercizio del potere


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di autotutela il procedimento di gara già espletato, anche riaprendolo per emendarlo da errori commessi e da illegittimità veriicatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2009, n. 7042).

Come può procedere la stazione appaltante una volta constati che la com-missione di gara ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria violando le norme di gara?In tal caso, può provvedere alla sua integrale sostituzione con altra com-missione, che aggiudicherà in seguito deinitivamente l’appalto ad altra ditta, senza che alcuna comunicazione di avvio del procedimento sia dovuta all’aggiudicataria provvisoria (così Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 11 luglio 2008, n. 401).

La commissione di gara può legittimamente operare il riesame della docu-mentazione, al di fuori della contestualità temporale in cui le operazioni per legge (art. 71 R.D. n. 827/1924) devono svolgersi, per riscontrare “ora per allora” la carenza (ovvero al contrario la presenza) di documentazione prodotta (o non prodotta) dai partecipanti alla gara?Sì, al ine di escludere (ovvero di riammettere) taluno dei concorrenti, solo se fornisce piena prova delle modalità, adeguatamente sicure, con cui sia stata “medio tempore” conservata la documentazione di gara, così da escludere ogni dubbio sulla sua alterazione, od anche solo alterabilità (Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, Sez. giur., sentenza 11 giugno 2010, n. 880; Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 15 gennaio 2009, n. 63; Consiglio di Giustizia Amministrativa 22 novembre 2001, n. 604, e Consiglio di Giustizia Ammi-nistrativa 27 maggio 1997, n. 107; Consiglio di Giustizia Amministrativa 19 ottobre 2005, n. 693).


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6. Operazioni di gara

6.1 La pubblicità delle operazioni

L’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara quali fasi riguarda?Riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la do-cumentazione e l’oferta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle oferte tecniche (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 ottobre 2009, n. 6311; Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 11 maggio 2007, n. 2355; Tar Umbria, Sez. I, 29 agosto 2008, n. 547).

È derogabile il principio di pubblicità delle operazioni di gara?No, è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la veriica dell’integrità dei plichi contenenti l’oferta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’oferta tecnica ovvero l’oferta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi (Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217; Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; Sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370; 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; Sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; Sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077; 11 febbraio 2005, n. 388; 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421).

Qual è la ratio del principio di pubblicità?La “ratio” ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute di gara è co-mune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l’attività amministrativa in tale materia (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529).

Quali sono le inalità del principio di pubblicità e con quali modalità si realizza?Il principio di pubblicità delle gare pubbliche costituisce applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa, che ha ricevuto

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esplicito riconoscimento sin dall’art. 89 R.D. n. 827/1924 presentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, ainché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla veriica dell’integrità dei documenti e all’identiicazione del loro contenuto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354).Esso impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578).

Il principio della conservazione degli efetti giuridici è recessivo rispetto a quello della pubblicità delle sedute di gara?Sì, non potendo ritenersi “a priori” preclusa la rinnovazione del solo seg-mento inciso dall’annullamento, in guisa dell’avvenuta cognizione delle of-ferte economiche, atteso che, in materia di rinnovazione degli atti di gara a seguito di statuizione giurisdizionale, in sifatte peculiari ipotesi il principio di segretezza (principio cardine in materia di pubbliche gare), può trovare mitigazione conformemente ai principi di economicità, conservazione e buo-na amministrazione, anche al ine di evitare il nocumento eventualmente apprezzabile nel porre nel nulla l’intera procedura (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136).

Qual è l’interesse sottostante alla pubblicità delle operazioni di gara?Chiarito che il controllo dell’integrità dei plichi, la loro apertura e l’esame della documentazione amministrativa (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 17 luglio 2008, n. 1806) come la stessa presa visione dell’oferta economica sono attività che vanno efettuate in seduta pubblica, l’interesse sottostante a detto principio è quello alla trasparenza così da consentire anche agli eventuali rappresen-tanti delle imprese intervenute, di conferire il loro apporto collaborativo alla commissione, apporto che può talora risultare utile a far rilevare eventuali carenze documentali o a chiarire eventuali dubbi in ordine alla posizione dell’impresa.

Per l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’oferta più vantaggiosa per l’Amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici?Sì, infatti, per le prime, la pubblicità delle sedute è generalmente totale al ine di consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da efettuare.


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Per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di veriica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualitativa dell’oferta, la quale va efettuata in seduta riservata al ine di evitare inluenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice (Tar Piemonte, 9 aprile 2009, n. 986; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520; 11 maggio 2007, n. 2355; 19 aprile 2007, n. 1790; 10 gennaio 2007, n. 45 e 7 novembre 2006, n. 6529; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2012; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445; 16 giugno 2005, n. 3166 e 18 marzo 2004, n. 1427; Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 ottobre 2002, n. 5421; Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 846; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235).

È principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la veri-ica dell’integrità dei plichi contenenti l’oferta, sia che si tratti di docu-mentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’oferta tecnica ovvero l’oferta economica?Sì, secondo l’orientamento prevalente in giurisprudenza che ritiene altrimenti illegittima l’apertura in segreto dei plichi (ex multis: Consiglio di Stato: Sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217; Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; Sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370; 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; Sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; Sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077; 11 febbraio 2005, n. 388, 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421). In questo senso, con recente decisione (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 11 gennaio 2010, n. 11) ha ritenuto che non può essere derogato, in qualsiasi tipo di gara, il principio secondo cui tutti gli adempimenti relativi alla ve-riica dell’integrità dei plichi contenenti l’oferta devono svolgersi in seduta pubblica, nel rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere all’esplicazione dell’attività amministrativa in materia di pubbliche gare in quanto trattasi di un adempimento posto a tutela anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze amministrative sono diicilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).D’altro lato, invece, con pronunce più isolate (ad es., Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 ottobre 2009, n. 6311), nell’esaminare l’aggiudicazione di un appalto aggiudicato con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, è stata afermata l’esistenza, in capo alla stazione appaltante, di un potere discrezionale, riveniente dalla lex specialis, circa l’apertura della busta contenente l’oferta tecnica da espletarsi in seduta riservata


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anziché in seduta pubblica. Secondo quest’indirizzo, allora, «i principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della commissione di gara non sono assoluti, ma derogabili dalla lex specialis, la quale, ove trattasi di gara svolta con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, ben può prevedere la valutazione in seduta riservata dell’oferta tecnica e, per esigenze di economicità della procedura, anche che tanto sia efettuato previa apertura delle relative buste nel corso della seduta stessa»; pertan-to, «l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’oferta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle oferte tecniche».

I principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa costi-tuiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti?Sì, infatti, il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza nella scelta del contraente delle Pubbliche Amministrazioni (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166 e Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).

È necessario che la veriica dell’integrità delle oferte avvenga in seduta pubblica?Sì, il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è inderogabile, almeno per quanto riguarda la fase di veriica dell’integrità dei plichi contenenti:1) la documentazione amministrativa;2) l’oferta economica;3) la relativa apertura.Esso ha natura vincolante ed imperativa siccome posto a presidio dei premi-nenti valori di trasparenza ed imparzialità delle operazioni della procedura (Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 9 dicembre 2009, n. 2510).

Quali conseguenze comporta la violazione del principio di pubblicità delle sedute?La violazione del principio integra un vizio del procedimento che comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti successivi, compresa l’aggiudicazione, ed il conseguente annullamento di tutti gli atti di gara (Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 9 dicembre 2009, n. 2510; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3844; Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 448/2008).


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È legittima l’apertura delle buste contenenti le oferte presentate dalle imprese partecipanti ad una gara pubblica, efettuata dalla competente commissione in un giorno e in un’ora diversi da quelli indicati nella lettera d’invito?No, in quanto ciò è in palese violazione non solo delle regole issate dalla stessa stazione appaltante, ma anche del principio di pubblicità delle opera-zioni di gara (Tar Umbria, Perugia, Sez. I, 4 dicembre 2009, n. 746).

È legittima la mancata indicazione nel bando di gara della data e dell’ora issata per l’apertura dei plichi e per l’esame dei requisiti d’ammissione alla procedura?No, atteso che tale circostanza inisce per rendere riservata, anziché pubblica, detta procedura, in palese violazione del principio generale issato dall’art. 64, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, che impone un’adeguata co-municazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, così da consentire l’efettiva pubblicità e la concreta possibilità di partecipazione da parte dei soggetti interessati (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3844; Conferma Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 448/2008).

Quali conseguenze comporta la violazione del principio di pubblicità indotta dalla mancata (o dalla tardiva) comunicazione ad uno o più con-correnti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi contenenti le oferte economiche?Costituisce vizio insanabile della procedura, il quale si ripercuote sul provvedimento inale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l’efettiva lesione soferta dai concorrenti, trattandosi di adem-pimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono diicilmente apprezzabili ex post (Tar Basilicata, Potenza, Sez. I, 28 marzo 2008, n. 72).Infatti, il principio di pubblicità delle operazioni di gara deve necessariamente connotare la seduta issata per l’apertura delle buste contenenti le oferte economiche dei partecipanti alla gara, di talché è obbligo del seggio di gara garantire ai concorrenti l’efettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante (anche in assenza di speciiche previsioni della lex specialis).

Il canone della pubblicità delle operazioni di gara deve applicarsi anche in mancanza di espressa previsione della lex specialis di gara?Sì, in quanto costituisce principio generale nella materia dei contratti pub-blici ed è applicabile anche laddove non sia imposta da speciiche norme di diritto positivo o dalla lex specialis di gara (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 14 gennaio 2009, n. 82).


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Il principio di pubblicità di gara si applica a qualsiasi settore degli appalti pubblici?Sì, invero, il principio della pubblicità delle operazioni di gara, è stato codi-icato dall’art. 2, comma 1 del Codice dei contratti D.Lgs. 16 aprile 2006, n. 163, in base al quale l’aidamento e l’esecuzione di opere, forniture e servizi pubblici deve avvenire nel rispetto dei principi, tra gli altri, di trasparenza nonché in quello di pubblicità, con le modalità indicate dal Codice stesso.Tale principio di pubblicità è stato esteso anche agli appalti dei c.d. “settori esclusi”, tant’è che è stato chiarito che la pubblicità e la trasparenza dell’azione amministrativa costituiscono principi che nel settore degli appalti trovano fondamento sia nel dettato costituzionale (art. 97) che in sede comunitaria, con la conseguenza che non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori esclusi, per inferirne la non predicabilità di tali principi alle gare a questi ultimi riferibili (Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 594; Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, 25 luglio 2008, n. 7421).

Quando si deroga al principio della pubblicità delle operazioni di gara?Il principio suddetto è legittimamente derogabile nei casi di procedure di-sciplinate da criteri valutativi non automatici (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520).

Qual è il rapporto tra principio di pubblicità e principio di conservazione degli efetti giuridici e quello dell’aidamento dei terzi?Il principio della conservazione degli efetti giuridici è recessivo rispetto a quello della pubblicità delle sedute di gara. Allo stesso modo è recessivo l’ulteriore principio della tutela dell’aidamento del terzo (circa la regolarità delle operazioni di gara), che non può evidentemente valere a sacriicare il rispetto di fondamentali adempimenti di natura formale, quale appunto quelli concernenti l’idonea comunicazione, a tutti i concorrenti, delle notizie circa il tempo ed il luogo dello svolgimento delle sedute di gara, destinate ad essere pubbliche (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 31 gennaio 2008, n. 448).

Deve essere pubblicizzato e rispettato il calendario delle sedute pubbliche di gara?Sì, in quanto il principio di pubblicità delle gare d’appalto impone non solo, ed in negativo, che le sedute non debbano essere riservate o segrete, ma anche che il calendario delle sedute debba essere adeguatamente pubblicizzato e che l’orario previsto per lo svolgimento delle operazioni di gara ivi previsto, quantomeno in mancanza di consenso espresso di tutti i concorrenti, debba essere rispettato (Tar Lombardia, Brescia, 5 dicembre 2006, n. 1541).


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È legittimo l’operato di una commissione di gara che ha proceduto alla apertura dei plichi in un momento antecedente alla determinazione dei sottopunteggi per la valutazione delle oferte?No, i principi di par condicio e trasparenza delle operazioni di gara debbo-no ritenersi violati non solo in ipotesi di avvenuta conoscenza delle oferte tecniche prima della determinazione di elementi di speciicazione dei criteri valutativi, ma anche in tutte le fattispecie di potenziale conoscibilità delle oferte stesse (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 gennaio 2007, n. 4005; Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 29 gennaio 2009, n. 897).

Qualora la busta contenente l’oferta per una gara pubblica pervenga alla commissione lacerata nel lembo superiore e la lex specialis di gara commini espressamente l’esclusione di documentazione irregolare, quali conseguenze si determinano?Si conigura una violazione dei principi d’integrità e segretezza dell’oferta che obbliga la Pubblica Amministrazione ad escludere doverosamente l’interessato, anche in considerazione della presenza di una lettera d’invito che non lasci spazi valutativi di merito sul punto. Di fronte ad una dizione letterale così stringente (salvo il sindacato giurisdizionale di legittimità della previsione di gara stessa) il provvedimento di esclusione costituisce un atto interamente vincolato (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 15 maggio 1998, n. 1101). La valutazione eventuale di forza maggiore (ad es., la lacerazione avvenuta per causa di forza maggiore in un momento in cui la custodia della busta era nella responsabilità delle Poste o dell’agenzia di spedizione) risulta, pertanto, ultro-nea, oltre che gravemente lesiva della par condicio fra i concorrenti. Infatti, essa tenta di fornire un’indebita giustiicazione a quanto veriicatosi, anticipando nel tempo la veriica delle condizioni del plico, che, invece, deve essere riferita al momento in cui quest’ultimo perviene alla commissione di gara, che è l’unico soggetto deputato al relativo riscontro. Solo in tal modo è possibile salvaguar-dare le esigenze di integrità e di segretezza dell’oferta che l’osservanza di dette formalità è diretta a garantire, secondo quanto costantemente afermato dalla giurisprudenza amministrativa (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 28 settembre 1995, n. 951, e Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 febbraio 1997, n. 105).

È illegittima l’esclusione dell’impresa oferente motivata sul fatto che il plico contenente i documenti e l’oferta, inviato a mezzo posta, era pervenuto lacerato e ricomposto dalla stessa Amministrazione postale, che aveva allegato una dichiarazione al riguardo? Quali sono i rimedi possibili?Sì, in quanto nelle gare di appalti devono considerarsi rilevanti, ai ini dell’esclusione dei concorrenti, non tutte le irregolarità formali, ma unicamente gli inadempimenti sostanziali che alterano la “par condicio” o travolgono il corretto svolgimento del procedimento (così Tar Sicilia, Catania, 30 ottobre 1995, n. 2370).


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Alla luce dell’espressa disposizione di gara che prevede che il plico contenente l’oferta debba pervenire «idoneamente sigillato e controirmato sui lembi di chiusura», l’accertata presenza di una lacerazione (che lasci intravedere il contenuto al suo interno e che quindi non sia talmente minima da potersi considerare irrilevante) comporta la violazione delle norme di gara poste?Sì, in quanto detta disposizione è posta a garanzia del principio della se-gretezza delle oferte e della par condicio di tutti i soggetti partecipanti e non consente alla ditta oferente di essere ammessa al prosieguo della pro-cedura. Né d’altronde residua in capo alla commissione valutativa il potere di veriicare se, in concreto, la predetta irregolarità abbia potuto consentire o meno la manipolazione delle buste contenute all’interno del plico, in quanto la stazione appaltante ha già, a monte, con le prescrizioni di gara, individuato i requisiti minimi necessari per considerare l’oferta conforme ai principi di segretezza e par condicio; perciò, una volta venuti meno tali requisiti, l’oferta non può essere ammessa.Una volta accertato che la presenza di una lacerazione del plico contenente le oferte comporta l’esclusione della ditta dalla procedura di gara, occorre riconoscere che tale conseguenza può apparire ingiusta qualora emerga che la irregolarità non è addebitabile alla ditta stessa in quanto l’evento si è realizzato in una fase in cui il plico non era nella sua disponibilità; anzi talvolta la lacerazione potrebbe essere riconducibile ad ipotesi dolose, mira-te ad escludere un concorrente a vantaggio di altri. E non può ammettersi che i partecipanti restino privi di tutela di fronte a tal genere di rischi, che dipendono da situazioni tutt’altro che rare, in cui diverse persone - nei vari passaggi - hanno la disponibilità dei plichi.La stazione appaltante può predisporre sistemi idonei ad impedire tal genere di inconvenienti, ma ove non vi abbia provveduto, si dovrebbe riconoscere in capo alla ditta esclusa la possibilità di chiedere l’annullamento dell’intera procedura, facendo così valere l’interesse strumentale a concorrere alla nuova gara (Tar Valle d’Aosta, Aosta, Sez. I, 18 giugno 2009, n. 54).

Nel caso in cui il bando di gara stabilisca che le oferte debbano perve-nire in plico sigillato, l’avvenuta lacerazione del plico, nonostante la sua successiva spillatura ad opera del trasportatore, consente di ammettere all’ulteriore corso della procedura l’oferta?No, in quanto ciò impedisce che l’oferta in tal modo pervenuta alla Pubblica Amministrazione possa ritenersi conforme a quanto previsto dal bando di gara per tutte le imprese partecipanti, né la successiva spillatura può costituire un equipollente della formalità prevista dal bando, perché comporta una soluzione nella continuità della segretezza dell’oferta fra momento in cui è uscita dalla sfera dell’oferente ed il momento in cui è giunta nella disponibilità della Pub-blica Amministrazione (Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 13 marzo 2007, n. 810).


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L’introduzione nella busta contenente la documentazione amministrativa di ulteriore documentazione, non richiesta dal bando, è circostanza tale da iniciare l’oferta?No, in quanto costituisce principio generale in materia quello che l’irre-golarità - ossia ogni discordanza rispetto alle previsioni letterali della “lex specialis” - inicia l’oferta quando assuma portata sostanziale, vale a dire qualora determini una violazione dei principi regolanti lo svolgimento del-la gara, in particolare quello della “par condicio” tra i concorrenti, e solo qualora detta documentazione sia idonea a consentire l’individuazione della busta contenente l’oferta tecnica, destinata ad essere valutata in forma ano-nima, vi è violazione del principio di segretezza delle oferte, nonché delle previsioni della “lex specialis” recanti l’indicazione della documentazione da presentare (Tar Umbria, 29 agosto 2008, n. 547; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311).

Può essere considerata causa di giustiicazione dell’esclusione da parte della stazione appaltante la circostanza che per un disguido il plico recante l’oferta non si sia trovato più nell’uicio postale di destina-zione e, quindi, pronto per il ritiro da parte dell’Amministrazione destinataria?No, in quanto detta situazione di fatto non può essere posto a carico della impresa che ha presentato l’oferta, data l’esigenza di rendere immuni i concorrenti dal rischio del mancato rispetto di formalità che non sono nella loro disponibilità (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11 maggio 2010, n. 2835).

È legittima la lex specialis che prevede alcun e tassative modalità di con-segna dei plichi, a pena di esclusione?Se pure una previsione in tal senso è stata ritenuta legittima in quanto rispondente in concreto ad un interesse pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 luglio 2002, n. 3964; 27 settembre 1999, n. 813) - come può avvenire, ad esempio, in presenza di esigenze organizzative dell’Ammi-nistrazione procedente legate all’alto numero dei concorrenti, ovvero della utilità della clausola a garantire la efettiva par condicio evitando che qualcuno possa conoscere preventivamente il numero e la qualità dei partecipanti - occorre che venga comunque salvaguardato l’interesse dei concorrenti a non risentire delle conseguenze di un comportamento altrui (servizio postale o agenzia privata di recapito) (Tar Umbria, sen-tenze nn. 411-412/2005).


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Come deve comportarsi l’Amministrazione quando non consente la pre-sentazione a mano presso i propri uici delle oferte?Essa ha l’obbligo di ritirare nel momento in cui scade il termine per la presentazione delle oferte tutta la corrispondenza giacente presso l’uicio postale (tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 1999, n. 813; Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 13 dicembre 2003, n. 8911; Tar Basilicata, 18 luglio 2003, n. 773; Tar Marche, 17 maggio 2003, n. 331; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 26 settembre 2001, n. 1448).

6.2 Le comunicazioni a mezzo fax

È possibile comunicare a mezzo fax atti riguardanti le operazioni di gara?Sì, sussiste ed il rapporto di trasmissione costituisce di regola prova dell’av-venuta ricezione dell’atto trasmesso (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 luglio 2010, n. 4526). Infatti, Il telefax è pienamente utilizzabile quale mezzo legale di comuni-cazione tra la Pubblica Amminstrazione ed i privati, dovendosi attribuire al rapporto di favorevole trasmissione del documento con tale mezzo an-che il valore di presunzione semplice, nel senso che colui che ha inviato il messaggio non sia tenuto a fornire alcuna ulteriore prova della sua rice-zione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 giugno 2009, n. 41513), pur dovendo evidentemente tenersi conto dell’eventuale mancata possibile ricezione del fax, allorquando vengano indicate e comprovate speciiche circostanze dalle quali possa ragionevolmente dedursi che efettivamente per un complesso di circostanze di fatto il documento non è stato conosciuto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 maggio 2009, n. 3365 con riguardo ad una fattispecie in cui la sede legale della società interessata, cui il documento via fax era stato inviato, era stata chiusa).Invero, la normativa più recente (D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) consente un uso generalizzato del fax nel corso dell’istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (art. 38, comma 1) che per l’acquisizione d’uicio da parte dell’Amministrazione di certezze giuridiche (art. 43, comma 3). Tanto è vero che «i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale (art. 43, comma 6)».


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6.3 Continuità e concentrazione delle operazioni di gara

Come devono svolgersi le operazioni di gara?Come precisato dalla giurisprudenza (ex multis, Tar Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 20 gennaio 2005, n. 119) le operazioni di gara devono svolgersi con ragionevole celerità, anche se non in un unico giorno o in pochi giorni consecutivi.Le operazioni di gara devono essere concentrate in un ristretto arco di tempo, dovendosi ritenere illegittima una sospensione prolungata della gara, sospensione che si porrebbe in violazione del principio fondamentale di buon andamento e di continuità delle gare di appalto, inalizzato ad evitare pericoli di deviazione nella valutazione delle oferte.Ad avviso della citata giurisprudenza, dunque, qualora la redazione del ver-bale non avvenga in immediata contestualità allo svolgimento delle singole operazioni compiute dalla commissione o quantomeno non intervenga in un momento immediatamente successivo tale da escludere l’insorgenza di errori od omissioni nella ricostruzione dell’iter valutativo, viene con ciò meno la stessa idoneità del verbale ad assolvere la funzione sua propria di garanzia della formazione di uno strumento documentale che consenta la veriica della regolarità delle operazioni compiute, delle scelte valutative compiute e di ogni altro giudizio espresso, divenendo altresì impossibile veriicare il concreto succedersi delle fasi in cui si sviluppa l’attività di valutazione.

Il principio di continuità e di concentrazione operazioni di gara può es-sere derogato quando i lavori della commissione di gara si siano protratti per molto tempo?Non può esser fatta rientrare nel novero di tali “situazioni particolari” che legit-timino la deroga al suddetto principio l’eccessiva durata dello svolgimento della gara (Tar Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 12 dicembre 2006, n. 10488).Se è vero che limitate deroghe al principio della continuità sono ben possibili, in presenza di particolari situazioni, è altrettanto vero, anzitutto, che esse devono essere contenute in limiti temporali stringenti (in senso analogo, Tar Campania, Salerno, Sez. I, 26 giugno 2003, n. 705, secondo cui è stato ritenuto legittimo che la quarta riunione di gara fosse stata tenuta dopo 10 giorni dalla precedente, atteso che la commissione di gara aveva richiesto a tutte le ditte ammesse di presentare, entro 7 giorni, una dichiarazione relativa al possesso di alcuni requisiti e l’insussistenza di cause di esclusione); ed inoltre, tali deroghe, per le loro concrete caratteristiche, non devono obiettivamente essere tali, da fondare “il sospetto di favoritismi” (oltre alla sentenza citata in precedenza, anche Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 17 aprile 2001, n. 1018).


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Il principio di continuità e di concentrazione della gara è assolutamente insuscettibile di eccezioni?No, potendo veriicarsi situazioni che richiedono la necessità di eliminare le illegittimità veriicatesi nel corso dell’istruttoria. Tali evenienze legittimano non solo la rinnovazione del procedimento, ma anche lo svolgersi delle operazioni di gara in un arco di tempo maggiore del previsto (Tar Lazio, Sez. III, 24 giugno 2004, n. 6174).Il principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara deve essere inteso in maniera tendenziale, tenendo conto delle peculiarità delle diverse tipologie di gara e dei diversi oggetti delle stesse, ben potendosi evidenziare circostanze impeditive della concentrazione delle operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 5 novembre 2009, n. 10878).In particolare, eccezioni al citato principio anzidetto, posto a presidio della correttezza e genuinità della documentazione prodotta dagli oferenti, per-tanto, possono essere:- la complessità delle operazioni di gara che renda necessarie sospensioni

o interruzioni (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 1994, n. 442; Tar Piemonte, Sez. II, 11 aprile 1995, n. 233; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 16 novembre 2006, n. 12468);

- la presenza di situazioni particolari che impediscano la concentrazione delle operazioni di gara in una sola seduta (Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 febbraio 1990, n. 129; Tar Lazio, Sez. II, 6 dicembre 1994, n. 2040);

- per garantire ai dipendenti comunali il periodo di ferie (Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, 16 settembre 1998, n. 477);

- la rinnovazione del procedimento, tanto più quando tale rinnovazione è inalizzata all’eliminazione, in via di autotutela, di vizi di legittimità del precedente operato (Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 9 gennaio 2007, n. 29).

In caso di interruzione di gara, la commissione giudicatrice deve predi-sporre cautele a tutela della integrità delle buste contenenti le oferte e trascrivere le stesse nel verbale di gara?Sì, atteso che non basta dichiarare che le buste, alla riapertura delle operazione di gara erano integre (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 1612/2002).

In caso di riapertura di gara e di retrocessione procedimentale, la rive-riica deve operarsi sulla documentazione già esaminata e dunque non più integra, i principi di integrità e corretta conservazione, oltre che di continuità delle operazioni di gara, possono farsi valere?No, salva la prova della eventuale manomissione e/o falsiicazione (Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 18 gennaio 2010, n. 11).


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Il principio di continuità della gara è applicabile in caso di esercizio di autotutela?Sì, la riapertura del procedimento di gara, ai ini dell’esercizio del potere di autotutela volto ad eliminare illegittimità precedentemente veriicatesi, non costituisce un nuovo procedimento amministrativo, essendo unico il procedimento di gara per la scelta del contraente nei pubblici appalti che ha inizio con il bando di gara e si conclude solo con l’aggiudicazione deinitiva, con la conseguenza che non è necessaria la comunicazione della riapertura del procedimento di gara e delle successive attività della commissione, ma solo la comunicazione della data in cui la commissione procede al riesame (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2009, n. 7042 che ha annullato Tar Puglia, Lecce, n. 3908/2007).

L’asserita insuicienza del tempo dedicato dalla commissione di gara alla valutazione delle oferte può costituire vizio di legittimità?No, l’asserita insuicienza del tempo dedicato dalla commissione alla valuta-zione delle oferte presentate, salvo che non sia assolutamente macroscopica, non può costituire di per sé un vizio della valutazione stessa, ma può even-tualmente rappresentare solo un elemento sintomatico dell’eccesso di potere sotto il proilo dello sviamento ovvero della carenza di istruttoria, qualora si accompagni ad altri elementi indizianti, come l’omessa valutazione di alcuni parametri qualitativi stabiliti dalla lex specialis della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259 che ha annullato a Tar Veneto, Sez. I, 31 marzo 2009, n. 1027).

L’asserita insuicienza del tempo dedicato dalla commissione alla valuta-zione delle oferte presentate costituisce vizio di per sé delle operazioni di gara?No, salvo che non sia assolutamente macroscopica, non può costituire di per sé un vizio della valutazione stessa, ma può eventualmente rappre-sentare solo un elemento sintomatico dell’eccesso di potere sotto il proilo dello sviamento ovvero della carenza di istruttoria, qualora si accompagni ad altri elementi indizianti, come, per esempio, l’omessa valutazione di alcuni parametri qualitativi stabiliti dalla lex specialis della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259 che ha ritenuto congruo il tempo di tre ore rispetto all’attività valutativa concernente solo due oferte ed in assenza di altri elementi indizianti circa la carenza di istruttoria o lo sviamento).


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6.4 Sedute riservate

Trova applicazione il principio della pubblicità delle sedute in caso di sedute riservate per l’esame della documentazione tecnica?No, esso trova inderogabile applicazione nella sola fase della veriica della documentazione presentata dai concorrenti e della conseguente ammissione degli stessi all’esame della documentazione tecnica per l’attribuzione dei punteggi, atteso che di regola, l’esame del progetto tecnico e l’esame dei relativi punteggi si svolge in una o più sedute riservate (Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 10 dicembre 2009, n. 2092).

Sussiste la violazione del principio di perfetta collegialità delle sedute della commissione di gara quando gli esperti esterni alla commissione operano come veri e propri componenti della stessa, partecipando a tutte le sedute, incluse quelle riservate, pur non avendo titolo a parteciparvi?No, atteso che in una gara pubblica di appalto concorso, può ritenersi le-gittima la presenza di esperti esterni in seno alla commissione giudicatrice se i soggetti in questione si limitano a prestare attività di consulenza e di assistenza professionale all’Organo collegiale (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 29 aprile 2008, n. 3577).

Il principio di pubblicità delle operazioni di gara è derogabile nelle fasi di veriica della documentazione per l’ammissione e delle oferte?Il principio di pubblicità delle operazioni dell’aggiudicazione di un con-tratto della Pubblica Amministrazione, è inderogabile e impone, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti i documenti di ammissione e le oferte, che il materiale di documentazione trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica, in quanto tale modalità costituisce un strumento di garanzia a tutela, oltre che del pubblico interesse, anche di quello dei parte-cipanti, ainché possano direttamente assistere alla veriica della integrità dei plichi ed alla identiicazione del loro contenuto, operazione che garantisce la serietà della gara, impedendo sostituzioni o alterazioni dei relativi atti. In tema di appalti pubblici, il principio di pubblicità che non è estensibile alla fase valutativa delle oferte economiche, prescinde dalla circostanza che la ricorrente non abbia richiesto di assistere alle operazioni, in quanto ciò che conta non è tanto la detta partecipazione, quanto l’avvenuta pubblicità delle relative sedute, che di per sé è garanzia di regolarità della gara (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 5 marzo 2004, n. 2140).Illegittimamente, quindi, non risulta compiuta in sede pubblica la veriica della completezza della documentazione tecnica prodotta da ciascuna con-corrente (Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, sentenza 22 febbraio 2007, n. 603).


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6.5 Principio di adeguata conservazione degli atti

Nel caso di gara i cui lavori si siano protratti per molto tempo e che ha avuto periodi di sospensione, è necessario che siano approntate idonee cautele?Sì, devono essere apprestate idonee cautele di cui va fatta menzione nel verbale di gara, per evitare la manomissione dei plichi.In questo senso, è stata ritenuta illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto nel caso in cui risulti che i lavori della commissione giudicatrice si siano protratti per molto tempo (nella specie per circa 15 mesi, a volte con lunghi intervalli tra una seduta e l’altra) e sia stato dato atto soltanto che tutta la documentazione di gara unitamente alle oferte presentate dai con-correnti, durante i periodi di sospensione della gara, è stata custodita presso i locali del settore Amministrazione generale, senza peraltro precisare se i plichi (e in particolare le buste con l’oferta tecnica) siano stati risigillati o comunque richiusi in modo adeguato così da evitare qualsivoglia ipotesi di manomissione e non sia stato neppure individuato un soggetto responsabile della custodia dei plichi o un consegnatario degli stessi.Sussistono, infatti, precisi obblighi a carico della commissione giudicatrice che deve predisporre particolari cautele a tutela della integrità e della conser-vazione dei plichi contenenti le oferte tecniche ed economiche e deve farne esplicita menzione nel verbale di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 maggio 2010, n. 3203 che conferma Tar Liguria, Sez. II, n. 2955/2009; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 dicembre 2009, n. 7804).In mancanza di apposita previsione da parte del Legislatore, discende dalla stessa ratio che sorregge e giustiica il ricorso alla gara pubblica per l’in-dividuazione del contraente cui assegnare l’appalto con la Pubblica Ammi-nistrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenti le oferte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall’art. 97 Cost., di buon andamento e imparzialità cui deve conformarsi l’azione Amministrativa.

Le cautele nella conservazione degli atti di gara devono essere riportate a verbale o possono essere oggetto di dichiarazione postuma del Presidente della commissione di gara?La dichiarazione postuma del Presidente della commissione di gara sulla conservazione della documentazione non vale a sostituire le funzioni del verbale di gara, che è sottoscritto dai componenti della commissione (Con-siglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 maggio 2010, n. 3203 che conferma Tar Liguria, Sez. II, n. 2955/2009).


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È rilevante, ai ini della legittimità delle operazioni di gara, il fatto che nei verbali non siano state precisate le modalità con le quali sono stati custoditi i plichi contenenti le oferte?No, nel caso in cui risulti comunque che i plichi contenenti le oferte siano stati aperti in seduta pubblica, previo controllo della loro integrità e risulti altresì che l’Organo di gara ha usato alcune cautele nella custodia degli atti (depositandoli in una stanza apposita). A fronte di tali circostanze, infatti, per fare ritenere illegittime le operazioni, occorre ofrire almeno un principio di prova idoneo a far sospettare l’avvenuta alterazione indebita dei pieghi o, comunque, si deve indicare un elemento concreto dal quale desumere l’irregolare svolgimento, sotto questo proilo, della procedura (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2 ottobre 2009, n. 6002 che ha annullato Tar Lazio, Latina, Sez. I, 24 giugno 2008, n. 775).

La mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle speciiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati è motivo d’il-legittimità?No, non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della com-plessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia veriicata l’alterazione della documentazione (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 3 febbraio 2010, n. 233).La mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle oferte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia veriicata l’alterazione della documentazione (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 4 maggio 2007, n. 4735).

La commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le oferte?Sì e di esse deve farsi menzione nel verbale di gara. Tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione della ef-fettiva manomissione dei plichi (Tar Piemonte, Sez. I, n. 26/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 dicembre 2009, n. 7804).

In caso di mancata verbalizzazione delle cautele nella conservazione della documentazione di gara quali conseguenze derivano?Si determina una situazione d’illegittimità che non può essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sulla conservazione, in cassaforte, della documentazione, atteso che tale dichiarazione non vale a sostituire le funzioni del verbale di gara, che è


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sottoscritto dai componenti della commissione e che, comunque, anche tale cautela non soddisfa le richiamate esigenze, in mancanza della prova di sigillatura delle buste (Tar Piemonte, Sez. I, n. 26/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 dicembre 2009, n. 7804).

Sono legittime le operazioni di una gara di appalto, ove, da un lato, tali operazioni abbiano avuto un non trascurabile periodo di sospensione e/o interruzione e, dall’altro, siano manifestamente inidonee le misure cautelari adottate dalla commissione di gara?No, poiché detta situazione no tutela dell’integrità delle buste concernenti le oferte delle ditte partecipanti, al ine di assicurare l’efettiva ed inelu-dibile esigenza di tutelare la segretezza delle oferte stesse (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 16 luglio 2010, n. 3132: «con riferimento ad un fattispecie in cui le operazioni si erano protratte per circa due mesi ed il Presidente della commissione, dopo aver dato atto a verbale della necessità di provvedere alla sostituzione, per incompatibilità, di un componente della commissione stessa, aveva sospeso le operazioni ed aidato i plichi contenenti le oferte al segretario, impartendo la sola generica raccomandazione di conservarli in un luogo chiuso, direttamente non accessibile, senza imporre la risigillatura, senza speciicare quali altre modalità avrebbero dovuto adottarsi per garan-tirne l’integrità, e, soprattutto, senza dare atto, al momento della ripresa delle operazioni, dell’efettiva integrità delle oferte. Peraltro, nel caso di specie non era stato neppure possibile accertare chi nella fattispecie avesse mate-rialmente custodito le oferte e in quale luogo, poiché la commissione aveva semplicemente ripreso i lavori senza sofermarsi su tali circostanze né dare atto dell’efettiva integrità delle oferte circostanza, quest’ultima, che supera i rilievi delle parti resistenti in ordine alla mancata denuncia di una reale manomissione delle stesse»).

6.6 Segretezza delle offerte

Nelle gare pubbliche di appalto, per principio generale, le oferte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione di gara compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle oferte?Sì, per cui non solo i concorrenti debbono presentare le loro oferte eco-nomiche in una speciica busta, in modo tale che il loro contenuto non sia letto prima della valutazione della documentazione, ma anche che la com-missione non può aprire le buste contenenti l’oferta economica, prima della valutazione della documentazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27 marzo 2008, n. 1261; Consiglio di Stato, Sez. V, 31 dicembre 1998, n. 1996;


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Sez. VI, 3 giugno 1997, n. 839). Per cui va esclusa dalla gara una ditta che abbia inserito un documento relativo alla documentazione amministrativa non già nell’apposita busta, ma in quella contenente l’oferta economica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 dicembre 2001, n. 6316).Alla stregua di quest’indirizzo, allora, la documentazione diversa dalla oferta economica deve essere esaminata dalla commissione di gara in fase distinta e anteriore, destinata alla veriica che le imprese partecipanti abbiano i re-quisiti per ottenere l’appalto e, nello speciico, da parte delle singole imprese associate in rapporto alle quote di partecipazione dichiarate. Tale esame deve svolgersi - a garanzia della assoluta imparzialità - senza conoscere l’oferta economica, onde evitare che la particolare convenienza di una oferta possa inluire sulle valutazioni inerenti la prequaliicazione.

Deve essere garantita, a pena di esclusione, l’assoluta segretezza delle oferte economiche intanto che non siano state valutate l’ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative?Sì, i principi di segretezza delle oferte e di parità di condizioni dei partecipanti alla procedura selettiva, ad avviso della prevalente giurisprudenza, esigono l’assoluta segretezza delle oferte economiche intanto che non siano state valutate l’ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative (Tar Lombardia, Sez. staccata di Brescia, sentenza 23 maggio 2005, n. 555). Tale rigoroso formalismo - che non tollera equipollenti - si spiega con l’esi-genza di evitare che a seguito di un’indebita ed intempestiva conoscenza delle oferte economiche possano avanzarsi contestazioni per la concreta possibilità di prendere visione del contenuto della documentazione tecnica racchiusa nei plichi e di provvedere alla sua sostituzione “mirata” (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 dicembre 1998, n. 1996; Sez. VI, 3 giugno 1997, n. 839; Sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6795; Sez. VI, 10 luglio 2002, n. 3848).In buona sostanza la separazione isica dell’oferta economica dall’oferta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi do-cumenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione oferta, imponendo al contempo di compiere le veriiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle oferte economiche (Tar Sardegna, 14 maggio 2003, n. 605). Si è altresì evidenziato che ove una concorrente, in contrasto con le prescri-zioni del bando, inserisca nella busta destinata a contenere la documentazione amministrativa un piano inanziario ed un riepilogo da cui risulta l’oferta economica, viola i principi posti a tutela della correttezza delle gare e, in primis, quelli della segretezza dell’oferta e dell’imparzialità (Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 13 giugno 2003, n. 3977).


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Costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio e della segretezza delle oferte - nella fase di valutazione dei requisiti tecnici - l’inserimento, da parte dell’impresa aggiudicataria, di elementi concernenti l’oferta economica all’interno della busta contenente l’oferta tecnica?Sì, in quanto la commistione così introdotta tra proilo tecnico ed economico è di per sé idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valuta-zione da parte della commissione di gara (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 15 ottobre 2001, n. 751).La separazione isica dell’oferta economica dall’oferta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione oferta, impo-nendo al contempo di compiere le veriiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle oferte economiche (Tar Toscana, Firenze, sentenza 31 marzo 2006, n. 1140).La regola generale così enucleata deve poi applicarsi in modo rigoroso alle procedure di aggiudicazione secondo il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, nelle quali ampio spazio è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella valutazione di elementi e parametri ulteriori rispetto a quello meramente automatico del prezzo più basso (tali ad esempio il termine di consegna, la qualità, l’assistenza tecnica, ecc.): in tale contesto procedimentale - caratterizzato da un elevato margine di apprezzamento nell’attribuzione dei punteggi ai molteplici elementi costitutivi dell’oferta - il principio di segretezza risponde all’esigenza, ancora più avvertita, di evitare sospetti di parzialità a favore dell’impresa della cui oferta economica si sia presa cognizione, poiché in base al suo scostamento dal prezzo base indica-to dall’amministrazione nel bando si potrebbe intraprendere un intervento “compensativo” teso a far recuperare, con un punteggio più elevato riservato agli elementi non matematici, l’eventuale minore convenienza dell’oferta medesima (Consiglio di Stato, Sez. II, 30 aprile 2003, n. 1036). La stessa Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, nella deliberazione n. 133 adottata nella seduta del 14 luglio 2004, ha puntualizzato che - in caso di aggiudicazione con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa nell’ambito di una procedura per l’aidamento di servizi di ingegneria - la commissione «in una o più sedute riservate, (…) valuta le oferte tecniche, ed assegna i relativi punteggi; successivamente, in seduta pubblica, dà lettu-ra di questi ultimi e procede alla apertura delle buste contenenti le oferte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l’oferta economicamente più vantaggiosa”. Ha aggiunto l’Autorità


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che il ribasso percentuale sul tempo di esecuzione deve essere inserito nella busta contenente l’oferta economica e non già in quella relativa all’oferta tecnica, a nulla rilevando la presenza, in quest’ultima, del cronoprogramma legato alla relazione metodologica che, invece, costituisce parte integrante della documentazione tecnica relativa all’illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico».

6.7 Il verbale di gara

I verbali delle gare per l’aggiudicazione di un pubblico appalto quale natura hanno?Hanno natura di atto pubblico facente piena prova, ino a querela di falso, dei fatti che il pubblico uiciale, sotto la propria responsabilità, attesta essere avvenuti in sua presenza; pertanto l’annullamento in autotutela degli atti di gara, da parte del Responsabile del procedimento, sul presupposto che erano venute meno le necessarie garanzie sulla correttezza del procedimento di aggiudicazione come certiicate nei verbali di gara, richiede l’assolvimento dell’onere preliminare di attivare un procedimento volto a dimostrare che il loro contenuto era falso (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 15 gennaio 2008, n. 31).

Il verbale di gara quali efetti produce?Il verbale di gara, in quanto atto endoprocedimentale, non ha natura provvedimentale e, dunque, è inidoneo a produrre efetti esterni, lesivi per l’interessato. Da ciò consegue che tali atti non sono autonomamente impugnabili ovvero non possono essere oggetto di sindacato se non unitamente al provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo nel quale si inquadrano (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 4 luglio 2007, n. 5993).

Il verbale di gara fa fede ino a querela di falso?In una procedura di aidamento di appalto di lavori pubblici il verbale di gara fa fede, ino a querela di falso, in ordine ai fatti che il pubblico uiciale attesta essere avvenuti in sua presenza, o essere stati da lui compiuti (Tar Sicilia Catania, Sez. IV, 6 dicembre 2008, n. 2284).Il verbale di gara è dotato, sul piano probatorio, di una forza privilegiata tale che esso fa piena prova, ino a querela di falso, oltre che della sua provenienza e delle dichiarazioni delle parti, degli altri fatti che il pubblico uiciale attesti essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.


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Ne consegue che il verbale di gara non può essere oggetto di impugnazione per la materiale operazione di veriica del contenuto delle buste presentate dai concorrenti, cioè per la mera attività di verbalizzazione di fatti avvenuti in presenza del pubblico uiciale, attività che non consente margine di ap-prezzamento discrezionale e la cui contestazione non può che assumere la forma della querela di falso (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 ottobre 2009, n. 6311; Tar Umbria, Sez. I, 29 agosto 2008, n. 547).

Il verbale di gara deve essere redatto entro un termine ragionevolmente breve? Sì, è necessario che la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli efetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi (Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, 2 novembre 2009, n. 646).

È possibile la modiica del verbale di gara dopo la chiusura delle operazioni?Il verbale di gara, che può anche non essere redatto contestualmente al compimento delle operazioni di gara (purché entro un termine ragionevo-le), una volta che sia stato “chiuso”, cioè confermato e sottoscritto, diviene intangibile anche per gli stessi componenti della commissione, nel senso cioè che il potere che con la verbalizzazione è stato esercitato si è “consu-mato”, per cui tale verbale non può più legittimamente essere modiicato, con la sola esclusione delle ipotesi in cui tale verbale sia iniciato da errori materiali o da inesattezze facilmente percepibili (Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, 19 marzo 2009, n. 172).

Quanto riportato nel verbale può essere riesaminato dalla commissione di gara?La commissione non può legittimamente operare il riesame della docu-mentazione, al di fuori della contestualità temporale in cui le operazioni per legge devono svolgersi, per riscontrare “ora per allora” la carenza di documentazione prodotta dai partecipanti alla gara, al ine di escludere taluno dai concorrenti, se non fornendo la piena prova delle modalità con cui sia stata “medio tempore” conservata la documentazione di gara, così escludendo ogni dubbio sulla sua alterazione o anche solo alterabilità (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 6 dicembre 2008, n. 2284).

L’indicazione della durata delle operazioni verbalizzate (e, quindi, dell’ora-rio di inizio e di chiusura della seduta collegiale) è essenziale?In alcuni casi può essere considerato un elemento essenziale (ad esempio, per i verbali delle commissioni di concorso, perché tale dato può essere


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necessario per controllare il tempo che la commissione ha dedicato alla lettura di ciascun elaborato, al ine di vagliare la ponderatezza delle relative determinazioni); in altri casi, può risultare, invece, superlua (nelle ipotesi, ad esempio, in cui si evince altrimenti che la valutazione è stata attenta e ponderata) (Tar Sardegna n. 1771/2002; Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 aprile 2008, n. 1575).

È legittima la redazione di un unico verbale riassuntivo di tutte le ope-razioni di gara?Sì, sebbene la confezione di separati atti, ossia un verbale per ciascuna seduta, sia il metodo da preferire, in mancanza di norme, anche della “lex specialis”, che prescrivano la documentazione distinta di ogni riunione, nulla impedisce ad una commissione di gara di redigere un unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, a condizione che la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli efetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi (Tar Piemonte, Torino, Sez. II, 6 ottobre 2007, n. 3017).

Come deve essere espresso il voto dei componenti della commissione di gara in seno al verbale?Nei verbali di gara non deve darsi conto della valutazione singolarmente data da ciascun membro della commissione, atteso che - secondo i principi generali - alla commissione di gara è richiesto un puntuale e trasparente resoconto del giudizio collegialmente espresso su ogni singola oferta, in base a criteri di valutazione predeterminati, senza che assuma speciico rilievo il voto espresso dal singolo componente (Tar Valle d’Aosta, Aosta, 11 luglio 2007, n. 91).

Nel caso in cui il verbale di gara, pur non attestando speciicamente la presenza di una speciica dichiarazione, non rechi traccia di notazioni relative ad incompletezza dei documenti, mentre, al contrario, certiichi, con l’integrità dei plichi pervenuti, si può argomentare, a contrario, l’esi-stenza della dichiarazione richiesta dalla lex specialis?Sì, sebbene non si tratti di una prova legale, eicace cioè ino a querela di falso, tale circostanza costituisce un indizio suicientemente signiicativo tale da far presumere l’esistenza della dichiarazione (Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, Sez. giurisd., sentenza 11 giugno 2010, n. 880; Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 15 gennaio 2009, n. 63).


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6.8 La presenza dei rappresentanti delle imprese - effetti

Quale funzione ha la presenza dei rappresentanti delle ditte partecipanti alle sedute di gara?La funzione è quella di consentire agli eventuali rappresentanti delle imprese intervenute, di conferire il loro apporto collaborativo alla commissione di gara, apporto che può talora risultare utile a far rilevare eventuali carenze documentali o a chiarire eventuali dubbi in ordine alla posizione dell’impresa di che trattai (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 17 luglio 2008, n. 1806).

La presenza di rappresentanti delle ditte concorrenti alle sedute di gara integra gli estremi della piena conoscenza degli atti adottati durante le sedute medesime comporta il consolidamento dei provvedimenti assunti dalla commissione?No, la presenza dei rappresentanti delle imprese è irrilevante ai ini della decorrenza del termine di decadenza stabilito dalla legge per l’impugnazione delle relative determinazioni assunte dall’Organo di gara e dell’atto inale del sub procedimento di valutazione delle oferte dei concorrenti (Tar Toscana, Firenze, Sez. I, 22 settembre 2008, n. 2064).

È onere della commissione indicare e generalità e dei poteri di cui dispone il soggetto che interviene in rappresentanza delle società concorrenti?Sì, è onere dell’Amministrazione identiicare nel verbale, perlomeno con l’indicazione delle generalità e dei poteri di cui efettivamente dispone, il soggetto che partecipa alle operazioni in rappresentanza di un’impresa oferente.L’identiicazione del soggetto che interviene alle operazioni per conto dell’impresa non si riduce ad un adempimento puramente formale in sede di redazione del verbale, ma attinge al dato sostanziale dell’individuazione dei soggetti efettivamente presenti e dei poteri rappresentativi di cui sono efettivamente titolari, sulla base di un mandato ad hoc o della spettanza di una carica sociale che di per sé attribuisca il potere di rappresentanza (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 10 dicembre 2009, n. 5306).

La presenza durante le sedute di gara di un soggetto qualiicato come rappresentante di un concorrente comporta di per sé la piena conoscenza dell’atto di esclusione?No, la semplice attestazione da parte dell’Amministrazione della presenza durante le sedute di gara di un soggetto qualiicato come rappresentante di un concorrente non comporta ex se la piena conoscenza dell’atto di esclusio-


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ne, qualora non risulti che il rappresentante era munito di un mandato ad hoc o che rivestiva speciica carica sociale, tale da riferire automaticamente la sua conoscenza alla società concorrente. Si tratta di fare applicazione degli ordinari principi che regolano l’istituto della rappresentanza, il quale produce efetti giuridici in capo al rappresen-tato solo se sussistono i requisiti della contemplatio domini, desumibile dal contesto dell’atto (sia esso soggetto a forma libera o meno) e dell’efettivo conferimento del potere di rappresentanza ad un determinato soggetto (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 10 dicembre 2009, n. 5306).

È rilevante, ai ini della ricevibilità di un ricorso avverso l’aggiudicazione deinitiva, il fatto che, allorché è stata disposta l’aggiudicazione provviso-ria, erano presenti due rappresentanti dell’impresa ricorrente?No, atteso che l’aggiudicazione provvisoria della gara ha natura di atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a produrre la deinitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è risultata vincitrice, e la cui impugna-zione costituisce una mera facoltà e non già un onere (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 febbraio 2007, n. 484; Tar Liguria, Sez. II, 24 aprile 2008, n. 760 e Tar Lazio, Roma, Sez. III, 17 gennaio 2007, n. 289).

La conoscenza degli atti di gara può dirsi realizzata nel caso in cui il verbale della seduta di gara rechi in allegato soltanto un elenco di nomi di persone genericamente indicate quali rappresentanti delle imprese che hanno presenziato alle operazioni di gara, senza però che ne sia in alcun modo speciicata ed accertata alcuna qualità?No, occorre che i rappresentanti delle ditte concorrenti siano stati chiara-mente identiicati come tali (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 29 gennaio 2009, n. 897).

È rilevante, ai ini della ricevibilità di un ricorso avverso l’aggiudicazione deinitiva, il fatto che, allorché è stata disposta l’aggiudicazione provvi-soria, erano presenti rappresentanti dell’impresa?No, atteso che l’aggiudicazione provvisoria della gara ha natura di atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a produrre la deinitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è risultata vincitrice, e la cui impugna-zione costituisce una mera facoltà e non già un onere (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 febbraio 2007, n. 484; Tar Liguria, Sez. II, 24 aprile 2008, n. 760 e Tar Lazio, Roma, Sez. III, 17 gennaio 2007, n. 289).


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La presenza di un rappresentante di una impresa alla seduta nel cor-so della quale la commissione, all’esito delle operazioni di una gara di appalto, ha stilato la relativa graduatoria, fa decorrere il termine per l’impugnazione?No, atteso che la redazione della graduatoria da parte del seggio di gara è atto infraprocedimentale che ben può, in seguito, non essere approvato dall’Amministrazione aggiudicatrice, con conseguente irrilevanza dello stesso al ine di determinare il termine iniziale per proporre azione impugnatoria (Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, sentenza 7 novembre 2007, n. 523).

6.9 La valutazione delle offerte anomale

Quale natura ha il giudizio di anomalia delle oferte ed entro quali limiti è sindacabile dal giudice amministrativo?Il giudizio sull’anomalia o meno dell’oferta dell’aggiudicataria espresso dalla commissione di gara e convalidato dal Responsabile del procedimento e, secondo ampio indirizzo giurisprudenziale, ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’oferta nel suo insieme, costituendo espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifesta-mente illogiche o fondate su insuiciente motivazione o afette da errori di fatto (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716; Consiglio di Stato Sez. IV, 20 maggio 2008, n. 2348; Sez. V 18 settembre 2009, e Sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4933).

Come si svolge il giudizio di anomalia dell’oferta?È un sub procedimento che ai sensi dell’art. 88, comma 3, ultimo periodo D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti), la stazione appaltante svolge avva-lendosi, se del caso, di un’apposita commissione tecnica, al ine di esaminare gli elementi costitutivi dell’oferta tenendo conto delle giustiicazioni fornite dalle imprese concorrenti.Il microsistema in cui si dipana il sub procedimento di veriica dell’ano-malia delle oferte è ispirato al principio dell’efettività del contraddittorio, il quale esige che l’impresa assoggettata allo scrutinio di congruità venga edotta dall’Amministrazione o dagli Organi di gara di tutti gli elementi di giudizio, oltre che, dei parametri di rafronto che la commissione intenda utilizzare per la formulazione del suo sindacato e sui quali l’impresa deve poter misurare le sue stesse valutazioni ed esporre le sue controdeduzioni. Tale speciicazione è richiesta in ossequio al principio di leale collaborazione, tra concorrente e Pubblica Amministrazione, in vista del conseguimento del


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comune obiettivo di appurare l’aidabilità e la bontà dell’oferta, il quale non rappresenta solo lo scopo utilitaristico avuto di mira dall’impresa sot-toposta a scrutinio e potenziale aggiudicataria, ma anche e principalmente un obiettivo dell’Amministrazione, la quale ha interesse ad acclarare se l’oferta, risultata la migliore, è congrua ed accettabile (Tar Piemonte, Sez. I, 19 aprile 2010, n. 1951).

Nel sub procedimento di veriica dell’anomalia dell’oferta deve essere assicurato il contraddittorio con l’impresa? Sì, in quanto l’art. 30.4 direttiva 93/37 CEE del 14 giugno 1993 impone, a pena di illegittimità, che l’oferta sospettata di anomalia sia oggetto di veriica in contraddittorio (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 18 gennaio 2008, n. 75; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3769).

In quante fasi si articola il sub procedimento della veriica dell’oferta anomala?In tre fasi:1) richiesta delle giustiicazioni delle oferte da parte dell’Amministrazione;2) presentazione dei chiarimenti, delle precisazioni e degli eventuali docu-

menti giustiicativi dell’oferta da parte della impresa la cui oferta è stata sospettata di anomalia;

3) veriica e valutazione delle giustiicazioni e dei chiarimenti da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice;

(Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 18 gennaio 2008, n. 75; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3769).

Qual è la inalità della veriica dell’anomalia dell’oferta?La veriica di anomalia mira ad accertare se l’oferta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio aidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto, con la conseguenza che deve concludersi positivamente se le giustiicazioni fornite dalla aggiudicataria non rivelano proili di incongruità o inesattezze che inducano a ritenere che vi siano stati errori o travisamenti nella valutazione della stazione appaltante (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 26 gennaio 2010, n. 8).La veriica di anomalia di un’oferta non ha per ine la ricerca di speciiche e singole inesattezze dell’oferta economica, mirando, invece, ad accertare se l’oferta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio aidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2384).


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La veriica dell’anomalia è sempre obbligatoria?In applicazione dell’art. 86, comma 3 D.Lgs. n. 163/2006, la veriica dell’ano-malia dell’oferta non è obbligatoria essendo, invece, rimessa la scelta al riguardo alla valutazione discrezionale della stazione appaltante (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 12 gennaio 2010, n. 153).

Il giudizio di anomalia si può applicare anche all’oferta economicamente più vantaggiosa?Sì, l’esistenza di un giudizio positivo e l’attribuzione di un punteggio alto nella fase di individuazione dell’oferta economicamente più vantaggiosa non è di ostacolo alla formulazione di un giudizio diforme di anomalia ma anzi ne costituisce il presupposto (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 25 novembre 2009, n. 2904).

In caso di veriica di oferta anomala quali sono gli obblighi di motiva-zione?La stazione appaltante ha l’obbligo di motivare in maniera particolarmente approfondita nell’ipotesi in cui esprima un giudizio negativo che faccia ve-nire meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, invece, che la motivazione sia particolarmente analitica e puntuale soltanto nel caso di esito positivo della veriica che confermi la già disposta aggiudicazione, potendo in tal caso trovare sostegno per relationem nelle stesse giustiicazioni presentate dal concorrente o negli stessi documenti a corredo dell’oferta (Tar Piemon-te, Torino, Sez. I, 16 novembre 2009, n. 2554; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1029).

Entro quali limiti è sindacabile dal giudice amministrativo il giudizio di anomalia dell’oferta?Il giudizio di anomalia costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o afette da errori di fatto (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 4 novembre 2009, n. 10828; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 novembre 2009, n. 6987).

Ai ini del giudizio di anomalia dell’oferta presentata in una gara pubblica occorre predeterminare criteri oggettivi di valutazione?No, in quanto sono suicienti criteri ragionevoli in relazione alla speciico appalto da aggiudicare (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 novembre 2009, n. 6987 che ha annullato Tar Campania, Salerno, 28 aprile 2008, n. 1088 e 4 dicembre 2008, n. 4002).


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Sono disapplicabili le disposizioni normative che prevedano meccanismi di esclusione automatica delle imprese concorrenti?No, in quanto i principi comunitari posti a presidio del valore della libera concorrenza per l’aggiudicazione di pubblici appalti (art. 37 direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 e, ora, art. 55 direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004) vietano l’utilizzazione di mec-canismi di esclusione automatica delle imprese partecipanti alla gara (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 26 gennaio 2010, n. 8).

Ai ini della esclusione automatica delle oferte anomale negli appalti sottosoglia, nel calcolare la media dei ribassi, come vanno considerate le oferte aventi il medesimo ribasso percentuale?A norma degli artt. 86, comma 1 e 122, comma 9 D.Lgs. n. 163/2006, vanno considerate singolarmente e non già unitariamente come unica oferta (c.d. blocco unitario), diversamente da quanto previsto eccezionalmente per le oferte che, nel calcolo per il c.d. “taglio delle ali”, vengano a trovarsi a cavallo della soglia del 10% (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323).

È ammissibile, quando si procede con il criterio del prezzo più basso, che le oferte rientranti nell’ambito del 10% escluso ai sensi dell’art. 86, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, possano comunque risultare aggiudicatarie della gara?Secondo l’Autorità sui Lavori Pubblici (determinazione del 26 ottobre 1999, n. 4), nella veriica devono essere comprese tutte le oferte che superano la soglia comprese quelle “escluse”, per cui la conseguente aggiudicazione a favore dell’oferta migliore potrà riguardare anche oferte che nella prima fase sono state “escluse” poiché tale “esclusione” è da ritenersi solo ittizia e cioè inalizzata esclusivamente al calcolo della soglia per efetto del c.d. “ta-glio delle ali”, come ritenuto dall’Autorità stessa nella citata determinazione (anche Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 30 novembre 2004, n. 3538; Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2004, n. 5656).Recentemente, invero, è stato afermato che nel calcolo della soglia di anomalia nelle oferte di prezzo (art. 82 e art. 86, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006) solo le oferte uguali “a cavallo” della discriminante del 10% per l’individuazione delle “ali” vanno considerate unitariamente mentre vanno considerate auto-nomamente e distintamente per le operazioni di calcolo della media e della media degli scarti (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323; Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 2182/2008). Quest’orientamento, quindi, consolida in materia l’interpretazione seguita dai Giudici amministrativi sulla modalità di calcolo della soglia di anomalia (determinante anche ai ini dell’esclusione automatica nelle gare di importo inferiore a 1 milione di euro), chiarendo


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che vanno considerate unitariamente (come fossero un’unica oferta) le oferte uguali che si pongono, per valore, sul crinale che separa il 10% delle oferte più alte (e più basse) da accantonare nel calcolo dell’anomalia, ma ritornano ad assumere singolarmente una propria autonomia nel calcolo della media centrale (al netto delle “ali”) e della media degli scarti.Pertanto, qualora in base alla previsione del bando, la commissione di gara deve adottare quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. a) D.Lgs. n. 163/2006, applicando poi la procedura di cui agli artt. 86, comma 1, e 122, comma 9, del medesimo decreto, le operazioni da seguire dopo l’ammissione delle oferte, sono le seguenti:- taglio delle ali, vale dire l’esclusione dal calcolo del 10%, arrotondato

all’unità superiore, rispettivamente delle oferte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso;

- media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue oferte;- calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali

oferte superano la predetta media;- somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio arit-

metico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.Per dato letterale e logico, in via generale in dette operazioni vengono in rilievo le oferte, alle quali fa riferimento il Legislatore, a prescindere dalla entità dei ribassi in esse contenuti (c.d. criterio assoluto). In particolare non vi sono elementi dai quali, come regola generale, possa desumersi che in caso di oferte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entità (c.d. criterio relativo).Unica eccezione a questa regola viene desunta per le oferte che nel calcolo per il taglio delle ali vengano a trovarsi a cavallo della percentuale del 10%; e ciò secondo un indirizzo giurisprudenziale che appare preferibile (Con-siglio di Stato, Sez. II, 3 marzo 1999, n. 285; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; Consiglio di Stato, Sez. V, 26 febbraio 2003, n. 1094; Consiglio di Stato, Sez. V, 3 giugno 2002, n. 3068; Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, 12 agosto 2005, n. 531), in base al quale:- la ratio dell’esclusione (dal novero delle oferte prese in considerazione) di

quelle collocate ai margini estremi dell’ala, sta nell’intento di eliminare in radice l’inluenza che possono avere, sulla media dei ribassi, oferte disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di oferte al solo ine di condizionare la media;

- nel caso in cui siano più d’una le oferte che presentano la medesima percentuale di ribasso collocate a cavallo della soglia del 10% e l’ampiezza dell’ala non consenta di escluderle tutte, non resta quindi altra strada che quella di attribuire alla parola “oferte”, un signiicato non assoluto ma


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relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto. Sicché la presenza di più oferte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia del 10%, non può che comportare l’efetto giuridico della loro integrale esclusione dal com-puto delle successive operazioni. In tutti gli altri casi, per dato letterale inequivocabile, opera invece il criterio assoluto con considerazione distinta delle singole oferte pur se aventi il medesimo ribasso, essendo stabilito in particolare, per quel che qui rileva, che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le oferte ammesse e non i ribassi in esse contenuti;

- pertanto, sono illegittimamente considerate unica oferta (c.d. blocco unitario) le oferte aventi il medesimo ribasso percentuale in una fase del procedimento successiva all’eliminazione del 10% (calcolo della media aritmetica e dello scarto medio), mentre secondo l’orientamento sopra indicato in tale fase doveva essere considerata ogni singola oferta.

Ai sensi dell’art. 86, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006 l’individuazione della soglia di anomalia comporta l’esclusione automatica delle oferte oltre soglia?No, il “taglio delle ali” serve, unitamente ad altri elementi, solo per individuare la soglia di anomalia delle oferte e non per escludere automaticamente dalla gara le imprese che hanno presentato oferte nel detto taglio; ne consegue che le oferte che si situano oltre la issata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai ini dell’aggiudicazione (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 10 giugno 2009, n. 1460; Tar Liguria, Sez. II, n. 1554/2006).Dunque, una volta issata la soglia di anomalia, tutte le oferte rientranti nel “taglio delle ali”, sono soggette al vaglio di congruità ai ini dell’aggiu-dicazione. Ne discende che è estranea la disciplina contenuta nel richiamato art. 122, comma 9 D.Lgs. n. 163/2006, che attiene al diverso argomento dell’esclusione automatica delle oferte anomale.Ne deriva ancora che le oferte nel taglio seguono la sorte delle altre oferte anomale e dunque, al pari e unitamente a queste ultime, vengono escluse automaticamente o sottoposte al vaglio di congruità, a seconda della disci-plina normativa e di bando di volta in volta applicabile alla gara.

Come si determina la soglia di anomalia delle oferte a tenore dell’art. 86, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006?Il testo della norma è inequivocabile nello stabilire che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le oferte ammesse e non i ribassi in esse contenute. Ne deriva che legittimamente, in sede di rinnovazione delle


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operazioni di gara, viene calcolata la media di tutte le oferte residuate al taglio delle ali, ivi comprese quelle presentanti una identica percentuale di ribasso, non escludendo le oferte contenenti ribassi identici, non potendo le stesse essere considerate come un’unica oferta (Tar Marche, Ancona, Sez. I, 5 gennaio 2009, nn. 8 e 9: nel caso di specie è stato ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante che aveva calcolato la media di tutte le oferte residuate al taglio delle ali, ivi comprese quelle che presentavano una identica percentuale di ribasso).Invero, la procedura di “taglio delle ali” è inalizzata al calcolo della media aritmetica, non all’esclusione automatica di alcune partecipanti alla gara (invero limitata nel nostro ordinamento a casi del tutto speciici, conformemente ai dettami della normativa comunitaria), relativamente alle quali, nondimeno (anche se dunque rientranti nel 10% escluso dal computo della media delle oferte), non può considerarsi preclusa una valutazione di congruità delle giustiicazioni rese in ordine ai prezzi oferti (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2004, n. 5656).

Come si svolge il procedimento di veriica delle oferte anormalmente basse con particolare riferimento al criterio del prezzo più basso?Utili indicazioni sono fornite dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pub-blici di lavori, servizi e forniture (determinazione 8 luglio 2009, n. 6), che di seguito si riassume:- la possibilità di utilizzo dell’esclusione automatica dalle gare indette al

prezzo più basso è stata limitata agli appalti di lavori di importo inferio-re ad 1 milione di euro ed agli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 100.000 euro;

- la inalità dell’istituto è quella contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando un’oferta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali;

- la veriica dell’anomalia delle oferte (esame degli elementi costitutivi dell’oferta, se del caso mediante una commissione di esperti, tenendo conto delle giustiicazioni fornite) è costituita da un procedimento sud-diviso in tanti sub-procedimenti che sono tanti quante sono le oferte da veriicare;

- i sub-procedimenti si devono svolgere in contraddittorio con gli ofe-renti (in recepimento dell’art. 55 direttiva 18/2004/CE) e sono piuttosto complessi in quanto prevedono vari momenti scanditi da una tempistica predeterminata dal Codice (artt. 86,87, 88);

- ai sensi di quanto disposto dagli artt. 86, 87 e 88 del Codice, la procedura di veriica si articola nelle seguenti fasi:


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a) determinazione della c.d. “soglia di anomalia”,b) esame delle giustiicazioni già presentate dagli oferenti in sede di

oferta,c) fase del contraddittorio scritto che prende l’avvio con la eventuale

richiesta scritta all’oferente di ulteriori giustiicazioni; all’oferente va assegnato un termine non inferiore a 10 giorni,

d) eventuale richiesta all’oferente di ulteriori chiarimenti sempre per iscritto, assegnando un termine non inferiore a 5 giorni lavorativi,

e) fase del contraddittorio orale, che si svolge previa convocazione dell’of-ferente con un anticipo non inferiore a 5 giorni lavorativi, nel corso della quale la stazione appaltante invita l’oferente ad indicare ogni elemento che ritenga utile; qualora l’oferente non si presenti alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.

6.9.1 Determinazione della c.d. “soglia di anomalia”

La “soglia di anomalia” è determinata nel seguente modo (determinazione dell’Autorità n. 4/1999):a) si forma l’elenco delle oferte ammesse disponendole in ordine crescente

dei ribassi; le oferte contenenti ribassi uguali vanno singolarmente inserite nell’elenco collocandole senza l’osservanza di alcuno speciico ordine;

b) si calcola il 10% del numero delle oferte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;

c) si accantona in via provvisoria un numero di oferte, pari al numero di cui alla lett. b), di minor ribasso nonché un pari numero di oferte di maggior ribasso (c.d. taglio delle ali);

d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle oferte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lett. c);

e) si calcola - sempre con riguardo alle oferte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lett. c) - lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lett. d) e, cioè, la diferenza fra tali ribassi e la suddetta media;

f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle diferenze; qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui alla lett. d) sia pari ad uno la media degli scarti si ottiene dividendo l’unico scarto per il numero uno;

g) si somma la media di cui alla lett. d) con la media di cui alla lett. f); tale somma costituisce la “soglia di anomalia”.


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Lo stesso risultato può essere conseguito sostituendo alle operazioni di cui alle lett. e), f) e g) la seguente unica operazione: si calcola - sempre con riguardo alle oferte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lett. c) - la media aritmetica dei ribassi superiori alla media di cui alla lett. d); tale media aritmetica costituisce direttamente la soglia di anomalia.

Il calcolo della soglia di anomalia non si applica qualora il numero delle oferte ammesse sia inferiore a 5 (art. 86, comma 4 del Codice).

Al ine di evitare dubbi sul piano operativo in sede dello sviluppo dei calcoli, è suggerito di precisare in uno dei documenti di gara (bando, norme integrative del bando, disciplinare, lettera di invito) che:1) i calcoli per determinare la “soglia di anomalia” sono svolti ino ad una

determinata cifra decimale (per esempio terza o quarta) da arrotondarsi all’unità superiore se la successiva cifra è pari o superiore a cinque (de-libera dell’Autorità n. 79/2007);

2) per gli appalti di lavori di importo inferiore ad 1 milione di euro e per gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 100.000 euro - qualora sia prevista la esclusione automatica delle oferte che contengano un ribasso percentuale pari o superiore alla cosiddetta “soglia di anomalia” ed in sede di veriica del possesso dei requisiti speciali ex art. 48 del Codice sia il primo e sia il secondo in gradua-toria non risultino in possesso degli stessi - si procede al ricalcolo della “soglia di anomalia” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4840);

3) non si procede all’esclusione automatica, ancorché sia previsto nel bando, qualora il numero delle oferte ammesse e quindi ritenute va-lide sia inferiore a dieci (art. 124, comma 8 e art. 122, comma 9 del Codice); in tal caso non si procede al calcolo della soglia di anomalia ma resta impregiudicata comunque la facoltà di procedere alla veriica della congruità ai sensi dell’art. 86, comma 3 del Codice.Ai ini della determinazione della “soglia di anomalia” è opportuno

indire le gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso (art. 81, comma 1 del Codice) sulla base di oferte dei ribassi percentuali sul prezzo a base di gara o sull’elenco prezzi posto a base di gara o, comunque, ri-chiedere che il prezzo oferto sia trasformato in ribasso oferto dallo stesso concorrente come dispongono, nel caso dell’oferta a prezzi unitari, i due ultimi periodi del comma 2 dell’art. 90 D.P.R. n. 554/1999.


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6.9.2 Adempimenti successivi alla determinazione della “soglia di anomalia”

Determinata la “soglia di anomalia” è previsto il seguente procedimento:a) nel caso degli appalti di lavori di importo inferiore ad 1 milione di euro e

di servizi e forniture inferiori a 100.000 euro - qualora il bando preveda la esclusione automatica delle oferte che contengano un ribasso percentuale pari o superiore alla cosiddetta “soglia di anomalia” e qualora vi siano almeno dieci oferte ammesse si procede:- alla esclusione efettiva di tutte le oferte i cui ribassi siano pari o su-

periori alla soglia di anomalia e, quindi, anche di quelle oferte relative a quel 10% che non ha contribuito alla determinazione delle medie,

- ad aggiudicare l’appalto al concorrente la cui oferta di ribasso si avvicina di più alla “soglia di anomalia”; in caso di parità si procede per sorteggio,

- alla veriica -qualora il ribasso oferto in base ad elementi speciici appaia anormalmente basso - della congruità dell’oferta;

b) nel caso degli appalti di importo pari o superiore ad 1.000.000 di euro per i lavori pubblici ed a 100.000 euro per servizi e forniture si procede:- alla valutazione, ai sensi dell’art. 88 del Codice, della congruità di tutte

le oferte ammesse - comprese, quindi, anche le oferte relative a quel 10%, di cui alla lett. c) della precedente paragrafo 6.9.1, che non hanno contribuito alla determinazione della “soglia di anomalia”) e quelle il cui ribasso è superiore a detta “soglia di anomalia” - a partire dalla prima migliore oferta; la valutazione termina quando si ritiene una oferta non anomala,

- ad aggiudicare l’appalto al concorrente la cui oferta di ribasso sia stata ritenuta, a seguito della valutazione di anomalia, non anomala.

L’art. 86, comma 3 del Codice dispone, però, espressamente - recependo quanto disposto dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia CE 2711/2001, CC-285-286/99) - che «in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra oferta che, in base ad elementi speciici, appaia anormalmente bassa». La giurisprudenza ha stabilito che, per ragioni di economia dei mezzi giuri-dici e per evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, per attivare la veriica di anomalia facoltativa occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di elementi speciici (Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3143). Nel dubbio è opportuno che la facoltà di ricorrere all’applicazione dell’art. 86, comma 3, sia prevista nei documenti di gara (bando, norme integrative del bando, disciplinare di gara, lettera di invito).


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6.9.3 Procedimento di verifica della “congruità dell’offerta”

La giurisprudenza ha stabilito che la valutazione della congruità o non congruità delle oferte debba essere efettuata attraverso un’analisi globale e sintetica delle singole componenti di cui si articola l’oferta e della incidenza che queste hanno sull’oferta considerata nel suo insieme. La veriica deve essere, pertanto, inalizzata ad accertare se la non congruità di una o più componenti dell’oferta si traduce nella inattendibilità dell’oferta nel suo insieme (Consiglio di Giustizia Ammini-strativa n. 520/2001, Consiglio di Stato, n. 882/2002, Consiglio di Stato, Sez. V, 28 gennaio 2009, n. 466, Consiglio di Stato, Sez., VI, 8 marzo 2004, n. 1072; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 814/1999 e n. 882/2002, Tar Catania, Sez. III, 5 settembre 2007, n. 1393; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 23 febbraio 2009, n. 1356). Il giudizio di anomalia non può essere efettuato confrontando le giusti-icazioni di più oferte, ma svolgendo la fase di veriica di ogni oferta autonomamente sulla base dei documenti di giustiicazioni presentati dai concorrenti in relazione ai prezzi oferti per le singole prestazioni costituenti l’oferta. Ciò perché la valutazione dipende dalle capacità imprenditoriali di ciascun oferente.Il procedimento di veriica dell’anomalia dell’oferta si conigura come sub-procedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto (Tar Lazio, Sez. II-ter, 9 luglio 2008, n. 6478). Il D.Lgs. n. 152/2008 ha modiicato l’art. 88, comma 7 del Codice, disponendo che solo all’esito del procedimento di veriica delle oferte di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, la stazione appaltante dichiari le eventuali esclusioni e pronunci l’aggiudicazione in favore della migliore oferta non anomala, mentre con la previgente formulazione l’esclusione veniva dichiarata ogni qual volta la singola oferta fosse risultata non aidabile.Mentre la precedente formulazione dell’art. 88, comma 7 del Codice stabiliva che la stazione appaltante iniziava veriicando la prima migliore oferta e, qualora la escludeva, procedeva allo steso modo rispetto ad altre oferte, l’attuale formulazione della norma prevede che dopo la veriica della prima migliore oferta, se questa è ritenuta anomala, si procede alla veriica delle altre oferte senza dichiarazione di esclusione, che verrà comminata solo all’esito del procedimento di veriica.Alla luce della modiica introdotta dal D.Lgs. n. 152 al comma 7 dell’art. 88 del Codice, il procedimento di veriica dell’anomalia è ora da ritenersi unitario, pur se articolato in più fasi istruttorie relative alle singole oferte, poiché lo stesso procedimento si conclude con la dichiarazione delle esclusioni di quelle oferte che nelle fasi istruttorie sono state ritenute anomale e con l’aggiudicazione in favore della migliore oferta non riscontrata anomala.


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Qualora, quindi, la veriica di congruità debba essere efettuata nei riguardi di più oferte, è possibile che le singole fasi istruttorie di tale veriica, al ine di ridurre i tempi per la individuazione dell’aggiudicatario deinitivo, siano svolte in contemporanea avviando tali fasi istruttorie (esame delle giustii-cazioni presentate in gara) a partire dalla migliore oferta e proseguendo gli avvii dei sub-procedimenti delle altre oferte, anche se non ancora concluse le precedenti, seguendo l’ordine progressivo dei ribassi oferti; la fase con-clusiva delle fasi istruttorie si deve svolgere a partire dalla migliore oferta e, ove necessario, in quanto non si è ancora individuata l’oferta congrua, progressivamente in ordine decrescente nei confronti delle successive.Il procedimento così impostato comporta una notevole riduzione dei tempi della procedura di gara poiché la richiesta di chiarimenti di una oferta av-verrebbe mentre non sono ancora pervenute le risposte a precedenti richieste di chiarimenti. Naturalmente, ad ogni concorrente deve essere garantito il rispetto delle fasi e della tempistica prevista dall’art. 88 del Codice ino alla convocazione inale propedeutica all’esclusione.

I termini per la presentazione delle giustiicazioni delle imprese per la veriica delle oferte anomale che natura hanno?In difetto di diversa prescrizione, ordinatorio, con la conseguenza che la commissione ben può prendere in esame i motivi presentati successivamen-te, ove questi risultino dagli atti nella riunione appositamente issata dalla commissione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n. 6495; Tar Campania, Salerno, Sez. I, n. 1775/2004 e n. 1111/2005).

La commissione di gara preposta all’esame delle oferte per l’aggiudica-zione di pubblici appalti può veriicare se vi sia o meno rispetto della normativa iscale?No, la commissione è semplicemente tenuta a valutare la congruità complessiva dell’oferta e non le singole voci che la compongono, ivi compresa quella iscale, al ine di accertare se essa risponda o meno all’interesse della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6 settembre 2010, n. 646).

6.9.4 Verifica sostanziale della “congruità dell’offerta”

Per efettuare la veriica di congruità delle oferte di un lavoro, di un servizio o di una fornitura occorre conoscere:a) la esatta quantità delle singole prestazioni che costituiscono la commessa;b) i prezzi unitari oferti per la esecuzione delle singole prestazioni;c) giustiicazioni che dimostrino la correttezza e congruità dei prezzi unitari

oferti.


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Nel caso l’appalto riguardi un lavoro pubblico, si ritiene che la veriica di congruità sia più trasparente e più tecnicamente fattibile se la gara è indet-ta sulla base dell’oferta a prezzi unitari, in quanto solo in questo modo si conoscono, senza incertezze, le quantità delle singole lavorazioni. Nel caso dell’oferta a prezzi unitari il prezzo globale oferto, infatti, si ottiene moltiplicando i prezzi unitari oferti per la lista delle categorie di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori di cui all’art. 90, comma 1 D.P.R. n. 554/1999. In tale lista sono riportate le quantità delle singole lavorazioni del progetto posto a base di gara, oppure, ai sensi del detto art. 90, comma 5, secondo periodo, le quantità ritenute giuste dai concorrenti, oppure, nel caso in cui la gara sia indetta con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa e, pertanto, consenta la presentazione di proposte di variazioni o modiiche progettuali, le quantità come risultano modiicate dal concorrente in base alle variazioni proposte al progetto.Ma anche nel caso di appalto di servizi i documenti a base di gara devono consentire una esatta conoscenza delle quantità delle singole prestazioni e quindi devono fornire ai concorrenti le più ampie e complete informazioni sulla commessa in modo da consentire agli stessi di formulare l’oferta nel modo più consapevole possibile. La veriica del rispetto dei livelli salariali e contributivi minimi inderogabili, così come la veriica del fondamento delle giustiicazioni circa gli scostamenti dal costo del lavoro “medio” ri-levato dalle fonti uiciali, non possono essere disgiunte dalla valutazione della congruità del “monte ore” che l’oferente assume essere suiciente per eseguire la prestazione dedotta in appalto. Poiché il costo del lavoro totale è il prodotto del costo unitario per il tempo (ore o giornate lavorative) e l’entità del personale (numero di lavoratori), si deve impedire che l’analisi del costo totale sia condizionata dalla sottostima del tempo e/o del numero dei lavoratori, così da far risultare congruo il costo unitario del lavoro (de-liberazione dell’Autorità n. 156/2007, parere dell’Autorità n. 35/2007). Al ine di veriicare se l’oferta è congrua (ribasso percentuale sul prezzo a base di gara, prezzo complessivo oferto, oferta economicamente più vantag-giosa), l’art. 87, comma 2 del Codice (confermando una disciplina introdotta nell’ordinamento già dal 1973) ha stabilito che le giustiicazioni presentate dalle imprese, e da esaminare nella fase di veriica, possono riguardare, a titolo esempliicativo:- l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione,

del metodo di prestazione del servizio; - le soluzioni tecniche adottate; - le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’oferente per

eseguire i lavori, per fornire i prodotti, per prestare i servizi; - l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi oferti;


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- l’eventualità che l’oferente ottenga un aiuto di Stato; - il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle

dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previ-denziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle diferenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.

Il Codice ha confermato quanto rilevato dalla giurisprudenza: si tratta di una elencazione non tassativa, ma meramente esempliicativa e non limitativa della scelta della stazione appaltante di poter estendere la richiesta di chiarimenti ad altri elementi costitutivi dell’oferta (parere dell’Autorità n. 163/2007). Sotto il proilo sostanziale va tenuto conto che le valutazioni compiute dall’Amministrazione appaltante in sede di riscontro dell’anomalia delle oferte costituiscono espressione di un potere tecnico - discrezionale sin-dacabile in sede giurisdizionale, nel caso in cui siano manifestamente illo-giche, irrazionali o fondate su insuiciente motivazione o palesi errori di fatto (tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3769; Sez. IV, 20 maggio 2008, n. 2348; Sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3097; Sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4933; Sez. VI, 7 settembre 2006, n. 5191).Sempre sotto il proilo sostanziale, ai ini di consentire la valutazione della congruità delle oferte, l’art. 86, comma 5 del Codice, innovando rispetto alla disciplina precedente, dispone che i documenti di gara (bando, norme integrative del bando, disciplinare di gara, lettera di invito) devono indicare le modalità di presentazione delle giustiicazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Non vi è dubbio che con il termine modalità il Codice intenda non solo la forma di presentazione dei documenti di giustiicazione (originali, copie fotostatiche) ma anche quali documenti debbano essere presentati.Le giustiicazioni richieste dall’art. 86, comma 5 del Codice, quale corredo documentale dell’oferta, secondo costante giurisprudenza amministrativa, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse (solo in via eventua-le) nella fase successiva della veriica di anomalia, se ed in quanto l’oferta risulti sospetta.Tuttavia - ove, ai sensi dell’art. 86, comma 5 del Codice, nel bando di gara sia esplicitato e chiarito l’obbligo, a pena di esclusione, di corredare le oferte sin dalla loro presentazione delle giustiicazioni di cui all’art. 87, comma 2 del Codice - non si può ammettere la possibilità per la commissione di gara di richiedere giustiicazioni ad un concorrente che non aveva corredato


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l’oferta delle giustiicazioni di cui alla lex specialis di gara; in tal caso si verrebbe, infatti, a consentire una integrazione documentale postuma, che realizzerebbe un’indebita alterazione della par condicio tra i concorrenti (pareri dell’Autorità n. 3/2009, n. 73/2008).Qualora l’Amministrazione intenda prevedere questo obbligo, si suggerisce - al ine di non avere dubbi nella fase di veriica della congruità - di indicare con precisione quali siano i documenti la cui mancata presentazione è causa di esclusione, lasciando al concorrente la libertà di integrare o non integrare tale elenco. Può, per esempio essere previsto come obbligo la presentazione delle analisi dei prezzi unitari oferti, ma non la documentazione relativa alle singole voci di tali analisi (listini dei materiali, pubblici o non pubblici; cataloghi originali delle ditte produttrici dei materiali, componenti e appa-recchiature; oferte prezzi delle ditte fornitrici dei materiali, componenti e apparecchiature; i contratti preliminari stipulati con le ditte fornitrice dei materiali e apparecchiature; contratti preliminari per i noli a caldo o a freddo e per i trasporti; registri dei beni ammortizzabili; documentazione amministrativa inerente le scorte di magazzino). Sarebbe opportuno inoltre, ai ini di poter efettuare la veriica di congruità della oferte sulla base di una omogenea documentazione di analisi dei prezzi, prevedere nel bando il modello su cui redigere le analisi. Tale modello, sia per appalti di lavori, sia per appalti di servizi e forniture, può essere predisposto sulla base delle disposizioni di cui all’art. 34, comma 2 D.P.R. n. 554/1999, stabilendo, inol-tre, quale sia il minimo delle percentuali delle spese generali e dell’utile da prevedere nelle analisi.Peraltro occorre valutare che la veriica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di speciiche e singole inesattezze dell’oferta economica, mirando, invece, ad accertare se l’oferta, nel suo complesso, sia attendibile o inatten-dibile, e dunque se dia o meno serio aidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.Non esiste, quindi, una tipizzazione normativa “chiusa” degli elementi di possibile giustiicazione, valendo semmai un limite logico-sistematico de-sumibile dalla formula dell’art. 87, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006 per cui «quando un’oferta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante ri-chiede all’oferente le giustiicazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’oferta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’oferta medesima». Di conseguenza, ad esempio, ai ini della veriica di congruità dell’oferta, le imprese concorrenti ben possono produrre quali elementi giustiicativi an-che le voci di ricavo generate dai c.d. “servizi aggiuntivi”, ove questi ultimi si atteggino quali elementi intrinseci alla prestazione principale oggetto di oferta (parere dell’Autorità n. 45/2007; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 14 febbraio


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2008, n. 1370, Consiglio di Stato, n. 3981/2008). Il quadro normativo sembra, dunque, autorizzare a sostenere che non è afatto inibito all’oferente di sup-portare l’economicità dell’oferta sulla base di altre iniziative imprenditoriali purché strettamente correlate all’appalto, in quanto connesse funzionalmente all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto.Inoltre, nella procedura di veriica di anomalia, è ammissibile la modiica delle giustiicazioni relative alle varie componenti del prezzo dell’oferta, ferma restando la immodiicabilità dell’oferta stessa nel suo complessivo importo economico. Infatti, è opportuno distinguere tra oferta immodii-cabile e parametri dimostrativi della aidabilità e remuneratività dell’oferta, che non possono certo dirsi predeterminati e issati una volta per tutte con la presentazione della stessa, essendo essi inluenzati da una molteplicità di elementi per loro natura variabili (condizioni di mercato delle materie prime e dei semilavorati, credito contrattuale, andamento del mercato del lavoro, economie di scala, costi di mano d’opera, legislazione iscale e previdenziale) (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2009, n. 3146).Sempre ai ini della veriica sostanziale delle oferte, l’art. 89, comma 3 del Codice stabilisce che nella predisposizione delle gare di appalto le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico (importo a base di gara) sia adeguato e suiciente rispetto al costo del lavoro come deter-minato ai sensi dell’art. 87, comma 2, lett. g), ovvero come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia di previdenza e assistenza, dei diversi settori merceologici e delle diferenti aree territoriali. La disposizione va collegata con le disposizioni di cui all’art. 87, commi 3 e 4 del Codice che stabiliscono rispettivamente che «non sono ammesse giustiicazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (…) e non sono ammesse giustiicazioni in relazione agli oneri di sicurezza».Dalla disposizione appare evidente, da una parte, la conferma che a base di gara deve sempre esserci un importo massimo e, dall’altra, l’intenzione del legislatore di implementare il necessario rispetto della regolarità dell’impiego, della tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, in dal momento della determinazione dell’importo contrattuale posto a base di gara, parametro fondamentale per la deinizione delle oferte economiche da parte degli operatori economici.Allo stesso tempo, la scelta legislativa mira a tutelare la par condicio dei concorrenti, atteso che la garanzia del rispetto del costo del lavoro deter-minato dalla contrattazione collettiva di categoria, ovvero delle imprese che esercitano l’attività dedotta in gara e che sono potenziali partecipanti alla


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medesima, non consente a ciascun operatore di individuare liberamente il contratto collettivo da applicare, ma rappresenta un unico criterio di rife-rimento per tutti i concorrenti.Le tabelle ministeriali sono redatte in base ai valori ricavabili dalla contrat-tazione collettiva dalle norme previdenziali ed assistenziali tenendo conto dei diversi settori merceologici delle diferenti aree territoriali. Si tratta di valori “medi”, che oltre alle voci salariali, previdenziali e assicurative minime inderogabili, contemplano altre voci (indennità di trasferta, straordinario, malattia, infortunio) la cui entità è determinata in termini “statistici”. Il solo scostamento da tali valori “medi” non è di per sé sintomatico di un’anomalia dell’oferta ed il concorrente è ammesso a giustiicare le voci di costo inferiori ai valori “medi”, come tali rilevati da fonti uiciali. Le tabelle ministeriali pongono, quindi, delle regole di azione della Pubblica Amministrazione ai ini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonché della valutazio-ne delle soglie di anomalia delle oferte dei partecipanti a gare d’appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli efetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a ini amministrativi (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 novembre 2002, n. 6415; Tar Lombardia, Brescia, 23 ottobre 2007, n. 915; Trga Trentino Alto Adige, Trento, 23 giugno 2008, n. 154). Conseguentemente, al decreto ministeriale di determinazione periodica del costo del lavoro non può che attribuirsi un valore meramente ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore merceologico sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, non potendo peraltro, mediante l’imposizione di determinati parametri nella formulazione delle oferte, eventualmente pregiudicare la partecipazione alle procedure di gara di operatori economici che, per particolari ragioni giuridico-economiche, valutate dalla stazione appaltante in sede di accertamento della congruità dell’oferta, possano presentare oferte più vantaggiose.Qualora il costo del personale contenuto nell’oferta risulti di gran lunga inferiore a quello minimo indicato dal Ministero del Lavoro e non sia stato nemmeno giustiicato, l’oferta viene a porsi in contrasto con l’art. 86, com-ma 3-bis del Codice, ai sensi del quale, nella valutazione dell’anomalia delle oferte, le Amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a valutare che il valore economico dell’oferta sia adeguato e suiciente rispetto al costo del lavoro determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla con-trattazione collettiva, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle diferenti aree territoriali.Per quanto riguarda le problematiche attinenti alle giustiicazioni per i costi della sicurezza per i servizi e forniture si richiama quanto afermato nella


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determinazione dell’Autorità 5 marzo 2008, n. 3. Per quanto riguarda i lavori pubblici, ai sensi dell’artt. 87, comma 4 e 86, comma 3-ter non sono ammesse giustiicazioni in relazione agli oneri di sicurezza.Inine, per quanto attiene alla motivazione del giudizio di anomalia, nel caso di giudizio negativo, la stessa deve essere necessariamente rigorosa e puntuale (per consentire al concorrente dichiarato anomalo di avere con-sapevolezza delle motivazioni poste a base della valutazione di anomalia ed, eventualmente, per poter eicacemente chiedere di sindacare in sede giurisdizionale il provvedimento a lui avverso); nel caso di giudizio positivo, la motivazione può essere meno analitica, potendo essere costruita per rela-tionem alle giustiicazioni fornite dal concorrente, se congrue ed articolate e se, ad esempio, il ribasso non sia eclatante (tra le ultime Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3181).

È legittima l’esclusione di una ditta da una gara per l’aidamento di un appalto pubblico, che sia motivata con riferimento all’anomalia e/o all’in-congruità dell’oferta presentata dalla ditta esclusa, nel caso in cui tale ditta abbia dichiarato di voler prendere in considerazione, per il tratta-mento economico dei propri dipendenti, durante il corso dell’espletamento dell’appalto, i dati di un Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro diverso da quello relativo al settore di attività oggetto dell’appalto, e, pertanto, inapplicabile al medesimo appalto?Sì (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18 agosto 2010, n. 5820, che annulla Tar Sardegna, Sez. I, n. 724/2009, con riferimento alla fattispecie relativa all’applicazione del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro relativo ai dipendenti delle industrie metalmeccaniche, diverso da quello relativo al settore di attività richiesta, che riguardava il servizio di manutenzione di impianti di depurazione).

La veriica dell’oferta anomala sulla base delle giustiicazioni presentate dalla ditta interessata spetta, ai sensi degli artt. 84, 86, 87 ed 88 D.Lgs. n. 163/2006, alla stessa commissione giudicatrice incaricata della valuta-zione tecnica? Sì, nel suo plenum, in quanto dotata delle necessarie competenze tecniche (Tar Trentino Alto Adige, Bolzano, 21 aprile 2009, n. 146: nel caso di specie, era stata, invece, nominata illegittimamente una diversa commissione per la valutazione dell’oferta anomala).

È legittimo il provvedimento con cui una stazione appaltante delega al RUP il sub-procedimento relativo alla veriica dell’anomalia delle oferte?Sì, è legittimo il provvedimento con cui un’Amministrazione appaltante ha demandato al RUP (Responsabile Unico del Procedimento) il sub-proce-


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dimento relativo alla veriica dell’anomalia delle oferte, e non, invece che alla commissione di gara, composta da soggetti qualiicati, ciò in quanto, ai sensi dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti), quando la scelta del contraente avviene con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, se da un lato la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, unico soggetto competente ad efettuare la scelta suddetta, ciò non impedisce al RUP di efettuare ogni indagine e veriica che egli ritenga necessaria, purché ciò non si traduca in una integrale sottrazione alla com-missione delle funzioni valutative alla stessa riservate (Tar Calabria, Reggio Calabria, 4 giugno 2010, n. 532).

La veriica delle oferte anomale in corso di gara spetta al Responsabile del procedimento?No, spetta alla commissione di gara, per cui il giudizio espresso dal Respon-sabile del procedimento, a nulla rilevando che tale giudizio sia stato seguito dalla presa d’atto da parte della commissione di gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15 luglio 2010, n. 4584; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 gennaio 2008, n. 3108; 5 luglio 2006, n. 4267; 13 maggio 2002, n. 2579).L’uicio (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle oferte presentate in sede di gara con aggiudica-zione all’oferta più vantaggiosa, ma non può essere rimesso allo stesso il giudizio deinitivo sulla congruità delle oferte allorché sia stata costituita un’apposita commissione valutatrice, la cui semplice presa d’atto dell’attività compiuta dal RUP non soddisfa all’esigenza che la valutazione delle oferte non venga - nei suoi contenuti concreti e, in special modo, nelle sue tema-tiche di rilevanza giuridico-interpretativa - sottratta al vaglio dell’Organo speciicamente deputato a valutare i contenuti delle oferte stesse; attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’oferta non di carattere comparativo, ma pur sempre preordinata ad indagare sugli speciici contenuti dell’oferta stessa, sulla sua aidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso ine, delle giustiicazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 4584/2010 citata che riforma Tar Calabria, Reggio Calabria, sentenza n. 1047/2009).

È legittima la veriica dell’oferta di una gara indetta col criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa che abbia valutato oltre alle voci-prezzo anche altri elementi di valutazione?Sì, in quanto nell’ipotesi di aggiudicazione secondo il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, le giustiicazioni nel caso di sospetto di


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anomalia non devono riguardare solo le voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, ma anche gli altri ele-menti di valutazione dell’oferta (Tar Calabria, Reggio Calabria, 4 giugno 2010, n. 532).

Nelle gare di appalto, la valutazione di anomalia di una oferta deve inerire all’oferta nel suo complesso o alle singole voci?Deve riguardare l’oferta nel suo complesso, non potendo essere inluenzata da singole voci, in ipotesi anomale, ma inidonee ad incidere l’aidabilità e la serietà dell’oferta stessa nel suo insieme, poiché la stessa ratio del microsistema di accertamento e veriica della congruità delle oferte nei pubblici appalti induce a ritenere che l’obiettivo che l’Organo tecnico deve perseguire è l’acclaramento della sostanziale aidabilità dell’oferta, onde assodarne l’efettiva remuneratività (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 16 novembre 2009, n. 2553 nonché Tar Piemonte, Sez. I, 10 novembre 2008, n. 2858).

In sede di veriica delle oferte anomale, il giudizio di non anomalia, ovverosia di congruità dell’oferta, richiede di regola una motivazione puntuale e analitica?No, atteso che è suiciente anche un rinvio alle argomentazioni e alle giu-stiicazioni della parte che ha formulato l’oferta sottoposta a veriica con esito positivo (Tar Piemonte, Sez. I, 16 novembre 2009 n. 2553; Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 23845); è viceversa necessaria una motiva-zione particolarmente difusa ed analitica nel caso di giudizio di anomalia che porta a non procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia formulato il migliore ribasso (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 16 novembre 2009, n. 2553; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949; Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 7 novembre 2007, n. 3740).

L’art. 86 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ai sensi del quale le oferte sono corredate, in dalla presentazione, delle giustiicazioni di cui all’art. 87 comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, si applica alle procedure economali?No, poiché non costituisce un principio generale di settore e non trova quindi applicazione alle procedure economali mediante cottimo iduciario previste ai sensi dell’art. 125, comma 1, lett. b) D.Lgs. n. 163/2006, e ciò in considerazione delle esigenze proprie di sempliicazione e di celerità che sono logicamente connesse con procedure di lieve rilievo economico (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 5 marzo 2009, n. 2286).


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In sede di veriica delle oferte anomale, a fronte di un giudizio tecnico espresso dalla stazione appaltante sotto la propria consapevole responsa-bilità, anche penale e contabile, per sconfessare tale giudizio è suiciente sostituire un giudizio opinabile con uno altrettanto opinabile, o avanzare dubbi o elementi di incertezza?No, occorre dimostrare, con dati numerici certi, quali sono gli errori og-gettivamente commessi dalla stazione appaltante, e qual è l’esatto importo delle voci di prezzo anomale, e la loro percentuale di incidenza sull’importo complessivo dell’appalto. La dedotta inattendibilità complessiva dell’oferta, deve essere dimostrata in termini chiari, comprensibili, e immediatamente percepibili, e non in via di mere presunzioni (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20 aprile 2009, n. 2384).

Il giudizio di anomalia può essere sindacato dal giudice, anche con il supporto di un c.t.u. o di un veriicatore?Sì, poiché detto giudizio implica valutazioni di carattere tecnico, tale giudizio ben onde accertare la correttezza dell’iter logico, dell’impianto motivazionale, l’esattezza dei presupposti di fatto e dell’applicazione delle regole tecniche (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20 aprile 2009, n. 2384; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563). Tuttavia, il giudice e il c.t.u. (o veriicatore) non possono sostituirsi all’Am-ministrazione che sia pervenuta ad una soluzione tecnica che, ancorché opinabile, sia tuttavia accettabile secondo lo stato dell’arte e della tecnica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 maggio 2002, n. 2334; Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 maggio 2008, n. 2404).Inoltre, l’eventuale giudizio di non anomalia espresso dalla stazione appal-tante non può essere disatteso in sede giurisdizionale facendo riferimento ad una veriicazione disposta dal giudice amministrativo che, da un lato, utilizza parametri di accertamento diversi da quelli prescritti dalla legge di gara, incentrandosi su elementi diversi da quelli ivi richiesti e, dall’altro lato, al più evidenzia singole inesattezze, in numero limitato rispetto all’elevato numero di voci oggetto della veriica di anomalia, ma non dimostra la complessiva inattendibilità dell’oferta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20 aprile 2009, n. 2384).

In tema di valutazione di oferte anomale è conigurabile l’illegittimità per disparità di trattamento?Poiché non è dato in alcun modo riscontrare un’assoluta identità tra due oferte, ne consegue che non è conigurabile detta illegittimità che, secondo il costante insegnamento giurisprudenziale, a fronte di scelte discrezionali della Pubblica Amministrazione può essere riscontrabile soltanto in caso di


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assoluta identità di situazioni di fatto e di assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 22 giugno 2010, n. 19954; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5671/2009 e n. 959/2010).

Nel caso di procedura di gara indetta secondo il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’anomalia è limitata all’elemento prezzo?No, è rivolta anche agli elementi qualitativi dell’oferta, nonché al rapporto tra le due componenti, in presenza di un signiicativo scarto tra ridotto prez-zo oferto ed elevato standard qualitativo delle prestazioni (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 3080/2009; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 luglio 2010, n. 4434: quest’ultima decisione conferma che applicando detto principio ha ritenuto che correttamente la commissione aveva ritenuto di prendere in considerazione il piano di ammortamento presentato da una impresa, considerato che l’oferta economica doveva indicare anche l’ammontare del valore patrimoniale residuo degli investimenti da riconoscere al gestore al termine della concessione).

Sussiste in capo all’Amministrazione il potere di adattare il metodo di individuazione dell’anomalia alla speciicità della gara?Sì, in base alla nuova disciplina della materia dettata dall’art. 86 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, che oltre ai casi di veriica obbligatoria dell’anomalia di cui al comma 2, consente nel comma 3 la veriica facoltativa dell’anomalia nel prevedere che «in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra oferta che, in base ad elementi speciici, appaia anormalmente bassa» (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 luglio 2010, n. 4434).

Le operazione di veriica delle oferte anomale vanno compiute normal-mente alla stessa commissione di gara ino alla formale chiusura della gara pubblica?Sì (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661 e 5 luglio 2006, n. 4267). Infatti, in difetto di una disposizione normativa ovvero di una espressa previsione della disciplina di gara che disponga in senso contrario (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5846).

Quando è sindacabile il giudizio di anomalia dal giudice amministrativo?Solo ove se ne possa desumere in maniera indubitabile la illogicità, l’incoe-renza o l’erroneità (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4847). Nel caso di impugnazione di un giudizio di veriica di una oferta anomala, l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo


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allorquando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l’efetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa della presenza di dubbi circa l’idoneità dell’oferta minata da spie strutturali di inaidabilità, a garantire l’eicace perseguimento dell’interesse pubblico (Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 maggio 2002, n. 2334).

È legittimo il giudizio di anomalia espresso dalla Pubblica Amministra-zione in sede di veriica delle oferte nel caso in cui risulti che il prezzo oferto non avrebbe superato il solo costo della manodopera?Sì, se non sia stata fornita dal concorrente alcuna prova che gli operai addetti al servizio, al momento dello svolgimento della gara, fossero in possesso dei requisiti necessari (requisito di iscrizione, come disoccupati, da almeno 2 anni presso il competente centro dell’impiego e quello del reddito annuale da lavoro, inferiore al limite degli 8.000,00 euro) per poter godere degli sgravi contributivi previsti dalla Legge n. 407/1990 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11 agosto 2010, n. 5638).

6.10 Le giustificazioni delle offerte

Sussiste l’obbligo, imposto dall’art. 86 comma 5, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 al partecipante ad una gara pubblica d’appalto, di corredare l’oferta, sin dalla sua presentazione, con le giustiicazioni preventive?Sussiste indipendentemente da una espressa clausola in tal senso nel relativo bando essendo prevista dalla legge (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 15 gennaio 2010, n. 226).

Nel procedimento di veriica delle oferte anomale è possibile ed entro quali limiti, modiicare la prospettazione delle giustiicazioni relative alle varie componenti del prezzo?Posto che il subprocedimento di veriica dell’anomalia non è vincolato a formalità, ferma restando la immodiicabilità dell’oferta nel suo complessi-vo importo economico, non si può escludere la possibilità che nel corso di tale subprocedimento sia modiicata la prospettazione delle giustiicazioni relative alle varie componenti del prezzo (Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 aprile 2005, n. 18893). Pertanto, è ritenuto possibile (Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 maggio 2000, n. 2908) che, a fron-te di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque


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inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, efettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (ad es., si è riconosciuto che il maggior importo di alcune voci del costo della manodopera rispetto a quel-lo indicato dall’impresa potesse essere compensato dal maggior risparmio conseguito sul prezzo dei contratti di fornitura).I limiti entro cui, quindi, è possibile una modiica delle giustiicazioni sono:a) o una modiica delle giustiicazioni delle singole voci di costo (rispetto

alle giustiicazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate; b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fon-

damento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.

Viceversa, quello che non può essere consentito è che vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di inanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo oferto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15 giugno 2010, n. 3759).

Quando sussiste e quali sono le conseguenza dell’omissione delle giu-stiicazioni preliminari richieste dall’art. 86 comma 5 del Codice dei contratti?L’omissione non comporta l’esclusione dalla procedura comparativa atteso che le giustiicazioni preventive non assurgono a requisito di partecipa-zione alla gara, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale nella fase successiva a quella di veriica dell’anomalia e se ed in quanto l’oferta ne risulti sospetta, avendo esse come unico scopo quello di accelerare il procedimento e consentire alla stazione appaltante una valu-tazione contestuale dell’insieme delle oferte (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 15 gennaio 2010, n. 226).

È legittima l’esclusione di un’oferta per non aver superato il vaglio di anomalia, di un proilo di perplessità, poi elevato a quid novi motiva-zionale della determinazione di esclusione, non esplicitato nelle richieste di chiarimenti?No, non essendo reso oggetto di approfondimenti e controdeduzioni dell’im-presa sottoposta al giudizio di congruità e rispetto al quale la concorrente non sia stata perciò posta in grado di fornire giustiicazioni integrative (Tar Piemonte, Sez. I, 19 aprile 2010, n. 1951).


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In questo senso, allora, deve sussistere corrispondenza tra i proili di perples-sità o di criticità di un’oferta posti a fondamento del giudizio di anomalia e gli aspetti di perplessità e problematicità della medesima evidenziati nella richiesta di giustiicazioni integrative e fatti oggetto degli ulteriori chiarimenti richiesti all’impresa, non potendo la valutazione negativa di inaccettabilità per incongruità dell’oferta, fondarsi su proili che non siano stati contestati all’impresa e su cui quindi essa non abbia potuto controdedurre nella precedente fase istruttoria.

Il concorrente ad una gara pubblica, chiamato a fornire giustiicazioni sulla oferta proposta, può modiicare la consistenza e la qualità delle prestazioni in essa descritte?No, in quanto ciò verrebbe ad alterare la par condicio fra i concorrenti e modiicherebbero i presupposti sui quali si è basata la valutazione della commissione, vale a dire da un lato l’oferta presentata e, dall’altro, i criteri di valutazione adottati (Tar Lazio, Roma, Sez. I, n. 5532/2009; Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7441).

È legittima l’esclusione dell’impresa partecipante alla gara che, nel formu-lare la sua oferta, non ha chiesto alcun corrispettivo per la prestazione lavorativa del personale impiegato?No, se alla copertura del relativo costo già provvedeva altro committente fruitore del medesimo servizio, essendo legittimo quanto meno supporre che, ove il medesimo personale dovesse essere prioritariamente orientato, nell’organizzazione del servizio, verso una delle due prestazioni oggetto delle diferenti commesse, esso verrebbe concentrato a servizio del cliente pagante, piuttosto che di quello non pagante (Tar Lazio, Roma, Sez. I, n. 36/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1841).

L’esame dell’incidenza del CCNL proposto da un concorrente sulla congruità e aidabilità dell’oferta deve essere svolto dimostrando come il tratta-mento economico previsto nel contratto sia o meno conforme al precetto dell’art. 36, Cost. e, comunque, rispettoso dei minimi salariali?L’art. 118, comma 6 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) quando pone il problema d’individuare quale sia il Contratto Collettivo di Lavoro “in vigore nel settore”, deve essere interpretato nel quadro dei principi derivanti dall’orientamento ormai costante della Cassazione: il che comporta, che l’esame dell’incidenza del CCNL proposto da un concorrente sulla congruità e aidabilità dell’oferta deve essere svolto dimostrando come il trattamento economico previsto nel contratto sia o meno conforme al precetto dell’art. 36, Cost., fermo restando che l’oferta economica non rispettosa dei concordati minimi salariali dev’essere, in tali casi, automaticamente esclusa dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2010, n. 1813).


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Il mancato rispetto dei minimi contrattuali tabellari, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l’automatica esclusione dalla gara?No, il mancato rispetto dei minimi tabellari, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’oferta, che dovrà essere poi veriicata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività. Pertanto, è legittimo il comportamento della commissione di gara che ammette le giustiicazioni relative al costo del personale presentate dall’aggiudicataria senza procedere all’esclusione automatica della stessa dalla gara, in ossequio ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza, essendo sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustiicazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio, che costituisce speciica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella Legge 7 agosto 1990, n. 241, trovi corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’oferta (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4847).

Sono ammissibili le giustiicazioni sul costo del lavoro basate sull’utilizzo dei contratti di formazione lavoro e di sgravi contributivi previsti dalle leggi?Sì, sono ammissibili le giustiicazioni oferte dall’aggiudicataria sia con riferi-mento alla possibilità di avvalersi di contratti di formazione e lavoro, sia con riferimento alla possibilità di fruire degli sgravi contributivi in base a disposi-zioni di legge (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 26 gennaio 2010, n. 8).

È legittima l’esclusione dalla gara delle imprese nei casi in cui un bando di gara a procedura aperta di rilievo comunitario precisi che sono ritenute non ammissibili e, quindi, escluse dalla procedura di gara le oferte eco-nomiche il cui costo del lavoro sia inferiore al costo stabilito dal CCNL di categoria e dalle norme previdenziali ed assistenziali, risultanti da atti uiciali?Sì, in quanto seppur di regola l’appaltatore è ammesso a dimostrare il minor costo dimostrando una minor incidenza di assenteismo (il combinato dispo-sto dagli artt. 86, comma 5 e 87, comma 2, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006), tale ammissione è esclusa quando l’Amministrazione si autovincola ad escludere automaticamente, senza doverne o poterne veriicare la congruità, qualsiasi oferta che evidenzi un costo medio del lavoro inferiore a quello esposto nelle corrispondenti tabelle ministeriali (così Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 22 luglio 2009, n. 2209).


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Il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva determina l’automatica esclusione dalla gara?No, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’oferta, che dovrà essere poi veriicata attraverso un giudizio complessivo di rimuneratività; infatti, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustiicazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, dato che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio costituisce speciica espressione del più generale principio di partecipazione e trova corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’oferta (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 5 novembre 2008, n. 2770; Tar Lazio, Latina, Sez. I, 31 ottobre 2008, n. 1473).

Il semplice scostamento dalle tabelle ministeriali del costo del lavoro può essere autonoma causa di esclusione dalla gara? No, in quanto gli importi relativi al costo del personale rilevati dai decreti ministeriali costituiscono soglie signiicative per la ricerca delle anomalie delle oferte in una gara di appalto, per cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi (ad es., lo sconto sul premio INAIL per gli infortuni sul lavoro, la maggiore produttività del personale e le agevolazioni per assunzione di personale già presenti in cantiere “ex lege” n. 407/1990, ecc.) (Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 8 luglio 2008, n. 1315).

Nella gare pubbliche, è legittima l’esclusione del concorrente che ha omesso di presentare le giustiicazioni preventive?Sì, se prescritte nella lex specialis della gara a pena di esclusione (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2010, n. 1530).

Quali sono le conseguenze dell’omissione delle giustiicazioni preliminari?Nel procedimento per l’aggiudicazione di un appalto le giustiicazioni preli-minari, quand’anche richieste ai sensi dell’art. 86, comma 5 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 quale anticipato corredo documentale dell’oferta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione (se non espressa-mente previsto), venendo in rilievo la mancata documentazione delle singole voci che concorrono a formare il prezzo oferto solo in via eventuale nella fase successiva a quella di veriica dell’anomalia e se ed in quanto l’oferta ne risulti sospetta (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2009, n. 2348 che annulla Tar Campania, Napoli, Sez. I, 1° agosto 2007, n. 7168).


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In sede di veriica dell’anomalia dell’oferta il decorso del termine assegnato all’impresa per la presentazione delle richieste giustiicazioni comporta l’efetto automatico dell’esclusione della stessa dalla procedura?No, non è precluso alla stazione appaltante ogni ulteriore approfondimento istruttorio in ordine alla rispondenza, in termini di aidabilità e serietà, dell’oferta alle esigenze da essa perseguite, ma al contrario, come chiarito all’art. 88 del Codice dei contratti pubblici, la concessione all’aggiudicata-ria di un termine ulteriore costituisce facoltà dell’Amministrazione stessa, che non integra in sé violazione dei principi che informano lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, n. 132/2007; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1018).

È legittima l’esclusione dalla gara di un’oferta che presenti un costo infe-riore a quello previsto in tabelle ministeriali quando sussista un’espressa clausola di esclusione in tale senso?Sì, pur se di regola l’appaltatore è ammesso a dimostrare il minor costo di-mostrando una minor incidenza di assenteismo (il combinato disposto dagli artt. 86, comma 5 e 87, comma 2, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006). Tuttavia, tale ammissione è esclusa quando l’Amministrazione autolimita i propri poteri di veriica dell’anomalia dell’oferta (nel senso dell’insindacabilità di un’oferta non rispettosa del predetto parametro).L’Amministrazione si autovincola ad escludere automaticamente, senza doverne o poterne veriicare la congruità, qualsiasi oferta che evidenzi un costo medio del lavoro inferiore a quello esposto nelle corrispondenti tabelle ministeriali (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 22 luglio 2009, n. 2209).

Le giustiicazioni preventive richieste dall’art. 86, comma 5 del Codice dei contratti assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione?No, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale nella fase successiva a quella di veriica dell’anomalia e se e in quanto sif-fatta previsione comportante l’obbligo di presentazione delle giustiicazioni unitamente alle oferte ha come scopo quello di accelerare il procedimento e consentire alla stazione appaltante una valutazione contestuale dell’insieme delle oferte (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 7 luglio 2009, n. 6574).

È possibile per la stazione appaltante stabilire la congruità dell’oferta se essa risulti già dai documenti prodotti?Sì, poiché le giustiicazioni preventive consistono in elaborati che i concor-renti hanno l’onere di allegare già all’oferta, al ine di accelerare la veriica della congruità delle oferte anomale, nel caso in cui esse siano previste, non


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sussiste in tale ipotesi la necessità di aprire il sub-procedimento di veriica, con conseguente risparmio di tempo e di energie, sia per l’Amministrazione che per l’aggiudicatario (Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, sentenza 4 novembre 2009, n. 10828; Tar Marche, 8 luglio 2009, n. 776).

La motivazione del giudizio di veriica della congruità di un’oferta ano-mala dev’essere sempre rigorosa ed analitica?No, soltanto nel caso di giudizio negativo, mentre nel caso di giudizio positivo non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustiicazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell’oferta non richiede puntualità di argomen-tazioni, essendo suiciente anche una motivazione per relationem alle stesse giustiicazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo (Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, sentenza 4 novembre 2009, n. 10828; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 748, Tar Trentino Alto Adige, Bolzano, 26 giugno 2009, n. 230).

Il giudizio di veriica della congruità di un’oferta anomala è sindacabile ed entro quali limiti da parte del giudice amministrativo?Detto giudizio ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’of-ferta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o afette da errori di fatto (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2009, n. 5589; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3762).

Come va valutata l’attendibilità dell’oferta?In ogni gara pubblica l’attendibilità dell’oferta va valutata nella sua globalità così come del resto, l’art. 88, comma 7 del Codice dei contratti richiede (Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, sentenza 4 novembre 2009, n. 10828).

Nella gare pubbliche, è legittima l’esclusione del concorrente che ha omes-so di presentare le giustiicazioni preventive prescritte nella lex specialis della gara a pena di esclusione?Sì, le regole della gara sono dettate dalla lex specialis e una clausola di ri-chiesta di giustiicazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nell’artt. 86 e 87 del Codice degli appalti, non si pone, per quel che qui ri-leva, in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 marzo 2009, n. 1348; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2010, n. 1530).


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È legittima l’aggiudicazione di una gara ad una ditta che ha presentato una oferta economica con uno sconto - pari al 1% oferto sul prezzo del servizio a base d’asta - che non era nemmeno suiciente a coprire il costo annuale del personale che l’aggiudicataria, in sede di oferta tecnica, aveva dichiarato di voler impiegare per l’espletamento del servizio?Sì, stante il carattere palesemente anomalo dell’oferta da sottoporre a veri-ica. Ha osservato, in particolare, la giurisprudenza (Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, sentenza 7 novembre 2007, n. 523) che laddove l’importo degli stipendi previsti dal CCNL da applicare risulti di gran lunga supe-riore al prezzo oferto l’Amministrazione appaltante sulla base del chiaro enunciato dell’art. 86, comma 3 D.Lgs. n. 163/2006 deve sottoporre detta oferta alla veriica dell’anomalia; essendo, altrimenti, illegittima l’aggiu-dicazione per violazione delle disposizioni di cui agli artt. 86, comma 3 e 87 D.Lgs. n. 163/2006.

Sono accettabili giustiicazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’oferta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata?No, nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici, il sub-procedimento di giustiicazione dell’oferta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’oferta per così dire in itinere, ma mira, al contrario, a veriicare la serietà di una oferta consapevolmente già formulata ed immu-tabile, come confermato dall’art. 86, comma 5 D.Lgs. n. 163/2006, il quale richiede che le oferte siano corredate dalle relative giustiicazioni sin dalla loro presentazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 luglio 2010, n. 4483 conferma Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 30/2009).

È legittima la clausola del bando di gara che prevede, a pena di esclusione, la presentazione di giustiicazioni preventive delle oferte pure ulteriori rispetto a quelle indicate dagli artt. 86 e 87 del Codice dei contratti pubblici?Sì, giacché tale richiesta non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, sia nazionale che comunitaria. Anzi la stessa richiesta è ragionevole, non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo e risponde a inalità di accelerazione e sempliicazione della procedura, essendo garanzia di serietà dell’oferta, scongiurando il pericolo che le giustiicazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione dell’oferta (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n. 6518 in riforma del Tar Puglia, Lecce, Sez. III, sentenza n. 2186/2009).


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6.11 L’accesso agli atti di gara

L’accesso c.d. “difensivo” agli atti di gara riguardanti documenti di ca-rattere industriale o commerciale può essere negato?Sì, ma solo se si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e com-provata dichiarazione dell’oferente, segreti tecnici o commerciali (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 ottobre 2009, n. 6393).Infatti, secondo la disciplina per l’accesso agli atti delle procedure di gara prevista dall’art. 13 del Codice dei contratti è esclusa dal raggio di aziona-bilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle oferte delle imprese partecipanti, subordinando, in base al comma 5 della predetta disposizione, il funzionamento della predetta causa di esclusione alla manifestazione di interesse da parte della stessa impresa cui si riferiscono i documenti cui altri intende accedere.Il Consiglio di Stato ritiene che né l’art. 13, comma 6 D.Lgs. n. 163/2006, né l’art. 24 della Legge n. 241/1990, nella formulazione risultante a seguito della Legge n. 15/2005, prevedono che l’accesso c.d. “difensivo”, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa e debba essere esercitato nella forma della sola visione, senza estrazione di copia; per cui è illegittimo il provvedimento con cui si è limitato il diritto di accesso all’oferta tecnica presentata dalla ditta aggiu-dicataria, consentendone la sola visione e non anche l’estrazione di copia.È necessario, comunque, che si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’oferente, segreti tecnici o commer-ciali, per cui, in mancanza di apposita dichiarazione alla non divulgazione da parte delle imprese interessate alla tutela dei suddetti segreti la causa di esclusione in questione non opera.

Ai ini dell’accoglibilità o meno di una istanza di accesso motivata con riferimento alla necessità di utilizzare la documentazione richiesta in giudizio (c.d. diritto di accesso difensivo), è rilevante la circostanza che, al momento di presentazione dell’istanza di accesso, sia scaduto il termine per l’impugnazione di un atto?No, nel caso in cui comunque, sussista il potere di attivare altre iniziative (risarcitorie, disciplinari, amministrative, eccetera), idonee a far valere gli interessi della richiedente, non essendo necessario, a tale ine, che le prospet-tate forme di tutela siano analiticamente indicate nell’istanza di accesso, ma solo il riferimento alla prospettiva di una tutela giurisdizionale (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. giurisd., sentenza 15 ottobre 2009, n. 958).


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Quali sono i limiti al diritto di accesso degli atti di gara?L’art. 13, comma 5 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti) prevede, a tutela del diritto alla riservatezza dei partecipanti alle procedure di aidamento, l’esclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione in ordine alle informazioni fornite dai concorrenti nell’ambito delle giustiicazione delle proprie oferte, che costituiscano segreti tecnici o commerciali, ciò al ine di evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso unicamente per giovarsi delle speciiche conoscenze pos-sedute da altri, allo scopo di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato. Tuttavia, l’esclusione del diritto di accesso è subordinata alla manifestazione di interesse da parte del concorrente al quale si riferiscono i documenti cui altri intende accedere. D’altra parte, l’art. 13 D.Lgs. n. 163/2006, al comma 6 consente l’accesso inalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di aidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso. Detta previsione sancisce la prevalenza del c.d. “accesso difensivo”, disposta dall’art. 24, comma 7 Legge n. 241/1990.Posto l’illustrato quadro normativo, è necessario veriicare se la compro-missione della riservatezza commerciale conseguente alla disvelazione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso respinta dalla stazione appal-tante, possa giustiicarsi in considerazione delle efettive necessità difensive proprie del richiedente.Orbene, se nessuna questione può porsi con riguardo agli atti di aggiudicazione provvisoria e deinitiva, nonché con riguardo al contratto, la cui ostensione in alcun modo può sacriicare l’indicata posizione di riservatezza - sicché non viene in considerazione la necessità di comparare la riservatezza e le esigenze difensive - il problema si pone, invece, con riferimento all’oferta presentata e ai verbali recanti la valutazione della stessa.Ebbene, il sacriicio della posizione di riservatezza commerciale può in concreto ammettersi solo in presenza di concrete esigenze difensive la cui portata deve essere riscontrata tenendo conto dell’efettiva consistenza delle pretese azionate o che s’intendono azionare (arg. Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 maggio 2010, n. 2814).

Sussiste, in capo al concorrente escluso da una gara d’appalto, il diritto di accedere agli atti di gara relativi all’oferta tecnica prodotta dall’impresa aggiudicataria, al ine di proporre ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione?Sì, in quanto, dal combinato disposto dell’art. 13 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti) e della Legge n. 241/1990, nelle pubbliche gare va riconosciuto


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il diritto di accesso all’intera documentazione, nonché alle informazioni for-nite dai concorrenti nell’ambito delle oferte, nell’ipotesi in cui l’accesso sia inalizzato all’esercizio del diritto di difesa; pertanto quest’ultima, secondo la disciplina vigente, prevale rispetto all’obbligo di garantire il diritto alla riservatezza. Tale conclusione, conforme alla giurisprudenza ormai consoli-data, trova ragione nel fatto che la partecipazione ad una gara comporta che l’oferta tecnico progettuale esula dalla sfera di dominio riservata dell’im-presa, ponendosi sul piano della valutazione comparativa rispetto all’oferta delle altre concorrenti.Pertanto, la ditta concorrente non aggiudicataria può accedere senza ostacoli alla documentazione relativa alle oferte presentate, in ragione della tutela dei propri interessi (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 27 maggio 2010, n. 2066).

Il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto va concesso anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati a tutela di segreti tecnici e commerciali?Sì, in quanto esso è prevalente rispetto l’esigenza di riservatezza o di segre-tezza tecnica o commerciale (Tar Campania, Sezione VI, sentenza 25 marzo 2010, n. 1657).Invero, secondo la giurisprudenza (Tar Abruzzo, L’Aquila, 1° dicembre 2008, n. 77), la partecipazione alla gara di appalto è condizione di accettazione implicita del concorrente alle regole di trasparenza ed imparzialità che ca-ratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei suoi interessi giuridici.La predetta conclusione, per consolidata giurisprudenza (Consiglio di Sta-to, Sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418 e Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2006, n. 2223) si fonda sul principio secondo cui l’esigenza di riservatezza è recessiva di fronte all’accesso laddove il diritto sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse.

È legittimo il provvedimento con il quale è stata respinta la istanza di accesso tendente ad ottenere copia degli atti di gara motivato con riferi-mento al fatto che la società richiedente non aveva partecipato alla pro-cedura selettiva per l’individuazione del contraente e che, in ogni caso, erano scaduti i termini per impugnare l’atto di indizione della procedura ovvero l’aggiudicazione deinitiva dei lavori?No, nel caso in cui comunque risulti che la società richiedente abbia un interesse qualiicato come nel caso di un contratto preliminare di com-pravendita, pur non avendo partecipato alla gara, abbia interesse ad avere


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accesso agli atti della procedura selettiva per la realizzazione dei lavori sull’area compravenduta (al ine di veriicare le modalità attuative di detti lavori, contemplati nel negozio privato inter partes) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30 luglio 2010, n. 5062).

Qual è la portata dell’art. 13 del Codice in materia di accesso agli atti di gara?Il carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali - che peraltro deve risultare da motivata dichiarazione dell’oferente prodotta in sede di presentazione della oferta - non può far velo alla esibizione della restante documentazione di gara (e cioè di quella non coinvolta da tali proili di meritevole segretazione) nei confronti dei terzi interessati; in ogni caso, il preteso carattere segreto delle informazioni potenzialmente contenute in alcune dei documenti richiesti - ove efettivamente sussistenti e risultanti da motivata dichiarazione prodotta in sede di presentazione della oferta - possono essere stralciate dalla documentazione da esibire con accorgimenti tecnici facili da osservare (come gli “omissis”) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30 luglio 2010, n. 5062).

In materia di procedure concorsuali, qualunque sia il procedimento selettivo usato, il candidato è portatore di un interesse qualiicato alla conoscenza degli atti e documenti della commissione giudicatrice e comunque di tutti quelli della procedura - compresi quelli dei concorrenti che lo precedono nella graduatoria inale?Sì, atteso che tali atti per paciica giurisprudenza esulano dal diritto alla riservatezza. In particolare per i pubblici appalti va osservato che l’applica-zione generalizzata dell’esclusione dall’accesso prevista dall’art. 13, comma 5 del Codice di cui al D.Lgs. n. 163/2006 a tutela del segreto d’impresa, nel senso di riferirla (non solo ai terzi non concorrenti ma) anche alle altre imprese partecipanti alla procedura di aidamento, comporterebbe un’in-tollerabile compromissione della necessaria trasparenza delle gare di appalto e delle possibilità di tutela giurisdizionale di chi intenda contestare l’esito della gara. D’altra parte il medesimo art. 13, comma 6 D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che, anche in relazione all’ipotesi di ricorrenza di segreti indu-striali o commerciali, è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di aidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso. Quindi, con la partecipazione alla gara di appalto il concorrente accetta implicitamente le regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, per cui non potrebbe dedurre la tutela alla riservatezza a discapito della trasparenza della gara di appalto,


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fermo restando l’obbligo, per la parte richiedente l’accesso documentale, di impegnarsi a non divulgare in alcun modo la documentazione acquisita e di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei suoi interessi giuridici; in altri termini l’esigenza di riservatezza è, quindi, recessiva di fronte all’accesso laddove il diritto sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse; al più, l’Amministrazione potrà intervenire con opportuni accorgimenti (cancellature o omissis) in relazione alle eventuali parti dell’of-ferta idonee a rivelare i segreti industriali a condizione che queste ultime non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara (Tar Campania, Napoli, Sez. VI, 3 settembre 2010, n. 17286).

È legittimo il rigetto di un’istanza ostensiva avanzata dalla ditta seconda classiicata in graduatoria, tendente ad ottenere copia dell’oferta presen-tata dall’aggiudicataria, che sia motivato con riferimento alla necessità di tutelare la segretezza del know-how aziendale e quella relativa ai rapporti commerciali?No, nel caso in cui la domanda di accesso sia stata avanzata a ini difensivi e, in particolare, con l’azione già pendente il ricorrente abbia censurato la propria esclusione dalla gara, ottenendo una misura cautelare favorevole (Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, sentenza 22 settembre 2010, n. 3560).


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7. Le cause di esclusione

7.1 La violazione delle modalità di spedizione e/o di presentazione delle offerte

In mancanza di una regola diversa issata nella lex specialis della procedura, il termine inale per la presentazione alla Pubblica Amministrazione della domanda del privato ai sensi dell’art. 1, comma 4 D.L. n. 162/2008, in tema di istanza di compensazione per l’aumento dei prezzi dei materiali di costruzione, deve considerarsi osservato ove tale domanda sia inoltrata in tempo utile a mezzo raccomandata?Sì, rilevando in tal caso la data di spedizione e non quella di ricezione da parte della destinataria. Non può essere diversamente interpretata, infatti, detta disposizione alla luce del principio generale di equipollenza della spedizione postale alla presentazione diretta: in mancanza di una regola diversa issata nella lex specialis della procedura, va pertanto ritenuto che il termine inale di 30 giorni (dalla pubblicazione del decreto ministeriale di rilevazione delle variazioni percentuali dei prezzi) per la presentazione della domanda del privato alla Pubblica Amministrazione sia osservato ove tale domanda sia inoltrata in tempo utile a mezzo raccomandata (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6678 in riforma di Tar Campania, Napoli, n. 12711/2010).

Nel caso in cui il bando di gara per l’aidamento di un appalto di lavori pubblici preveda, a pena di esclusione, la chiusura delle buste con con-troirme e ceralacca “su tutti i lembi delle buste”, è legittima l’esclusione di una ditta che ha presentato la propria oferta priva di irme sui lembi laterali della busta contenente l’oferta?Sì, atteso che detta previsione non è né illogica né sproporzionata, mirando a garantire in astratto ogni rischio di compromissione dei plichi contenenti le oferte e, stabilendo modalità di chiusura delle buste facilmente rispetta-bili procedendo con attenzione, risulta del tutto irrilevante ogni indagine sull’efettiva integrità e segretezza dell’oferta presentata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30 settembre 2010, n. 7219).

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La stazione appaltante ha il potere di disciplinare la presentazione delle oferte, imponendo delle modalità speciiche?Sì, ma non devono rappresentare un inutile e ingiustiicato aggravio proce-dimentale e non devono essere illogiche (Tar Puglia Bari, Sez. I, 1° dicembre 2009, n. 2972).

È legittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica per tardività della presentazione dell’oferta, nel caso in cui il bando di gara preveda la presentazione dell’oferta esclusivamente a mezzo del servizio postale e la ditta esclusa abbia presentato la propria oferta presso l’uicio postale ove la stazione appaltante ha il recapito postale con anticipo rispetto alla scadenza del termine stabilito dalla lex specialis, ed il plico contenente l’oferta stessa solo per un disguido non si trovi più nell’uicio postale di destinazione e, quindi, pronto per il ritiro da parte della Pubblica Amministrazione destinataria?No, in quanto in tal caso trova applicazione l’art. 36 D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655, il cui comma 3 prevede l’obbligo delle Pubbliche Amministrazioni di provvedere al ritiro della corrispondenza presso l’uicio postale, con la conseguenza che il momento di ricezione dell’oferta da parte della stazione appaltante coincide con quello in cui i plichi contenenti le oferte perven-gono all’uicio postale destinatario (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11 maggio 2010, n. 2835).

La clausola del bando di gara che prescrive la presentazione attraverso la posta o a mezzo dei servizi privati di recapito postale ma non vieta espressamente la consegna diretta dell’oferta deve essere intesa come indicativa della possibilità di tale tipo di consegna?Sì, in quanto la regola generale della presentazione dell’oferta è quella della presentazione diretta che costituisce principio di libertà che non può essere derogata dal bando di gara, in quanto espressione dell’esigenza di rendere immuni i concorrenti dal rischio del mancato rispetto di formalità che non sono nella loro disponibilità (Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 settembre 2003, n. 5504; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11 maggio 2010, n. 2835).

È legittima l’esclusione da una gara di appalto di una impresa che ha presentato il plico contenente l’oferta e la documentazione a corredo non già secondo le modalità previste dal bando (e cioè per posta o a mezzo d’un corriere espresso), bensì consegnando il plico stesso direttamente a mano presso gli uici della stazione appaltante?No, se è vero infatti che vi è certa discrezionalità, da parte della stazione appaltante, di prediligere di volta in volta il mezzo più acconcio per realiz-


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zare il bene giuridico protetto - ossia la serietà della volontà dell’impegno e la ricettizietà della dichiarazione negoziale -, ciò va circoscritto negli ovvi limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, nel senso, cioè, che il mezzo prescelto per la presentazione delle oferte non deve assurgere a limite preclusivo ultra vires della possibilità d’efettiva partecipazione alla selezione (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 29 luglio 2009, n. 7689).Tuttavia, in senso contrario, è stata ritenuta legittima l’esclusione dalla gara di una impresa che non ha inviato la propria oferta mediante plico racco-mandato, prescritto dal bando, ma con consegna diretta previo annullamento dell’afrancatura da parte dell’uicio postale (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 15 gennaio 2004).

Può ammettersi che l’Amministrazione appaltante vieti la consegna di-retta e faccia gravare sui concorrenti il rischio del mancato rispetto di formalità che non sono nella loro disponibilità?No (tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 settembre 2000, n. 4934; Sez. IV, 20 ottobre 1998, n. 888; Sez. VI, 26 settembre 2003, n. 5504). In-vero, se pure una previsione in tal senso della lex specialis in alcuni casi è stata ritenuta legittima in quanto rispondente in concreto ad un interesse pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 luglio 2002, n. 3964; 27 settembre 1999, n. 813) - come può avvenire, ad esempio, in presenza di esigenze organizzative dell’Amministrazione procedente legate all’alto numero dei concorrenti, ovvero della utilità della clausola a garantire la efettiva par condicio evitando che qualcuno possa conoscere preventivamente il numero e la qualità dei partecipanti - occorre che venga, comunque, salvaguardato l’interesse dei concorrenti a non risentire delle conseguenze di un compor-tamento altrui (servizio postale o agenzia privata di recapito) (Tar Umbria, nn. 411-412/2005).

Quando l’Amministrazione non consente la presentazione a mano presso i propri uici delle oferte, essa ha l’obbligo di ritirarle?Sì, essa ha l’obbligo di ritirarle nel momento in cui scade il termine per la presentazione delle oferte stesse tutta la corrispondenza giacente presso l’uicio postale (tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 1999, n. 813; Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 13 dicembre 2003, n. 8911; Tar Basilicata, 18 luglio 2003, n. 773; Tar Marche, 17 maggio 2003, n. 331; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 26 settembre 2001, n. 1448).

È legittima l’esclusione di un’impresa che ha consegnato il plico contenen-te le domande di partecipazione presso l’uicio postale dove la stazione appaltante aveva il recapito postale (consegna, peraltro, avvenuta con an-


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ticipo rispetto alla scadenza del termine stabilito dal bando di gara, con ciò esercitando l’ordinaria diligenza richiesta al ine della ammissione), nel caso in cui per un disguido il plico non si è trovato più nell’uicio postale di destinazione e, quindi, pronto per il ritiro da parte dell’Am-ministrazione destinataria?No, poiché detta situazione di fatto non può essere posto a carico della società che aveva presentato l’oferta, data l’esigenza di rendere immuni i concorrenti dal rischio del mancato rispetto di formalità che non sono nella loro disponibilità (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2835/2010).

È legittima l’esclusione dalla gara da parte dell’impresa inadempiente alla clausola del bando che preveda espressamente che l’oferta economica, a pena di esclusione, venga inserita in apposita busta chiusa e sigillata con ceralacca?Sì, fatta salva l’impugnazione della clausola (per irragionevolezza, illogicità ecc.) (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 12 aprile 2010, n. 446). Infatti, solo laddove negli atti di gara detta esclusione non sia prevista sarebbe illegittima l’esclusione (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 24 marzo 2010, n. 1117).Deve in proposito osservarsi che nel richiedere, a pena di esclusione, la sigillatura con ceralacca del plico contenente domanda “corredata di do-cumentazione”, la lex specialis, che costituisce autovincolo per l’Ammini-strazione, ha inteso garantire con la prescritta modalità di chiusura tutta la documentazione richiesta dal rischio di manomissione. Correttamente, pertanto, la commissione non può prescindere dal rispetto di tali modalità per tutta la documentazione, realizzandosi, altrimenti, una deroga alla norma dell’avviso pubblico, con evidente violazione della par condicio tra tutti i partecipanti, garantita dal formalismo della disciplina di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 marzo 2010, n. 1661).

È illegittima l’esclusione dalla gara di appalto di una ditta la quale, in violazione del bando, ha presentato l’oferta in un plico che presentava solo delle tracce di ceralacca?Sì, nel caso in cui risulti comunque che la busta contenente l’oferta economica era contenuta in un plico correttamente sigillato, aperto in seduta pubblica, ed è stata contestualmente inserita in un altro plico, parimenti sigillato. Tali modalità di apertura e chiusura del plico contenente l’oferta, infatti, ha reso impossibile la manomissione del contenuto della busta economica, garantendo la sua riconducibilità alla ditta oferente (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 2 marzo 2010, n. 483; (Tar Calabria, Reggio Calabria, 22 febbraio 2006, n. 326).


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Una volta osservata la formalità relativa alla ceralacca, l’omissione della controirma sui lembi, specie in assenza di una speciica comminatoria di esclusione, rende legittima l’esclusione?No, in quanto non è in grado di pregiudicare interessi pubblici essenziali, e quindi dà luogo ad una irregolarità innocua (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4941/2005).

È legittima l’esclusione dalla gara di un concorrente sul presupposto che non risultava regolarmente ceralaccato uno dei lembi della busta contenente l’of-ferta quando è sostanzialmente indiscussa la perfetta integrità del plico?No, è illegittimo il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara di un concorrente adottato sul presupposto delle imperfette modalità di chiu-sura del plico contenente l’oferta, in quanto la circostanza per cui uno dei sigilli di ceralacca apposti sui lembi della busta contenente l’oferta non ne scavalchi (per una distanza, si ribadisce, veramente irrisoria) i lembi latera-li, non conigura un inadempimento essenziale rispetto alla previsione del bando, dal momento che la presenza sulla busta di altri sigilli debitamente impressi e, soprattutto, la regolare apposizione della controirma sugli stessi lembi rendevano sostanzialmente indiscussa la perfetta integrità del plico. La presenza della controirma (nonché del timbro ad inchiostro spontanea-mente apposto dalla concorrente sullo stesso lembo della busta) costituisce, infatti, di per sé cautela atta ad impedire ogni tentativo di apertura del plico, se non a prezzo di renderne evidente la manomissione.Quindi, in sifatto caso, l’Amministrazione non può dar luogo ad un’appli-cazione restrittiva o formalistica della prescrizione della lex specialis inerente la duplice modalità di chiusura dei lembi della busta che non corrisponde all’interesse pubblico di garantire la massima partecipazione alla procedura selettiva né a criteri di tutela della parità tra i concorrenti (Tar Piemonte, Sez. I, 5 luglio 2010, n. 2985).

La previsione di gara, a pena di esclusione, della presentazione dell’oferta in una busta sigillata con ceralacca e controirmata sui lembi di chiusura può essere surrogato dall’utilizzo di una modalità ritenuta, dall’interessato, equipollente rispetto a quella espressamente richiesta (ad es. chiusura con nastro adesivo trasparente)?No, in mancanza di una clausola di equivalenza contenuta nel bando, oppure di un previsione normativa che provveda - sulla base di caratteristiche tecniche generalmente riconosciute - ad equiparare i sistemi di chiusura delle buste al ine di evitare la manomissione del loro contenuto, non sarebbe consentito all’interprete procedere ad una (arbitraria) equiparazione dei diversi sistemi esistenti (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 4 marzo 2009, n. 460).


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La mancata presentazione dell’oferta in una busta sigillata con ceralacca e controirmata sui lembi di chiusura, prevista a pena di esclusione, va sanzionata con l’esclusione dalla gara del partecipante?Sì (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3400; 22 dicembre 2005, n. 7330).

È legittima l’esclusione del concorrente il cui plico esterno non risulti correttamente confezionato secondo le prescrizioni della lettera di invi-to, assumendo rilievo ai ini della regolarità della procedura non solo la sigillatura della busta dell’oferta ma altresì quella del plico esterno?Sì (Trga Sez. autonoma di Bolzano, 20 settembre 2002, n. 421, Tar Brescia, 14 aprile 2003, n. 418; Tar Toscana, Sez. II, 30 settembre 2003, n. 5217; Consiglio di Stato, Sez. V, 1° dicembre 2003, n. 7833).

Deve essere esclusa la partecipante alla gara pubblica la cui busta, conte-nente l’oferta, sia giunta lacerata alla stazione appaltante?Sì, infatti, come è stato osservato in giurisprudenza, ai ini dell’ammissibilità delle oferte per l’aggiudicazione dei contratti con la Pubblica Amministra-zione, occorre che il plico giunga alla stazione appaltante con la sigillatura del tutto integra, a nulla rilevando le cause per le quali il plico è giunto all’Amministrazione in diformità di quanto prescritto, dovendosi escludere sin dal momento della veriica dei requisiti una oferta che risulti pervenuta all’Amministrazione in una busta lacerata in modo tale da consentire la manipolabilità del contenuto del plico, facendo mancare qualsiasi garanzia di segretezza dell’oferta medesima (Tar Valle d’Aosta, Aosta, sentenza 18 giugno 2009; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 settembre 2001, n. 5045).

Il plico esterno di un oferta sprovvisto dei sigilli di ceralacca costituisce motivo di esclusione?Sì, e lo stesso vale anche se la busta interna contenente l’oferta risulta corret-tamente sigillata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30 aprile 2002, n. 2299).

Deve essere esclusa una ditta che ha inserito il sigillo solo nel lembo della busta che ha incollato e non in quello già preincollato dal costruttore della busta?Non necessariamente, l’importante è che non risulti violata la par condicio tra i concorrenti e non sia messa in dubbio la segretezza delle oferte (Con-siglio di Stato, Sez. V, n. 3269/2002).

È legittima l’ammissione delle oferte contenute in un plico chiuso esclu-sivamente a mezzo di colla e di nastro adesivo, privo di qualsivoglia si-


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gillatura, ovvero di sigle anonime sui lembi di chiusura, nel caso in cui il bando di gara preveda, a pena di esclusione, che le oferte debbono essere presentate “in un plico chiuso e sigillato”?No, infatti, soltanto la sigillatura della busta (e non la semplice chiusura) consente di veriicare, attraverso l’accertamento della sua integrità, la non compromissione del basilare principio (posto a tutela di intuibili esigenze di trasparenza e par condicio competitorum) relativo alla intangibilità delle oferte a seguito dello spirare dei termini issati per la loro presentazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6 luglio 2010, n. 4295).

Come deve intendersi l’espressione “plico sigillato” utilizzata dalla lex specialis di gara?Con la espressione “plico sigillato” non deve intendersi necessariamente l’apposizione sui lembi di chiusura delle buste di un’impronta su ceralacca (ciò che compendia il senso tradizionale del termine), essendo ammissibili altri analoghi accorgimenti capaci di preservare il contenuto delle buste da rischi di manomissioni, alternativi alla tradizionale sigillatura delle buste a mezzo della apposizione dell’impronta di un sigillo su ceralacca (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6 luglio 2010, n. 4295).

Deve essere esclusa dalla gara un’impresa che non ha irmato l’ultima pagina dell’oferta prezzi unitari?Sì, in quanto il fatto non costituisce mero errore materiale. La sottoscrizione dell’ultima pagina attribuisce, infatti, la giuridicità all’oferta (Tar Sicilia, Sez. II, sentenza n. 1023/2001).

Qualora la normativa di gara prescriva che le oferte debbano “pervenire” all’uicio destinatario entro un’ora determinata, entro tale termine le oferte debbono essere nella materiale disponibilità dell’uicio, il rischio relativo alla tempestività dell’arrivo ricade sul mittente?Sì (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 18 giugno 2008, n. 5963).

Il termine per la ricezione delle oferte ha natura decadenziale?Sì, anche in caso di assenza di comminatoria nel bando o nella lettera d’invito, poiché la sua issazione ha la inalità di garantire una corretta at-tuazione della procedura di gara secondo le regole di trasparenza dell’azione amministrativa e di “par condicio” dei concorrenti, con conseguente efetto recessivo dell’interpretazione volta a rendere possibile una più ampia parte-cipazione (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 18 giugno 2008, n. 5963).


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In mancanza di una regola diversa issata nel bando di gara pubblica qual è il termine inale per la presentazione della domanda di parte-cipazione?È quello di ricevimento della stessa da parte della stazione appaltante se presentata direttamente ad essa, mentre nel caso di spedizione mediante raccomandata la data che rileva è quella di spedizione (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 febbraio 2010, n. 655).

La condizione di bando relativa alle modalità di spedizione della doman-da di partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non espressamente prevista a pena di esclusione, deve reputarsi essenziale?Sì, quando è idonea a garantire la par condicio dei concorrenti, evitando che qualcuno di essi possa trarre un qualsiasi vantaggio dalla modalità di pre-sentazione della propria domanda (ad esempio, perché presentata all’ultimo momento) (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 2 ottobre 2009, n. 9545).

È illegittima la clausola che prevede la spedizione dei plichi esclusivamente tramite posta?No, perché, l’art. 4, comma 5 D.Lgs. n. 261/1999 prevede espressamente la riserva, in favore del servizio postale, degli «invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie» (Consiglio di Stato, Sez. V, 1° settembre 2009, n. 5144).

La ritardata presentazione dell’oferta può essere scusata?Solo in presenza di una causa di forza maggiore, ma potrebbe consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, in dalla conoscenza del termine di gara, la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresì del giorno in cui efettuarle (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 26 maggio 2006, n. 3921; Tar Calabria, Catanzaro, 4 luglio 2001, n. 1090).

È ammissibile una domanda di partecipazione alla gara a mezzo fax?Sì, la normativa di cui all’art. 77 D.Lgs. n. 163/2006 consente, ove, il bando nulla prescriva ovvero addirittura vieti la presentazione della domanda con modalità diverse da quelle tradizionali, senz’altro la presentazione della domanda a mezzo fax ma tuttavia non esime il concorrente che intenda partecipare dall’inviare la domanda completa della documentazione che, a pena di esclusione, deve corredare la domanda (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 25 gennaio 2008, n. 85).


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È legittima l’integrazione e modiica di un’oferta con un “separato foglio” che venga inviata dall’interessata a mezzo fax anziché essere allegata, in contrasto con il chiaro disposto della lettera invito?No, in quanto occorre dare preminenza al criterio formale e cioè all’esigenza del rispetto delle prescrizioni poste a salvaguardia della “par condicio” dei concorrenti. Tali prescrizioni, pertanto, risultano violate da una condotta “tardiva” ed irrituale in diformità al dettato della lettera invito (Tar Trentino Alto Adige, Trento, 6 giugno 2005, n. 168).

L’adempimento richiesto dal bando di gara della spedizione dell’oferta esclusivamente a mezzo del servizio postale è qualiicabile come eccessi-vamente oneroso ed è irragionevole?Non è eccessivamente gravoso, trattandosi di un servizio che non è gra-voso, perché di facile utilizzazione, né oneroso sotto il proilo economico rispetto ad altri servizi alternativi, la cui onerosità è addirittura superiore e non è irragionevole quando l’Amministrazione procedente stabilisca un termine congruo per la presentazione delle oferte (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23 gennaio 2006, n. 205, che ha riformato Tar Campania, Sez. I, n. 9673/2004).

È legittima l’esclusione da una gara pubblica della concorrente la cui oferta, pur se presentata a mezzo raccomandata all’uicio postale entro l’orario ultimo stabilito nel bando, è poi pervenuto al delegato al ritiro dell’Amministrazione oltre il predetto orario?Sì, e ciò in quanto, ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 9 maggio 1982, n. 655, la rac-comandata può ritenersi pervenuta al destinatario soltanto quando il plico entra nella disponibilità giuridica dello stesso e tale momento non può che coincidere con l’efettivo ritiro della corrispondenza, presso l’uicio postale, da parte del soggetto incaricato, che appone la irma sul foglio di distinta (Conferma Tar Puglia, Lecce, Sez. II, n. 4481/2005; Consiglio di Stato, Sez. V, 21 novembre 2006, n. 6797).

Il termine ultimo per la presentazione delle oferte è derogabile?In riferimento al termine (ed all’ora) ultimo per la presentazione dell’of-ferta per l’aidamento di un appalto pubblico, solo l’efettiva sussistenza di obbiettive circostanze eccezionali, imprevedibili e realmente ostative (cause di c.d. forza maggiore) sono considerate dalla giurisprudenza quale evento idoneo a giustiicare il ritardo nella presentazione dell’oferta (Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 15 dicembre 2006, n. 2480).La causa di forza maggiore che, in ipotesi, renderebbe scusabile il ritardo, potrebbe consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto


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e per tutti i possibili concorrenti, in dalla conoscenza del termine di gara, la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresì del giorno in cui efettuarle (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 26 maggio 2006, n. 3921).

In una gara di appalto, l’introduzione nella busta contenente la docu-mentazione amministrativa di ulteriore documentazione, non richiesta dal bando, giustiica l’esclusione?Tale situazione non è di per sé idonea ad iniciare l’oferta, a meno che non sia prevista un espresso motivo di esclusione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 ottobre 2009, n. 6311; Tar Umbria, Sez. I, 29 agosto 2008, n. 547).

La sottoscrizione dei documenti di gara (con particolare riguardo al ca-pitolato) cosa rappresenta?Indica la “speciica volontà dell’oferente” di eseguire le prestazioni richieste “nell’esatta connotazione richiesta dal capitolato stesso” (Tar Lazio, Sez. III, 4 giugno 2009, n. 5392), essendo volta ad una assunzione di impegno “basata sulla documentata conoscenza e sulla integrale accettazione delle norme negoziali dell’appalto” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1180).

La volontà di sanzionare con l’esclusione, l’inosservanza di una speciica modalità di presentazione delle oferte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara?Sì, sicché, in mancanza di tale univoca previsione, resta preclusa ogni diversa conclusione in ordine a non previste conseguenze sanzionatorie dell’irrego-lare trasmissione dei plichi.In ogni caso, nell’«incertezza circa l’interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua, deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti» (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6332).

In caso di presentazione dell’oferta, l’utilizzo del nastro adesivo al posto della ceralacca costituisce modalità equivalente?No, la mancata presentazione dell’oferta in una busta sigillata con ceralacca e controirmata sui lembi di chiusura, prevista a pena di esclusione, va sanzio-nata con l’esclusione dalla gara del partecipante (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3400; 22 dicembre 2005, n. 7330). Il mancato rispetto di tale prescrizione non può essere surrogato dall’utilizzo di una modalità ritenuta, dall’interessato, equipollente rispetto a quella espressamente richiesta. Infatti, in mancanza di una clausola di equivalenza contenuta nel bando, oppure di un previsione normativa che provveda - sulla base di caratteristiche tecniche generalmente riconosciute - ad equiparare i sistemi di chiusura delle buste al


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ine di evitare la manomissione del loro contenuto, non sarebbe consentito all’interprete procedere ad una (arbitraria) equiparazione dei diversi sistemi esistenti (Tar Palermo, Sez. III, 4 marzo 2009, n. 460, con riferimento ad una fattispecie relativa alla chiusura con nastro adesivo trasparente: modalità che consente, a giudizio del Tar, la manomissione della busta).

È legittima l’esclusione da una gara con il criterio dell’oferta economica-mente vantaggiosa di una busta trasparente che possa agevolare la lettura dei prezzi?Sì, posto che ciò che rileva infatti, al di là delle caratteristiche del contenito-re, è il dato obiettivo della leggibilità, anche parziale, dell’oferta economica in un momento in cui non può essere conosciuta (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 26 aprile 2010, n. 3831).Al contrario è illegittima l’esclusione in un caso in cui il contenuto della busta stessa era leggibile solo nel primo dei fogli inseriti, “foglio che non contiene alcun dato relativo alla consistenza dell’oferta” (Tar Lecce, Sez. II, n. 4558/2003).

L’inosservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito circa le modalità di presentazione delle oferte, anche se non indicate come essenziali, quando implica l’esclusione dalla gara?Allorquando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti, con la conseguenza che il metodo esegetico favorevole alla più ampia partecipazione alla gara per consentire la selezione tra un più ampio ventaglio di oferte deve considerarsi recessivo tutte le volte che, attraverso quella interpretazione, si determini un obiettivo vulnus dei principi che attengono al rispetto delle condizioni relative alla serietà e correttezza della procedura e alla “par condicio” dei concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7380).

La mancanza di sottoscrizione su alcune pagine comporta l’esclusione?No, anche quando il disciplinare di gara prescriva che gli elaborati proget-tuali debbano essere sottoscritti in ogni loro pagina, dai legali rappresentanti dell’impresa o di tutte quelle costituende in A.T.I., nonché dai professionisti abilitati, prevedendo l’esclusione solo per la mancata sottoscrizione del pro-getto esecutivo, è legittimo il comportamento della commissione tecnica che, prima dell’apertura delle buste, si dia la regola che la mancanza di una sola irma su alcune pagine degli elaborati non sia sanzionata con l’esclusione, se la pagina sia ininluente per la valutazione dell’intero elaborato e la man-canza della irma non consenta la sostituzione della pagina (Tar Trentino Alto Adige, Trento, 25 febbraio 2009, n. 60).


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La disciplina di gara che richiede dichiarazioni a irma del “legale rap-presentante dell’impresa” come va intesa?Va intesa come richiedente la sottoscrizione, in mancanza di contrarie pre-scrizioni, da parte del detto legale rappresentante della società ovvero del soggetto idoneo a sostituirlo secondo l’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2006, n. 4654).

L’aver richiesto, a pena di esclusione, che l’oferta sia “corredata su ciascuna facciata di timbro e irma per esteso leggibile, del suo legale rappresen-tante” costituisce un onere aggiuntivo qualiicabile come gravoso?No (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 1° dicembre 2009, n. 2972).

In caso di irma e sigillo del solo lembo di chiusura e non di tutti i lembi delle buste A e B, è suiciente che l’adempimento formale imposto ven-ga limitato al lembo della busta che viene chiuso da chi la utilizza, con esclusione dei lembi preincollati dal fabbricante?Premesso che per lembo di chiusura di un plico deve intendersi quello ancora aperto, costituente l’imboccatura della busta stessa e soggetto ad operazione di chiusura a se stante, che va ad aggiungersi a quelli già chiu-si dal fabbricante del plico stesso mediante operazione di preincollatura, per cui è suiciente che l’adempimento formale imposto venga limitato al lembo della busta che viene chiuso da chi la utilizza, con esclusione dei lembi preincollati dal fabbricante (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 11 settembre 2009, n. 1391).

In caso di oferta tecnica che si compone di più pagine è suiciente la sottoscrizione dell’ultima pagina? Sì, nel caso di oferta tecnica composta da più pagine, la mancata sottoscri-zione di ogni pagina, in presenza, peraltro della irma regolarmente apposta in calce allo stessa, non toglie eicacia al documento medesimo nella sua interezza e non è atta a generare dubbi sulla provenienza di esso; pertanto, è ingiustiicato il comportamento della commissione di gara che dispone in tal caso l’esclusione dell’oferta (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 30 marzo 2009, n. 837).

Ove non sia espressamente prevista come tale può essere esclusa dalla gara l’impresa per l’omessa identiicazione del soggetto che abbia apposto la irma sul plico?No, né in caso di apposizione del timbro sullo stesso, possono sorgere dub-bi in merito alla provenienza dell’oferta (Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 25 gennaio 2008, n. 39).


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Qualora nel bando di gara sia richiesto, a garanzia della segretezza dell’oferta, il doppio sistema di garanzia (ceralacca e irma) sulla relativa busta, l’osservanza della formalità relativa alla ceralacca, rende irrilevante l’omissione della controirma sui lembi?Sì, specie in assenza di una speciica comminatoria di esclusione, perché, non essendo in grado di pregiudicare interessi pubblici essenziali, dà luogo ad una irregolarità innocua (Tar Veneto, 20 dicembre 2004, n. 4443; Consiglio di Stato, Sez. V, 21 settembre 2005, n. 4941).

La non completa leggibilità del timbro impresso dall’impresa partecipante ad una pubblica gara sulla ceralacca utilizzata per la chiusura del plico contenente la documentazione e le oferte conigura un inadempimento essenziale rispetto alla clausola del bando che prevede l’esclusione dalla procedura per mancanza di sigillo?No, ove risulti non contestata la perfetta integrità del plico in questione (Tar Lazio, Roma, 15 giugno 2004, n. 5752; Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2324).

In caso di espressa previsione del bando, la mancanza della sigillatura con ceralacca della busta contenente l’oferta comporta l’esclusione?Sì, determina l’esclusione dalla gara per garantire la segretezza dell’oferta, la parità di trattamento dei partecipanti e la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 7 giugno 2004, n. 2362; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7330).

La disposizione del bando di gara che prescrive l’apposizione di ceralacca e la controirma oltre che sui lembi di chiusura anche su quelli di costru-zione della busta recante l’oferta economica è illegittima?No, non è né illogica, né inutile e comunque non contrasta con l’art. 75 R.D. 23 maggio 1924, n. 827, il quale fa solo generico riferimento ad un “piego sigillato” senza ulteriore speciicazione (Tar Valle d’Aosta, 7 gennaio 2003, n. 1; Consiglio di Stato, Sez. V, 1° dicembre 2003, n. 7833).

Le clausole del bando che impongono, a pena di esclusione, che la busta contenente l’oferta debba essere integralmente sigillata con ceralacca e controirmata ai lembi di chiusura ed inserita in altra busta ugualmente sigillata e controirmata, sono legittime?Sì, in quanto, coerentemente con la inalità di tutelare la “par condicio” tra i concorrenti, gli adempimenti prescritti assicurano l’autenticità della chiu-sura originaria proveniente dal mittente e, evitando la manomissione del contenuto del plico, garantiscono la segretezza dell’oferta; conseguentemente


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è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che ha omesso la sigillatura del plico contenente l’oferta (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 agosto 2001, n. 4396; Tar Campania Salerno, Sez. I, 8 ottobre 2008, n. 3382).

La previsione di gara dell’apposizione di un sigillo a ceralacca su ciascuna delle quattro buste interne si pone in contrasto con il generale princi-pio di non aggravamento del procedimento sancito dall’art. 1, Legge n. 241/1990?No, poiché si risolve in una semplicissima attività materiale, eseguibile da chiunque in un lasso di tempo invero risibile (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 25 ottobre 2007, n. 1843).

È illegittima l’esclusione da una gara pubblica disposta per essere il plico contenente la documentazione chiuso, sigillato e controirmato ma privo del sigillo apposto sulla ceralacca, così come richiesto invece dal capitolato? Sì, atteso che ai ini dell’ammissibilità alla gara non è necessaria l’apposizione sulla ceralacca di un segno di riconoscimento, ancorché richiesto a pena di esclusione dal bando di gara e dal capitolato, atteso che il verbo “sigillare” è ormai comunemente usato nel linguaggio comune non nel suo signiicato etimologico di apposizione di un sigillo, ma in quello estensivo, indicante una chiusura ermetica tale da impedire ogni accesso o rendere evidente ogni tentativo di apertura (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 1° settembre 2006, n. 3159).Pertanto è suiciente, al ine di garantire l’inviolabilità della chiusura della busta, l’apposizione sui lembi della busta di timbri con ceralacca privi di segni distintivi ma aiancati da timbri ad inchiostro recanti il fregio della ditta mittente. Tale modalità è infatti perfettamente in grado di assicurare, ab origine e ino all’apertura delle buste, sia l’autenticità che la paternità dell’oferta (Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2006, n. 2220; Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 giugno 1998, n. 937; Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 20 giugno 2005, n. 1016; Tar Lazio, Roma, Sez. I, 20 maggio 2005, n. 4001).

Nel caso in cui il bando di gara prescriva che la busta deve essere presen-tata “sigillata con ceralacca”, è legittima l’esclusione del concorrente che abbia depositato una busta priva di tale sigillo ma chiusa con la colla?Sì, e ciò in quanto la chiusura della busta contenente la scheda segreta con la mera incollatura dei lembi, sia pure controirmati, non costituisce «chiusura con sigillo speciale» prescritta dall’art. 75 R.D. 23 maggio 1924, n. 827, non potendosi escludere con certezza che il plico possa essere aperto e richiuso senza lasciare traccia di manipolazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 marzo 2001, n. 1222).


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È ammissibile l’oferta qualora siano saltati i sigilli a ceralacca della busta contenente la documentazione, richiesti espressamente dal bando di gara a pena di esclusione?No, in quanto prescrizione essenziale al ine di garantire la segretezza delle oferte, nonché di tutelare la par condicio tra i concorrenti. La circostanza che lesionata sia la sola busta contenente tutta la documentazione, e non l’ulteriore busta in essa compresa l’oferta economica, non è suiciente a garantire la segretezza dell’oferta economica, in quanto la lesione del plico contenente tutta la documentazione potrebbe far sospettare che sia stata sottratta e manomessa la busta dell’oferta e sostituita con altra (Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 13 marzo 2006, n. 392).

È irragionevole un’interpretazione della clausola del disciplinare che comporti l’esclusione dalla gara dell’unica oferta (pur recante l’indica-zione della denominazione dell’impresa sul plico esterno, il sigillo con ceralacca e la controirma leggibile sui lembi di chiusura del plico e delle tre buste in esso contenute) soltanto perché priva della “denominazione del mittente” in ognuna delle tre buste interne al plico?Sì, infatti - nella descritta situazione di fatto - l’apposizione di tale ulterio-re indicazione costituisse un adempimento inutile perché non rispondente all’interesse pubblico alla esatta individuazione della provenienza dell’oferta, oltre che alla integrità del relativo plico (Tar Valle d’Aosta, Aosta, Sez. I, 20 febbraio 2009, n. 9).

L’impresa concorrente che ha presentato la propria oferta in busta unica, anziché in doppia busta, sigillata con ceralacca e irmata sui lembi di chiusura, come richiesto dal bando, deve essere esclusa?Sì, la violazione delle prescrizioni che pregiudicano la segretezza dell’of-ferta e, più in generale, di quelle che alterano la parità di condizioni tra i concorrenti comporta l’esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 1997, n. 134).

È legittima l’esclusione da una gara di appalto di una oferta il cui plico esterno sia prevenuto lacerato, nel caso in cui tale lacerazione non sia di entità tale da consentire l’accesso alle buste contenenti le oferte tecnica ed economica se non previa apertura del plico medesimo?No, posto che in tal caso appare conforme principio di ragionevolezza ritenere che la lacerazione sia tale da non compromettere il principio di segretezza delle oferte nelle gare d’appalto; il che consente l’applicazione del criterio di massima partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20 maggio 2010, n. 3179, riforma Tar Valle D’Aosta, sentenza n. 55/2009).


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Invero, la giurisprudenza ha afermato che, ai ini dell’ammissibilità dell’of-ferta, occorre che il plico giunga alla stazione appaltante con la sigillatura operata dal concorrente del tutto integra, per cui non rileva che gli eventi di alterazione della sigillatura siano successivi alla consegna del plico all’uf-icio postale o all’agenzia di recapiti autorizzata (Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 gennaio 1999, n. 40) e che è irrilevante che all’avvenuta lacerazione del plico ponga rimedio con la sua successiva spillatura lo stesso trasportatore, data la soluzione nella continuità della segretezza dell’oferta fra momento in cui è uscita dalla sfera dell’oferente ed il momento in cui è giunta nella disponibilità della pubblica Amministrazione (Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 13 marzo 2007, n. 810).Tuttavia è stato ritenuto che tale rigore sia senz’altro giustiicato qualora il plico contenente le oferte pervenga alla commissione di gara praticamente aperto, oppure in modo tale da non assicurare che l’apertura del plico sia efettuata dalla commissione pubblicamente in contraddittorio ed il giorno della gara, e pertanto in circostanze tali da non consentire alcuna certezza in ordine al rispetto delle regole di legalità previste per lo svolgimento della gara.Al contrario, deve ritenersi ammissibile l’oferta il cui plico esterno sia prevenuto lacerato, nel caso in cui tale lacerazione non sia di entità tale da consentire l’accesso alle buste contenenti le oferte tecnica ed economica se non previa apertura del plico medesimo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20 maggio 2010, n. 3179).

È legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appal-tante nei confronti di un concorrente, a causa della presenza di una netta lacerazione del plico recante, al suo interno, le buste contenenti le oferte di gara, quando detta lacerazione non consente di entrare materialmente in contatto con le buste ivi contenute e di manometterle?No, in quanto trattasi di una lacerazione che, pur lasciando intravedere il contenuto ed essendo come tale, quindi, non irrilevante, non è idonea a compromettere il principio di segretezza delle oferte nelle gare d’appalto, e consentire l’applicazione del criterio di massima partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 maggio 2010, n. 3179).

La mancata allegazione del documento d’identità all’oferta economica costituisce motivo di esclusione?Ove le istanze o le dichiarazioni cui allegare il documento di identità siano rese dalla stessa persona in un medesimo procedimento e fanno parte di un medesimo insieme probatorio, non è necessario che siano accompagnate, ciascuna, da una fotocopia del documento di identità, altrimenti la formalità


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prescritta dall’art. 38 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 si tramuterebbe in un formalismo senza scopo (Tar Sardegna, n. 457/2008). In tal senso è anche il parere espresso dall’Autorità della Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture (deliberazione n. 256/2007) in cui si puntualizza che la mancata allegazione del documento d’identità all’oferta economica non può essere motivo di esclusione perché «non è previsto dalla normativa l’obbligo di fornire congiuntamente all’oferta i dati identiicativi di chi la sottoscrive. Tali dati, infatti, non inluiscono sulla valutazione dell’oferta e possono es-sere in ogni caso richiesti dalla stazione appaltante in sede di integrazione documentale» (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 21 maggio 2010, n. 1972).

Può essere esclusa da una gara di appalto una impresa che ha omesso di presentare l’apposita dichiarazione, richiesta dal bando di gara a pena di esclusione, riguardante il codice di attività dell’impresa partecipante, necessario al ine della predisposizione del modello GAP da inviare alla Prefettura, nel caso in cui, comunque, il dato richiesto sia presente nel modello GAP presentato precompilato dalla stessa concorrente?No, la previsione della pena dell’esclusione dell’oferta per il caso di omessa presentazione del codice attività va riferita alla mancanza in assoluto di tale dato, non alla violazione della forma con la quale il bando chiede che esso sia presentato in sede di gara, non sussistendo, a presidio di tale previsione, alcun interesse pubblico, né ragioni di “par condicio” tra le imprese (Tar Sicilia, Catania, Sez. I, sentenza 12 gennaio 2009, n. 39).

È legittima l’esclusione da una gara di appalto anche nel caso in cui la causa di esclusione non sia espressamente prevista dalla lex specialis, ma sia desumibile dal contesto del contenuto delle condizioni di partecipazio-ne e dal carattere delle prestazioni richieste nell’interesse della stazione appaltante?Sì, l’esclusione è possibile anche in mancanza di una previsione esplicita, nel caso in cui il requisito inerisca al contenuto stesso della gara ed il suo contenuto appaia con chiarezza ed evidenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sen-tenza 28 maggio 2009, n. 3327; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 28 maggio 2008, n. 1304, con riferimento ad una fattispecie in cui il bando di gara iniva per prevedere una duplice iscrizione negli Albi previsti dall’art. 4 L.R. Puglia 1° settembre 1993, n. 21 come un requisito essenziale dell’oferta, è stata ritenuta legittima l’esclusione di tutte le cooperative sociali iscritte ad uno solo dei due Albi previsti dall’art. 4 citato, in quanto non in possesso di tutti i requisiti necessari previsti dalla normativa per lo svolgimento delle attività rientranti nel servizio oggetto dell’appalto).


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Assume rilevanza invalidante la circostanza che un documento richiesto dal bando di gara sia stato erroneamente inserito in altra busta?No, trattandosi di mera irregolarità, insuscettibile di inluire, anche in modo meramente potenziale, sulle operazioni di gara o sulla valutazione delle oferte (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11 maggio 2007, n. 2355; Tar Molise, sentenza 16 giugno 2005, n. 745).

Può ritenersi legittima l’esclusione dalla gara di appalto di una impresa quando, pur avendo l’impresa stessa formalmente violato le prescrizioni del bando, tale violazione non abbia inciso in alcun modo sull’interesse pubblico protetto dalle norme sull’evidenza pubblica?No, come ad esempio, nel caso in cui risulti comunque che la busta conte-nente l’oferta economica era contenuta in un plico correttamente sigillato, aperto in seduta pubblica, ed è stata contestualmente inserita in un altro plico, parimenti sigillato. Tali modalità di apertura e chiusura del plico con-tenente l’oferta, infatti, ha reso impossibile la manomissione del contenuto della busta economica, garantendo la sua riconducibilità alla ditta oferente (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 2 marzo 2010, n. 483; Tar Calabria, Reggio Calabria, 22 febbraio 2006, n. 326).

Legittimamente è esclusa da una gara di appalto una impresa nel caso in cui, in sede veriica della documentazione allegata all’oferta, il seggio di gara abbia riscontrato che la impresa stessa ha inserito nella “prima busta” (relativa alla “documentazione amministrativa”) una copia non autentica della certiicazione di qualità (richiesta come condizione per l’applicazione della riduzione del 50% dell’importo previsto per la cau-zione provvisoria)?Sì, atteso che, secondo quanto previsto da bando, la seconda busta non andava neanche aperta allorquando nella prima fossero state riscontrate irregolarità o carenze tali da determinare l’esclusione della concorrente dalla gara (Tar Lazio, Roma, Sez. I-bis, sentenza 3 ottobre 2007, n. 9698).

Deve essere esclusa dalla gara di appalto una ditta che ha omesso di sot-toscrivere per accettazione ogni pagina del disciplinare tecnico?No, nel caso in cui comunque la ditta stessa abbia reso espressa dichiarazio-ne di accettazione delle norme di esecuzione del servizio ed in particolare delle disposizioni e delle clausole del disciplinare tecnico, il che ha reso superlua (in quanto già assorbita nelle dichiarazione) la sottoscrizione “per accettazione” di ogni pagina del disciplinare (Tar Lazio, Roma, Sez. I-bis, sentenza 3 ottobre 2007, n. 9698).


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È legittima l’esclusione a una gara per l’aidamento di un appalto di lavori pubblici di una ditta che non ha espresso in lettere i prezzi uni-tari, e che invece abbia correttamente espresso in cifre e in lettere, gli importi totali e la percentuale di ribasso, nel caso in cui la lex specialis non ricolleghi espressamente la mancata espressione in lettere dei prezzi unitari, all’esclusione del concorrente?No, infatti, nelle gare per l’aidamento di appalti di lavori pubblici, l’omessa indicazione in lettere dei prezzi unitari non può essere considerata infrazione più grave dell’eventuale discordanza con il dato in cifre, posto che il dato mancante (o errato) può essere ricavato (o corretto), in entrambi i casi con la semplice operazione matematica di applicazione della percentuale di ribasso (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 17 giugno 2010, n. 1923).

È legittimo escludere una oferta per prezzi unitari nella quale i prezzi unitari, indicati in cifre, non siano stati indicati anche in lettere, laddove detta indicazione sia stata espressamente prevista dalla lex specialis?No, l’omessa indicazione in lettere dei prezzi unitari non può essere consi-derata infrazione più grave della eventuale discordanza con il dato in cifre, posto che il dato mancante (o errato) può essere ricavato (o corretto), in entrambi i casi con la semplice operazione matematica di applicazione della percentuale di ribasso.Deve, infatti, farsi applicazione di noti principi giurisprudenziali che, nella materia in esame, impongono di valutare la portata di una clausola del bando che, come nella specie, commina l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi, alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, e, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico efettivo e rilevante, accordano la preferenza al favor partecipationis (Con-siglio di Stato, Sez. V, 10 novembre 2003, n. 7134 e Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2002, n. 226; 4 aprile 2002, n. 1857).

Deve essere esclusa da una gara di appalto da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso una ditta che ha presentato una oferta al rialzo, ove la lettera di invito preveda l’esclusione delle oferte “irregolari nella forma o nel contenuto”?Sì, atteso che la presentazione di una oferta in rialzo conigura, oltre che la violazione dell’art. 82 D.Lgs. n. 163/2006, anche una “irregolarità” logica prima ancora che strettamente giuridica, poiché in contraddizione con la logica del ribasso che ispira il criterio del prezzo più basso (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 28 giugno 2010, n. 21596; nonché Tar Liguria, 2 ottobre 1986, n. 440, che - con riguardo appunto ad oferta al rialzo in una gara bandita al ribasso - ha al riguardo parlato di “non-oferta”).


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7.2 Violazione delle disposizioni d’imposta di bollo

Quando è dovuta l’imposta di bollo nella gare?Le oferte relative a pubblici incanti e licitazioni private rientrano nell’ob-bligo del tributo del bollo, ai sensi dell’art. 2 Tarifa - Allegato A - D.P.R. n. 642/1972 (14,62 euro per foglio composto da quattro facciate). Quindi su una semplice oferta ne basta una, sull’oferta prezzi tante quante sono le pagine diviso 4.

Il mancato assolvimento dell’imposta di bollo nella produzione della documentazione di gara è causa di esclusione?Salvo che l’adempimento non sia richiesto espressamente a pena d’esclusione dalla lex specialis di gara (con clausola comunque autonomamente sindacabile dal giudice amministrativo eventualmente adito), la mancanza di marca da bollo sull’oferta è stata equiparata a documento regolarizzabile ex post. La regolarizzazione consiste nell’invio all’Agenzia delle Entrate del documento da regolarizzare. In giurisprudenza, è stato osservato che la prescrizione, contenuta in un bando di gara o nella lettera di invito a partecipare ad una gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto, relativa all’impiego della carta bollata, non è volta a garantire la par condicio dei concorrenti, ma è esclusivamente inerente all’obbligo di corrispondere il pagamento dell’im-posta di bollo, che ai sensi dell’art. 3, comma 1, n. 2 D.P.R. n. 642/1972, può essere efettuato anche mediante l’applicazione di marche da bollo di equivalente importo. Pertanto, ai sensi dell’art. 19 D.P.R. n. 642/1972, il pubblico funzionario non può riiutare la ricezione di atti mancanti del bollo prescritto, ovvero irregolari sotto il proilo iscale, dovendosi piuttosto attivare per provvedere alla loro regolarizzazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 501/1990).È, pertanto, illegittima l’esclusione dalla gara di appalto solo perché un documento non sia stato redatto in bollo, trattandosi di irregolarità for-male - non prevista espressamente a pena di esclusione - con riguardo alla quale incombe l’obbligo dell’Amministrazione di trasmettere il documento all’Uicio del registro per la dovuta regolarizzazione.

Agli elaborati tecnici allegati al progetto e/o al capitolato da appaltare si applica l’imposta di bollo solamente in caso d’uso?Sì, non essendo ricompresi fra gli atti assoggettati all’imposta di bollo in dall’origine.Con la risoluzione ministeriale 23 marzo 2009, n. 74/E, l’Agenzia delle En-trate ha precisato che tali documenti, anche se allegati ad atti che scontano


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l’imposta sin dall’origine, conservano comunque la natura di elaborato tec-nico, venendo ricompresi tra gli atti relativi a «tipi, disegni, modelli, piani, dimostrazioni, calcoli ed altri lavori degli ingegneri, architetti, periti, geometri e misuratori…» (si veda anche la risoluzione ministeriale n. 97/E/2002, con la quale l’Amministrazione inanziaria ha espresso il medesimo orienta-mento anche per ciò che concerne gli atti e i documenti relativi ad appalti di lavori pubblici), e come tali assoggettati ad imposta di bollo solamente in caso d’uso nella misura di 0,52 euro per ogni foglio o esemplare, nel rispetto della misura minima d’imposta, pari a 1 euro, ai sensi dell’art. 3, comma 3 D.P.R. n. 642/1972 (art. 28 della Tarifa parte seconda del D.P.R. n. 642/1972).Ai sensi dell’art. 2 D.P.R. n. 642/1972 si veriica il caso d’uso «…quando gli atti, i documenti, e i registri sono presentati all’uicio del registro per la registrazione».


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8. L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pub-blici

8.1 I poteri e gli atti dell’AVCP

Quali sono le tipologie di atti che l’Autorità di Vigilanza può adottare?Il potere di regolazione dell’AVCP conduce all’adozione di due diverse ti-pologie di atti: atti a valenza generale (atti di regolazione e determinazioni) diretti sia a deinire regole generali di condotta per gli operatori del settore sia ad interpretare la disciplina normativa e regolamentare in materia di contratti pubblici; atti a valenza particolare (deliberazioni su singole fatti-specie concrete), ossia accertamenti in ordine alla conformità alle norme dei comportamenti dei soggetti operanti nel settore.Come ha osservato la Corte Costituzionale (nella sentenza 7 novembre 1995, n. 482), la suddetta Autorità è infatti titolare di una funzione di garanzia, irriducibile a competenze dell’Amministrazione attiva o di controllo: con la conseguenza che le sue deliberazioni sono prive del valore di manifestazione della volontà, che è propria degli atti aventi natura provvedimentale, e non possono perciò modiicare unilateralmente la sfera giuridica del soggetto sottoposto a veriica. Pertanto, eventuali ricorsi avverso detti atti sono inam-missibili in quanto proposti avverso atti privi di valenza provvedimentale (Tar Liguria, Genova, Sez. II, sentenza 2 maggio 2002, n. 502).

In cosa consiste il potere d’indagine ed ispettivo dell’Autorità di Vigilanza?Il potere ispettivo è strumentale e funzionale all’adozione delle pronunce su casi concreti e speciici, alla conclusione di procedimenti di indagine efettuati d’uicio o su sollecitazione di soggetti interessati e, più in generale, ad un controllo diretto ad assicurare che l’aidamento e l’esecuzione di contratti pubblici garantisca la qualità delle prestazioni e si svolga nel rispetto dei principi informatori. In giurisprudenza (Tar Lazio, Roma, Sez. I, sentenza 5 ottobre 2001, n. 4487) è stato osservato che il potere ispettivo si distingue da quello generale di vigilanza e monitoraggio sull’intero settore in quanto si dirige non già verso la ricognizione d’assieme dell’andamento del settore, ma è destinato

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per sua natura ad appuntarsi su fattispecie puntuali rispetto alle quali l’esito dell’accertamento dell’Autorità può e deve tradursi in un atto amministrati-vo di formulazione di rilievi (in caso di riscontrate irregolarità) diretti agli organi di controllo.L’atto che costituisce l’esito di un procedimento di vigilanza ispettiva non è un parere, ma un atto che esplica efetti propulsivi di possibili procedimen-ti di riesame amministrativo in sede di autotutela ed impone al Comune destinatario l’obbligo di buona amministrazione di prendere in conside-razione i rilievi, avviando un procedimento di secondo grado destinato a chiudersi con un provvedimento motivato di conferma, di riforma o di autoannullamento/revoca dell’aggiudicazione”. In questo senso è stato ritenuto (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 23 febbraio 2007, n. 1638) che non arreca alcun vulnus alla posizione giuridica dell’Amministrazione comunale l’operato dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici che, avendo riscontrato a seguito dell’esercizio dei suoi poteri ispet-tivi l’esistenza di alcune irregolarità nell’aidamento di lavori pubblici, si sia limitata a segnalare la circostanza alle autorità competenti, senza annullare (non avendone il potere) i relativi atti e, dunque, rispettando pienamente l’autonomia dell’Ente locale, senza imporgli alcun comportamento o attività necessitata (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 settembre 2006, n. 5317).

8.2 I pareri dell’Autorità di Vigilanza

L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici può prescrivere all’Ente locale i comportamenti legittimi da intraprendere oppure, deve limitarsi a sollecitare l’esercizio dei poteri di autotutela o al mero invito a confor-mare la futura attività ai propri dettami?È precluso all’Autorità di imporre scelte o in generale di impartire prescri-zioni alle Amministrazioni Pubbliche circa i comportamenti legittimi da intraprendere. La reiterata richiesta di informazioni sulle “misure future da adottare” appare per questo esorbitare dalle attribuzioni dell’Autorità, assumendo il chiaro scopo di indurre l’Ente locale ad emanare atti am-ministrativi aventi un preciso e determinato contenuto. Trattasi non di sollecitazione all’esercizio dei poteri di autotutela e neppure di mero invito a conformare la futura attività ai propri dettami (Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 29 giugno 2009, n. 1349).

Quale carattere hanno i pareri dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti?I pareri dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici non presentano carat-tere vincolante, si conigurano come mero apporto consultivo e la valenza


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meramente interpretativa dell’atto lo rende di per sé inidoneo a pregiudi-care la posizione dei terzi, dunque non lesivo né impugnabile (Tar Emilia Romagna, Sez. I, sentenza 13 febbraio 2003, n. 902).In giurisprudenza, infatti, (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, sentenza 8 luglio 2009, n. 3823) si parla di mere indicazioni di segno “propulsivo”, im-partite nell’esercizio delle funzioni di vigilanza ex art. 6, comma 7, lett. a) e c) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in virtù delle quali l’Autorità è chiamata a controllare l’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare vigente (veriicando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di aidamento) e il rispetto del canone di economicità di esecuzione dei contratti pubblici. In altri termini, non emerge che l’Autorità sia dotata di poteri di suprema-zia gerarchica nei confronti delle Amministrazioni aggiudicatrici, statali o locali. Coerentemente con la stessa ricostruzione dogmatica della categoria di vigilanza (che implica un rapporto organizzatorio diverso e più tenue del rapporto gerarchico e che deve essere intesa come potere strumentale al corretto esercizio della funzione in quella determinata materia stabilita dalla legge e non è caratterizzata dal controllo su di un’attività amministrativa già svolta, ponendosi piuttosto come indirizzo all’attività da svolgersi), l’Auto-rità ha, dunque, il compito di assicurare il corretto esercizio della funzione pubblica in materia di contratti pubblici, e non già quello, più speciico, di veriicare che l’attività posta in essere dalle stazioni appaltanti sia coerente e rispettosa della disciplina positiva stabilita dal Legislatore (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 settembre 2006, n. 5317).L’Autorità, allora, è titolare di funzioni irriducibili a quelle di amministra-zione attiva e di controllo, con la conseguenza che i suoi atti di vigilanza sono privi del valore di manifestazione della volontà, che è proprio degli atti aventi natura provvedimentale (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 2 maggio 2002, n. 502).

È ammissibile l’impugnazione dei pareri resi dall’Autorità di Vigilanza?È inammissibile l’impugnazione di un parere dell’Autorità, sulla cui base l’Ente appaltante abbia deciso di incamerare la cauzione, attesa la natura non provvedimentale del parere dell’Autorità (Tar Lombardia, Sez. III, sentenza 18 dicembre 2001, n. 8064).

Il parere reso dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, quale carattere ha?Il parere dell’Autorità di Vigilanza non ha carattere provvedimentale e non è vincolante per la stazione appaltante della gara di appalto a cui si riferisce (Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 29 aprile 2009, n. 785).


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Pertanto, le determinazioni, che l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti dagli operatori del settore circa l’in-terpretazione della normativa vigente nella materia, non possono risolversi nella funzione di interpretazione autentica o di integrazione della normativa, difettando l’Autorità del relativo potere, e, pertanto, non rappresentano un vincolo per le Amministrazioni nello svolgimento delle procedure di selezione di loro competenza (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 7 aprile 2006, n. 504).

8.3 Le segnalazioni all’Autorità - il casellario

Quali provvedimenti vanno annotati nel casellario dell’AVCP?Ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. r) e t) D.P.R. n. 34/2000, che richiama espressamente l’art. 8, comma 7 Legge n. 109/1994, deve ritenersi che va-dano annotati nel casellario informatico presso l’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici tutti i provvedimenti di esclusione disposti dalle stazioni appaltanti, sia per difetto dei requisiti di qualiicazione, sia per difetto dei requisiti generali, sia per collegamento sostanziale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15 giugno 2010, n. 3754).

Deve essere annotata nel casellario dell’AVCP la notizia relativa all’esclu-sione di alcune imprese, in quanto legate da un collegamento sostan-ziale che rivela l’imputazione delle relative oferte ad un unico centro decisionale?Sì, deve essere annotata e pubblicata, perché ciò consente alle stazioni appaltanti di escludere, in via di autotutela, dalle proprie gare, le imprese oggetto di annotazione, qualora ricorrano oggettivi dubbi sulla serietà e indipendenza delle oferte, valutazione che, ovviamente, non può che essere efettuata a posteriori (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15 giugno 2010, n. 3754; Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5792 e Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2007, n. 554).In sifatti casi, peraltro, non occorre una particolare motivazione che speci-ichi la valutazione di utilità della notizia, atteso che l’utilità dell’iscrizione di una esclusione da una gara è in re ipsa ed incontra il solo limite della insussistenza del fatto oggetto di iscrizione; in tal caso, infatti, l’iscrizione nel casellario si giustiica in quanto idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di aidamento dei lavori pubblici (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5792/2004).


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All’iscrizione nel casellario informatico dell’Osservatorio sui lavori pubblici tenuto dall’Autorità di Vigilanza quali efetti sanzionatori si connettono?Sì, all’iscrizione nel casellario informatico dell’Osservatorio sui lavori pubblici tenuto dall’Autorità di Vigilanza va riconosciuta valenza costitutiva degli efetti sanzionatori delle violazioni ivi registrate, con il corollario che detti efetti da un lato si producono a partire dalla pubblicazione stessa e, dall’altro lato, non possono essere che quelli tipicamente corrispondenti alla speciica violazione che ivi sia stata efettivamente iscritta; sicché non può esservi spazio residuo (né per le stazioni appaltanti, né per alcun’altra Amministrazione diversa dalla stessa Autorità che gestisce il casellario) per valutazioni in termini sostanziali dell’iscrizione stessa, che ne comportino cioè una riqualiicazione non coinci-dente con la formale iscrizione operata (Consiglio di Giustizia Amministrativa, sentenza 29 marzo 2010, n. 424; Consiglio di Giustizia Amministrativa, sentenza 23 settembre 2008, n. 777).

L’annotazione nel casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza è atto automatico e dovuto?No, l’annotazione non può conigurarsi come un atto automatico e dovuto, mera-mente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 26 marzo 2010, n. 4776).

L’annotazione nel casellario informatico tenuto dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha un autonomo contenuto lesivo ed è, quindi, autonomamente impugnabile?Sì, senza che occorra attendere l’atto applicativo, in base all’espressa previ-sione dell’art. 38, comma 1, lett. h) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), atteso che, secondo tale norma, costituisce una autono-ma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “risul-tanti dai dati in possesso dell’osservatorio”.Pertanto, l’annotazione costituisce il presupposto al cui veriicarsi consegue l’esclusione dalle gare per un anno (Tar Lazio, Roma, Sez. III, n. 3329/2009 e n. 11068/2009; Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 26 marzo 2010, n. 4776).

È autonomamente impugnabile la comunicazione da parte stazione ap-paltante all’Autorità di Vigilanza, ai ini dell’annotazione nel casellario informatico?No, trattandosi di un mero atto endoprocedimentale, privo di autonoma lesi-vità, la quale consegue solo all’annotazione nel casellario informatico. Esiste, invero, in capo alla detta Autorità, un potere valutativo che impone l’analisi


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delle eventuali esimenti addotte dall’impresa al ine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere, non comprendendosi altrimenti a quali situazioni le locuzioni, generiche, quale ad es. l’“inconferenza”, della determinazione n. 1/2008, si riferiscano (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 26 marzo 2010, n. 4776; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 11 novembre 2009, n. 11068; Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 marzo 2009, n. 14142).

L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, prima di procedere ad una nuova annotazione nel casellario informatico, a pena di illegittimità, deve avviare il contraddittorio con la impresa interessata?Sì, al ine di valutare la colpevolezza in ordine alla nuova falsa dichiarazione e, quanto meno, veriicare se procedere semplicemente ad una integrazione della precedente annotazione invece di disporre la nuova annotazione rife-riscano (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 26 marzo 2010, n. 4776).In questo senso, è stata ritenuta illegittima l’iscrizione di una impresa nel casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici prevista nel caso di esclusione dell’impresa stessa dalla gara per dichiarazioni mendaci, ove l’Autorità di Vigilanza non abbia instaurato un contraddittorio con l’impresa e non abbia comunque valutato la conigurazione del mendacio anche sotto il proilo dell’elemento soggettivo (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 11 novembre 2009, n. 11068).

È legittima la sanzione irrogata dall’Autorità di Vigilanza nella misura massima (per 12 mesi) senza una valutazione delle circostanze concrete e al di fuori dei limiti previsti dalla legge, sul presupposto che la mancanza del requisito integri una falsa dichiarazione?No, è illegittimo il provvedimento con il quale l’Autorità di Vigilanza, rite-nendo che la mancanza di un requisito da parte di una impresa partecipante ad una gara di appalto integrasse una falsa dichiarazione ed afermando che «nel caso di false dichiarazioni gli efetti sanzionatori devono essere adottati nella misura più elevata», ha irrogato la sanzione pecuniaria commisurata all’importo a base d’asta e la sospensione dalla partecipazione alle procedure di aidamento per 12 mesi. La illegittimità deriva dal fatto che, da un lato, non è stata operata alcuna valutazione speciica né per la sospensione dalle gare né per la sanzione pecuniaria e, dall’altro, con riguardo alla sanzione pecuniaria, in violazione dell’art. 6, comma 11 D.Lgs. n. 163/2006, è stata comminata una sanzione pecuniaria al di fuori dei limiti previsti dalla legge. Infatti, il potere sanzionatorio dell’Autorità è strettamente vincolato al principio di legalità di cui all’art. 1 Legge n. 689/1981 ed implica, quali necessari corollari, non solo quello di riserva di legge e di non retroattività, ma anche quello di tassatività e determinatezza della fattispecie illecita (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 26 ottobre 2009, n. 10429).


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È autonomamente impugnabile l’atto della stazione appaltante di segnalazione alla competente autorità dell’esclusione di una partecipante ad una gara?Sì, in quanto detta segnalazione costituisca di per sé una “sanzione”, alme-no all’immagine dell’impresa, la cui portata deve pertanto essere valutata dall’amministrazione procedente in relazione alla mancanza posta in essere dalla ditta (Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, 12 gennaio 2010, n. 4).

Nelle gare indette per l’aggiudicazione dei contratti pubblici l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di Vigilanza) a quali irregolarità si riferisce?Si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di or-dine speciale di cui all’art. 48 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale di cui al precedente art. 38 del medesimo Decreto, che sono sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3699).Tuttavia, all’illegittimità del provvedimento di esclusione da una gara d’ap-palto consegue l’annullamento della segnalazione all’Autorità di Vigilanza, dell’incameramento della cauzione e dell’iscrizione nel casellario informatico (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905).

L’annullamento dell’esclusione dalla gara travolge la segnalazione dell’ac-caduto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture?Sì, necessariamente (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 7 dicembre 2009, n. 1323).

È legittima la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per irregolarità iscali veriicate in corso di gara?No, poiché la segnalazione dell’Autorità di Vigilanza sanziona, ai sensi dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006, le irregolarità relative ai requisiti di carattere speciale per la partecipazione alla gara, non possono essere legittimamente applicate per il difetto dei requisiti di carattere generale, quali le irregolarità iscali, di cui all’art. 38 del Codice dei contratti, sanzionate solo con l’esclusione dalla gara (Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 12 ottobre 2009, n. 698).

L’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’Autorità di Vigilanza) prevista dal D.Lgs. n. 163/2006 a quali requisiti si riferisce?Sì, riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38 sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (Tar Toscana, Firenze, Sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473).


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L’iscrizione di dati nel casellario informatico presso l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici deve essere preceduta da apposita comunicazione di avviso di inizio del procedimento alla ditta interessata ex art. 7 Legge n. 241/1990?Sì, anche quando la trasmissione di atti al casellario, da parte delle stazioni appaltanti, è dovuta in adempimento di disposizioni di leg-ge, attese le conseguenze rilevanti che derivano da tale iscrizione e l’indubbio interesse del soggetto all’esattezza delle iscrizioni. Pertanto, dell’avvio del procedimento di iscrizione nel casellario va dato avviso all’interessato, salvo a individuare caso per caso atti equipollenti idonei allo scopo (per es. comunicazione dell’esclusione per grave negligenza o falsa dichiarazione, accompagnata dall’avviso che l’atto viene trasmesso anche all’Osservatorio) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 dicem-bre 2009, n. 8720).Né dalla Legge n. 241/1990 né dal sistema della legislazione sui pubblici appalti si desume una deroga al principio generale dell’avviso di avvio del procedimento, quanto allo speciico procedimento di iscrizione dei dati nel casellario informatico presso l’Osservatorio. Anzi, una conferma della necessità di garantire la partecipazione (mediante avviso di avvio del proce-dimento e mediante contraddittorio) nel procedimento di iscrizione di dati e notizie nel casellario informatico si desume proprio dalla determinazione n. 1/2008 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che ha istituito il casellario informatico per servizi e forniture (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 3754/2010).Pertanto, l’iscrizione di dati nel casellario informatico presso l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici deve essere preceduta da apposita comu-nicazione di avviso di inizio del procedimento alla ditta interessata di cui all’art. 7 Legge n. 241/1990, anche quando la trasmissione di atti al casellario, da parte delle stazioni appaltanti, è dovuta in adempimento di disposizioni di legge, attese le conseguenze rilevanti che derivano da tale iscrizione e l’indubbio interesse del soggetto all’esattezza delle iscrizioni (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 dicembre 2009, n. 8720).

Sono ammesse forme equipollenti alla comunicazione di avvio del proce-dimento per le iscrizione al casellario informatico dell’ACVP?Sì, è possibile individuare caso per caso equipollenti idonei allo scopo (ad es. comunicazione dell’esclusione per grave negligenza o falsa dichiarazione, accompagnata dall’avviso che l’atto viene trasmesso anche all’Osservatorio) (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4905/2009).


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8.4 Il contributo all’Autorità di Vigilanza per la parte-cipazione alle procedure d’affidamento dei contratti pubblici

È illegittima l’esclusione da una gara di appalto che sia motivata con riferimento al fatto che l’impresa ha efettuato il versamento del contri-buto previsto in favore dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, di cui all’art. 1, commi 65, 66 e 67 Legge n. 266/2005 mediante bollettino postale, piuttosto che on-line o tramite Lottomatica Servizi, così come invece previsto dal bando?Sì, posto che in mancanza di una espressa sanzione espulsiva del bando in tal senso, tale diferente modalità di versamento conigura una mera irrego-larità formale e, pertanto, non può, di per sé, costituire legittima causa di esclusione dalla gara, non rispondendo, peraltro, l’anzidetto speciico adem-pimento ad un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante, né esso è posto a garanzia della par condicio dei concorrenti (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, sentenza 7 ottobre 2010, n. 18023).

È illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto che sia moti-vata con riferimento al fatto che la ditta stessa ha efettuato il versamento del contributo previsto in favore dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, di cui all’art. 1, commi 65, 66 e 67 Legge n. 266/2005, a mezzo di bollettino postale, piuttosto che on-line o tramite Lottomatica Servizi, così come invece previsto dal bando?Sì, in difetto di una espressa sanzione espulsiva del bando in tal senso, tale diferente modalità di versamento conigura una mera irregolarità formale e, pertanto, non può, di per sé, costituire legittima causa di estromissione dalla competizione, non rispondendo detto speciico incombente ad un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante, né esso è posto a garanzia della par condicio dei concorrenti. Quand’anche dovesse ravvisarsi nella disciplina secondaria dettata dall’AVCP (deliberazione 15 febbraio 2010 e relative istru-zioni operative) una (tacita) imposizione a pena di esclusione delle modalità di pagamento del contributo ex art. 1, comma 67 Legge n. 266/2005 - assunto, comunque, non predicabile, alla luce di un consolidato orientamento giurispru-denziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 154/1992; Sez. VI, n. 2034/2005; n. 1169/2009; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 2126/2010), nonché in conformità al principio di gerarchia delle fonti, andrebbe pur sempre disapplicata dall’adito giudice amministrativo, per aver introdotto un aggravio partecipativo praeter legem, contrastante con i richiamati principi - di derivazione comunitaria e costituzionale - di eicacia, di libera concorrenza e favor participationis, di ragionevolezza e proporzionalità.


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Invero, come rimarcato dalla giurisprudenza (Tar Lazio, Roma, Sez. II-bis, n. 4893/2009), l’art. 1, comma 67 Legge n. 266/2005 presidia un interesse erariale a contenuto economico-inanziario, connesso alle esigenze di co-pertura delle spese (generali e di funzionamento) dell’AVCP, e traduce tale interesse in una nuova imposizione di carattere iscale a carico delle imprese concorrenti, mediante la pretesa sostanziale all’ottenimento del pagamento a pena di esclusione dalla gara; mentre, in omaggio ai principi di eicacia, di libera concorrenza e favor participationis, di ragionevolezza e proporziona-lità, nonché in omaggio all’ormai consolidata giurisprudenza in materia di regolarizzazione degli oneri iscali e di bollo, non sottende né può sottendere l’insanabilità delle irregolarità formali nell’assolvimento del previsto onere contributivo e, quindi, la loro attitudine a comportare l’esclusione di imprese che a detto onere abbiano, comunque, ottemperato e che siano, inoltre, in possesso dei necessari requisiti, inendo, altrimenti, per restringere ingiusti-icatamente la competizione per la scelta della migliore oferta.Conseguentemente, a fronte di una disciplina legislativa che non può essere estensivamente interpretata ino al punto da ricomprendere la irragionevole e sproporzionata prescrizione tassativa delle modalità di pagamento del con-tributo ex art. 1, comma 67 Legge n. 266/2005, ed a fronte di una clausola concorsuale che non richieda univocamente e perspicuamente a pena di esclusione un simile incombente partecipativo, una mera irregolarità formale nell’assolvimento di quest’ultimo non può, di per sé, costituire legittima causa di estromissione dalla competizione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5931/2008; Sez. VI, n. 5668/2009; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1451/2006; n. 377/2009; Tar Liguria, Genova, Sez. II, n. 602/2009; Tar Lom-bardia, Brescia, Sez. II, n. 1354/2009; Tar Lazio, Roma, Sez. I, n. 9134/2010), non rispondendo detto incombente ad un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante, né essendo posto a garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2711/2001; n. 2830/2001; n. 5690/2001; n. 702/2003; n. 2379/2003; n. 6332/2003; Sez. IV, n. 7380/2004; Sez. V, n. 3752/2005; n. 37/2007; n. 874/2008; C.G.A.S., Sez. giurisd., n. 790/2006; Tar Campania, Napoli, Sez. II, n. 1734/2003; Tar Lazio, Roma, Sez. II-ter, n. 1252/2005; Latina, Sez. I, n. 1096/2007; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, n. 5835/2007; Tar Calabria, Catanzaro, n. 416/2008; Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, n. 226/2008; Tar Valle d’Aosta, Aosta, n. 26/2010).

Il pagamento del contributo in favore dell’Autorità di Vigilanza sui Con-tratti Pubblici, in misura non corrispondente a quella dovuta comporta l’inammissibilità dell’oferta?Sì, il pagamento del contributo in favore dell’Autorità di Vigilanza sui Con-tratti Pubblici, costituisce una condizione di ammissibilità dell’oferta (giusta


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quanto previsto dall’art. 1, commi 65 e 67 Legge 23 dicembre 2005, n. 266, che hanno superato il giudizio di conformità ai parametri costituzionali giusta sentenza 6 luglio 2007, n. 256 della Corte Costituzionale), così che un versamento in misura non corrispondente a quella dovuta implica l’inam-missibilità della proposta contrattuale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n. 6515; Tar Lazio, Latina, sentenza n. 911/2008).

Al ine della partecipazione alle procedure d’aidamento dei contratti pubblici è obbligatorio il versamento del contributo in favore dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici?Sì, infatti, la Legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Finanziaria 2006) ha posto le spese di funzionamento dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture a carico dei relativi operatori e dispone che la stessa, ai ini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento, determini annualmente l’ammontare dei contributi dovuti dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione.

Quali sono le modalità di attuazione dell’obbligo di contribuzione in favore dell’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici?L’Autorità di Vigilanza con la deliberazione del 15 febbraio 2010 recante “Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67 Legge 23 dicembre 2005, n. 266 per l’anno 2010” ha dettato le attuali modalità di versamento delle contribuzioni da parte delle stazioni appaltanti e degli operatori economici che entreranno in vigore dall’1° maggio 2010 mentre le istruzioni operative saranno rese disponibili a partire dall’1° aprile 2010, al ine di consentire ai soggetti in-teressati di adeguarsi per tempo alle stesse.Quindi, le imprese che intendono partecipare alle procedure di scelta del contraente attivate dalle stazioni appaltanti e dagli Enti aggiudicatori - di cui agli artt. 32 e 207 D.Lgs. n. 163/2006 - sono tenute a versare il contributo, quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente, e a dimostrarlo al momento della presentazione dell’oferta.Il versamento è da efettuarsi secondo le istruzioni operative presenti sul sito dell’Autorità stessa all’indirizzo http://www.avcp.it/riscossioni.html.

Il mancato versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza è causa di esclusione dalla procedura di gara?Ad avviso dell’Autorità, il mancato pagamento del contributo di parteci-pazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici costituisce sempre causa di esclusione alla gara, anche nel caso in cui la stazione appaltante non lo abbia indicato come obbligo nella lex specialis e non abbia neanche


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proceduto all’accreditamento della gara presso il Sistema SIMOG al ine di ottenere il rilascio del Codice Identiicativo della Gara, da indicare nella causale di versamento dei partecipanti (Autorità di Vigilanza, parere di precontenzioso 10 settembre 2009, n. 92).

È obbligatorio il versamento del contributo all’Autorità ai ini della par-tecipazione alle procedure di gara per l’aidamento dei contratti pubblici nell’ipotesi in cui tale obbligo non sia previsto nella disciplina di gara e il valore del contratto non sia determinato? Per quanto concerne detta questione, l’Autorità si è più volte pronunciata sull’argomento, sostenendo che il versamento del menzionato contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’oferta alla procedura di gara con l’efetto che la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento comporta l’esclusione dell’impresa concorrente, anche nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla preveda in tal senso. Ha precisato, inoltre, che l’onere contributivo non sussiste, invece, nelle ipotesi in cui l’importo a base d’asta sia inferiore a 150.000 euro.Per tale motivazione, le imprese che intendono partecipare ad una procedura di gara sono sempre tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione, nonché devono dimostrare, al momento della presentazione dell’oferta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione, in quanto la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara. Inoltre, anche qualora la lex specialis non contenga prescrizioni in ordine all’obbligo contributivo, sono ugualmente tenuti ad efettuare tale versamento, stante il fatto che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce per essi condizione di ammissione a presentare l’oferta. Inine, qualora l’importo a base di gara non sia previsto, la determinazione del contributo da versare avviene considerando l’importo massimo, stabilendo in tal modo che nessun tipo di esenzione contributiva sussista in casi simili in capo alla stazione appaltante e all’impresa.Ne consegue, dunque, che qualora una stazione appaltante accerti, nel corso delle operazioni di gara, che un concorrente non abbia versato il contributo all’Autorità deve procedere alla sua esclusione a prescindere dal fatto che la lex specialis nulla preveda in tal senso e che il valore del contratto sia indeterminato.

L’omesso versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza è causa di esclusione?No, solo a fronte di un’espressa previsione del bando. Infatti, l’unica inter-pretazione ragionevole e costituzionalmente compatibile delle nuove disposi-zioni sul contributo da versare all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici è


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quella secondo cui, quanto meno per il 2006 (periodo transitorio), il mancato versamento del contributo può costituire una causa di esclusione dalla proce-dura solo se espressamente prevista dal bando di gara e non anche nei casi in cui addirittura il bando lo esclude. In tali ipotesi, l’omesso versamento in alcun modo può essere imputato alle imprese, deve ritenersi sanabile successivamente e non comporta il travolgimento dell’intera procedura con necessità di rinnovazione della gara. In tali ipotesi l’omesso versamento in alcun modo può essere imputato alle imprese e deve ritenersi sanabile successivamente (Consiglio di Stato, ordinanze n. 513/2007 e n. 1725/2007) e come in un primo tempo riconosciuto dalla stessa Autorità (nota prot. n. 50358/06/SP in data 20 novembre 2006, successivamente corretta, o diver-samente interpretata, dalla nota del 5 febbraio 2007).Una diversa interpretazione condurrebbe a ritenere che il bando debba essere autointegrato, o meglio corretto ex lege, da una disposizione (art. 1, comma 67), che menziona l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’oferta solo con riguardo al sistema a regime e non nella parte relativa al 2006; peraltro, l’operatività dell’obbligo era condizionata da successivi atti amministrativi, inidonei ad integrare la lex specialis della gara. Tale interpretazione non è ragionevole e costituzionalmente compatibile e né può essere invocata l’avvenuta impugnazione del bando, in quanto il medesimo principio di ragionevolezza, oltre che di buon andamento, impone che, una volta esclusa la sussistenza di una causa di esclusione dalla gara, la mancata previsione dell’obbligo di versamento del contributo costituisca aspetto sanabile, e non comporti il travolgimento dell’intera procedura con necessità di rinnovazione della gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3142).Tuttavia, altra parte della giurisprudenza ritiene che la disposizione che prevede il pagamento del contributo in favore dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, quale condizione di ammissibilità dell’oferta, abbia natura di norma eterointegrativa dei bandi di gara. Sicché la stazione appaltante non è tenuta a riprodurre tale prescrizione nella lex specialis di gara (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 aprile 2009, n. 692).Secondo quest’orientamento, nell’ambito delle procedure per l’aidamento di un pubblico appalto, ai sensi dell’art. 1, comma 67 Legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 8 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’adempimento dell’obbligo di versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture costituisce condizione di ammissibilità dell’oferta (operante direttamente “ex lege” e, quindi, applicabile anche nel caso in cui il bando non lo preveda espressa-mente) con la conseguenza che tale omissione non può essere “sanata”, in corso di gara, con la produzione del documento mancante (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 22 dicembre 2008, n. 2202).


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Inoltre, con sentenza del 7 maggio 2009, n. 4893 il Tar del Lazio, Roma, Sez. II-bis, ha afermato che in forza dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, tutti i soggetti in possesso dei requisiti di capacità professionale ed economica previsti dal diritto co-munitario, dalla legge nazionale e dal bando di gara devono essere ammessi alla gara (art. 62 D.Lgs. n. 163/2006), senza dover sopportare adempimenti di natura formale tendenti alla loro esclusione, con l’eccezione delle espresse prescrizioni di legge che impongono speciici adempimenti documentali (ad esempio in tema di prevenzione della criminalità e di contribuzione previ-denziale) volte a garantire i superiori interessi nazionali alla tutela di ordine pubblico, sicurezza sociale e pubblica sicurezza. Nella fattispecie oggetto di giudizio, il tribunale laziale, superando l’orienta-mento espresso da alcuni tribunali amministrativi (Tar Palermo, Sez. III, 11 dicembre 2006, n. 3888 e 22 ottobre 2007, n. 2250; Tar Sardegna, Sez. I, sen-tenza 29 dicembre 2006, n. 2821) secondo cui la previsione in materia avrebbe, sostanzialmente, natura di norma eterointegrativa dei bandi di gara avente carattere imperativo, ha ritenuto che, nulla prevedendo lo speciico bando di gara al riguardo, la soluzione della questione non poteva prescindere dall’esatta ricostruzione del quadro normativo, nazionale e comunitario, di riferimento.Pertanto, è risultato evidente che la lettera della legge, così come la sua ratio, prevede semplicemente un obbligo impositivo (riconducibile al concetto di “tassa”), per sopperire alle sempre maggiori esigenze inanziarie dell’Autorità di Vigilanza senza gravare sulle casse dello Stato, legittimo solo poiché e solo in quanto consente di assicurare ai contribuenti individuati (le imprese partecipanti agli appalti pubblici) un servizio pubblico, volto ad assicurare il rispetto delle regole di gara, e quindi la possibilità di ciascun concorrente di partecipare in condizioni di parità.La norma, peraltro, non dispone alcun obbligo o onere formale o procedurale a pena d’esclusione dei partecipanti alle pubbliche gare, circa i tempi e le modalità di prova dell’avvenuto pagamento. La posizione espressa dal Tar del Lazio si pone in linea con le pronunce più recenti dei tribunali amministrativi regionali secondo cui il versamento del contributo efettuato con modalità diverse da quelle impartite dall’Autorità costituisce non già una causa di esclusione bensì una mera irregolarità sanabile nel corso della procedura (vedi tra le altre, Tar Puglia, Lecce, Sez. III, sentenza 29 marzo 2008, n. 911), per cui è illegittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica, motivata con riferimento al fatto che, ai ini della partecipazione alla gara, la ditta aveva efettuato il versamento direttamente in favore dell’Amministrazione aggiudicatrice, e non in favore dell’Autorità di Vigilanza. In tali casi - hanno osservato i giudici amministra-tivi - sulla stazione appaltante grava l’obbligo di immediata informazione nei confronti dell’operatore economico che abbia erroneamente versato il contri-buto nelle relative casse anziché in quelle dell’Autorità, al ine di consentire una tempestiva regolarizzazione del pagamento.


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È sempre necessario la procedura di attribuzione del Codice Identiicativo della Gara (CIG), mediante accreditamento presso il Sistema Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG)? Per quanto concerne questo aspetto, nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di richiedere il CIG o di indicarlo sulla documentazione di gara, la medesima deve procedere a pubblicare un avviso di rettiica, mentre qualora l’Ente appaltante abbia provveduto a perfezionare l’originaria proce-dura di scelta del contraente senza richiedere il codice CIG e le circostanze non consentano, in relazione allo stato di avanzamento del procedimento, l’assunzione di speciici provvedimenti correttivi, deve procedere ad acquisire il codice CIG e versare - pur se scaduti i termini temporalmente previsti - la relativa quota di contribuzione.Ad avviso della giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3685) è illegittimo il bando di gara che non contenga il “codice di identiica-zione del procedimento di selezione del contraente” (CIG), identiicativo della procedura di riferimento, necessario per il versamento del contributo dovuto all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, avendo la stazione appaltante omesso di richiedere l’accreditamento al sistema informativo dell’Autorità di Vigilanza. Infatti, l’attribuzione del “codice” è condizione essenziale non solo per la validità del bando di gara, ma per la validità dello stesso versamento da parte del concorrente, data la funzione di identiicare la speciica gara cui egli intende partecipare e in ordine alla quale la prova del versamento stesso è prescritta a pena d’inammissibilità della domanda.

L’erronea indicazione del codice iscale sulla causale del bollettino di ver-samento del contributo all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici è causa di esclusione dalla gara?No (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2010, n. 918).

È legittima l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia omes-so di versare il contributo all’Autorità di Vigilanza, pur non avendo la stazione appaltante ottenuto detto codice di identiicazione ed omesso la sua indicazione e dell’obbligo di versamento della contribuzione nel bando di gara, con evidente distorsione delle garanzie di concorrenza e di parità di partecipazione?No, infatti, anche se l’art. 3, comma 2 della deliberazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici del 26 gennaio 2006 non prescrive espressamente che il «codice di identiicazione del procedimento di selezione del contraente (CIG)» deve essere menzionato nel versamento del contributo ad essa dovuto dalle imprese partecipanti a gara pubblica, l’attribuzione di detto codice è condizione essenziale per la validità non solo del bando di gara, ma dello stesso versamento da parte del concorrente, data la funzione di identiicare


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la speciica gara cui egli intende partecipare e in ordine alla quale la prova del versamento stesso è prescritta a pena d’inammissibilità della domanda (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 24 aprile 2008, n. 1028; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3685).

Il versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pub-blici, previsto dall’art. 1, commi 65 e 66 Legge n. 266/2005 che sia stato efettuato secondo disposizioni diverse da quelle impartite dall’Autorità medesima conigura una causa di esclusione?No, ma una mera irregolarità, sanabile nel corso della procedura (Tar Lom-bardia, Brescia, Sez. I, 7 maggio 2008, n. 487).

È legittima l’esclusione di un’impresa da una gara per l’appalto di lavori pubblici nel caso in cui l’impresa stessa non abbia presentato, in allegato all’oferta, la ricevuta in originale comprovante l’avvenuto versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, previsto dall’art. 1, commi 65 e 66 Legge n. 266/2005 e dalla successiva delibera-zione dell’Autorità di Vigilanza del 26 gennaio 2006?Sì (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 22 ottobre 2007, n. 2250).

Il mancato inserimento della ricevuta di versamento dovuto all’Autorità per i Contratti Pubblici nel plico contenente la documentazione a corredo dell’oferta e la successiva esibizione direttamente al seggio di gara comporta l’esclusione?Sì, in riferimento alla prova del versamento del contributo dovuto all’Autorità per i Contratti Pubblici in base all’art. 1, commi 65 e 67 Legge 23 dicem-bre 2005, n. 266, è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che non ha inserito la ricevuta di versamento nel plico contenente la documentazione a corredo dell’oferta, ma l’abbia esibita direttamente al seggio di gara mediante un suo rappresentante, anche in presenza di un bando di gara equivoco che richiedeva genericamente la dimostrazione dell’avvenuto pagamento e non, a pena di esclusione, che il relativo bollettino di versamento (o la copia della ricevuta del pagamento on-line) fosse inserito nella busta della documenta-zione (Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 29 ottobre 2008, n. 1372).

In caso di omesso versamento all’Autorità di Vigilanza opera l’esclusio-ne automatica ex lege, senza che possa assumere rilevanza in favore del soggetto inadempiente la circostanza che il bando di gara non prescriva espressamente l’obbligo di versamento a pena di esclusione?Sì, secondo buona parte della giurisprudenza trattandosi di adempimento che riposa su norma eterointegrativa dei bandi di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell’Amministrazione in ordine alla sua applicabilità ed eicacia (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 21 marzo 2007, n. 2454).


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La prova del versamento dovrebbe essere fornita, obbligatoriamente e a pena di esclusione, al momento della presentazione dell’oferta, poiché l’integrazione della documentazione in un momento successivo com-porterebbe una violazione del principio della parità di trattamento fra concorrenti?Sì (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 22 ottobre 2007, n. 2250). Tuttavia, è stata ritenuta illegittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica, motivata con riferimento al fatto che, ai ini della partecipazione alla gara, la ditta aveva efettuato il versamento direttamente in favore dell’Ammini-strazione aggiudicatrice, e non in favore dell’Autorità di Vigilanza.In tali casi - hanno precisato i giudici amministrativi - sulla stazione appal-tante grava l’obbligo di «immediata informazione nei confronti dell’operatore economico che abbia erroneamente versato il contributo nelle relative casse anziché in quelle dell’Autorità, al ine di consentire una tempestiva regola-rizzazione del pagamento» (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, sentenza 29 marzo 2008, n. 911).

L’inesattezza dell’importo pagato a titolo di contributo può comportare l’esclusione delle ditte che lo hanno versato?No, dovendosi consentire ai partecipanti alla gara di provvedere alla relativa integrazione (parere Autorità di Vigilanza, 5 novembre 2008, n. 235) e ove la stazione appaltante abbia indicato erroneamente l’importo del contributo da versare, non può farsi ricadere tale inesattezza sui partecipanti «i quali hanno considerato il bando di gara quale criterio esclusivo di orientamento e la cifra in esso indicato l’importo efettivo da versare» (parere Autorità di Vigilanza 21 maggio 2008, n. 164).

Il versamento del contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza è dovu-to da tutti gli operatori economici che partecipano a procedure di gara pubbliche, tanto nel settore dei lavori quanto in quelli dei servizi e delle forniture?Il versamento del contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza è dovuto da tutti gli operatori economici che partecipano a procedure di gara pubbliche, tanto nel settore dei lavori quanto in quelli dei servizi e delle forniture e gli operatori economici sono tenuti a dimostrare, al momento della presenta-zione dell’oferta, di aver versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara e, pertanto, non è accettabile la rego-larizzazione postuma (Tar Piemonte, Sez. II, 11 giugno 2008, sentenza n. 01354/2008; Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 24 gennaio 2007, n. 212; Tar Lom-bardia, Brescia, Sez. I, sentenza 7 maggio 2008, n. 487).


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Il versamento efettuato secondo disposizioni diverse da quelle impartite dall’Autorità costituisce anch’esso causa di esclusione oppure rappresenta una mera irregolarità sanabile nel corso della procedura?È preferibile questa seconda conclusione in forza del noto principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, dovendosi dare la prevalenza alla diversa esigenza che postula la più ampia partecipazione alle stesse, così che il soggetto che bandisce gli esperimenti possa ottenere le migliori condizioni contrattuali (Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, sentenza 7 maggio 2008, n. 487: nel caso di specie il contributo era stato material-mente introitato dal Comune, per cui la relativa somma era uscita dalla disponibilità patrimoniale del debitore principale).Inoltre, è stato rilevato che la previsione normativa del contributo non si traduce né può tradursi, nella previsione di iltri formali insuscettibili di regolarizzazione formale e quindi capaci di causare l’esclusione di imprese che comunque adempiono al previsto onere contributivo e che sono inoltre in possesso dei prescritti requisiti economici e professionali, e che consen-tirebbero dunque di estendere la competizione per la scelta della migliore oferta (Tar Lazio, Roma, Sez. II-bis, 7 maggio 2009, n. 4893).

È legittima la clausola della lex specialis di una gara di appalto la quale, nel prevedere che le imprese debbono allegare all’oferta la ricevuta at-testante il versamento della somma in favore dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, stabilisce altresì che “la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorità di Vigilanza è causa di esclusione dalla gara”, nella parte in cui prevede l’esclusione anche per la mancata comunicazione del versamento? No, non è, infatti, ravvisabile alcun interesse dell’Amministrazione appal-tante rispetto ad un adempimento quale la comunicazione del versamento all’Autorità di Vigilanza, non incidendo ciò sul regolare andamento della gara, sulla tutela delle ragioni sottese all’attività dell’Autorità né, inine, sulla “par condicio” dei partecipanti alla gara. Non a caso la stessa Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, nel rispondere ad alcuni quesiti posti alla stessa, ha negato che le stazioni appaltanti possano escludere per un motivo del genere il soggetto partecipante alla gara (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza 1° febbraio 2010, n. 58).


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9. I requisiti

9.1 Aspetti e questioni generali

Quali sono gli scopi dei requisiti di ammissione alla gara?Quelli di determinare una soglia minima di aidabilità dei concorrenti, al di sotto della quale il candidato viene considerato inidoneo per la gestione del servizio da appaltare.Pertanto, se per un verso la issazione di requisiti insuicienti porrebbe a rischio il corretto svolgimento del servizio da appaltare, per altro verso la issazione di requisiti sproporzionati creerebbe efetti discriminatori nei confronti di soggetti che pur essendo idonei e interessati si vedrebbero pre-cluso l’accesso alla gara (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 2 aprile 2007, n. 3017).

In tema di requisiti da chiedere alle imprese partecipanti ad una gara è suiciente la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici, economici e inanziari da parte dell’associazione d’imprese nel suo complesso?Secondo una parte della giurisprudenza, invero più datata, occorre la di-mostrazione da parte di ciascuna impresa raggruppata dei requisiti tecnici e inanziari (tra le tante, Tar Lazio, Sez. III, 1° aprile 2003, n. 2878; Tar Campania, Napoli, 6 novembre 1997, n. 2871; C.G.A.R.S. 21 dicembre 1998, n. 678; Tar Puglia, Bari, 27 maggio 2000, n. 2309). Tuttavia, altra e più recente giurisprudenza si pone in senso contrario (Tar Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza 14 dicembre 2005, n. 6023). Secondo quest’ul-timo indirizzo, infatti, sono illegittime le clausole di gara che impongono a ciascuna delle imprese associate in A.T.I. il possesso integrale dei requisiti di capacità tecnico-economica richiesti dall’entità dell’appalto, così in violazione della normativa e dello spirito stesso dell’istituto dell’A.T.I.Invero, se è paciico che i requisiti generali di carattere morale e di aida-bilità devono essere posseduti da ciascuna delle imprese riunite singolar-mente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 febbraio 2008, n. 490), per quanto concerne i requisiti di ordine speciale non può adottarsi un criterio

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unitario, essendo piuttosto necessario distinguere tra requisiti di capacità economico-inanziaria e requisiti di capacità tecnico-professionale: mentre il cumulo costituisce la regola ai ini della dimostrazione dei requisiti di natura tecnica, la medesima regola non vale in caso di requisiti di natura economico-inanziaria, in ordine ai quali occorre considerare il regime di responsabilità che vige nei confronti della stazione appaltante in capo alle imprese raggruppate.Nel caso in cui sussiste un regime di responsabilità solidale nei confronti della Pubblica Amministrazione in capo a tutte le imprese raggruppate, la veriica del possesso dei requisiti di capacità economico-inanziaria in capo al raggruppamento partecipante deve essere condotta nei confronti delle singole imprese, onde garantire la possibilità alla stazione appaltante di potersi rivolgere eicacemente a ini risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate.

In presenza di una delle ipotesi ricomprese nell’art. 38 del Codice dei contratti, sussiste l’obbligo in capo alla stazione appaltante di escludere il concorrente, nonché l’impossibilità di stipulare il contratto ovvero il subappalto?No, essendo venuta meno l’aidabilità morale e l’elemento iduciario dell’ope-ratore economico (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Quando si applica la disposizione l’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006?La normativa in questione si applica:- agli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie;- a quelli di importo inferiore in base all’art. 121 del Codice, con riferi-

mento ai lavori, ed all’art. 124, comma 7 per quanto attiene ai servizi e alle forniture;

- per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie lo schema di regolamento attuativo, approvato dal Consiglio dei Ministri, conferma l’applicabilità di tutti i requisiti generali previsti dall’art. 38 (determina-zione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

I requisiti elencati quando devono essere posseduti dall’operatore econo-mico partecipante alla gara?Al momento della scadenza del termine di presentazione delle oferte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di aidamento ino alla stipula del contratto.

9. I REQUISITI

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Nel caso di partecipazione alla gara di consorzi di imprese (di qualsiasi tipo essi siano) le dichiarazioni ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici vanno rese anche con riferimento alle imprese consorziate esecutrici dei lavori?Sì, quale che sia la natura del consorzio di imprese partecipante alla gara di appalto (sia esso cioè o meno un consorzio stabile), lo stesso deve comun-que dimostrare il possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto (Con-siglio di Stato, Sez. IV, 7 aprile 2008, n. 1485; Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 novembre 2009, n. 7380). La disciplina legale (vedi art. 36, comma 5 e art. 37, comma 7 D.Lgs. n. 163/2006) quanto alla indicazione in gara dei consorziati per cui il consorzio concorre, e conseguentemente quanto alla indicazione dei requisiti generali per tutti i consorziati per i quali il consorzio concorre, è infatti identica per tutti i consorzi (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15 giugno 2010, n. 3759).

Il requisito della moralità professionale ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici va dimostrato anche nel caso di contratti esclusi dalla normativa comunitaria di cui al Codice dei contratti pubblici?Sì, poiché l’art. 27 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) dispone che nei contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del Codice, devono comunque osservarsi i principi di tutela della concorrenza, tra cui quello di imparzialità, eicacia, par condicio, e deve ritenersi che anche a tale tipo di contratti sia applicabile la regola secondo cui tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali indicati nell’art. 38 del Codice; tale regola può essere considerata un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità e ef-icacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice, quali i servizi dell’Allegato II-B. Tuttavia, nei contratti c.d. “esclusi”, può non esi-gersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va veriicato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15 giugno 2010, n. 3759).

Il requisito della moralità professionale ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici va dimostrato anche nel caso di avvalimento e di subappalto?Sì, tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pub-blici appalti, vuoi in veste di aidatari, vuoi in veste di subaidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. “avvalimento”, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006;

9. I REQUISITI

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tale principio risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela ef-fettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006. Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qua-lunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all’art. 38 citato (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15 giugno 2010, n. 3759).

Nel caso di subappalto, quando si deve veriicare l’esistenza dei requisiti?Momento saliente è quello del rilascio dell’autorizzazione (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

In caso di partecipazione di consorzi di imprese la dimostrazione dei requisiti soggettivi prescritti dal bando va data anche con riferimento alle imprese indicate quali esecutrici dell’appalto?Nel caso di partecipazione a gare di appalto di consorzi di imprese, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla rego-larità della gestione delle singole imprese sotto il proilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va veriicato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio. La possibilità che il consorzio rappresenti un centro autonomo di responsabi-lità e di imputazioni delle attività svolte non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano (Trga, Sez. Trento, sentenza 7 giugno 2010, n. 151).

L’operatore economico può attestare il possesso di tutti i requisiti elencati nel comma 1 dell’art. 38 del Codice mediante dichiarazione sostitutiva?Sì, nella quale devono essere anche indicate le eventuali condanne per le quali sia stato accordato il beneicio della non menzione, in conformità all’art. 77-bis D.P.R. n. 445/2000 (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Come veriicano le stazioni appaltanti il possesso dei requisiti?Il possesso dei requisiti è veriicato nei seguenti modi:a) in ordine ai requisiti richiesti dall’art. 38 e dichiarati dagli operatori

economici in autocertiicazione, acquisendo “d’uicio le relative informa-zioni, previa indicazione, da parte dell’interessato, dell’Amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle in-formazioni o dei dati richiesti”;

b) ai sensi della Legge 28 gennaio 2009, n. 2, le stazioni appaltanti pubbliche devono acquisire d’uicio il Documento Unico di Regolarità Contribu-tiva (D.U.R.C.), anche attraverso strumenti informatici (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

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Quando e come va efettuata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza in ordine alle false dichiarazioni?Con le modalità e nei termini di cui alle determinazioni n. 1/2005 e n. 1/2008, sussiste l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all’Au-torità, informandone contestualmente l’operatore economico, le esclusioni dalle gare, ivi comprese quelle disposte per le ipotesi di falsa dichiarazione, ainché vengano annotate nel casellario informatico (cfr. art. 27 D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 ed art. 7, comma 10 del Codice). La segnalazione all’Autorità non è limitata al caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ai sensi dell’art. 48 del Codice, ma va efettuata anche a seguito di difetto dei requisiti di ordine generale, come più volte afermato dal giudice amministrativo di secondo grado (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2007, n. 554; Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5792). Ciò risulta anche in linea con quanto espres-samente disposto nello schema di regolamento ex art. 5 del Codice sopra citato per quanto concerne l’inserimento dei dati nel casellario informatico presso l’Osservatorio (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Le stazioni appaltanti sono tenute a consultare il casellario informatico nel corso delle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici per l’individuazione degli operatori economici nei cui confronti sussistano cause di esclusione?Sì, secondo le procedure indicate sul sito web dell’Autorità (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

L’art. 38 del Codice dei contratti si applica alle aziende o alle società che sono sottoposte a misure di sequestro o conisca?No, la Legge 15 luglio 2009, n. 94 ha modiicato l’art. 38, introducendo un nuovo comma (1-bis), ai sensi del quale l’art. 38 non si applica alle aziende o alle società che sono sottoposte a misure di sequestro o conisca. Il seque-stro e la conisca dei patrimoni illeciti, come noto, possono essere disposti, secondo i casi, sia in sede di giudizio penale sia in sede di procedimento inalizzato all’applicazione di una misura di prevenzione (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

In tema di gare pubbliche rileva il principio del c.d. “falso innocuo”?Sì, per cui legittimamente la Pubblica Amministrazione ammette a partecipare ad una gara pubblica una ditta che ha reso una dichiarazione non veritiera in ordine alla sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 75 D.P.R. n. 554/1999, nel caso in cui tale dichiarazione - ancorché efettivamente

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non rispondente al vero - sia caratterizzata dal c.d. “falso innocuo”, privo di qualsivoglia ofensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non stigmatizzabile con la sanzione dell’esclusione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 febbraio 2009, n. 829; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, n. 20/2007, con riferimento alla fattispecie relativa a dichiarazioni non veritiere, avendo precisato che non vi erano «soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara», mentre dalla documentazione esibita e, in particolare, dalle attestazioni SOA allegate alla domanda di partecipazione, si evinceva chiaramente che alcuni direttori tecnici erano cessati dall’inca-rico nel triennio in questione, e tuttavia, gli stessi, nel triennio precedente non erano stati gravati da alcun precedente penale, in relazione a quanto previsto dall’art. 75, lett. c) e h) D.P.R. n. 554/1999).

Quando sussiste il c.d. “falso innocuo”?Secondo la giurisprudenza penale (cfr. Cassazione penale, Sez. V, sentenza 7 novembre 2007, n. 3564) «sussiste il falso innocuo quando esso si riveli in concreto inidoneo a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l’infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiano del tutto irrilevanti ai ini del signiicato dell’atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle inalità che con l’atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsità non esplica efetti sulla funzione documentale che l’atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto».

Quali sono i principi in materia di falso innocuo in ordine alle dichiara-zioni rese in sede di gara riguardanti i requisiti dei concorrenti?La dichiarazione non veritiera può ritenersi caratterizzata dal c.d. “falso innocuo”, e, quindi, deve ritenersi priva di qualsivoglia ofensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano le procedura di evidenza pubblica - con l’ulteriore conseguenza che la stessa non è automaticamente sanzionabile con l’esclusione - soltanto nel caso in cui non sia efettivamen-te idonea ad attribuire all’autore alcuna posizione di vantaggio, nemmeno sotto il proilo morale, ovvero non è nemmeno potenzialmente in grado di attribuirla (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 luglio 2010, n. 4436). Sotto il proilo penale, la Cassazione ha afermato che «è innocuo, e quindi non punibile per inidoneità dell’azione, il falso, sia ideologico che materiale, che determina un alterazione irrilevante ai ini dell’interpretazione dell’atto, non

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modiicandone il senso» (Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 38720/2008) ossia «…il falso che risulti “inofensivo per la concreta inidoneità ad aggredire gli interessi da esso potenzialmente minacciati” (così come precisato da auto-revole esponente della dottrina): con conseguente necessità, per l’interprete, di un accertamento in concreto, in relazione alle peculiarità del singolo caso, onde veriicare i possibili efetti della falsità con riferimento a quella deter-minata situazione giuridica interessata dalla falsità» (Cassazione, Sez. V, n. 7875/1987; Sez. V, n. 421/2007).

Il riferimento alla ricostruzione penalistica del falso innocuo può trova-re applicazione rispetto al sistema di qualiicazione dei lavori pubblici, speciicamente mediante l’attestazione SOA?No, la responsabilità penale è caratterizzata, infatti, dalla concretezza della lesione del bene giuridico protetto dalla fattispecie penale, così come l’ac-certamento della responsabilità penale è strettamente legato all’elemento psicologico; tali presupposti non riguardano in alcun modo il sistema della qualiicazione, che anzi è basato su una anticipazione della veriica dei requisiti delle imprese, per evitare da una parte una eccessiva discre-zionalità delle stazioni appaltanti, dall’altra per evitare di dover veriicare di volta in volta i requisiti. Tale sistema, che nulla ha a che fare con la responsabilità penale, serve a garantire maggiore eicienza e trasparenza nel settore dei lavori pubblici (Tar Lazio, Roma, Sez. III, n. 10879/2009 e Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 21 giugno 2010, n. 19443, secondo quest’ultima sentenza dare rilevanza alla innocuità del falso, nel senso della non utilità al raggiungimento delle categorie, farebbe venire meno comun-que l’aidabilità del sistema di qualiicazione. Il sistema di qualiicazione dei lavori pubblici è basato sulla attività di veriica e controllo svolta dalle società organismi di attestazione, sottoposte alla vigilanza della Autorità per i contratti pubblici).

L’orientamento giurisprudenziale sul c.d. “falso innocuo” è applicabile nel caso di bando che prescrive determinate dichiarazioni, a pena di esclusione?No, atteso che detto orientamento pur afermando che non si può sanzionare con l’esclusione l’omessa dichiarazione quando l’omissione sia “innocua” (nel senso che non arreca vantaggio al concorrente e non arreca danno alla stazione appaltante), fa salvo il caso in cui la legge di gara prescriva deter-minate dichiarazioni e sanzioni con l’esclusione dell’omissione di esse anche se l’omissione sia meramente formale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 giugno 2010, n. 4019; Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 2155/2010).

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In caso di falso non imputabile, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. m) D.P.R. n. 34/2000, sussiste il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualiicazione?Sì, sia secondo l’Autorità di Vigilanza (determinazione n. 3/2010) che la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2005, n. 129), in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi dell’art. 17, lett. m) D.P.R. n. 34/2000, sussiste il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualiicazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 luglio 2010, n. 4442 conferma Tar Lazio, Roma, Sez. III, n. 12488/2007; Consiglio di Stato, Sez. VI, n 128/2005).

L’accertamento in merito alla non riferibilità all’impresa del falso, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. m) D.P.R. n. 34/2000, di quale nozione di imputabilità tiene conto?Di quella civilistica, assumendo rilievo la commissione del fatto con violazione degli ordinari parametri di diligenza; in tal senso, l’impresa è responsabile degli atti posti in essere da soggetti rappresentativi della stessa o da suoi dipendenti o da soggetti terzi formalmente qualiicati ad agire per conto e nell’interesse dell’impresa, come speciicato nella presente determinazione (Autotità di Vigilanza determinazione n. 3/2010).

In caso di trasferimento di azienda o di un ramo di essa, la veriica a cosa è rivolta?Ad accertare la non imputabilità al soggetto cessionario della falsa docu-mentazione riconducibile al soggetto cedente o la buona fede dell’impresa cessionaria nell’utilizzo dei requisiti dell’impresa cedente (Autorità di Vigi-lanza determinazione n. 3/2010).

Laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussi-stenza delle cause di esclusione dell’art. 38 del Codice degli appalti, il concorrente può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive?No, in tal caso occorre una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e deiniti-vamente accertate. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause

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di esclusione di cui all’art. 38 del Codice, ma speciichi che vanno dichia-rate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dal citato art. 38, all’evidente ine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al ine di esclusione. In sifatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, so-stanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905 che riforma Tar Puglia, Bari, Sez. I, 3 luglio 2008, n. 1622).

La puntualizzazione: “per quanto a nostra conoscenza”, inserita dall’impresa partecipante alla gara in una dichiarazione sull’assenza di condanne passate in giudicato a carico dei soggetti cessati dalle cariche sociali nell’ultimo triennio, rende del tutto priva di valore la dichiarazione rilasciata?Sì, in quanto si pone in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive ai cui al D.P.R. n. 445/2000, in quanto viene a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’aidamento che è chiamata a riporvi l’Amministrazione (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 19 maggio 2009, n. 3768).

Qual è la funzione propria della dichiarazione sostitutiva delle dichiara-zioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006?È quella di surrogare la funzione probante che inerisce al documento sosti-tutivo, con l’assunzione, personale e diretta, di responsabilità anche sul piano penale da parte del dichiarante in ordine alla completezza e veridicità delle dichiarazioni rese (Tar Campania, Salerno, Sez. I, 19 luglio 2007, n. 869).

Ogni diformità tra il contenuto tipico del certiicato previsto dal bando di gara e il contenuto della dichiarazione sostitutiva, che non si risolva ictu oculi in una mera variazione lessicale priva di rilevanza, rappresenta una legittima causa di esclusione?Sì, non essendo consentito alla stazione appaltante di integrare per via in-terpretativa il contenuto della dichiarazione (Tar Campania, Salerno, Sez. I, 19 luglio 2007, n. 869).

Quando né il bando né il disciplinare di gara contengono una enumerazione dei soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 qual è il criterio da seguire per l’individuazione di questi ultimi?Quando si tratti di persone giuridiche (società e consorzi dotati di persona-lità) è dato dalla riconoscibilità ed uicialità del potere della persona isica

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di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli efetti del proprio operato e, precisamente, tutti i soggetti-persone isiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato (soggetti nel cui novero deve essere incluso anche l’institore) (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 marzo 2009, n. 1224).In particolare, occorre ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i titolari di detto potere (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).

La “dichiarazione sostitutiva” in ordine alle dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 come deve essere formulata?Deve essere formulata nei sensi di una attestazione dell’esistenza e del modo di essere di un determinato atto e/o fatto con una esplicita e inequivoca assunzione di responsabilità da parte del dichiarante in ordine a veridicità e completezza di quanto da lui attestato e con il richiamo alle sanzioni previste per il caso di falsità ex art. 48, D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Tar Lazio, Latina, Sez. I, 15 settembre 2009, n. 823).La puntualizzazione: “per quanto a nostra conoscenza” inserita nell’afermare l’assenza di sentenze di condanna passate in giudicato e/o pronunzie emesse ai sensi dell’art. 444 C.P.P. a carico dei soggetti cessati dalle cariche sociali nell’ultimo triennio rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, ponendosi in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’aidamento che è chiamata a riporvi l’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2009, n. 375).

Va escluso il concorrente che ha autodichiarato il possesso dei requisiti generali di ammissione in maniera elusiva con la dicitura del tipo “per quanto di mia conoscenza”?Sì, detta circostanza rende del tutto priva di valore la dichiarazione rila-sciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’aidamento che è chiamata a riporvi l’Amministrazione (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 9 dicembre 2009, n. 2032).

Per l’accertamento del possesso dei requisiti di ordine generale, inerenti al solo proilo oggettivo relativo alla competenza tecnica ovvero alla capacità economica dell’impresa a partecipare alla gara, può risultare suiciente

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che la dichiarazione sia resa, ai sensi del mentovato art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, dal solo direttore generale munito di procura speciale, titolato - se del caso - anche alla presentazione dell’oferta?Sì, a diferenza delle dichiarazioni incidenti sulla moralità soggettiva delle persone isiche che rivestono cariche con poteri di rappresentanza nell’ambito dell’impresa partecipante. Infatti, una cosa è l’individuazione del soggetto, rectius, del concorrente in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi necessari per la partecipazione alla gara, altra cosa è l’individuazione del concorrente “moralmente” aidabile avendo riguardo al legale rappresentante ed agli altri soggetti titolati di potere di rappresentanza (Tar Sicilia, Palermo, sentenza 4 giugno 2009, n. 1013).

È legittima l’esclusione da una gara d’appalto del servizio di igiene ambientale in caso di omessa indicazione del nominativo del direttore tecnico dell’impresa partecipante alla gara ed omessa allegazione delle relative dichiarazioni?Sì, il responsabile tecnico nelle imprese che efettuano la gestione dei riiuti è igura espressamente prevista dal D.M. 28 aprile 1998, recante disciplina dell’iscrizione di tali imprese nell’apposito Albo, il cui art. 10, comma 4, ne impone all’uopo la nomina, che deve ricadere su soggetti aventi i prescritti re-quisiti di qualiicazione professione, di ordine speciale, e di ordine generale.Il responsabile tecnico è elemento indispensabile per la qualiicazione dell’impresa, evidentemente deputato allo svolgimento dei compiti tecnico-organizzativi relativi anche all’esecuzione del servizio commesso da parte dell’impresa, di cui assume quindi, per stessa deinizione, la responsabilità sotto tali aspetti. Tanto non diversamente dal direttore tecnico previsto dall’art. 26 D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in materia di imprese di lavori pubblici, a cui competono, ai sensi del primo comma dello stesso articolo, gli “adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 maggio 2010, n. 3364; Tar Puglia, Lecce, Sez. III, n. 2300/2009).

Il termine di cui all’art. 48, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006 per la presen-tazione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacità economica-inanziaria e tecnico-organizzativa da parte dell’aggiudicatario provvisorio ha natura ordinatoria?Sì, il Legislatore ha inteso lasciare alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua inci-denza sull’andamento della selezione (Tar Toscana, Firenze, Sez. II, 3 luglio 2009, n. 1171).

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In caso di partecipazione alla gara di impresa cessionaria di un ramo di azienda le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti soggettivi vanno presentate sia dalla alla impresa cessionaria che da quella cedente il ramo d’azienda?Secondo la più recente giurisprudenza solo con riguardo all’impresa cessio-naria e non a quella cedente poiché nel Codice dei contratti pubblici non è presente una norma con efetto preclusivo, che preveda nel caso di cessione d’azienda un obbligo speciico di dichiarazioni in ordine ai requisiti sog-gettivi della cedente riferita sia agli Amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 maggio 2010, n. 3213; Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 19685/2008).Secondo altra parte della giurisprudenza (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 21 luglio 2009, nonché Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, sentenza 29 maggio 2008, n. 471; Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, Sez. giurisd., 8 novembre 2004, n. 893), invece, il requisito previsto dall’art. 75, comma 1, lett. h) D.P.R. n. 554/1999 (mancanza di condanne penali per reati che incidono sulla aidabilità morale e professionale e mancata utilizzazione nei 3 anni precedenti di personale tecnico e di amministratori condannati in sede penale), va posseduto e comprovato - con apposita dichiarazione sostitutiva - nel caso di acquisizione di ramo d’azienda prima della presen-tazione dell’oferta, anche con riferimento all’impresa cedente.

In assenza di una speciica disposizione di legge e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità, può essere esclusa l’im-presa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente?Secondo una parte della giurisprudenza, no (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 maggio 2010, n. 3213; Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 19685/2008). Secondo altra parte, invece, è legittima l’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa cessionaria di un ramo d’azienda ove, in capo alla cedente, risulti essersi realizzata la causa impeditiva di cui all’art. 75, comma 1, lett. h) D.P.R. n. 554/1999 (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 21 luglio 2009, nonché Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, sentenza 29 maggio 2008, n. 471; Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, Sez. giurisd., 8 novembre 2004, n. 893).

Le disposizioni di cui all’art. 47 D.Lgs. n. 163/2006 (sulle modalità di qualiicazione delle imprese stabilite negli altri Stati aderenti all’Unione Europea) si riferiscono ai soli appalti di lavori?No, a seguito dell’abrogazione dell’art. 21-bis D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358 - re-cante il Testo Unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture - per efetto dell’art. 256 D.Lgs. n. 163/2006, tuttavia, non sussiste alcun ostacolo

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normativo o giuridico all’estensione, in via di interpretazione analogica, della previsione di cui all’art. 47 D.Lgs. n. 163/2006, anche alla diversa tipologia di appalti di fornitura (Tar Lazio, Roma, Sez. I-bis, sentenza 16 dicembre 2008, n. 11405; Tar Lazio, Roma, Sez. I, 9 luglio 2008, n. 6518; Tar Campania, Napoli, Sez. III, 6 agosto 2008, n. 9861; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 17 ottobre 2006, n. 2011 e Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 giugno 2006, n. 3660).

Le cause di esclusione relative ai requisiti da possedere in ordine ad una gara si applicano ratione temporis?Sì, per cui è illegittima l’esclusione da una gara quando il bando di gara non preveda afatto la espressa dichiarazione di insussistenza delle clausole di esclusione in quanto introdotte da successive novelle legislative, e quindi di opinabile applicabilità alla gara ormai in corso. Quindi, l’Amministrazione appaltante, alla stregua dei principi giuridici di tutela dell’aidamento e di massima partecipazione alle pubbliche gare, deve soprassedere all’esclusione ovvero deve procedere ad una richiesta di integrazione documentale ove ritenga, pur impropriamente, irregolare la documentazione allegata. Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione in sifatti casi per violazione di legge, dei principi giuridici di ragionevolezza e proporzionalità e di tutela dell’aidamento e di massima partecipazione alle pubbliche gare, nonché per eccesso di potere per ingiustizia manifesta, con conseguente obbligo dell’Amministrazione di rimettere in gara l’oferta esclusa e valutarla con ogni consentita tempestività, rinnovando la procedura di gara (Tar Lazio, Roma, Sez. II-bis, 27 gennaio 2010, n. 1045, con riferimento alle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter) e m-quater) D.Lgs. n. 163/2006 introdotte successivamente all’indizione della gara).

9.2 Formalismo della dichiarazione in sede di gara

È legittimo il comportamento di una stazione appaltante che non ha escluso un’impresa dalla prima seduta di gara poiché il suo legale rap-presentante aveva omesso di dichiarare che “nei confronti dell’impresa non è stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico”, come espressamente pre-visto, a pena di esclusione, dal bando di gara e dal disciplinare di gara riguardo all’inesistenza della causa d’esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-bis) D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.?No, secondo l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (parere n. 244/2008). Pertanto, la dichiarazione resa dall’impresa circa l’assenza di variazioni

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nell’attestazione SOA non può sostituire la omessa dichiarazione relativa al requisito di cui alla citata lettera m-bis).L’Autorità aferma, quindi, il principio generale secondo cui - qualora la normativa di gara imponga a carico dei concorrenti adempimenti formali previsti a pena d’esclusione - la lex specialis deve essere applicata dalla stazione appaltante in modo pedissequo ed uniforme, essendole inibito di valutare, dal punto di vista sostanziale, la necessità di altri adempimenti. Infatti, sostiene l’Autorità, il for-malismo della disciplina delle procedure di gara non solo risponde ad esigenze pratiche di certezza e celerità ma garantisce anche l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti.

Quando è possibile il recupero - in applicazione dell’istituto della conser-vazione - dei requisiti (tecnici economici e giuridici) in caso di cessione, conferimento, acquisto di azienda (o ramo di azienda)?Deve essere espressamente prevista dal bando di gara, non potendo il seggio di gara riconoscere la sussistenza di un requisito non espressamente previsto dal bando (Tar Puglia, Bari, 27 settembre 2004, n. 4005; Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 maggio 2005, n. 2223).

Nell’ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle gare, l’art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità?Sì, in materia di:1) sicurezza del lavoro (lett. e);2) negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni (lett. f);3) irregolarità contributiva (lett. i);con la conseguenza che il Legislatore ha inteso attribuire all’Amministrazione il potere di valutare l’entità dell’infrazione, ai ini della sussistenza del requi-sito di aidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell’infrazione è di per sé suiciente ad impedire la partecipazione alla procedura (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2009, n. 1755, con riferimento ad una fattispecie di irregolarità iscale).

Il sistema di dichiarazioni delineato dall’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 (ed oggi sostanzialmente trasfuso nell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006) comporta necessariamente che gravi sul soggetto dichiarante l’onere di accertare e dichiarare in modo “attendibile e veritiero” tutte le informazioni rilevanti ai ini della partecipazione alla gara, anche a prescindere dal fatto che le informazioni in parola riguardino in modo esclusivo la propria sfera soggettiva, ovvero altri componenti della compagine sociale?Sì, il principio secondo cui è consentito al legale rappresentante di rendere una dichiarazione sostitutiva relativa a fatti e circostanze riconducibili ad

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altri soggetti (nel caso di specie, i direttori tecnici della società) rinviene un puntuale conforto normativo nell’ambito della previsione di cui all’art. 47, comma 2 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 446, secondo cui «la dichiarazione, resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza» (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5 luglio 2010, n. 4243).

9.3 Art. 38, comma 1, lett. a) - procedure fallimentari e analoghe

Si applica l’art. 38 lett. a) del Codice dei contratti alle imprese soggette a fallimento o procedure analoghe e a quelle in amministrazione controllata o di liquidazione coatta amministrativa?La disposizione esclude i soggetti «che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni».Essa consente alle stazioni appaltanti di escludere un operatore economico qualora lo stesso versi in uno stato di crisi tale da comprometterne l’aidabilità economica e porre in discussione l’esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali assunte.Lo stato di insolvenza è accertato con la sentenza dichiarativa del fallimento, che comporta, pertanto, l’obbligo di esclusione del soggetto fallito (determi-nazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Si applica l’art. 38 lett. a) del Codice dei contratti alle imprese in ammi-nistrazione controllata?Nell’articolo non compare il riferimento all’amministrazione controllata, com-presa fra le cause di esclusione dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE (come pure dalla previgente normativa in materia di appalti pubblici), a motivo della intervenuta soppressione dell’istituto per efetto dell’art. 147, comma 1 D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che ha abrogato il Titolo IV “Dell’Amministrazione controllata”, artt. 187-193, della Legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Si applica l’art. 38, lett. a) del Codice dei contratti alle imprese in liqui-dazione coatta amministrativa?La liquidazione coatta amministrativa può conseguire ad accertamento giudi-ziale dello stato d’insolvenza con sentenza del tribunale, ai sensi dell’art. 195 della Legge fallimentare (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

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Si applica l’art. 38 lett. a) del Codice dei contratti all’operatore in liqui-dazione volontaria ed a quello in amministrazione straordinaria?Sì, la liquidazione volontaria non attesta uno stato di insolvenza tale da inte-grare una causa di esclusione; in tal senso l’orientamento espresso in merito dal giudice amministrativo di seconda istanza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6 aprile 2006, n. 1873), tenuto conto del fatto che con la liquidazione volontaria è ammessa la continuazione, anche parziale, dell’attività di impresa ai sensi dell’art. 2490 C.C.Anche l’amministrazione straordinaria di cui al D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 non costituisce una causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, consi-derata l’incertezza del rinvio alle situazioni analoghe contenuto nell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE e perché l’autorizzazione all’esercizio provvisorio, rilasciata in tale procedura, è volta alla conservazione dell’impresa, cui viene consentito di continuare ad operare nel mercato in funzione del risanamento dell’azienda (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Si applica l’art. 38 lett. a) del Codice dei contratti all’operatore in con-cordato preventivo?No, alla luce dell’espresso riferimento all’istituto contenuto nell’art. 38. Quin-di, in aderenza alla lettera della legge, le imprese sottoposte a concordato preventivo non possono partecipare alle gare. De jure condendo, si rileva l’opportunità di un ulteriore approfondimento della problematica, anche alla luce della rivisitazione dell’istituto operata dal citato D.Lgs. n. 5/2006, che sembra tesa a valorizzare l’obiettivo della riattivazione dell’attività im-prenditoriale, in linea con quanto già avviene nel caso dell’Amministrazione straordinaria.La disposizione della lett. a) va coordinata con quanto previsto dal D.P.R. n. 34/2000, il cui art. 17, comma 1, lett. h) contempla, tra i requisiti gene-rali ai ini della qualiicazione per le imprese operanti nel settore dei lavori pubblici, l’inesistenza di una procedura di amministrazione straordinaria. Tale disposizione deve essere letta alla luce dell’art. 253, comma 3 del Codice sopra citato e dell’art. 40, comma 4, lett. d) del Codice, ove è previsto che il regolamento di attuazione ex art. 5 deinisce i requisiti di ordine generale ai ini della qualiicazione in conformità all’art. 38; lo schema di regolamento, in via di approvazione, stabilisce che detti requisiti sono quelli contenuti all’art. 38. Si ritiene, pertanto, che, anche in attesa dell’entrata in vigore del regolamento, le fattispecie rilevanti per ottenere l’attestazione non possano discostarsi da quelle individuate dal Legislatore per la partecipazione alle pro-cedure di aidamento (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

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È legittima l’esclusione di un impresa che si trova in stato di ammini-strazione controllata?No, l’Amministrazione controllata non è una vera e propria procedura con-corsuale che si introduce a seguito della ine attiva della vita di un’impresa, per cui si rende necessario ripartire in modo sostanzialmente equitativo i beni residui dell’impresa medesima, ma è, al contrario, un esperimento interlocutorio, tramite il quale si cerca in qualche modo di recuperare alla vita economica attiva un’impresa che si trova in uno stato di crisi, per cui la stessa ha bisogno di essere aiutata nel risollevarsi da una crisi che potrebbe comprometterne l’esistenza in futuro; onde non può ammettersi, contrad-dittoriamente con la suddetta inalità, che lo stesso sistema istituzionale preveda, poi, che l’impresa che si trova in uno stato di amministrazione controllata debba essere automaticamente esclusa dalla partecipazione ad una gara pubblica. In un sistema di aggiudicazione nel quale sia prevista una valutazione com-plessiva anche della struttura esistente delle imprese partecipanti ad una gara pubblica, può essere presa in considerazione, ai ini dell’attribuzione del punteggio, la situazione organizzativa concreta scaturente da una situa-zione di precarietà (come quella dell’amministrazione controllata), ma non può certo in via preventiva individuarsi una causa di esclusione per il solo fatto del trovarsi l’impresa in una situazione di amministrazione control-lata che non è afatto una situazione pariicabile al fallimento o alle altre situazioni concorsuali, ma, al contrario, una situazione che viene presa in considerazione dall’ordinamento al ine opposto di salvare l’impresa dalla momentanea situazione di diicoltà, per evitare la dissoluzione della stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 maggio 2010, n. 3222; Tar Liguria, Sez. II, senttenza n. 748/1998).

9.4 Art. 38, comma 1, lett. b) - misure di prevenzione

A chi si applica l’art. 38 lett. b) del Codice dei contratti?La disposizione si riferisce a soggetti nei cui confronti è pendente proce-dimento:a) per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3

Legge 27 dicembre 1956, n. 1423;b) o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 Legge 31 maggio 1965,

n. 575.L’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda:- il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;- il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo;

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- i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in acco-mandita semplice;

- gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tec-nico, se si tratta di altro tipo di società.

Rispetto alla precedente formulazione in materia di lavori pubblici, la norma precisa che la pericolosità sociale per le società in accomandita semplice va accertata rispetto, oltre che al direttore tecnico, ai soli soci accomandatari e non indistintamente rispetto a tutti i soci. Inoltre, è stato previsto l’espresso riferimento alle cause ostative di cui all’art. 10 Legge 31 maggio 1965, n. 575 che sancisce il divieto di concludere con-tratti di appalto, di cottimo iduciario, di fornitura di opere, beni o servizi riguardanti la Pubblica Amministrazione e relativi subcontratti, compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e le forniture con posa in opera, determinato dal provvedimento deinitivo di applicazione della misura di prevenzione ai sensi del comma 2 del citato art. 10.Il Legislatore ha, in tal modo, attribuito rilievo alle (distinte) fattispecie dell’attività procedimentale che precede l’emanazione del provvedimento deinitivo e dell’avvenuta irrogazione della misura di prevenzione (determi-nazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Ai ini della corretta applicazione dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 a quali funzioni occorre fare riferimento rispetto alle varie igure organizzative di cui si compone la compagine societaria?La ratio legis della previsione contemplata dall’art. 38 del Codice dei con-tratti pubblici è quella di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto le società in cui i soggetti che abbiano un signiicativo ruolo decisionale e gestionale si trovino in alcuna delle situazioni descritte nella richiamata disposizione. Pertanto, ai ini di una corretta applicazione della norma, occorre fare rife-rimento alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualiiche formali, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e dunque vaniicata (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 5231; Sez. IV, 15 gennaio 2008, n. 36; Tar Veneto, Sez. I, sentenza 7 maggio 2010, n. 1838).

Va esclusa da una gara di appalto una società che abbia omesso di di-chiarare le eventuali condanne subite dai propri amministratori muniti di poteri di rappresentanza ed in particolare da coloro che risultano avere all’interno dell’assetto societario il ruolo di institori (così come risultante dalle visure camerali)?Sì (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 5231; Sez. IV, 15 gen-naio 2008, n. 36; Tar Veneto, Sez. I, sentenza 7 maggio 2010, n. 1838).

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Quali sono i soggetti obbligati a rendere la dichiarazione, pur in man-canza di espressa indicazione del bando di gara, relativamente ai requisiti previsti dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006? La disposizione è ormai costantemente interpretata nel senso che l’ampia formulazione utilizzata, piuttosto che limitare l’ambito di applicazione delle relative norme, intenda «assumere come destinatari tutti i soggetti-persone isiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuri-dica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato», e che quindi «il primo criterio da seguire per l’in-dividuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle società di capitale ed ai consorzi dotati di personalità), è costituito dalla riconoscibilità ed uicialità del potere della persona isica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli efetti del proprio operare» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).Occorre, pertanto, ricercare in concreto nelle disposizione dello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. I, n. 3 maggio 2010, n. 9312).

Le dichiarazioni del tipo “per quanto a nostra conoscenza” sono valide ai ini della dimostrazione dei requisiti penali previsti dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici?No, in quanto sono prive di una piena assunzione di responsabilità. Secondo la giurisprudenza, infatti, «tale puntualizzazione rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, ponendosi in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28 dicembre 2000, n. 445 venendo a mancare una vera e propria assun-zione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’aidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione» (cfr. Consiglio di Stato Sez. V, 26 gennaio 2009, n. 375; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 19 maggio 2009, n. 3768; Tar Puglia, Lecce, 23 febbraio 2010, n. 596).

Anche l’institore è tenuto a rendere le dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006?L’institore è deinito dal Codice Civile (art. 2203, comma 1 C.C.), come «colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un un’impresa commerciale».Secondo la giurisprudenza civilistica, la preposizione institoria è caratterizzata dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e gestori, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto.

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L’ampiezza è tale che la rappresentanza si reputa generale allorché parti-colari limitazioni non siano rese pubbliche nelle forme di legge (cfr. art. 2204 C.C.).Il Consiglio di Stato ha dedotto, dalla conigurazione civilistica, e dalla prassi negoziale, che l’institore è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, “cosicché deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione” (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 36/2008; anche, Sez. VI, 24 novembre 2009, n. 7380, nonché, prima ancora, 8 febbraio 2007, n. 523).

L’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 deve essere dichiarata anche dall’institore?Sì, atteso che l’institore è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, di conseguenza deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiara-zione di assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554/1999. Inoltre, conta la titolarità del potere e non anche il suo concreto esercizio tanto più quando lo stesso statuto abilita il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione o investitura ulteriore e, sostanzialmente, senza controllo sulla efettività dell’impedimento e della assenza (Tar Sicilia, Palermo Sez. III, 6 luglio 2010, n. 8268; idem 1° marzo 2010, n. 2274; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 36/2008).Invero, la giurisprudenza sulla questione qui in esame non ha avuto orienta-menti univoci, ma ultimamente il dibattito interpretativo sembra trovare un importante momento di convergenza verso l’interpretazione sostanzialista, allorché il soggetto dotato di poteri gestionali e rappresentativi, che abbia omesso la dichiarazione sui requisiti morali sia l’institore (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 gennaio 2009, n. 375; 15 gennaio 2008, n. 36; Tar, Sicilia, Catania, n. 1150/2008; Tar Molise, 26 novembre 2004, n. 747; Tar Liguria, Genova, Sez. II, 26 maggio 2002, n. 502).Si tratta, infatti, di una igura la cui deinizione si rinviene nel Codice Civile, ove è sistematicamente inserita nella sezione dedicata alle disposizioni particolari per le imprese commerciali (Libro V, Capo III, Sez. III), nel primo articolo del paragrafo 1 (art. 2203) dedicato, appunto, alla “rappresentanza”.Secondo le norme richiamate, institore è “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale”, in posizione diferente dal mero procuratore (art. 2209) cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti all’esercizio di un’impresa pur non essendo preposta a esso.

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La preposizione institoria, peraltro, è, in ogni caso, caratterizzata conte-stualmente dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e di gestione, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri, sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto (Cas-sazione civile, Sez. II, n. 2020/1993).L’ampiezza dei suddetti poteri è tale che “la rappresentanza si reputa gene-rale”, allorché particolari limitazioni non siano rese pubbliche nelle forme di legge.Si ritiene allora, sulla base dei rilievi che precedono, che l’institore sia titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione.Inoltre, non è solo il rapporto che, in concreto, i singoli rappresentati avran-no con la Pubblica Amministrazione a determinare l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di moralità ma tale obbligo sorge dalla necessità di dovere dimostrare l’aidabilità dell’intera impresa che entrerà in rapporto con l’amministrazione. Diversamente, non avrebbe alcun senso l’obbligo imposto ai soggetti cessati dalla carica di dimostrare i requisiti di moralità atteso che gli stessi non hanno più modo di entrare in contatto con la stazione appaltante.

Posto che i requisiti previsti dall’art. 38, lett. b) e c) D.Lgs. n. 163/2006, sono riferiti anche agli amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio, qualora la lex specialis non abbia previsto che la dichiarazione debba essere rilasciata personalmente dagli amministratori cessati dalla carica, è validamente prestata la dichiarazione non resa personalmente dagli amministratori cessati e a quali condizioni?Sì, la giurisprudenza in sifatti casi ha ammesso che la dichiarazione in ordine agli amministratori cessati dalla carica possa avvenire ad opera di quello in carica (così Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7 maggio 2008, n. 2090), ov-vero da uno di essi, il quale può rendere una simile dichiarazione anche con riferimento a tutti gli altri purché, in tale ipotesi, si abbia conoscenza diretta del relativo stato e l’assunzione di responsabilità sia piena e consapevole, in relazione alle conseguenze, anche di natura penale, derivanti da una falsa dichiarazione (cfr., da ultimo, sia pure con rilievi critici, Consiglio di Stato, Sez. V, 22 marzo 2010, n. 1644: idem, sentenza n. 2090/2008, citata).Pertanto, si può ritenere il requisito soddisfatto, pur in assenza di dichia-razione personale, anche nei confronti di qualunque soggetto da ascrivere alla generale nozione di amministratore munito di potere di rappresentanza. Tuttavia, la stessa ammissibilità di una dichiarazione sostitutiva di tal genere postula, che, quantomeno, la stessa sia assunta in maniera speciica, sulla

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base di una conoscenza diretta, e con la piena consapevolezza delle respon-sabilità implicate dalla dichiarazione (per cui non sono ammesse formule del tipo “per quanto a conoscenza”, “per quel che è possibile avere contezza” e comune prive di assunzione di responsabilità in base alle leggi vigenti).

È esclusa la dichiarazione dei requisiti ex art. 38 dell’institore quando questa igura, per la sola assunzione di obbligazioni patrimoniali oltre un certo valore, debba essere speciicamente autorizzata dal Consiglio di Amministrazione?No, atteso che, dal punto di vista della stazione appaltante, sussiste l’interesse a valutare le qualità morali e la complessiva aidabilità professionale, sulla base delle dichiarazioni richieste dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, nei confronti di tutti soggetti abilitati ad assumere decisioni gestionali potenzialmente in-cidenti anche sull’esecuzione della pubbliche commesse, nonché a spendere il nome della persona giuridica, nei rapporti con la stessa amministrazione che indice la gara, ovvero con altre pubbliche amministrazioni (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 3 maggio 2010, n. 9312).

La valutazione della pericolosità sociale, cui è subordinata l’applicazione della misura sanzionatoria, implica necessariamente l’esistenza di un’even-tuale condanna penale?No, in ragione dell’autonomia del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione rispetto al procedimento penale (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Ai ini della deinizione dell’ambito di applicazione della causa di esclu-sione quando è da ritenersi pendente il procedimento?Quando sia avvenuta l’annotazione della richiesta di applicazione della mi-sura nei menzionati registri.L’incapacità alla partecipazione alle gare è, quindi, prevista per la pendenza del procedimento, in quanto nel caso di avvenuta irrogazione della misura, si applica la causa ostativa alla conclusione di contratti di appalto prevista al men-zionato art. 10 Legge 31 maggio 1965, n. 575, espressamente richiamato nella disposizione in commento (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

L’incapacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione può estendersi ai conviventi e agli Enti di cui il soggetto, sottoposto a misura di sicurezza, è rappresentante o gestore?Sì, ai sensi del art. 1, comma 4 Legge 31 maggio 1965, n. 575. L’estensione dell’incapacità in esame, con durata quinquennale, agli indicati ulteriori soggetti non opera automaticamente, ma necessita di un’apposita pronuncia del tribunale (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

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Quando l’interessato può richiedere la riabilitazione che, se concessa, determina il venir meno degli efetti pregiudizievoli connessi a detta misura?Ai sensi dell’art. 15 Legge 3 agosto 1988, n. 327, decorsi 3 anni dalla cessa-zione della misura di prevenzione, l’interessato può richiedere la riabilita-zione che, se concessa, determina il venir meno degli efetti pregiudizievoli connessi a detta misura. Gli indiziati di appartenere ad associazioni di tipo maioso o indiziati di uno dei reati di cui all’art. 51, comma 3-bis C.P.P. ovvero del delitto di cui all’art. 12-quinquies, comma 1 D.L. 8 giugno 1992, n. 306 (convertito in legge, con modiicazioni, dalla Legge 7 agosto 1992, n. 356) possono richiedere la riabilitazione dopo 5 anni dalla cessazione della misura di prevenzione (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Quando è prevista l’esclusione per condanne per determinati reati?L’art. 10, comma 5-ter Legge n. 31 maggio 1965, n. 575 dispone, altresì, il divieto di concludere contratti di appalto con la Pubblica Amministrazione anche nei confronti delle persone condannate:a) con sentenza deinitiva;b) o, ancorché non deinitiva, confermata in grado di appello per uno dei

seguenti delitti:- art. 51, comma 3-bis C.P.P., ovvero per delitti, consumati o tentati,- art. 416-bis (associazione di tipo maioso anche straniera) C.P.,- art. 630 (sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione) C.P.,- delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art.

416-bis ovvero al ine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo,

- delitti previsti dall’art. 74 TU approvato con D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (associazione inalizzata al traico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope).

Le Pubbliche Amministrazioni, gli Enti pubblici e gli altri soggetti aggiu-dicatori devono acquisire informazioni, inoltrando al Prefetto speciica richiesta, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti?Sì, nei seguenti casi:a) appalti d’importo superiore alla soglia comunitaria;b) ovvero per i subcontratti d’importo superiore ad 154.937,07 euro.Ai sensi dell’art. 4 D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490 e dell’art. 10 D.P.R. 3 giu-gno 1998, n. 252 sono previsti due tipi di informative c.d. “interdittive”, che impediscono la contrattazione: 1) l’informazione prefettizia che comunica la sussistenza, a carico dei soggetti

responsabili dell’operatore economico ovvero dei soggetti familiari, anche

9. I REQUISITI

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di fatto, conviventi nel territorio dello Stato, delle cause di divieto o di sospensione dei procedimenti (vale a dire cause di divieto, sospensione, decadenza, previste dall’art. 10 Legge n. 575/1965);

2) l’informazione prefettizia da cui risultino eventuali tentativi di iniltra-zione maiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate.

Cosa è l’informativa supplementare atipica?La prassi dell’Amministrazione conosce anche un terzo tipo d’informativa prefettizia, la c.d. “informativa supplementare atipica”. Questa è fondata sull’accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamen-to tra l’operatore economico e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall’art. 4 D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490 per dar vita ad un efetto legale di divieto a contrarre. L’applicazione della norma ai contratti ad evidenza pubblica trova riscontro nell’art. 113 R.D. 23 maggio 1924, n. 827, secondo il quale per gravi motivi d’interesse pubblico o dello Stato, il Ministro o l’autorità delegata può negare l’approvazione ai contratti, anche se riconosciuti regolari. In breve, l’informativa supplementare o atipica non preclude assolutamente e inderogabilmente la sottoscrizione del contratto con l’aggiudicatario, ma con-sente all’Amministrazione appaltante di non stipulare il contratto sulla base di ragioni d’interesse pubblico. Tale potere di informazione atipica è espressione di un principio generale di collaborazione fra Pubbliche Amministrazioni, principio che viene in rilievo soprattutto quando siano in gioco interessi alla tutela della sicurezza, dell’ordine pubblico e dello svolgimento legale delle at-tività economiche (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

9.5 Art. 38, comma 1, lett. c) - reati che incidono sulla moralità professionale e reati gravi

L’eventuale omissione della dichiarazione ex art. 38 comma 1, lett. c) Codice dei contratti circa i requisiti di moralità professionale può comportare di per sé l’esclusione dalla gara?No, secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente in base al quale anche la radicale omissione della dichiarazione di che trattasi non comporta l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata, sempre che non sussistano in concreto ragioni ostative alla partecipazione e la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto la sanzione dell’esclusione in relazione all’omessa o non veritiera dichiarazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, decisione 22 febbraio 2010, n. 1017; Tar Piemonte, Sez. I, 22 ottobre 2010, n. 3736).

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Al contrario, il prevalente orientamento giurisprudenziale sino ad ora formatosi ritiene che l’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 citato costituisca di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742; 7 maggio 2008, n. 2090; 15 gennaio 2008, n. 36; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742; Tar Campania, Napoli, Sez. I, 27 maggio 2010, n. 9649).

Nel caso in cui la cessione del ramo d’azienda intervenga prima della presentazione dell’oferta da parte del cessionario, i requisiti di moralità professionale per la partecipazione alla gara come vanno veriicati?Si tratta di questione controversa in giurisprudenza. Sul punto, recentemente la giurisprudenza (Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, sentenza 14 ottobre 2010, n. 32822), nel caso in cui la cessione del ramo d’azienda intervenga prima della presentazione dell’oferta da parte del cessionario, i requisiti per la parteci-pazione alla gara vanno veriicati con riferimento all’impresa cessionaria. A giustiicazione della soluzione adottata si fa riferimento al principio del favor partecipationis che impone un’interpretazione restrittiva delle cause di esclusione, atteso che la dichiarazione riguardante la moralità anche con riferimento ai rappresentanti delle società incorporate non richiesta è dalla normativa, fatta salva una speciica previsione in materia della lex specialis di gara.

La clausola della lex specialis di gara che impone di dichiarare anche le condanne non deinitive deve ritenersi estesa anche ai decreti penali di condanna non deinitivi?Ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti, se a norma della lex specialis la dichiarazione va fatta anche nei confronti delle sentenze non deinitive, tale disciplina deve ritenersi estesa anche al decreto penale non deinitivo; diversamente, si avrebbe la conseguenza che la sentenza non deinitiva di condanna (che potrebbe essere riformata in appello) potrebbe portare all’esclusione mentre il decreto penale di condanna, ancorché irrevocabile, potrebbe non avere questo efetto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 agosto 2010, n. 5955 in riforma di Tar Lazio, Latina, Sez. I, n. 94/2009).

Il requisito della moralità professionale dell’impresa art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 sussiste anche nel caso di sentenza di condanna per un reato edilizio non connesso alla professione svolta dall’ammini-stratore, e non grave?Sì, in quanto la semplice sussistenza di una condanna deinitiva per reati astrattamente incidenti sulla moralità professionale delle imprese, non vale

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a integrare la causa di esclusione predetta, occorrendo invece una concreta valutazione da parte della stazione appaltante della gravità di tale condanna (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 settembre 2010, n. 6694; Tar Liguria, sentenza 30 ottobre 2008, n. 1917).

Nel caso di omessa dichiarazione dei requisiti di ordine generale ex art. 38, commi 1, lett. c) e 2 D.Lgs. n. 163/2006 relativamente ad un sogget-to dell’impresa, è legittima l’esclusione in mancanza di efettive ragioni ostative alla partecipazione alla gara?In materia esistono vari indirizzi e soluzioni giurisprudenziali. L’orientamento più recente espresso dal Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 22 febbraio 2010, n. 1017 ha ritenuto che una dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 anche se radicalmente omessa (ovvero, non corrispondente alla realtà sottostante), non comporta comunque l’esclu-sione dalla gara dell’impresa interessata quando non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione. Nell’occasione della citata sentenza è stato evidenziato che secondo un primo orientamento, a fronte di una situazione quale quella appena descritta, l’esclusione dalla gara risulterebbe pienamente giustiicata. Secondo tale orientamento, il carattere obbligatorio della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006 (e, prima ancora, di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554/1999) comporterebbe in via necessaria l’esclusione dalla gara quale mera conseguenza dell’omessa dichiarazione, a prescindere da qualunque vaglio in concreto in ordine alla sussistenza o meno dei requisiti di ordine generale sottesi alla dichiarazione omessa o non conforme al vero.In tale ottica è stato afermato che «le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una inalità che non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli pure di natura etica all’aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria veriica sull’aidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di con-dizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori. (…) Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di veriica a campione, se quest’ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti» (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3742/2009).Il nuovo indirizzo, invece, pur comprendendo le ragioni sistematiche poste a fondamento dell’orientamento tradizionale, ritiene tuttavia di prestare adesione al diverso orientamento secondo cui una dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006, citato, anche se radicalmente

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omessa (ovvero, non corrispondente alla realtà sottostante), non comporti comunque l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata quando non sussi-stano in concreto situazioni ostative alla partecipazione (situazioni della cui consistenza l’autodichiarazione doveva fornire l’estrinsecazione legale).È infatti evidente che la disciplina in tema di allegazione dei requisiti di ordine generale ai ini della partecipazione alle pubbliche gare (art. 38 del Codice dei contratti) risponda all’esigenza di coniugare due esigenze di segno diverso e in parte contrapposte quanto alle ricadute fattuali:1) da un lato, l’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici nell’am-

bito di procedure che devono comunque essere improntate alla celerità e nel cui ambito il rispetto dei requisiti formali risponde a precise garanzie per i partecipanti;

2) dall’altro, la necessità di assicurare che le ipotesi di esclusione vengano ispirate al canone della tassatività e che le relative previsioni rispondano ad efettive esigenze di interesse pubblico, a fronte di inequivoche previ-sioni normative.

Del resto, la stessa disamina comparativa dei primi due commi dell’art. 38, citato fornisce una prova dell’intento del Legislatore di coniugare le due richiamate esigenze e, comunque, di non aggravare oltremodo il rilievo del dato formale (obbligo di rendere una dichiarazione secondo determinate modalità di carattere estrinseco) a scapito dell’in sé del sotteso dato sostan-ziale (obbligo di possedere - sotto comminatoria di esclusione - determinati requisiti di partecipazione, relegando nell’ambito della mera strumentalità il pur rilevante contributo, nell’ambito della fattispecie, delle dichiarazioni da rendersi secondo particolari crismi formali).Ed infatti, mentre il comma 1 dell’articolo in questione (e, segnatamente, la lett. c), che qui viene in rilievo) prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sé di determinati requisiti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare; al contrario il successivo comma 2 prescrive tout court le modalità ordinarie per attestare il possesso dei requisiti di parteci-pazione in capo a ciascun candidato, senza che la disposizione in questione fornisca alcun argomento dirimente nel senso dell’esclusione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione, ovvero nel senso che il dato (per così dire: formale ed estrinseco) relativo all’efettuazione della dichiarazione in sé possa prevalere - nelle ipotesi di contrasto, evidentemente non rien-tranti nella isiologia dei rapporti - sul dato (per così dire: sostanziale ed intrinseco) relativo al possesso in concreto dei requisiti di partecipazione, a prescindere - cioè - dal contenuto delle dichiarazioni attraverso cui tale possesso sia stato veicolato.

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Ai limitati ini che qui rilevano, si osserva che a conclusioni diverse po-trebbe giungersi solo laddove l’Amministrazione (facendo un uso legittimo e comunque non irragionevole delle proprie facoltà discrezionali in tema di predeterminazione delle regole di gara) includesse nell’ambito della lex specialis di gara puntuali prescrizioni le quali comportino l’esclusione del partecipante come mera conseguenza di dichiarazioni in tema di requisiti di partecipazione non conformi alla situazione sottostante e non anche come conseguenza dell’obiettiva carenza di uno di tali requisiti.Trattasi, in deinitiva, per mutuare categorie penalistiche, di un falso innocuo, privo di qualsivoglia ofensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non sanzionabile con l’esclusione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 829/2009).Le conclusioni suddette resterebbero confermate anche laddove si riguardi la questione dall’angolo visuale della complessiva ratio ispiratrice della disciplina in tema di autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di partecipazione (ossia in base alle esigenze ordinamentali di tutela sottese ad una previsione complessivamente volta alla salvaguardia della par condicio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, oltre che a garantire l’interesse pubblico alla migliore qualiicazione dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare).Si osserva, ancora, che un rilevante argomento in favore della tesi più recente viene fornito dal diritto comunitario, e segnatamente dalla previsione di cui all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE in tema di appalti nei c.d. “settori classici”. Secondo la disposizione da ultimo richiamata, infatti, il rimedio dell’esclusione dalla gara è oferto solo in danno dei soggetti i quali si siano resi “gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni” rilevanti ai ini della partecipazione alla gara.L’orientamento sopra descritto è stato ribadito dalla stessa Sez. VI con l’or-dinanza cautelare 9 settembre 2010, n. 4022 che, annullando l’ordinanza del giudice di prime cure (Tar Piemonte, Sez. I, ordinanza n. 512/2010) ha ritenuto che nel caso di radicale omissione della dichiarazione sul possesso dei requi-siti di ordine generale, di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 nei riguardi di un soggetto dell’impresa, deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara della suddetta impresa, laddove non sussistano in concreto ragioni ostative alla partecipazione. Anche in questo caso, pur dandosi atto dell’esi-stenza di orientamenti giurisprudenziali non univoci sul punto, il Collegio non ha ritenuto di discostarsi dalle conclusioni cui il Consiglio di Stato è giunto con la decisione n. 1017/2010, con cui si è afermato che il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 debba essere inteso nel senso che, anche in caso di radicale omissione della dichiarazione di cui all’art. 38,

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comma 1, lett. c), citato, non sia ammessa l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata laddove non sussistano in concreto ragioni ostative alla partecipa-zione (ragioni che nella fattispecie esaminata non sussistevano, paciica essendo l’incensuratezza del socio).

È legittima l’esclusione di un concorrente da una gara per omessa dichiara-zione circa la condanna penale subita dal rappresentante della mandante, non rilevando la buona fede ai ini dell’esclusione?Sì, quando la condanna, rientrando fra quelle individuate dall’art. 38, lett. c) del Codice, non riguarda un reato nelle more estinto, essendo irrilevante ai ini dell’esclusione, l’ignoranza o la buona fede; per cui è legittimo il provvedimento di esclusione, nonché l’irrogazione delle sanzioni accesso-rie, la cui applicazione interviene anche in caso di omessa dichiarazione in ordine ai requisiti di carattere generale (Tar Veneto, Sez. I, 10 settembre 2010, n. 4681).

Come può avere luogo la valutazione da parte della stazione appaltante della rilevanza di un precedente penale ai ini dell’accertamento della efettività della incisione sulla moralità professionale dell’imprenditore?Può aver luogo in svariate forme, purché risulti esistente, univoca e completa.Ai sensi, dell’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 la causa di esclu-sione dalla partecipazione a gare pubbliche dei soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna o emanato un decreto penale opera solo se siano stati irrogati in relazione a reati gravi in danno della Comunità o dello Stato, incidenti sulla moralità professionale. La gravità e incidenza sulla moralità professionale dell’imprenditore, che ai sensi dell’art. 38, com-ma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 comporta l’esclusione dalla partecipazione a gare pubbliche, in assenza di parametri normativi issi e predeterminati, deve essere accertata dalla stazione appaltante con la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato. Comunque, la mera sussistenza di una condanna deinitiva per reati astrattamente incidenti sulla moralità professionale non vale a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, occorrendo una concreta valutazione della gravità di tali precedenti (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6694).

Quali sono le forme di dissociazione dalla condotta penalmente rilevante di un rappresentante legale cessato dalla carica?Il concorrente a una gara d’appalto, al ine di dimostrare di avere adottato le misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata

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di un cessato legale rappresentante, può limitarsi a dichiarare che quest’ul-timo si è dimesso dall’incarico e che l’impresa ne ha preso atto, purché risulti da verbale dell’assemblea della società, oppure da altro atto in cui sia chiaramente indicata la volontà di dissociazione, senza necessità che tale volontà, per essere idoneamente dimostrata, debba essere sufragata anche dalla prova dell’instaurazione di una causa civile di responsabilità nei con-fronti dell’ex legale rappresentante. Detto verbale ed ogni altro atto recante chiara indicazione della volontà di dissociazione fanno infatti piena fede circa la sussistenza di tale volontà della impresa ed è quindi non necessario far ricorso anche alla instaurazione di un giudizio civile per dimostrarla, atteso che la dissociazione, non trattandosi di istituto giuridico codiicato, può aver luogo in svariate forme, purché risulti esistente, univoca e completa (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6694).

È legittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto, motivata con riferimento al difetto del requisito della moralità professionale ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici, nel caso in cui il legale rappresentante della ditta esclusa, abbia riportato un unico precedente penale di modesta rilevanza, costituito da un decreto penale, e la commissione giudicatrice abbia illegittimamente preso in considerazione, ai ini dell’esclusione, anche la pendenza di procedimenti penali non ancora conclusi con con-danne deinitive?Sì, in quanto l’esclusione è disposta in violazione del predetto art. 38 del Co-dice dei contratti pubblici e del principio costituzionale di presunzione di non colpevolezza (Tar Puglia Bari, Sez. I, ordinanza 7 ottobre 2010, n. 721).

Qual è la ratio della disposizione?La preclusione alla partecipazione alle gare d’appalto contemplata alla lett. c), derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna, è da considerare alla stregua di una misura cautelare stabilita dal Legislatore al ine di evitare che la Pubblica Amministrazione contratti con soggetti la cui condotta illecita sia valutata incompatibile con la realizzazione di progetti d’interesse collettivo e con l’esborso di denaro pubblico (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Come deve intendersi l’espressione “moralità professionale”?L’espressione “moralità professionale” deve intendersi riferita non solo alle competenze professionali ma, in senso più ampio ed articolato, alla condotta e alla gestione di tutta l’attività professionale. La giurisprudenza ha precisato che l’espressione moralità deve essere riferita ad ogni reato commesso nell’esercizio di una attività professionale, da chiun-

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que esercitata, con il solo limite della sua riconducibilità eziologica ad una attività lato sensu professionale, senza alcun obbligo di circoscriverne l’ambito al settore degli appalti pubblici, o più in generale, a quello dei contratti. Tale valutazione, quindi, va efettuata non in astratto, con riguardo al mero titolo del reato, ma tenendo conto delle peculiarità del caso concreto, del peso speciico dei reati ascritti e della prestazione che la ditta dovrà espletare se risulterà aggiudicataria (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Come deve essere valutata la gravità del reato?La gravità del reato deve essere oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante rientrando, quindi, nell’ambito di quell’attività di ponderazione circostanziata e selettiva che la stessa è chiamata a svolgere a fronte della singola, concreta, fattispecie di reato, prendendo in esame tutti gli elementi che possono incidere negativamente sul vincolo iduciario quali, ad esempio, l’elemento psicologico, l’epoca e la circostanza del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive, il bene leso dal comportamento delit-tuoso, in relazione anche all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto.In assenza di parametri normativi issi e predeterminati, la veriica dell’in-cidenza dei reati sulla moralità professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto attiene dunque all’esercizio del potere discrezionale tecnico della Pubblica Amministrazione, che con adeguata e congrua motivazione valuta l’idoneità del reato ad integrare la causa di esclusione in esame (de-terminazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Quali sono le fattispecie di reato rilevanti?Le fattispecie di reato rilevanti ai ini dell’esclusione sono quelle relative a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto iduciario con la stazione appaltante, per la inerenza alla natura delle speciiche obbligazioni dedotte in contratto e la loro incidenza sul rap-porto iduciario; tra queste, si citano, a titolo esempliicativo, i reati contro la Pubblica Amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica, il patrimonio, i reati in materia ambientale, economica, inanziaria.In ogni caso, la stazione appaltante è chiamata ad efettuare una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo iduciario, mediante una accurata indagine sul singolo fatto, avendo riguardo al tipo di rapporto che deve essere instaurato, alla gravità del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che, in concreto, inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel determinato soggetto non debba essere costituito, nonché a dare contezza, attraverso congrua motivazione, di avere efettuato la suddetta disamina (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

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Qual è la portata dell’espressione “in danno dello Stato o della Comunità”?L’espressione “in danno dello Stato o della Comunità” va letta nel più ampio contesto della fattispecie indicata alla lett. c) e non si riferisce a tipologie di reato qualiicate: una simile restrizione, infatti, non si evince né dalle di-rettive comunitarie né dall’ordinamento penale italiano, che non contempla una categoria di reati “in danno dello Stato o della Comunità”. Pertanto, indipendentemente dallo speciico oggetto giuridico della singola norma incriminatrice, deve trattarsi di reati idonei a creare allarme sociale rispetto ad interessi di natura pubblicistica. Gli interessi, cioè, che dovrebbero essere perseguiti attraverso l’appalto, con ciò per nulla limitando la portata della disposizione rispetto alla formulazione precedentemente contenuta nel D.P.R. n. 554/1999. Anzi, con il riferimento al danno alla Comunità Europea, il Legislatore ha operato un ampliamento dei reati potenzialmente incidenti sulla moralità professionale, speciicando che assumono rilievo anche i reati che esprimono contrarietà a interessi pubblici di espressione comunitaria, nonché i reati commessi nel territorio di altri Stati della Comunità Europea. Tale inter-pretazione appare, inoltre, conforme alla logica di integrazione del mercato (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Quali sono i reati comunitari che comportano automaticamente l’esclu-sione?Una novità di rilievo nella nuova formulazione del requisito dell’inesisten-za dei reati ostativi è l’introduzione di una categoria di reati sottratti alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, in presenza dei quali l’esclusione opera ex se. Si tratta dei reati di:- partecipazione ad un’organizzazione criminale;- corruzione;- frode;- riciclaggio.Sono reati quali deiniti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, della direttiva 2004/18/CE, rispetto ai quali il Legislatore comunitario ha già efettuato una valutazione della gravità e dell’incidenza sulla moralità pro-fessionale, ritenendoli rilevanti ai ini dell’esclusione e sottraendoli, pertanto, a qualsiasi ulteriore ponderazione della stazione appaltante, stante il chiaro tenore letterale della norma che non si presta ad interpretazioni restrittive.Il Legislatore italiano ha efettuato un rinvio espresso agli atti comunitari: in tal modo si potranno ricomprendere le eventuali nuove fattispecie di futura introduzione (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

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Cosa s’intende per partecipazione ad un’organizzazione criminale?Con riguardo alla “partecipazione ad un’organizzazione criminale”, si deve fare riferimento all’art. 2, paragrafo 1, dell’azione comune 98/733/GAI del Consiglio europeo (si veda ora la decisione quadro 2008/841/GAI). Indicativamente, si tratta di associazione per delinquere semplice (art. 416 C.P.), di associazione di tipo maioso anche straniera (art. 461-bis C.P.). Quanto alla nozione di “corruzione”, la direttiva rinvia all’art. 3 dell’atto del Consiglio del 26 maggio 1987 ed all’art. 3, paragrafo 1, dell’azione comune 98/742/GAI del Consiglio (si veda ora la decisione quadro 2003/568/GAI). Orientativamente, tali disposizioni possono essere riferite alla fattispecie di corruzione attiva (art. 321 in relazione agli artt. 318 e 319 C.P.). Con riguardo alla “frode”, la normativa comunitaria fa riferimento all’art. 1 della convenzione relativa agli interessi inanziari delle Comunità Europee, stipulata ai sensi dell’art. K 3 del Trattato UE. Tra le fattispecie astrattamente riconducibili a quanto previsto a tale convenzione, limitata ai fatti commessi in danno delle Comunità Europee, possono citarsi a titolo esempliicativo la malversazione (art. 316-bis C.P.), la indebita percezione di erogazioni pubbliche (art. 316-ter C.P.), la trufa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis C.P.) e di indebito conseguimento di contributi comunitari (art. 2 Legge 23 dicembre 1986, n. 898). Per l’ipotesi di “riciclaggio”, inine, la direttiva rinvia all’art. l della direttiva 91/308/CE (si veda ora la direttiva 2005/60/CE), che potrebbe comprendere il riciclaggio (art. 648-bis C.P.) e l’impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita in attività econo-miche e inanziarie (art. 648-ter C.P.).Nell’ordinamento interno erano comunque già previste alcune tipologie di reato che comportano “l’incapacità di contrattare con la Pubblica Ammini-strazione”, nelle ipotesi di cui all’art. 32-quater C.P.: malversazione ai danni dello Stato, indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, concus-sione, corruzione, istigazione alla corruzione, turbata libertà degli incanti, inadempimento di contratti di pubbliche forniture, frode nelle pubbliche forniture, associazione per delinquere, associazione di tipo maioso, infortuni sul lavoro, manovre speculative, trufa, trufa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, usura, nonché peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli Organi delle Comunità Europee e di funzionari delle Comunità Europee o di Stati esteri (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Tra le cause di esclusione di cui alla lett. c) art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 è anche il decreto penale di condanna?Sì, nell’attuale formulazione della causa di esclusione di cui alla lett. c) c’è il riferimento espresso al decreto penale di condanna, tra le tipologie di pronunciamenti rilevanti ai ini dell’esclusione.

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È legittima l’esclusione da una gara per l’aidamento del servizio di ri-storazione di un concorrente, disposta a causa del decreto penale emesso nei confronti del rappresentante legale per violazione delle norme sulla disciplina igienica delle sostanze alimentari?Sì, ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto la norma citata ha lo scopo di evitare che la Pubblica Amministrazione contragga obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale. Non è dubbio, infatti, nel caso di specie, che la condanna per violazione delle norme sulla disciplina igienica della produzione e della vendita di sostanze alimentari costituisca di per sé, in relazione all’oggetto del contratto per il quale è stata indetta la gara, grave reato che incide sulla moralità professio-nale (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 giugno 2010, n. 3560).

È legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara nei confronti di una impresa il cui legale rappresentante abbia omesso di dichiarare che un direttore tecnico dell’impresa stessa aveva riportato un decreto penale di condanna per molteplici e rilevanti violazioni della normativa in materia di sicurezza sul lavoro?Sì (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5 luglio 2010, n. 4243).

Nei casi di decreto penale di condanna, in difetto di una pronuncia del giudice dell’esecuzione su istanza dell’interessato, la condanna per un reato che incide sull’aidabilità morale e professionale di colui nei cui confronti è pronunciata, costituisce una causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999?Sì, la successiva estinzione del reato, ai sensi dell’art. 460, comma 5 C.P., pur operando ope legis, in presenza dei presupposti stabiliti da tale norma, richiede che l’esistenza di tali presupposti sia accertata con una pronuncia del giudice (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5 luglio 2010, n. 4243; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 maggio 2008, n. 2522).

L’efetto ostativo dei reati considerati nella disposizione viene meno a seguito delle pronunce di riabilitazione e di estinzione?Sì, a tale riguardo, secondo la Cassazione «la situazione di fatto da cui ori-gina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbi-sogna, per espressa statuizione di legge, dell’intervento ricognitivo del giudice dell’esecuzione il quale è tenuto, nell’assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell’art. 676 c.p.p.» (Cassazione penale, Sez. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560 e, in senso conforme, Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2009, n. 7740).Ne consegue che, alla luce anche della clausola di salvaguardia contenuta nella parte inale della lett. c), «resta salva in ogni caso l’applicazione dell’ar-

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ticolo 178 del codice penale e dell’art. 445, comma 2, del codice di procedura penale», una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, di cui all’art. 178 C.P. (derivandone l’estinzione del reato e delle pene accessorie ed ogni altro efetto penale della condanna) ovvero riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di 5 anni o 2 anni (a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), ai sen-si dell’art. 445, comma 2 C.P.P., resta preclusa alla stazione appaltante la possibilità di valutare negativamente, ai ini dell’ammissione alla speciica gara, i fatti di cui alla inlitta sentenza di condanna. Inoltre, anche se non esplicitato dall’ultimo periodo della lett. c) dell’art. 38, logicamente resta salva anche la procedura di estinzione, analoga a quella di cui all’art. 445, comma 2 C.P.P., prevista dall’art. 460, comma 5 C.P.P. (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

L’insussistenza delle cause interdittive di cui alla lett. c) può essere auto-certiicata sulla base della previsione di cui all’art. 38, comma 2?Sì, gli operatori economici hanno l’obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c), con l’eccezione di quelle per le quali sia intervenuta la riabilitazione o l’estinzione del reato per efetto di speciica pronuncia del giudice dell’esecuzione penale, in applica-zione dell’art. 445, comma 2 C.P.P. e dell’art. 460, comma 5 C.P.P. essendo venuta meno la rilevanza penale delle stesse (cfr. Tar Lazio, Sez. II-quater, 22 luglio 2009, n. 7483).Ai sensi dell’art. 33 D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, il concorrente può efettuare una visura, presso l’Uicio del casellario giudiziale, senza eicacia certiicativa, di tutte le iscrizioni a lui riferite, comprese quelle di cui non è fatta menzione nei certiicati di cui agli artt. 24, 25, 26, 27 e 31 dello stesso D.P.R. n. 313/2002 (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

La valutazione della gravità della condanna dichiarata, e della sua inci-denza sulla “moralità professionale” a chi è rimessa?È rimessa esclusivamente alla stazione appaltante e non all’apprezzamento dell’impresa concorrente.Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ad una gara ad evi-denza pubblica ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e già al concorrente medesimo. Questi è pertanto obbligato a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare alcuna selezione delle condanne eventualmente riportate ed omettendo pertanto la dichiarazione di alcune di esse sulla base meri criteri personali.

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L’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si conigura come causa au-tonoma di esclusione (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2010, n. 2822).Tuttavia, l’Autorità di Vigilanza ritiene necessario, al ine di evitare possibili incertezze applicative, che le stazioni appaltanti prescrivano nei disciplinari di gara che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertiicabili, in merito alla lett. c), contenga l’attestazione circa l’assenza di sentenze di condanna, senza o con il beneicio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti penali di condanna, ovvero, se presenti, l’elencazione di tali precedenti penali.

Quali sono i soggetti a cui la causa di esclusione dell’art. 38, lett. c) si riferisce?Per quanto attiene al proilo soggettivo, la disposizione individua i seguenti soggetti:a) il titolare e il direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; b) il socio e il direttore tecnico, in caso di società in nome collettivo; c) i soci accomandatari e il direttore tecnico se si tratta di società in acco-

mandita semplice; d) gli amministratori muniti di potere di rappresentanza e il direttore tecnico

se si tratta di altro tipo di società o consorzio.

Rileva la circostanza che la condanna dell’amministratore o del diret-tore tecnico sia intervenuta per fatti antecedenti alla data di assunzione nell’incarico presso l’operatore economico partecipante alla gara, ovvero per fatti non correlati ad eventuale interesse o vantaggio dell’operatore stesso?No, in quanto la condanna penale dei titolari, amministratori o del direttore tecnico dell’impresa, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), costituisce circo-stanza incidente sull’aidabilità professionale dell’operatore economico nel suo complesso, nel senso che, dalla stessa, stante la rilevanza ed il ruolo del condannato nell’organizzazione aziendale e delle decisioni da esso assunte, deriva un’attenuazione della moralità complessiva dell’impresa concorrente ed una limitazione della sua capacità di partecipare alle gare ed alla stipulazione dei contratti di appalto (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Come si interrompe il nesso di identiicazione tra operatore e condan-nato ai ini dell’inapplicabilità della causa di esclusione di cui all’art. 38, lett. c)?Premesso che tale limitazione si protrae per i 3 anni successivi alla ces-sazione della carica del soggetto condannato, tuttavia, esiste la possibilità

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per l’operatore economico interessato e con riferimento a detto triennio, di interrompere il nesso di identiicazione adottando “atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”.

Il recupero dell’aidabilità dell’impresa non avviene automaticamente per efetto della semplice sostituzione del soggetto inquisito? No, infatti, è ininluente la circostanza che l’operatore economico abbia cessato di avvalersi dell’amministratore o del direttore tecnico condannati, tranne nel caso in cui dimostri di averli per tale ragione estromessi dall’incarico e di essersi completamente dissociato dalla condotta penalmente sanzionata. A titolo esempliicativo, la dissociazione potrebbe consistere:- nell’estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche

sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso;- nel licenziamento ed il conseguente avvio di un’azione risarcitoria;- nella denuncia penale.Il concorrente deve, in altri termini, fornire alla stazione appaltante una ricostruzione storica delle cariche sociali nell’arco dell’ultimo triennio, al ine di consentire la veriica in ordine alla sussistenza o meno del requisito, nonché gli elementi per provare la dissociazione qualora esistano condanne penali (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

La disposizione contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 deve essere interpretata nel senso che l’esclusione dalla gara di appalto dei concorrenti costituiti in forma di società a responsabilità limitata opera laddove alcuna delle condanne ostative sia stata pronunciata nei confronti di uno qualunque degli amministratori muniti del potere di rappresentanza?Sì, in quanto detti soggetti sono tutti tenuti a rendere la relativa dichiarazione sostitutiva (Tar Toscana, Sez. II, sentenza 29 gennaio 2009, n. 149).Invero, l’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (come il precedente art. 75 D.P.R. 21 di-cembre 1999, n. 554) ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e si applica a prescindere dal suo richiamo o dal suo inserimento espresso fra le clausole che regolano la singola gara, eterointegrandole. Pertanto la dichiarazione di non essere incorsi in alcuna delle cause di esclusione citate dalla norma deve essere rilasciata da tutti coloro che, nella compagine societaria dell’impresa concorrente, rivestono cariche con poteri di rappresentanza (cfr. Tar Palermo, Sez. I, 4 dicembre 2008, n. 1565 e 10 dicembre 2007, n. 3353).

In caso di appalti di servizi qual è la igura di direttore tecnico da indicare?A diferenza degli appalti di lavori, per i quali la igura del direttore tecnico è quella che integra i requisiti di cui all’art. 26 D.P.R. 25 gennaio 2000, n.

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34, nelle gare per l’aggiudicazione di appalti di servizi e di forniture, va individuato quale “direttore tecnico” ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualunque soggetto al quale, pur in assenza di speciica individuazione statutaria, vengano attribuite o delegate funzioni in grado di orientare, ancorché per determinati settori, l’assetto gestionale dell’impresa, e ciò mediante l’esercizio di poteri che per la loro ampiezza sono in grado di aggiungersi e sostanzialmente di sovrapporsi a quelli degli organi societari (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 14 dicembre 2009, n. 1910).

L’art. 38, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 estende l’esclusione anche nel caso in cui le situazioni di rilevanza penale ivi indicate riguardino i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata. Che cosa si deve intendere per sifatti atti o misure?L’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici, nella delibera 5 dicembre 2001, n. 16/23, ha precisato che per evitare la ripercussione sulla società della condanna inlitta all’Organo, occorre la dimostrazione di atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta delittuosa, come l’aver iniziato verso lo stesso azione di responsabilità sociale.La giurisprudenza ritiene suiciente a dimostrare la dissociazione completa dalla condotta penalmente sanzionata l’esercizio di una azione di responsa-bilità nei confronti dell’amministratore o del direttore tecnico di una società, condannato in via deinitiva per reati che incidono sull’aidabilità morale e professionale (in tal senso, Tar Toscana, Sez. II, 22 dicembre 2003, n. 6205 e Tar Milano, Sez. III, 21 dicembre 1996, n. 1718), e soltanto in presenza di ulteriori elementi di segno contrario l’esercizio dell’azione di responsabilità non è considerato da solo suiciente ad attribuire fondatezza a sifatta pre-sunzione dissociativa (cfr. Tar Toscana, Sez. II, n. 4671/2005).Il Consiglio di Stato ha afermato che «la dissociazione, non trattandosi di istituto giuridico codiicato, può aver luogo in svariate forme ma è certo che deve risultare esistente, univoca e completa» (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2007, n. 4804).

Nel caso in cui gli attuali amministratori abbiano deciso dapprima di promuovere azione legale nei confronti dell’ex legale rappresentante e successivamente di giungere ad un accordo transattivo, si può ritenere non operante la causa di esclusione ex art. 38, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006?Premesso che una esplicita dichiarazione di dissociazione deve essere accom-pagnata da fatti tangibili quali quelli legati ad iniziative, ad esempio, di tipo

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risarcitorio nei confronti degli amministratori cessati, la transazione non può escludere un’efettiva volontà dissociativa, soprattutto dopo che sia stata attivata un’espressa azione risarcitoria in tal senso. Resta ferma, comunque, la necessità di esaminare i contenuti concreti della transazione, per valutare eventuali aspetti simulativi o elusivi, comunque apparenti o ingannevoli, oltre che l’efettivo ristoro ricevuto dall’impresa a seguito della transazione.

Nel caso in cui venga dichiarato, ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, che un legale rappresentante e direttore tecnico, cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, aveva subito una condanna per un reato di tentata trufa con i beneici della pena sospesa e della non menzione nel casellario, deve essere dimostrato dagli attuali amministratori un concreto comportamento di dissociazione dalla condotta penalmente rilevante?Sì, a pena di esclusione, posto che la giurisprudenza dominante ha afermato non solo la necessità della dissociazione, ma anche che essa debba essere con-cretamente dimostrata (cfr. Tar Toscana, Sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473).È stato precisato, invero, che l’esercizio di un’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore o del direttore tecnico costituisce un indice della dissociazione della società che agisce in giudizio nei confronti di detti soggetti (cfr. Consiglio di Stato, decisione 30 novembre 2007, n. 6140).

La dissociazione dagli amministratori cessati ed imputati di fatti penal-mente rilevanti mediante esercizio di azione di responsabilità nei loro confronti è suiciente se avente solo carattere formale? No, ad esempio, è stato ritenuto che la circostanza dell’attribuzione allo stesso soggetto dell’incarico di efettuare un sopralluogo nell’ambito proprio della procedura di gara in cui occorreva fornire la dimostrazione di tale disso-ciazione non può che deporre in senso negativo per la società appellante, a prescindere dalla rilevanza dell’incarico aidato (cfr. Consiglio di Stato decisione 30 novembre 2007, n. 6140).

Da chi deve essere rilasciata la dichiarazione relativa ai soggetti cessati dalla carica?La dichiarazione sostitutiva è rilasciata dai soggetti indicati dalla disposi-zione anche se di tenore negativo, nel caso in cui il soggetto cessato non abbia subito condanne (cfr. pareri dell’Autorità 20 settembre 2007, n. 11 e 5 novembre 2008, n. 237). Può ritenersi, tuttavia, ammissibile, con riguardo ai soggetti cessati dalla carica, che il legale rappresentante, ai sensi dell’art. 47, comma 2 D.P.R.

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n. 445/2000, produca una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà “per quanto a propria conoscenza”, speciicando le circostanze che rendono impossibile (ad esempio, in caso di decesso) o eccessivamente gravosa (ad esempio, in caso di irreperibilità o immotivato riiuto) la produzione della dichiarazione da parte dei soggetti interessati (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Al ine di osservare l’onere di dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, riguardo al legale rappresentante e al direttore tecnico dell’impresa cedente, quali soggetti cessati dalla carica nel triennio, trova piena applicazione il principio espresso dall’art. 47, comma 2 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, cui può ricorrere l’impresa cessionaria?Sì (cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 4 marzo 2009, n. 455).

In caso di cessione di ramo d’azienda, viola l’art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la dichiarazione dell’impresa cessionaria in cui non sono indicati, quali soggetti cessati dalla carica nel triennio, il legale rappresentante e il direttore tecnico dell’impresa cedente?Sì (cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 4 marzo 2009, n. 455).

Secondo quanto speciicatamente indicato nell’art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 vi è un obbligo, a pena di esclusione, di dichiarare espres-samente anche l’eventuale inesistenza di soggetti amministratori cessati nel triennio?No, né il tenore letterale della norma, né la sua ricostruzione sistematica, consentono di ritenere l’esistenza di un obbligo, a pena di esclusione, di dichiarare espressamente anche l’eventuale inesistenza di tali soggetti (cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 31 marzo 2008, n. 431).

In caso di fusione per incorporazione avvenuta nel triennio precedente la pubblicazione del bando, il concorrente che non abbia rilasciato le di-chiarazioni relative all’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006, riferite ai legali rappresentanti dell’impresa incorporata, debba essere escluso, nel caso in cui il bando di gara nulla preveda sul punto, e qualora i predetti rappresentanti non abbiano comunque riportati reati?Secondo un primo orientamento, in tema di gara per l’aidamento di un appalto pubblico, la posizione dei soggetti titolari o direttori tecnici di im-prese, le cui aziende, o rami di azienda, abbiano formato oggetto di cessione ad un’impresa partecipante ad una gara d’appalto, è del tutto assimilabile a

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quella dei soggetti cessati dalle cariche all’interno della stessa impresa, sicché anche per tali soggetti valgono gli oneri dichiarativi previsti dall’art. 38, lett. c) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 19 maggio 2009, n. 943; Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. giurisd., 23 luglio 2008, n. 685; 29 maggio 2008, n. 471; 6 maggio 2008, n. 389). Secondo un contrapposto orientamento (Tar Lombardia, Sez. I, 23 settembre 2009, n. 4722) nel caso in cui la cessione del ramo di azienda intervenga prima della presentazione dell’oferta da parte del cessionario, i requisiti per la partecipazione alla gara vanno veriicati con riferimento all’impresa cessionaria (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 4 novembre 2008, n. 19218).È stato, quindi, ritenuto (Tar Lombardia, Milano, sentenza 23 marzo 2010, n. 705), che laddove il bando nulla prescriva, l’incorporazione sia precedente la presentazione dell’oferta, e non sia emerso nessun precedente penale a carico degli amministratori della società incorporata, sia illegittima l’esclusione della concorrente incorporante, che non abbia rilasciato le dichiarazioni di moralità anche relativamente agli amministratori della società incorporata.Quest’ultima soluzione appare conforme al principio del favor partecipatio-nis, che impone un’interpretazione restrittiva delle cause di esclusione (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 15 luglio 2004, n. 3100). Un recente indirizzo del Consiglio di Stato, in adesione al predetto principio, ha ritenuto che il partecipante nel rendere la dichiarazione ben può operare un giudizio di rilevanza delle singole condanne, e ritenere che i relativi fatti non incidano sulla moralità professionale, senza incorrere nel mendacio (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244).

Nel caso in cui il disciplinare di gara richieda la dichiarazione di assenza di condanne penali non solo per la società e i suoi legali rappresentanti, ma anche per gli altri soggetti indicati nell’art. 38, comma 1, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, la dichiarazione va resa anche con riferi-mento ai direttori tecnici dell’impresa?Sì, va riferita anche ai direttori tecnici (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19 maggio 2010, n. 3158; Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, n. 2805/2010).

È tenuto all’osservanza dell’obbligo di dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, un direttore tecnico che ha l’at-tribuzione totale di ogni funzione inerente alla sicurezza sui luoghi di lavoro?Sì, per la complessità, delicatezza, e, in ultimo, per le ampie responsabilità che comportano, si deve ritenere detta igura munita di poteri che incidono in maniera signiicativa sull’attività organizzativo-gestionale, con la conse-guenza che essa è tenuta alla predetta dichiarazione (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 14 dicembre 2009, n. 1910).

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La dimostrazione dei requisiti soggettivi ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 va data anche con riferimento alle igure assimilabili sostanzialmente a quella del direttore tecnico?Sì, non v’è dubbio, pertanto, che quando la norma richiede che uno speciico requisito sia posseduto dal “direttore tecnico”, abbia riguardo alle igure tipi-che di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai ini dell’esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 maggio 2010, n. 3364; Tar Puglia, Lecce, Sez. III, n. 2300/2009, con riferimento alle imprese di servizi, speciicamente di tipo ambientale).

In caso di avvalimento, è necessaria la dimostrazione del possesso in capo alla ditta di cui ci si avvale dei requisiti generali di aidabilità morale e professionale deiniti all’art. 38, lett. c) del Codice dei contratti pubblici? Sì, nel caso di avvalimento, anche in ipotesi di partecipazione alla gara di un gruppo di imprese di qualsivoglia natura, il concorrente che intenda avvalersi delle referenze e dei requisiti soggettivi di altre imprese non può omettere di produrre all’Amministrazione appaltante anche la dichiarazione indicata dall’art. 49, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006, resa dall’impresa ausiliaria avvalente e attestante il suo possesso dei requisiti generali di aidabilità morale e professionale deiniti all’art. 38 del Codice del contratti pubblici (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 30 marzo 2009, n. 837).

In caso di condanna per reati colposi contro la vita e l’incolumità indi-viduale è legittima l’esclusione dalla gara?Sì, ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. c) ed e) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 la condanna, anche a mezzo di decreto penale o di sentenza di patteggiamento della pena, per reati colposi contro la vita e l’incolumità individuale, aggravati dalla violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, costituisce legittima causa facoltativa di esclusione dalle procedure di appalti pubblici (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 7 febbraio 2008, n. 299; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3773).

L’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ovvero ex art. 75, comma 1, lett. c) D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 costituisce di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica?Sì, l’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ovvero ex art. 75, comma 1, lett. c) D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 costituisce di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742).

9. I REQUISITI

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Nelle cause di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. c) e h) D.Lgs. n. 163/2006 - qual è il dies a quo dell’eicacia della dichiarazione di estin-zione degli efetti penali?Ai ini dell’operatività delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con particolare riferimento alle ipotesi di cui alla lett. c) e alla lett. h) la dichiarazione di estinzione degli efetti penali di una condanna, pur essendo necessaria, posto che l’estinzione del reato non opera ipso iure, ha efetto retroattivo dal momento in cui si è perfezionata la fattispecie, cioè al termine del quinquennio issato dall’art. 445, comma 2 C.P.P. (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 12 agosto 2009, n. 1443).

In caso di condanne non risultanti nel casellario giudiziale la valutazione circa l’incidenza sull’aidabilità morale e professionale di eventuali reati è rimessa al concorrente? Ai sensi dell’art. 38 del Codice degli appalti, approvato con D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il concorrente può legittimamente non fare menzione dei pre-cedenti penali non risultanti dal richiesto certiicato del casellario giudiziale e da lui non ritenuti idonei a compromettere, secondo l’id quod plerumque accidit, la moralità professionale.Pertanto, in un contesto, nel quale è sostanzialmente rimesso al singolo con-corrente il giudizio circa l’incidenza sull’aidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi, va escluso che possa qualiicarsi come falsa dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo essere ritenuta falsa, in quanto volutamente non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile, né può determinarne l’esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082 che annulla Tar Lazio, Latina, 13 febbraio 2008, n. 97).

Il concorrente è tenuto ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun “iltro”, omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali?No, alla stregua della portata dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, deve ritenersi che le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione ap-paltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun “iltro”, omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740 che riforma Tar Campania, Salerno, Sez. I, n. 28/2009).

9. I REQUISITI

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È necessario rendere la dichiarazione relativa all’assenza di sentenze penali anche non deinitive, nel caso in cui ciò sia richiesto dal bando di gara a pena di esclusione?Sì, in materia di appalti pubblici vige l’obbligo, in capo al legale rappre-sentante di un’impresa concorrente, di presentare la dichiarazione relativa all’assenza di sentenze, ancorché non deinitive, relative ai reati che preclu-dano la partecipazione alle gare, e ciò nell’ipotesi in cui detta prescrizione sia imposta, come nel caso di specie, dal bando di gara, in quanto, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, le valu-tazioni efettuate dalle commissioni in sede di giudizio sono strettamente vincolate al rispetto delle clausole del bando stabilite espressamente a pena di esclusione, dal momenti che, in tali ipotesi, la rigida applicazione della lex specialis garantisce la parità di trattamento tra tutti i partecipanti (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 3 giugno 2010, n. 1352).

Nel caso d’impresa che ha dichiarato che il suo titolare ha riportato con-danna penale irrevocabile a seguito di patteggiamento, ove tale condanna, con successiva sentenza, sia stata dichiarata estinta ex art. 445, comma 2 C.P.P., consegue comunque l’esclusione dalla gara?No, non può essere esclusa da una gara di appalto una impresa il cui titolare e direttore tecnico sia stato condannato con sentenza di applicazione della pena con il rito del patteggiamento nel caso in cui risulti che, con successiva sentenza, siano stati dichiarati estinti ai sensi dell’art. 445, comma 2 C.P.P., i reati (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 3 febbraio 2010, n. 1384).

È legittimo l’atto di esclusione della concorrente adottato dalla stazione appaltante in ragione della mancata presentazione di tale documentazione relativa al nominativo del soggetto cessato dalla carica di amministratore nel lasso di tempo di riferimento allorquando il bando di gara preveda chiaramente, e in maniera inequivoca, che la dichiarazione, “anche negati-va”, relativa alla mancanza di “condanne penali” investa anche “i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di avere adottato atti o mi-sure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”?Sì, dato che non può ritenersi che tale dichiarazione debba essere resa soltanto nel caso in cui il soggetto che ha ricoperto la carica abbia efettivamente subito una “condanna penale”. La lex specialis è infatti chiara nell’imporre la formulazione di una espressa dichiarazione sin da momento della partecipazione stessa, al ine di consentire alla stazione appaltante di efettuare i dovuti controlli sui dati, anche even-tualmente negativi, forniti dai partecipanti, posto che la ratio delle clausola va rinvenuta nell’esigenza di estendere l’indagine sulla moralità professionale

9. I REQUISITI

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dei partecipanti nei confronti di tutti gli amministratori e tecnici che della società hanno fatto parte nel triennio precedente la gara, lasso di tempo, che ragionevolmente consente di ritenere il venir meno dell’inluenza negativa recata dal soggetto medesimo (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 28 luglio 2008, n. 1100; Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2004, n. 5651; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2003, n. 3380).

Quando ricorre l’ipotesi della sentenza di condanna passata in giudicato, emessa nei confronti di amministratori muniti del potere di rappresen-tanza o di direttori tecnici o di soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente alla pubblicazione del bando, per reati che incidono sull’af-idabilità morale e professionale di questi ultimi, per cui l’impresa deve dimostrare di aver adottato atti e misure di completa dissociazione dalle condotte penalmente sanzionate che rientrano nella previsione?Ricorre in tutte le ipotesi di accertata responsabilità penale di amministratori di società, indipendentemente dal fatto che il reato sia stato commesso da tali soggetti nell’interesse della società partecipante alla gara o nell’interesse di una diversa società da essi rappresentata.Si tratta, quindi, di una condizione soggettiva che attiene alla persona dell’amministratore e che dunque rimane estranea al rapporto che lega tale igura alla compagine societaria (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 21 marzo 2008, n. 1107, sicché è stata ritenuto irrilevante la circostanza che i legali rappresentanti fossero stati dipendenti, all’atto della commissione dei reati sopra riportati, di una diversa impresa).

La causa di esclusione di cui all’art. 38, lett. c) per sentenza di condanna o decreto penale divenuto irrevocabile oppure applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 C.P.P., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale, in caso di società di capitali verso chi opera?Il divieto opera, quando si tratta di società di capitali, se la sentenza è stata emessa a carico degli amministratori muniti del potere di rappresentanza (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 17 febbraio 2009, n. 1541).

I fatti posti a base della sentenza patteggiata ex art. 444 C.P.P. possono formare il fondamento di un provvedimento amministrativo?Sì, ove autonomamente valutati dall’Amministrazione. Infatti, la sussistenza di una sentenza di patteggiamento, non può essere invocata per considerare come inesistenti tutte le circostanze emerse in sede penale, restando sempre a carico della Pubblica Amministrazione l’obbligo di valutarle autonomamente (Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4544; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 febbraio 2010, n. 592).

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La dichiarazione sostitutiva da produrre ai ini della partecipazione ad una procedura di gara, circa l’insussistenza di pronunce penali per de-terminati reati incidenti sulla moralità professionale, ai sensi dall’art. 38, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 da quali soggetti dev’essere resa?Deve essere resa, a pena di esclusione, anche dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dal direttore tecnico se si tratta di consorzio e la relativa assenza di tali dichiarazioni determina l’esclusione dalla gara (Tar Molise, Campobasso, Sez. I, 18 luglio 2007, n. 628).

Può essere esclusa da una gara di appalto una impresa il cui titolare e direttore tecnico sia stato condannato con sentenza di applicazione della pena con il rito del patteggiamento nel caso in cui risulti che, con successiva sentenza, siano stati dichiarati estinti ai sensi dell’art. 445, comma 2 C.P.P. i reati?No (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 3 febbraio 2010, n. 1384: nella specie per il delitto di lesione personali colpose e per la violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni).

È necessaria una concreta valutazione in punto di gravità dei reati, non integrando viceversa una suiciente motivazione del provvedimento di esclusione il mero riferimento all’astratta incidenza che detti reati possono avere sulla moralità del professionista?Sì, quando si deve valutare l’aidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata, di talché i margini di insindacabilità attri-buiti all’esercizio del potere discrezionale di valutare una condanna penale non consentono al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere efettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell’eventuale deinitiva determinazione espulsiva (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 11 novembre 2009, n. 11084).

La mancata indicazione di una precedente condanna, non caratterizzata dal requisito della gravità, costituisce di per sé una violazione della norma dell’art. 38, lett. c) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163?No, costituendo invece un mero falso innocuo o, al limite, una diforme valutazione nel giudizio di rilevanza, ma non una dichiarazione mendace (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1525).

I reati in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro vanno ricompresi tra i reati relativi a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto iduciario con la stazione appaltante?Sì, per la inerenza alla natura delle speciiche obbligazioni dedotte in contratto, essendo indice di negligenza nello svolgimento dell’attività professionale e

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di contraddizione con i principi deontologici della professione stessa, il che rileva sul piano più propriamente della moralità (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 21 agosto 2009, n. 1479).

In caso di reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggi, la stazione ha un potere discrezionale di valutazione?No, in quanto si tratta di reati, in ordine ai quali la stazione appaltante è priva di qualsiasi potere discrezionale di valutazione, nel senso che alle sentenze di condanna per uno o più degli stessi si connette un efetto au-tomatico di preclusione della partecipazione ai pubblici appalti (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 giugno 2009, n. 1076).

Nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici, i reati commessi in passato dal partecipante e dichiarati estinti dalla compe-tente autorità giudiziaria sono inluenti in sede di valutazione della sua moralità professionale?No e non devono neppure essere dichiarati (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2009, n. 7257; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 17 maggio 2010, n. 1524).

Come deve essere interpreta la locuzione secondo cui vanno dichiara-ti i “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale” ex art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006?Non può ritenersi che l’obbligo di dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 dei reati commessi debba ritenersi limitata ai «reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professiona-le». Infatti, con quest’ultima espressione, infatti, il Legislatore del Codice dei contratti pubblici non ha inteso circoscrivere la facoltà di esclusione in capo alle stazioni appaltanti a determinate tipologie di reato qualiicate dal soggetto passivo, ma ha inteso allargare l’area dei reati che possono essere presi in esame ai ini dell’esclusione dalle gare per i pubblici appalti, consentendo alle stazioni appaltanti di valutare non solo quelli compiuti nello Stato italiano, ma anche quelli commessi sul territorio di tutta la Comunità Europea (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 18 maggio 2010, n. 1565; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 24 ottobre 2007, n. 6162).

La dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 deve riguardare tutti i provvedimenti penali subiti anche se non ricadenti nel triennio dalla data del bando?Sì, la necessità di dichiarare ex art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 tutti i provvedimenti penali subiti non riguarda solo i provvedimenti penali

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emessi nell’ultimo triennio alla pubblicazione del bando di gara. Tale limite temporale è infatti menzionato dal citato art. 38, comma 1, lett. c) solo per estendere l’obbligo di dichiarazione delle condanne subite, nei limiti del triennio, “anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica” (Tar Lom-bardia, Milano, Sez. I, sentenza 18 maggio 2010, n. 1565).

La mancata allegazione della dichiarazione circa l’assenza di pre-giudizi penali ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 può essere regolarizzata?No, la mancata allegazione, nel termine di scadenza issato dal bando, delle dichiarazioni inerenti i soggetti previsti dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 non può essere sanata per il tramite dell’istituto della regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, atteso che tale rimedio non si applica al caso in cui l’impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dall’art. 38 dello stesso Codice (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 22 settembre 2008, n. 8425; Tar Campania, Napoli, Sez. I, 27 maggio 2010, n. 9649).

La mancata dichiarazione, da parte dell’imprenditore, della esistenza di condanne penali a suo carico costituisce una circostanza, che ha valore autonomo, e che incide sulla sua moralità professionale?Sì, indipendentemente da un’espressa previsione di esclusione automatica nella lex specialis (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 18 maggio 2010, n. 1565; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5320; Consiglio di Stato, Sez. V, 2 ottobre 2009, n. 6006).

Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei con-tratti pubblici), va esclusa da una gara una ditta che ha dichiarato che non vi sarebbero amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione dell’avviso che abbiano subito condanne e tale dichiarazione non risponda a verità, essendovi stato un amministratore cessato nel triennio antecedente?Sì, atteso che tale dichiarazione, ancorché non mendace (nella parte relati-va all’assenza di condanne del precedente amministratore), è elusiva della normativa richiamata, impedendo all’Amministrazione di identiicare tutti i soggetti in relazione ai quali la dichiarazione è stata resa, precluden-done in tal modo qualsiasi riscontro (cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 28 settembre 2005, n. 1658; Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 6 maggio 2010, n. 1297).

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Ha titolo a partecipare alla gara la società con due rappresentanti legali di cui uno solo abbia presentato la prescritta dichiarazione di non trovarsi in alcuna causa di esclusione?No, essendo irrilevante che i soggetti in questione siano ambedue rappre-sentanti dell’impresa ma a irma disgiunta, per cui era suiciente la forma del solo rappresentante presentatore della dichiarazione.La ratio sottesa all’art. 38, lett. c) del Codice degli appalti pubblici, approvato con D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è quella di escludere dalla partecipazione alla gara le imprese i cui rappresentanti legali, con signiicativo ruolo deci-sionale e gestionale, abbiano commesso gravi reati, in modo che la Pubblica Amministrazione abbia certezza di contrarre con persone aidabili sotto il proilo sia morale che professionale (Tar Molise, Campobasso, Sez. I, 11 febbraio 2009, n. 19).

L’omessa dichiarazione di una sentenza non grave comporta ex se l’esclu-sione dalla gara?No, secondo recente giurisprudenza (Trga Trento, sentenza 7 giugno 2010, n. 151) la dichiarazione circa il possesso del requisito della moralità profes-sionale prevista dall’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), implica un apprezzamento che compete dapprima al concorrente e successivamente alla stazione appaltante.Pertanto, alla stregua del detto indirizzo, il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e deinitivamente accertate (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905).

La dimostrazione dei requisiti soggettivi prescritti va data con riferimento a tutti i soggetti dotati di potere di rappresentanza, anche se tale potere sia esercitato solo in via vicaria?Sì, non assume alcun rilievo che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati solo in funzione vicaria: ciò che conta è la titolarità del potere e non anche il suo esercizio, a maggior ragione nel caso in cui lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire, in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione di autorizzazione o di investitura (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25 maggio 2010, n. 3325; Tar Lazio, Latina n. 1618/2008, secondo cui è illegittima, quindi, l’ammissione ad una gara di appalto di un consorzio stabile nonostante l’omessa presentazione della dichiarazione del Vice Presidente in ordine all’assenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006, ove risulti, dallo

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statuto consortile, che, «in caso di assenza o impedimento del presidente del Consiglio direttivo gli stessi poteri del presidente spettano al Vice presidente del Consiglio direttivo che l’assemblea delle consorziate designerà con le stesse modalità previste per la designazione del Presidente».Pertanto, al ine di individuare il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva richiesta a pena di esclusione dal bando di gara circa il possesso dei requisiti soggettivi, il criterio interpretativo da seguire consiste nel ricercare nello statuto della società quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).

Ricorrono le cause di esclusione per supposta violazione dell’art. 38, com-ma 1 D.Lgs. n. 163/2006, per le fattispecie ex lett. c) (soggetti cessati) e lett. h) (fase dichiarazioni), per aver omesso la dichiarazione dell’esistenza di soggetti cessati, qualora per questi non sussistano le relative cause di esclusione?No, in quanto non si tratta di falsa dichiarazione (non incidente sui requisiti e le condizioni rilevanti per la partecipazione alla di gara), bensì di un “falso omissivo innocuo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829).

In caso di partecipazione di consorzi di imprese la dimostrazione dei requisiti soggettivi prescritti dal bando va data anche con riferimento alle imprese indicate quali esecutrici dell’appalto?Nel caso di partecipazione a gare di appalto di consorzi di imprese, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla rego-larità della gestione delle singole imprese sotto il proilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va veriicato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio. La possibilità che il consorzio rappresenti un centro autonomo di responsabi-lità e di imputazioni delle attività svolte non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano (Trga Trento, sentenza 7 giugno 2010, n. 151).

È legittima l’esclusione di una ditta qualora il legale rappresentante della tessa abbia riportato una condanna ex art. 444 C.P.P. per lesioni perso-nali gravi ex art. 590, commi 1 e 3, e art. 583, comma 1 C.P. nonostante il lungo lasso di tempo trascorso, senza che la stazione appaltante abbia dato adeguata motivazione?No, la stazione appaltante deve motivare adeguatamente l’esclusione tenuto conto del decorso di un congruo lasso di tempo dai fatti penalmente rile-vanti e del termine quinquennale previsto per l’estinzione del reato (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 17 giugno 2010, n. 1926).

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Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, i concorrenti sono tenuti a indicare le condanne per le quali sia intervenuta una causa estintiva del reato?No, anche se la disposizione in questione fa riferimento solo alla riabilita-zione (art. 178 C.P.), e alla estinzione della condanna inlitta con sentenza di patteggiamento (art. 445 C.P.P.), deve ritenersi che sia rilevante qualsivoglia causa estintiva di reato, dunque anche quella di cui all’art. 460, comma 5 C.P.P., conseguente al decorso di un certo lasso temporale dopo la condanna inlitta con decreto penale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 giugno 2010, n. 4019; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 luglio 2009, n. 4594; Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, determinazione n. 1/2010).

Per l’operatività delle cause estintive dei reati, ai ini dell’accertamento del requisito della moralità professionale delle imprese, occorre che in-tervenga una formale pronuncia del giudice dell’esecuzione penale che emani il provvedimento estintivo?Sì, per cui il concorrente è tenuto a dichiarare le condanne penali per le quali la causa estintiva non sia stata dichiarata dal giudice dell’esecuzione, anche se in fatto vi sono tutti i presupposti per ottenere il provvedimento estintivo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 giugno 2010, n. 4019; Consiglio di Stato, Sez. V, 2 ottobre 2009, n. 6006).

Ai ini dell’accertamento del requisito della moralità professionale delle imprese, rilevano e vanno dichiarate le condanne per reati in prosieguo depenalizzati?No (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 giugno 2010, n. 4019; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 luglio 2009, n. 4594; Tar Veneto, Sez. I, 18 settembre 2009, n. 2415).

Nel caso in cui il bando di gara non si limiti a richiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, ma speciichi, a pena di esclusione, che vanno dichiarate tutte le condanne penali, è legittima l’esclusione dei concorrenti che hanno omesso la dichiarazione richiesta?Sì, in quanto la richiesta di una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 citato, è all’evidente ine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito. In sifatta ipotesi, l’omessa dichiarazione di qualsivoglia condanna penale è causa di esclusione dalla gara, perché viene violata una puntuale clausola del bando posta a pena di esclusione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905).

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In applicazione del suddetto principio è stato ritenuto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 giugno 2010, n. 4019) che, quando la clausola del ban-do è chiara e inequivoca nel senso di prescrivere una dichiarazione circa l’assenza di condanne penali non circoscritta ai soli reati gravi incidenti sulla moralità professionale (art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006), ma estesa a qualsivoglia reato, con esclusione dei reati estinti o oggetto di riabilitazione, va esclusa dalla gara una impresa il cui legale rappresentante aveva omesso di dichiarare una sentenza passata in giudicato della Pretura per lesioni personali gravissime (art. 590, comma 3 C.P.), reato commesso nel 1971. In tal caso, infatti, l’omessa dichiarazione di una condanna pe-nale, ancorché risalente nel tempo e non aferente l’attività professionale, viola una puntuale clausola del bando ragionevolmente imposta a pena di esclusione.

La clausola del bando di gara che impone alle imprese di dichiarare tutte le condanne penali riportate, ancorché non gravi, è in contrasto con il diritto comunitario, secondo il quale è causa di esclusione solo la con-danna per gravi reati incidenti sulla moralità professionale?No, il diritto comunitario non osta a che ulteriori cause di esclusione siano previste dal Legislatore nazionale o dal bando di gara, purché proporzionate e ragionevoli; né osta a che la gara imponga adempimenti formali a pena di esclusione, in funzione di accelerazione delle procedura di gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 giugno 2010, n. 4019; Corte di Giustizia CE, 27 novembre 2001, CC-285/1999).

9.6 Art. 38, comma 1, lett. d) - divieto di intestazione fi-duciaria

Qual è il ine della causa di esclusione per divieto di intestazione idu-ciaria?Il ine è quello di contrastare il rischio di iniltrazioni occulte delle organiz-zazioni maiose nell’esecuzione degli stessi, escludendo i soggetti che hanno violato il divieto di intestazione iduciaria, posto all’art. 17, comma 3 Legge 19 marzo 1990, n. 55 contemplata dalla disposizione in esame.La disciplina in tema di intestazione iduciaria dei soggetti appaltatori si ricollega all’esigenza di evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha partecipato alla gara (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

9. I REQUISITI

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La causa di esclusione del divieto d’intestazione iduciario opera sempre?Sì, tranne il caso in cui l’intestazione iduciaria concerna società apposita-mente autorizzate ai sensi della Legge 23 novembre 1939, n. 1966 (le quali, a loro volta, abbiano comunicato all’Amministrazione l’identità dei iducianti) (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Quando si conigura in concreto l’ipotesi d’intestazione iduciaria?Non è necessario il trasferimento di beni dai iducianti al soggetto iduciario, essendo suiciente che a quest’ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà, necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al iduciante (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Qual è la ratio del regolamento per il controllo delle composizioni azio-narie adottato con D.P.C.M. n. 187/1991?Con D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187 è stato emanato il “regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatori di opere pubbliche”, al quale deve farsi rinvio per quanto attiene agli obblighi spe-ciici posti a carico delle società aggiudicatrici ed ai controlli sui relativi adempimenti. La ratio del regolamento, volto alla prevenzione della delinquenza di tipo maioso, consente un’interpretazione estensiva dell’art. 1, nel senso che, per le società il cui capitale non è rappresentato da azioni, la dichiarazione circa l’esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia deve intendersi riferita alle quote aventi pari diritto (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

9.7 Art. 38, comma 1, lett. e) - violazioni in materia di sicurezza ed obblighi derivanti da rapporti di lavoro

Quali sono le normative di riferimento ai ini dell’accertamento delle violazioni in materia di sicurezza?Per infrazioni alle norme in materia di sicurezza - e di ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro - debbono intendersi infrazioni disciplinate da varie normative, nell’ambito delle quali è opportuno citare il D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494 ed il D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626, poi conluiti nel D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, (recante il testo unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), a sua volta da ultimo modii-cato dal D.Lgs. 3 agosto 2009, n. 106 (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

9. I REQUISITI

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Come devono essere qualiicate le violazioni in materia di sicurezza?Le infrazioni per essere rilevanti ai ini dell’esclusione devono essere “gravi” e “debitamente accertate”, intendendosi per tali quelle deinitivamente accertate, la cui valutazione della loro gravità è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Quand’è che l’accertamento in materia di violazione alle norme di sicu-rezza può dirsi deinitivo?La deinitività dell’accertamento può discendere, a seconda dei casi, da una sentenza passata in giudicato (laddove la violazione coniguri un reato) ov-vero da un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile (qualora si tratti di mero illecito amministrativo).La disposizione prevede, inoltre, che le violazioni risultino dai dati in pos-sesso dell’Osservatorio.L’evoluzione della disciplina in materia di sicurezza, di particolare importanza e delicatezza, consente, tuttavia, di attribuire rilevanza, ai ini dell’esclusio-ne, alle informazioni comunque pervenute nella disponibilità della stazione appaltante (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Il solo fatto che risultino all’Osservatorio dell’Autorità di Vigilanza «gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza…» ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. e) D.Lgs. n. 163/2006, ciò comporta una automatica causa di esclusione?No, dovendosi avere riguardo sia a quanto risulta in concreto dall’Osservatorio, sia alla valutazione che dell’infrazione compie, in gara, la stazione appal-tante. Non può essere pertanto esclusa dalla gara, ai sensi della richiamata norma di legge, una impresa che abbia riportato una annotazione ai sensi della citato articolo, cioè per una violazione che non è stata qualiicata come grave (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 giugno 2010, n. 4019).

Un concorrente può essere escluso per il solo fatto di non aver dichiarato una violazione in materia di sicurezza, rilevabile dai dati dell’Osserva-torio, che non sia univocamente qualiicabile in termini di gravità, nel caso in cui il bando di gara per le violazioni in materia di sicurezza si limita a chiedere una dichiarazione circa l’assenza di violazioni gravi ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. e) D.Lgs. n. 163/2006 e, non invece, una dichiarazione circa l’assenza di qualsivoglia violazione?No, atteso che il bando stesso legittima una valutazione di gravità/non gravità in capo al concorrente, e una dichiarazione in cui il concorrente omette le violazioni ritenute non gravi (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 giugno 2010, n. 4019).

9. I REQUISITI

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9.8 Art. 38, comma 1, lett. f) - negligenza ed errori gravi nell’attività professionale

Ai ini dell’esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 dell’impresa che ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti appalti occorre l’accertamento della grave negligenza o mala fede in sede giurisdizionale?No, è suiciente la valutazione della Pubblica Amministrazione appaltante, ma con la necessaria motivata valutazione della negligenza atteso che la causa di esclusione per grave negligenza o malafede nell’esecuzione di pre-cedenti appalti, non ha carattere sanzionatorio, contemplando una misura a presidio dell’elemento iduciario, che esclude di per sé qualsiasi automatismo. La motivazione, tuttavia, può essere costituita dal riferimento all’episodio contestato, in base ad un’attività di mero riscontro della fattispecie concreta con quella astratta (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 296/2010 e n. 5030/2010).

È legittima l’esclusione disposta per grave negligenza ove sia in contraddi-zione con precedenti atti della stessa Pubblica Amministrazione appaltante e le motivazioni dell’accertamento della negligenza siano opinabili?No (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28 luglio 2010, n. 5030: «nella spe-cie la stazione appaltante, per giustiicare l’esclusione, aveva richiamato un inadempimento dell’anno 2006, mente nel 2007 aveva stipulato con la stessa ditta un nuovo contratto applicativo dell’accordo quadro e nel 2008 aveva prorogato il contratto già scaduto, senza fare alcun riferimento a pregresse inadempienze e, dall’altro, in base alle risultanze di una c.t.u., risulti che siano opinabili le modalità di accertamento della grave negligenza e sussista il ragionevole dubbio che il provvedimento di esclusione sia in realtà motivato da ragioni diverse rispetto alla carenza dell’elemento iduciario»).

Quando si veriica la violazione del dovere di diligenza con dolo o colpa grave?Ai ini della conigurazione delle ipotesi in esame, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualiicata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’impresa (determinazione Au-torità di Vigilanza n. 1/2010).

La valutazione del dovere di diligenza deve essere accertata in sede giu-risdizionale?Non si ritiene che la grave negligenza e la malafede debbano essere accertate in sede giurisdizionale, dovendosi ritenere suiciente la valutazione fatta

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dalla stessa stazione appaltante, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dall’impresa che intende partecipare alla nuova procedura di aidamento. Tale linea interpretativa poggia, oltre che sul dato testuale - dal momento che, ove il Legislatore ha ritenuto necessario l’accertamento deinitivo o il passaggio in giudicato della sentenza, lo ha richiesto espressamente - sulla considerazione che la clausola di esclusione di cui alla lett. f) non ha carattere sanzionatorio ma si pone l’obiettivo di salvaguardare l’elemento iduciario, che deve necessariamente essere presente nei confronti dell’impresa e che è stato evidentemente compromesso in presenza di un giudizio formulato dalla stessa stazione appaltante circa la grave negligenza commessa dall’aspirante partecipante.Pertanto, è illegittimità l’esclusione disposta sulla base di vicende delle quali sia obiettivamente veriicabile la modesta lesività (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

La valutazione di esclusione per grave negligenza deve comunque essere sempre motivata?Sì, essendo connessa a nozioni ampie e generiche quali quelle di grave negli-genza e malafede, che richiedono una adeguata motivazione in punto di fatto e di diritto, a seguito di un accertamento obiettivo, basato su elementi concreti, oggettivi e ragionevoli (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Qual è l’ambito di applicazione della disposizione alle stazioni appaltanti?Riguardo la corretta individuazione della “stessa stazione appaltante”, come già sostenuto nella determinazione n. 8/2004 nella vigenza del D.P.R. n. 554/1999, si ritiene che debba farsi riferimento alla Amministrazione conside-rata come soggetto dotato di una personalità giuridica autonoma e non alle sue articolazioni, anche territoriali. Conseguentemente sono da considerarsi commesse nell’esecuzione delle prestazioni aidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara la grave negligenza o la malafede compiute nell’ambito di un rapporto negoziale intercorso con un soggetto che costituisce una mera articolazione interna, priva di personalità giuridica autonoma, della stazione appaltante stessa (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Qual è la causa di esclusione per “errore grave” attinente all’attività pro-fessionale e come si accerta?Si tratta dell’errore grave nell’esercizio di attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova e riguarda, più in generale, la attività professionale dell’imprenditore e quindi, la sua reale capacità tecnica e professionale (de-terminazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

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A quali rapporti si riferisce l’errore greve quale causa di esclusione?La rilevanza dell’errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell’ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell’impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di aidabilità e capacità professionale ed inluente sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Deve essere motivata l’esclusione per “errore grave”? Anche con riferimento all’errore grave, la stazione appaltante è tenuta ad esprimere una valutazione che deve essere supportata da congrua motivazione. L’accertamento dell’errore grave può avvenire con qualsiasi mezzo di prova e, quindi, può risultare sia da fatti certiicati in sede amministrativa o giurisdizio-nale, che da fatti attestati da altre stazioni appaltanti o anche da fatti resi noti attraverso altre modalità (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

L’esclusione dalla gara pubblica della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori aidatile dalla stazione appaltante, presuppone il deinitivo accertamento di tale comportamento?No, essendo suiciente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione col richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali.Infatti, l’esclusione non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento iduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.Ne consegue che, al ine del decidere, non assume alcun rilievo la conte-stazione da parte della impresa della suddetta valutazione amministrativa posto che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è salvaguardare l’elemento iduciario, scalito in presenza di un giudizio formulato dall’Amministrazione circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2010, n. 296; Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3092/2007; Sez. VI, n. 1071/2004 e Sez. IV, n. 4999/2006).Pertanto, è legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante esclude dalla gara da essa bandita il soggetto che in precedenza aveva svolto il servizio e che, in ragione della grave negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni aidategli, aveva compromesso il rapporto iduciario con la committente (Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 3381/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8913).

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In ogni caso, occorre che negligenza, malafede o errori dell’impresa già in passato parte di un rapporto di appalto siano gravi, perché solo in queste ipotesi viene meno il rapporto iduciario tra le parti contraenti (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 11 novembre 2009, n. 11089).

La risoluzione per inadempimento di un contratto con altra Pubblica Amministrazione costituisce causa di esclusione automatica a norma dell’art. 38, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006?L’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non impone l’esclu-sione automatica di una impresa partecipante in presenza della risoluzione per inadempimento di un contratto in essere con altra Pubblica Ammini-strazione, essendo dotata, la stazione appaltante, del potere di efettuare una valutazione dei fatti e di pervenire ad un proprio autonomo apprezzamento, quantomeno in ordine alla gravità del presupposto “errore”, ma tale valutazione deve essere esternata in una motivazione che evidenzi l’iter logico seguito per procedere all’Ammissione di detta impresa (Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 7 novembre 2009, n. 475).Invero, a diferenza di altre ipotesi di esclusione previste dallo stesso art. 38, comma 1, che richiedono espressamente il deinitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c), nella fattispecie prevista nella lett. f), di cui al citato art. 38, è necessario che vi sia un’adeguata prova dell’inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano della menomazione dell’af-idabilità dell’impresa privata nei confronti della medesima Amministrazione (Tar Molise, 23 giugno 2010, n. 236). Pertanto, secondo la giurisprudenza, la disposizione ex art. 38 lett. f) «da un lato, preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti, con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la P.A., dall’altro, issa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova, mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente» (Consiglio di Stato, 27 gennaio 2010, n. 296).

È legittimo il provvedimento caducatorio dell’aggiudicazione intervenuto in ragione dell’accertamento in sede amministrativa della causa di esclu-sione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006? Sì, è legittimo il provvedimento caducatorio basato sull’accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006, e sul richiamo, “per relationem” del provvedimento con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla risoluzione sulla scorta di ritenuti e ripetuti inadempimenti contrattuali (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 3 dicembre 2009, n. 12411).

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La causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova?Sì, motivando adeguatamente il provvedimento di esclusione, come ad esempio per il fatto che la stessa stazione appaltante abbia risolto per inadempienze gravi un precedente contratto stipulato con l’impresa interessata (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 21 febbraio 2009, n. 249).

Le imprese private, quando siano incorse in negligenza o malafede nell’ese-cuzione di altra prestazione con la Pubblica Amministrazione, perdono la capacità a contrattare con la Pubblica Amministrazione?È principio risalente nel tempo nella disciplina dei contratti con la Pubblica Amministrazione, quello della perdita della capacità di contrarre, da parte delle imprese che si trovano nella suddetta condizione. Il principio è stato sostanzialmente confermato anche dalla legislazione più recente, come si evince dal testo dell’art. 75, comma 1, lett. f) D.P.R. n. 554/1999 e ora da quello di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 13 aprile 2010, n. 6643).

Quali sono i presupposti per l’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006, ovvero per la commissione di gravi negligenze o per aver agito con malafede durante l’esecuzione di precedenti contratti con la medesima Amministrazione?La disposizione in esame - secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato - non presuppone il deinitivo accertamento di tale comportamento, essendo suiciente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione col richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali (tra le tante: Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3092/2007; Sez. VI, n. 1071/2004 e Sez. IV, n. 4999/2006).Tale giurisprudenza ha rilevato che la esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento iduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti con-trattuali di appalto pubblico.Ne deriva che non assume alcun rilievo, ai ini in controversia, la conte-stazione da parte della impresa della suddetta valutazione amministrativa posto che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l’elemento iduciario, scalito in presenza di un giudizio formulato dall’Amministrazione circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante.Peraltro, la suddetta linea interpretativa trova decisivo conforto da un punto di vista esegetico ed infatti lo stesso art. 38, comma 1 richiede espressamente

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il deinitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione.Alla stregua di una interpretazione a contrario, deve ritenersi quindi sui-ciente l’accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione di che trattasi (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2010, n. 296 che ha respinto l’interpretazione seguita dal Tar Puglia, Lecce, Sez. III, nella decisione n. 249/2009, secondo cui, invece, anche con riferimento all’art. 38, comma 1, lett. f) non è suiciente la sussistenza di una pregressa grave negligenza o malafede o errore grave accertati con ogni mezzo di prova da parte della stazione appaltante e. dunque, non è suiciente la valutazione che la Ammi-nistrazione efettuata in sede amministrativa del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chieda di partecipare alla nuova procedura selettiva). Inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che la menzionata causa di esclusione non ha carattere sanzionatorio, ma è prevista a presidio dell’elemento iduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico; pertanto, non presuppone il ne-cessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, essendo suicien-te la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare ad una nuova procedura selettiva (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1071; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 23 giugno 2006, n. 5092).

L’esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 nei confronti di impresa che si sia resa responsabile di errore professionale grave nella esecuzione di un contratto pubblico è applicabile in via automatica solo nel caso in cui l’errore grave sia stato commesso nei confronti della sta-zione appaltante?Sì, secondo la giurisprudenza prevalente in base alla quale l’esclusione dalle gare pubbliche per grave negligenza e malafede commessa nel corso di ese-cuzione di precedenti contratti pubblici - prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 - può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale inter-corso con la stessa stazione appaltante che indice la gara; in caso contrario, invece, il giudizio di inaidabilità professionale su un’impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta

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a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni (Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 27 marzo 2009, n. 3215; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2006, n. 3591 e Tar Marche, Sez. I, 21 aprile 2008, n. 244).Alla stregua di quest’orientamento l’art. 38, comma 1, lett. f) citato non ha previsto una sorta di incapacità a contrattare con le Pubbliche Amministra-zioni, ma deve essere inteso nel senso che l’esclusione può essere disposta se il grave errore sia stato commesso nei rapporti intercorsi con la stessa Amministrazione aggiudicatrice (Tar Marche, Sez. I, 21 aprile 2008, n. 244; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 agosto 2003, n. 4570; idem, 19 giugno 2006, n. 3591).In questo senso, quindi, l’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non impone l’esclusione automatica di una impresa partecipante in presenza della risoluzione per inadempimento di un contratto in essere con altra Pubblica Amministrazione, essendo dotata, la stazione appaltante, del potere di efettuare una valutazione dei fatti e di pervenire ad un proprio autonomo apprezzamento, quantomeno in ordine alla gravità del presupposto “errore”, ma tale valutazione deve essere esternata in una motivazione che evidenzi l’iter logico seguito per procedere all’ammissione di detta impresa (Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 7 novembre 2009, n. 475).

L’esclusione dalla gara per la commissione di un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale è applicabile solo nel caso di errore commesso in un precedente rapporto contrattuale intercorso con la stessa Ammi-nistrazione che ha indetto la gara?Secondo una parte della giurisprudenza, la causa di esclusione di cui trattasi non riguarda i casi in cui il grave errore, espressione del “deicit” di capacità professionale, sia stato commesso in un precedente rapporto contrattuale intercorso con la stessa Amministrazione che ha indetto la gara, ma riguar-da indistintamente tutta la precedente “attività professionale” della impresa che aspira all’aidamento del servizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10 maggio 2007, n. 2245; Tar Campania, Napoli, Sez. I, 5 maggio 2006, n. 3976). Alla stregua di questo indirizzo, invero, la tesi contraria, secondo cui la disciplina della causa di esclusione andrebbe ristretta ai soli casi di errore commessi in relazione a precedenti rapporti contrattuali con la stazione ap-paltante, osterebbe in primo luogo la direttiva comunitaria in materia 92/50/CE che non circoscrive afatto la valenza precettiva a soli rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante. Inoltre, la perdita generalizzata della

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capacità di fare oferte per negligenza (o malafede) nell’esecuzione di altra impresa è del resto principio risalente nella disciplina dei contratti con la Pubblica Amministrazione e trova riscontro negli artt. 3, comma 3 R.D. n. 2440/1923 e 68, comma 1 R.D. n. 827/1924. Tuttavia, altra parte della giurisprudenza opina in seno contrario (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892 nonché Tar Campania, Napoli, Sez. I, 5 aprile 2006, n. 3415, che ritengono applicabile la sanzione dell’esclusione dalla gara prevista per commissione di un errore grave nell’esecuzione di precedenti appalti solo nel caso di errore commesso nei confronti della stessa Pubblica Amministrazione appaltante).

Quando può essere pronunciata automaticamente l’esclusione dalle gare pubbliche, ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per inaidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza o malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici?Può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il com-portamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara; qualora, invece, il giudizio di inaf-idabilità professionale su un’impresa partecipante ad una gara pubblica venga desunto da gravi errori professionali e tecnici commessi dall’impresa nella sua pregressa attività imprenditoriale, la norma di legge richiamata, per come formulata, consente di valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, con la possibilità, quindi, di tenere conto anche di rapporti contrattuali intercorsi con Amministrazioni appal-tanti diverse da quella che indice la gara, in esecuzione dei quali sia stata acclarata una incapacità tecnico-professionale (Tar Marche, Sez. I, sentenza 21 aprile 2008, n. 244).

La valutazione in sede amministrativa delle gravi precedenti inadempien-ze contrattuali cui collegare l’esclusione delle imprese concorrenti a gare pubbliche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, deve essere sempre motivata?Sì, essendo tale causa di esclusione connessa a nozioni ampie e generiche (quali quelle della grave negligenza e malafede), che richiedono una adeguata indagine sulle fattispecie concrete dalle quali viene desunto il giudizio di scarsa aidabilità del soggetto partecipante, di cui bisogna dare conto con la esternazione delle ragioni che hanno giustiicato un eventuale giudizio negativo sulla professionalità dell’impresa esclusa (Tar Marche, Sez. I, sentenza 21 aprile 2008, n. 244; Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, determinazione 12 maggio 2004, n. 8).

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È legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso una ditta da una gara per l’aidamento di un appalto di servizi che sia motivato con riferimento al fatto che la commissione di gara ha ritenuto applicabile la disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 sulla base di una contestazione di negligenza e grave irregola-rità e/o grave inadempimento nell’esecuzione di un precedente rapporto contrattuale efettuata nei confronti della medesima ditta?Sì, nel caso in cui tale grave negligenza, irregolarità e/o inadempimento siano stati adeguatamente documentati ed immediatamente contestati alla ditta stessa, che non li ha eicacemente e speciicamente confutati (Tar Molise, Sez. I, sentenza 23 giugno 2010, n. 236).

L’esclusione da una gara di appalto di una impresa che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori aidati dalla stazione ap-paltante, prevista dall’art. 75, comma 1, lett. f) D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (ora sostituito dall’art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), presuppone il deinitivo accertamento in sede giurisdizionale di tale comportamento?No, essendo suiciente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto con cui aveva provveduto alla risolu-zione di un precedente rapporto di appalto per inadempimenti contrattuali (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 gennaio 2010, n. 296 che annulla Tar Puglia, Lecce, Sez. III, sentenza n. 249/2009). Secondo quest’orientamento l’esclusione di cui trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento iduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico. Ne deriva che non assume alcun rilievo, ai ini in controversia, la contestazione da parte della impresa della suddetta valutazione amministrativa posto che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l’elemento iduciario, scalito in presenza di un giudizio formulato dall’Amministrazione circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante.Peraltro, la suddetta linea interpretativa trova decisivo conforto da un pun-to di vista esegetico ed infatti lo stesso art. 38, comma 1 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 richiede espressamente il deinitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione. Alla stregua di una interpretazione a contrario, deve ritener-si quindi suiciente l’accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione in questione.

È legittima l’esclusione dalla gara disposta ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, facendo riferimento all’esistenza a carico

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della impresa esclusa di due annotazioni nel casellario delle imprese istituito presso l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, attestanti la intervenuta risoluzione di due precedenti contratti stipulati con Ammi-nistrazioni Pubbliche (peraltro segnalate dalla stessa ditta nella domanda di partecipazione alla gara)?No, qualora le anzidette risoluzioni di contratti siano state disposte da Am-ministrazioni Pubbliche diverse dalla stazione appaltante che ha indetto la gara, per ragioni che attengono al mancato rispetto dei termini contrattuali. Tali pregresse vicende contrattuali, infatti, non denotano in alcun modo incapacità professionale dell’impresa e non possono pertanto giustiicare l’esclusione per inaidabilità professionale della impresa concorrente, ai sensi di quanto previsto dall’art. 38, comma 1, lett. f) citato (Tar Marche, Sez. I, sentenza 21 aprile 2008, n. 244).

È legittimo un bando che precluda la partecipazione alla gara a soggetti incorsi in un “grave inadempimento” in precedenti forniture?Sì, in quanto non vìola l’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che limita la partecipazione alle gara ai soggetti che abbiano commesso «grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni aidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara», in quanto l’ipotesi del grave ina-dempimento di cui parla il bando di gara non dilata in modo irragionevole e illogico il ventaglio delle cause di esclusione dalla procedura, sovvertendo il dettato normativo, trattandosi per contro di una locuzione che ricomprende in sé le ipotesi della grave negligenza e della malafede (Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, 21 marzo 2008, n. 165).

È legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha esclu-so una ditta da una gara pubblica, che sia motivato con riferimento al fatto che la ditta esclusa, nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto stipulato con la stazione appaltante, ha posto in essere un grave inadempimento?Sì, ove a norma dell’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006, tale grave inadempimento sia idoneo a far venir meno il rapporto di iducia con l’appaltatore e, per tale ragione, abbia determinato la risoluzione del medesimo contratto da parte dell’Amministrazione, a nulla rilevando la circostanza che l’inadempimento stesso non sia stato deinitivamente accer-tato in sede giurisdizionale (Tar Puglia, Bari, Sez. I, sentenza 13 novembre 2009, n. 2716). In base a quest’indirizzo, quindi, ai ini dell’applicabilità dell’art. 38, lett. f), non occorre la deinitività o “un certo grado intangibilità” della contestazione, essendo suiciente una speciica e motivata attività va-

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lutativa della stazione appaltante, cui evidentemente è riservato in tale ambito un ampio margine di discrezionalità di giudizio in ordine alla rilevanza e alla gravità delle eventuali violazioni commesse nell’esecuzio-ne di precedenti rapporti da parte di imprese partecipanti ad una gara indetta dalla stessa Amministrazione (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 aprile 2009, n. 688).Tuttavia in senso opposto, secondo altra parte della giurisprudenza «non è legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni veriicatesi in sede di esecuzione di precedenti con-tratti sia oggetto di contestazione» (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 21 febbraio 2009, n. 249, ma la cui interpretazione non è stata condivisa da Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2010, n. 296).

L’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 comma 1, lett. f), parte seconda, fonda un interesse tutelato delle imprese concorrenti?No, detta disposizione non può essere letta come se fondasse un interesse tutelato dei singoli concorrenti a svolgere approfondite indagini personali sull’adempimento degli altri imprenditori in pregressi rapporti contrattuali (Tar Toscana, Firenze, Sez. I, 17 aprile 2008, n. 1335).

Quali sono le diferenze tra l’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 e l’art. 1453 C.C.?Le diferenze sono le seguenti: mentre l’art. 1453 C.C. si riferisce alla gravità dell’inadempimento valutata in relazione all’interesse all’esecuzione dedotto nel contratto ossia in relazione alla realizzazione della speciica e concreta causa contrattuale, l’art. 38, lett. f) si riferisce ad una per così dire, esterna, nel senso che deve essere idonea ad inluire sull’interesse (pubblico) dell’Am-ministrazione a stipulare un nuovo contratto con l’impresa privata, non a liberarsi dal precedente rapporto, come nel caso della risoluzione per grave inadempimento prevista dal Codice Civile.Ne consegue che, la gravità della generica negligenza o dell’inadempimento a speciiche obbligazioni contrattuali non va commisurata all’idoneità della medesima a pregiudicare la realizzazione dello speciico interesse dedotto nella causa del contratto irregolarmente eseguito; ma va commisurata al pregiudizio arrecato alla iducia, all’aidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell’impresa cui decide di aidare l’esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale. In sostanza, la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di aidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all’esecuzione della speciica prestazione inadempiuta) (Tar Molise, 23 giugno 2010, n. 236).

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Il requisito dell’assenza di qualsivoglia pendenza iscale e/o della corret-tezza iscale di cui all’art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006 rileva anche se si tratta di un importo complessivo esiguo?Sì, l’art. 38, lett. g) citato richiede quale requisito di partecipazione alle pub-bliche gare d’appalto, l’assenza di qualsivoglia pendenza iscale, a prescindere dall’entità del debito e da ogni valutazione di gravità dell’inadempienza, ciò a diferenza del parallelo requisito dell’assenza di pregiudizi penali per i quali la legge utilizza il termine “gravi reati” (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 16 luglio 2010, n. 3129).

9.9 Art. 38, comma 1, lett. g) - irregolarità fiscali

Rileva ai ini dell’esclusione dalla gara la modesta entità della violazione iscale? No, ai ini della conigurabilità del requisito della regolarità iscale, non può che essere escluso ogni rilievo alla modestia dell’entità del debito de-initivamente accertato, non essendo in proposito previsto da parte della stazione appaltante alcun apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione. La norma dispone infatti che sono esclusi dalla partecipazione alle gare pubbliche coloro che «hanno commesso violazioni, deinitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte…».Secondo detto indirizzo, quindi, ogni violazione, anche di importo esiguo, senza che sia consentito all’Amministrazione che ha bandito la gara, e tan-to meno al concorrente, valutarne la rilevanza e la buona o mala fede del contribuente, giacché tale valutazione - diversamente dalle ipotesi di cui alle lett. e) e f) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - è stata evidentemente efettuata dal Legislatore in ragione dello scopo della norma di garantire non solo l’af-idabilità dell’oferta e nell’esecuzione del contratto, ma anche la correttezza e la serietà del concorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 agosto 2010, n. 5556; Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 995/2009).

Può rilevare la regolarizzazione iscale spontanea?No, posto che la regolarità contributiva e iscale è requisito indispensabile per la partecipazione alla gara; di conseguenza, non può riconoscersi alcu-na valenza alla regolarizzazione spontanea del relativo debito, intervenuta successivamente alla data di autodichiarazione di correntezza contributiva (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 agosto 2010, n. 5556; Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 995/2009; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 5 marzo 2009, n. 2279).

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L’esclusione per la violazione degli obblighi tributari è principio generale dell’ordinamento?L’esclusione dalle gare pubbliche dei soggetti che hanno commesso viola-zioni, deinitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione nazionale o quella degli Stati in cui sono stabiliti, è espressione di un principio generale operante nell’ordina-mento italiano già prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Tar Friuli Venezia Giulia, n. 803/2006; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4273).

Sussiste la causa di esclusione laddove l’impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono iscale o previdenziale o, inine, abbia ottenuto una rateizzazione o riduzione del debito?No, come chiarito dalla Corte di Giustizia (cfr. Sez. I, 9 febbraio 2006, C226/04 e C-228/04) e sancito dai giudici amministrativi nazionali, in tali casi l’impresa deve essere considerata in regola, a condizione che provi di aver presentato ricorso o di aver beneiciato di tali misure, entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’oferta.L’operatore economico deve dimostrare di avere beneiciato di tali misu-re o di avere proposto i predetti ricorsi entro la scadenza del termine di presentazione delle oferte o delle domande di partecipazione in caso di procedure ristrette. Tale condizione è essenziale, in quanto il requisito della regolarità tributaria, costituendo presupposto per la partecipazione alla procedura di aidamento, deve sussistere al momento della scadenza del termine di partecipazione ed essere mantenuto per tutto lo svolgimento della gara ino all’aggiudicazione (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 12 giugno 2008, n. 1479; Tar Lazio, Sez. III, 5 mar-zo 2009, n. 2279). Pertanto, così come sarebbe irrilevante un adempimento tardivo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 288) (determi-nazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

L’impresa che abbia usufruito di un condono iscale o abbia ottenuto una rateizzazione del debito tributario deve essere considerata in regola ai ini della presentazione della domanda di partecipazione ad una gara di appalto?Sì, l’impresa che abbia usufruito di un condono iscale o abbia ottenuto una rateizzazione del debito tributario deve essere considerata in regola ai ini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, stante

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il valore novativo che tali atti assumono. Tuttavia, perché l’impresa possa considerarsi iscalmente in regola, gli eventi sopra richiamati devono essersi veriicati entro la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Il che signiica, nel caso di specie, che l’impresa deve aver ottenuto entro tale data la concessione della rateizzazione del debito (in tal senso, esplicitamente, la determinazione dell’Autorità di Vigilanza n. 1/2010). Ne consegue che, non può dirsi in posizione di regolarità iscale, alla luce del disposto dell’art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006, l’im-presa che al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara abbia presentato istanza di pagamento rateizzato in relazione ad una propria inadempienza iscale ma non ancora ottenuto l’assentimento al pagamento dilazionato stesso, il quale ultimo interverrà solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (Tar Toscana, Sez. I, 13 luglio 2010, n. 2529).

Quando ricorre la deinitività dell’accertamento perché operi la causa di esclusione?La deinitività dell’accertamento consegue ad una decisione giurisdizionale o ad un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile Ai ini dell’esclusione, la deinitività dell’accertamento deve sussistere al mo-mento della presentazione dell’oferta o della domanda di partecipazione (per il certiicato dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell’anagrafe tributaria si veda la circolare dell’Agenzia delle Entrate 25 maggio 2007, n. 34/E) (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

È legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante, a norma dell’art. 75, comma 1, lett. g) D.P.R. n. 554/1999, ha escluso una ditta da una gara per l’aidamento di un appalto misto di realizzazione di opere pubbliche e di forniture, per asserito mancato possesso del requisito di “regolarità iscale”, nel caso in cui la ditta esclusa abbia prodotto unita-mente all’oferta documentazione idonea (nella specie, si trattava di una certiicazione dell’Agenzia delle Entrate) nella quale si chiarisce deini-tivamente che il debito vantato dalla Pubblica Amministrazione è stato assoggettato a procedura di “sgravio” a seguito del pagamento efettuato dalla ditta stessa prima di partecipare alla gara di appalto?No, è ormai consolidato l’orientamento giurisprudenziale che ritiene irrilevan-ti - ai ini dell’art. 75, comma 1, lett. g) D.P.R. n. 554/1999 - i debiti iscali ove non siano ancora muniti del carattere della deinitività (ex multis, Tar Sicilia, Catania, Sez. I, sentenza 11 giugno 2010, n. 2285; Tar Campania, Salerno, n. 2176/2008 e Tar Lazio, Roma, n. 7842/2008 nonché Tar Marche, n. 292/2005,

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secondo cui: «le infrazioni agli obblighi derivanti dalle norme a disciplina dei rapporti di lavoro - come a quelli sulla sicurezza o in materia di imposte e tasse - possono giustiicare l’esclusione sole se accertate in modo “deinitivo”, tale do-vendosi intendersi l’espressione “debitamente accertate” di cui all’art. 75 comma 1 lett. e), D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, dovendosi altrimenti dubitare della conformità della disposizione in esame ai principi di cui agli art. 3 e 97 cost., sia perché inspiegabilmente diversa dall’ipotesi, sostanzialmente identica, di cui alla successiva lett. d), sia per violazione del principio di legalità ed imparzialità dell’azione amministrativa, dal momento che sarebbero sottoposti a “preventiva” esclusione comportamenti che ben possono, poi, risultare non solo afatto illeciti, ma anche “indebitamente” accertati»).

Per quanto concerne la durata dell’eicacia ostativa delle violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, cosa rileva ai ini della partecipazione ad una gara di appalto?È rilevante che, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle oferte o delle domande di partecipazione, l’operatore economico non versi in una situazione di irregolarità tributaria deinitivamente accertata. L’eventuale violazione di obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, deinitivamente accertata, perde la sua eicacia ostativa alla partecipazione alle gare di appalto se e quando l’operatore economico regolarizza completamente la propria posizione (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

In tema di irregolarità iscale è previsto alcun apprezzamento discrezio-nale della stazione appaltante?No, non è in proposito previsto da parte della stazione appaltante alcun ap-prezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione ai ini della conigurabilità del requisito della regolarità iscale, dovendosi escludere ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006, l’impresa concorrente anche in caso di modesta entità del debito deinitivamente accertato (Tar Toscana, Sez. I, sentenza 10 giugno 2010, n. 1803).Secondo la giurisprudenza, infatti, la formulazione della disposizione citata è riferita a «ogni violazione, anche di importo esiguo, senza che sia consentito all’amministrazione che ha bandito la gara, e tanto meno al concorrente, valutarne la rilevanza e la buona o mala fede del contribuente, giacché tale valutazione - diversamente dalle ipotesi di cui alle lett. e) e f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 - è stata evidentemente efettuata dal legislatore in ragione dello scopo della norma di garantire non solo l’aidabilità dell’oferta e nell’ese-cuzione del contratto, ma anche la correttezza e la serietà del concorrente» (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6325).

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Tuttavia, in senso diforme, in base ad un altro orientamento la presenza di violazioni, deinitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, non inte-gra una fattispecie di esclusione automatica dell’impresa concorrente che le ha commesse, a prescindere dalla loro valutazione in concreto. È stato osservato, quindi, che la valutazione con signiicato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto efetti positivi sull’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Ammini-strazione, che si avvantaggia della possibilità di poter valutare favorevolmente le oferte inoltrate senza che ciò sia impedito dal fatto che si conigurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se deinitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull’aidabilità e solidità inanziaria della singola impresa (Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 27 maggio 2010, n. 2164). Né contrasterebbe con la suesposta conclusione l’assenza dell’aggettivo “grave” nel testuale disposto dell’art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006 citato, previsto invece per le infrazioni alle norme in materia di sicurezza (di cui alla lett. e) dello stesso articolo), così come per la negligenza, la malafede e gli errori professionali (di cui alla lett. f) dello stesso articolo) e per le violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (di cui alla lett. i) dello stesso articolo). Ciascuna delle suddette fattispecie, ivi compresa quella pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato inale dell’apprezzamento da compiersi con l’applicazione del principio di proporzionalità, integra quella situazione di obiettiva inaidabilità dell’impresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale è imposta dall’art. 2, comma 1 del predetto D.Lgs. n. 163/2006 sia per gli appalti “sopra” che “sotto” soglia comunitaria(Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 2164/2010 citata).

Il requisito della regolarità iscale rileva anche quando si tratti di debito iscale di modesta entità?Ai ini della conigurabilità del requisito della regolarità iscale non può che essere escluso ogni rilievo alla modestia dell’entità del debito deinitivamente accertato, non essendo in proposito previsto da parte della stazione appaltante alcun apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione, dunque di ogni violazione anche di importo

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esiguo, senza che sia consentito all’Amministrazione che ha bandito la gara, e tanto meno al concorrente, valutarne la rilevanza e la buona o mala fede del contribuente, giacché tale valutazione è stata evidentemente efettuata dal Legislatore in ragione dello scopo della norma di garantire non solo l’aidabilità dell’oferta e nell’esecuzione del contratto, ma anche la corret-tezza e la serietà del concorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6325/2009).

Deve essere esclusa dalla gara la ditta a cui, al momento della partecipazione, è stata notiicata una cartella esattoriale notiicata con modalità non idonee ad afermare con certezza l’avvenuta conoscenza da parte della stessa?No, in tal caso non difetta il requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006, non potendo conseguentemente decorrere i termini per il pagamento (ovvero l’impugnazione della cartella); e del pari conseguentemente, alla data nella quale è stata resa la dichiarazione sostitutiva in ordine alla regolarità iscale e contributiva, la ditta era in possesso del prescritto requisito di regolarità tributaria, dovendosi infatti ritenere veritiera la dichiarazione resa (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 16 giugno 2010, n. 18233).

La sussistenza del requisito della regolarità iscale e contributiva (che, pure, può essere regolarizzato in base a disposizioni nazionali di concordato, condono o sanatoria) deve essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle oferte?Sì, atteso che a nulla rileva una regolarizzazione successiva la quale, pertanto, non potrà in alcun modo incidere sul dato dell’irregolarità ai ini della sin-gola gara (Corte di Giustizia CE, sentenza 9 febbraio 1996, in cause riunite C-226/04 e C-228/04). Deve pertanto escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad eicacia, al momento della scadenza del termine di pagamento (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5 luglio 2010, n. 4243; Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1458/2009).

9.10 Art. 38, comma 1, lett. h) - falsa dichiarazione

Quando ricorre la causa di esclusione per falsa dichiarazione con grave colpevolezza?Ricorre con riferimento ai soggetti che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, e per l’aidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio.

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Quali conseguenze comporta la dichiarazione mendace in corso di pro-cedura di gara?L’esclusione da una pubblica gara per l’aidamento di appalto per dichia-razione mendace nel corso della stessa, oltre a determinare l’estromissione dalla gara, fa sorgere altresì l’obbligo per le stazioni appaltanti di comuni-care all’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e for-niture di cui all’art. 7 del Codice degli appalti, che riceve tutte le notizie che riguardino le imprese qualiicate e le gare cui esse partecipino, il che è condizione suiciente per l’attivazione del procedimento che si conclude con l’annotazione nel casellario informatico dei contrati pubblici istituito presso l’Osservatorio ai sensi dell’art. 7, comma 10 del Codice (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 21 settembre 2009, n. 9039).

La dichiarazione reticente e non veritiera circa il possesso dei requisiti è causa di espulsione dalla gara di per sé?Sì, è coerente con la ratio e la lettera dell’art. 38 del Codice appalti, che già la presentazione di una dichiarazione non veritiera e reticente legittimi un giudizio di inaidabilità ex se giustiicante la statuizione espulsiva (Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, n. 7842/2008; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 agosto 2009, n. 4928).

È automatica la causa di esclusione per falsa dichiarazione con grave colpevolezza?Sì, nel caso in cui la stazione appaltante riscontri sul casellario informati-co la presenza di un’annotazione a carico di un operatore economico per falsa dichiarazione, l’esclusione dalla gara è, quindi, automatica (per l’anno previsto dalla norma), vale a dire che costituisce un’attività vincolata, senza possibilità di esercitare alcuna discrezionalità. Ovviamente, se la stazione appaltante riscontra, in corso di gara, una falsa dichiarazione, essa procede ciò nondimeno all’esclusione. L’aver reso false dichiarazioni sul possesso dei requisiti e delle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara integra, infatti, una causa autonoma di esclusione (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

La causa di esclusione si applica anche alle dichiarazioni dei subappaltatori?Sì, la modiica introdotta dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo), attraverso l’espresso riferimento all’aidamento dei subap-palti, ha chiarito che gli efetti correlati alla disposizione sono estesi anche alle dichiarazioni dei subappaltatori risultate mendaci a seguito dei controlli efettuati dalla stazione appaltante, superando le perplessità sorte in passato al riguardo (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

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È legittima la revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto disposta nei confronti di un raggruppamento temporaneo di imprese nel caso in cui tale provvedimento di secondo grado sia motivato con riferimento al fatto che una delle imprese riunite ha riportato, nell’anno precedente, un’annotazione, per false dichiarazioni rese in precedente procedura di gara, nel casellario informatico istituito presso l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici?Sì, perché l’annotazione, infatti, è idonea a conigurare la causa di esclusione dalla gara di cui all’art. 38, comma 1, lett. h) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17 maggio 2010, n. 3125; Trga Trento, sentenza 25 febbraio 2010, n. 68).

È obbligatoria la segnalazione all’Autorità da parte della stazione ap-paltante?Sì, in tutti i casi di non corrispondenza, con riferimento ai requisiti e condi-zioni per la partecipazione alle gare, tra le dichiarazioni rese dai partecipanti e la successiva acquisita documentazione; l’Autorità, a seguito della segna-lazione, provvede alla diretta iscrizione del dato nel casellario informatico (cfr. determinazioni n. 1/2005, n. 1/2008 e n. 1/2010).La genericità ed onnicomprensività della formulazione della norma induce a ritenere che l’obbligo di segnalazione non sia limitato ai requisiti oggettivi, di capacità tecnico-organizzativa ed economico-inanziaria, ma sussista anche in caso di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti soggettivi di ordine generale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906).

Nelle cause di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. c) e h) D.Lgs. n. 163/2006 - qual è il dies a quo dell’eicacia della dichiarazione di estin-zione degli efetti penali?Ai ini dell’operatività delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con particolare riferimento alle ipotesi di cui alla lett. c) e alla lett. h) la dichiarazione di estinzione degli efetti penali di una condanna, pur essendo necessaria, posto che l’estinzione del reato non opera ipso iure, ha efetto retroattivo dal momento in cui si è perfezionata la fattispecie, cioè al termine del quinquennio issato dall’art. 445, comma 2 C.P.P. (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 12 agosto 2009, n. 1443).

Ove una ditta partecipante ad una procedura di evidenza pubblica abbia reso, in una precedente gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e di tali false dichiarazioni sia stata conseguentemente efettuata l’annotazio-

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ne nel casellario informatico istituito presso l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, ex art. 38, comma 1, lett. h) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, da quando decorre il termine durante il quale si producono gli efetti dell’interdizione annuale - durante la quale la ditta stessa è auto-maticamente esclusa dalle gare ed è impossibilitata a stipulare contratti d’appalto con la Pubblica Amministrazione?Inizia a decorrere non già dal momento della concreta condotta illegittima posta in essere dall’impresa interessata, bensì dalla data di iscrizione nel suddetto casellario informatico delle notizie concernenti le false dichiarazioni, quale unico riferimento temporale certo e non contestabile (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 8 maggio 2008; Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17 maggio 2010, n. 3125; Trga Trento, sentenza 25 febbraio 2010, n. 68).Tuttavia, in ordine all’individuazione del termine iniziale dell’interdizione annuale dalle gare per chi abbia reso false dichiarazioni ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) D.Lgs. n. 163/2006, vi sono diversi indirizzi giurispru-denziali, tra cui quello tradizionale che individua il dies a quo del termine annuale nella data di commissione dell’illecito (di regola corrispondente al termine ultimo per la presentazione dell’oferta nella gara in cui sono state rese le false dichiarazioni, ovvero alla data in cui queste ultime sono state accertate in sede di veriica e controllo (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2836).Quanto all’Autorità di Vigilanza, con propria determinazione 2 marzo 2005, n. 1 (confermata in parte qua anche dalla recente determinazione n. 1/2010), ha stabilito che gli efetti dell’interdizione annuale decorrono dalla data di iscrizione nel casellario delle notizie concernenti le false dichiarazioni, quale unico riferimento temporale certo e non contestabile, al ine di evitare gli inconvenienti dovuti alla possibile diicoltà di individuare in modo certo e oggettivo la data di riferimento nei singoli casi, nonché soprattutto al lasso di tempo, spesso lungo, che intercorre tra la commissione dell’illecito, il suo accertamento, la trasmissione delle informazioni all’Osservatorio istituito presso l’Autorità di Vigilanza e il loro successivo inserimento nel casellario.

Ricorrono le cause di esclusione per supposta violazione dell’art. 38, com-ma 1 D.Lgs. n. 163/2006, per le fattispecie ex lett. c) (soggetti cessati) e lett. h) (fase dichiarazioni), per aver omesso la dichiarazione dell’esistenza di soggetti cessati, qualora per questi non sussistano le relative cause di esclusione?No, in quanto non si tratta di falsa dichiarazione (non incidente sui requisiti e le condizioni rilevanti per la partecipazione alla di gara), bensì di un “falso omissivo innocuo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829).

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9.11 Art. 38, comma 1, lett. i) - irregolarità contributive

È legittima l’esclusione da una gara in caso di D.U.R.C. irregolare, senza previo contraddittorio con l’impresa?No, a diferenza della mancata produzione del D.U.R.C., detta situazione non comporta l’automatica estromissione della impresa atteso che in tal caso la stazione appaltante è tenuta ad efettuare, in concreto, i dovuti accertamen-ti sulla regolarità contributiva della stessa impresa, in contraddittorio con l’impresa, e dovendo addivenire all’esclusione in caso di emersione di gravi violazioni deinitivamente accertate (Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, sentenza 6 agosto 2010, n. 9212).

È legittima l’esclusione di una ditta da una gara motivata con riferimen-to al difetto del requisito della regolarità contributiva e previdenziale, nel caso in cui il D.U.R.C. acquisito dalla stazione appaltante, recante la dichiarazione dell’esistenza della irregolarità contributiva, sia privo dell’indicazione dell’efettivo importo dei contributi non versati dalla ditta interessata, alla data del rilascio del documento?Sì, atteso che tale omessa indicazione, da una parte, non può di per sé determi-nare l’assoluta invalidità giuridica e, quindi, l’assoluta inutilizzabilità dello stesso documento e, dall’altra, non è suiciente a privare di rilevanza la dichiarazione dell’efettiva esistenza di detta situazione di irregolarità in cui versa la ditta alla data del rilascio della certiicazione, idonea a giustiicare ex se l’esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24 agosto 2010, n. 5936).Tuttavia, in senso opposto è stata ritenuta illegittima la decisione della stazione appaltante di non disporre l’aggiudicazione deinitiva della gara in favore di una impresa, motivata facendo mero riferimento al D.U.R.C., dal quale risulta una situazione di irregolarità contributiva, senza motivare in ordine alla gravità di tale irregolarità, sovrapponendo in tal modo irregolarità con-tributiva e gravità della violazione (Tar Calabria, Reggio Calabria, sentenza 23 marzo 2010, n. 291, e anche Tar Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 11 gennaio 2010, n. 51).

È utilizzabile il D.U.R.C. non riportante l’importo dei contributi non versati dalla ditta in caso di risultanze negative?No, in quanto esso è incompleto e come tale assolutamente inutilizzabile, perché non consentiva di comprendere l’entità della violazione e quindi la portata della sua gravità.È vero che la stazione appaltante, nella specie, ha disposto l’esclusione senza afatto preoccuparsi di comprendere l’entità della violazione e quindi di ve-

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riicare la dimensione della gravità della stessa in ipotesi neppure accertata nelle competenti sedi giurisdizionali. In casi del genere, è senz’altro ragionevole ritenere che debba essere semmai l’impresa interessata a contestare immediatamente le risultanze del D.U.R.C. ed ottenere le eventuali rettiiche prima che venga decisa la sua esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24 agosto 2010, n. 5936).

È legittima l’esclusione di una ditta che ha presentato una dichiarazione sostitutiva attestante il possesso del requisito della regolarità contributiva se alla data in cui la dichiarazione è stata resa il requisito non sia sus-sistente e la situazione di irregolarità sia venuta meno a seguito di una istanza di dilazione presentata dopo la dichiarazione sostitutiva?Sì, in quanto è irrilevante detta dilazione in base ai principi generali se-condo cui i requisiti di partecipazione (ivi compreso quello della regolarità contributiva) devono essere posseduti e dichiarati all’atto della redazione dell’oferta, a nulla rilevando che i requisiti stessi vanno accertati in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione delle oferte (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 agosto 2010, n. 5968, secondo cui non è ammissibile una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà che attesti il possesso di un requisito in data futura, a maggior ragione se il requisito dipende non dalla mera presentazione dell’istanza, ma dall’accoglimento della stessa che, nella fattispecie, è avvenuto in data successiva alla scadenza del bando, a nulla rilevando gli efetti retroattivi di tale accertamento).

Qual è la causa d’esclusione della irregolarità contributiva?È una causa di esclusione dalle gare e dai contratti introdotta dal Legisla-tore in relazione l’aver «commesso violazioni gravi, deinitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti».

Come si veriica la regolarità contributiva?Mediante il D.U.R.C. ossia il Documento Unico di Regolarità Contributiva, il certiicato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, veriicati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.Il procedimento di rilascio di tale documento è stato sempliicato attraverso l’introduzione dell’art. 16-bis, comma 10 D.L. 29 novembre 2008, n. 185 (convertito in legge dalla Legge 28 gennaio 2009, n. 2), dell’obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisire d’uicio, anche attraverso stru-menti informatici, il D.U.R.C. dagli istituti o dagli Enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.

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Cos’è il D.U.R.C. e qual è la natura?A seguito dell’entrata in vigore della disciplina di cui agli artt. 2 D.L. 25 settembre 2002, n. 210 (convertito in legge, con modiicazioni, dalla Leg-ge 22 novembre 2002, n. 266) e 3, comma 8, lett. b-bis) D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494 (si veda ora il D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81) è stato introdotto il Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.): certiicato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL, nonché Cassa edile per i lavori, veriicati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.Come chiarito in giurisprudenza, la natura giuridica del D.U.R.C. è quella di una dichiarazione di scienza da collocarsi fra gli atti di certiicazione o di attestazione redatti da un pubblico uiciale e aventi carattere meramente dichiarativo dei dati in possesso delle Pubbliche Amministrazioni e, pertanto, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati e alle circostanze in esso contenuti (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 7 giugno 2010, n. 5425).

Qual è la validità temporale del D.U.R.C.?Per quanto concerne la validità temporale del D.U.R.C., l’Autorità di Vigilanza (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010) ha ritenuto che, anche in un’ottica di sempliicazione e speditezza delle procedure di gara, nel setto-re degli appalti pubblici, alla certiicazione vada riconosciuta una validità trimestrale al pari di quanto disposto dall’art. 39-septies D.L. 30 dicembre 2005, n. 273, (convertito in legge, con modiicazioni, dalla Legge 23 febbraio 2006, n. 51) con espresso riferimento al solo settore dei lavori nei cantieri edili (cfr. Tar Puglia, Lecce Sez. III, sentenza 16 ottobre 2009, n. 2304).

Qual è la soglia di gravità del D.U.R.C.?Attualmente, il Decreto del Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale 24 ottobre 2007 e la circolare esplicativa del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali del 30 gennaio 2008, n. 5, costituiscono il principale riferimento in materia. II decreto, nel regolamentare le modalità di rilascio ed i contenuti del D.U.R.C., deinisce i parametri di valutazione issando una soglia di “gravità” dell’inadempimento e limitando, di fatto, la discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla attività di veriica alle stesse demandata in merito alla sussistenza del requisito. In particolare, il decreto ministeriale ha previsto, all’art. 8, comma 3 che, ai soli ini della partecipazione a gare di appalto, non osta al rilascio del D.U.R.C. uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale e a ciascuna Cassa edile.

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Scostamento non grave è considerato quello inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100,00 euro, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i 30 giorni successivi al rilascio del D.U.R.C.Pertanto, in presenza di un D.U.R.C. da cui emerga una irregolarità contri-butiva grave nel senso chiarito, le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certiicazione senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2009, n. 7255; Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 1458). Tale interpretazione riconduce il D.U.R.C. nel novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 C.C., e facenti piena prova ino a querela di falso (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Possono ostare alla partecipazione alla gara le violazioni di carattere meramente formale in tema di regolarità contributiva?No, la disciplina generale in materia di pubblici appalti non permette di addivenire a rilievi di carattere puramente formale in ordine ai requisiti di regolarità contributiva, in quanto l’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice appalti richiede che le violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali raggiungano la soglia della gravità (cfr. Tar Campania, Salerno, Sez. I, 6 marzo 2009, n. 836).

Quando si veriica la deinitività dell’accertamento?In caso di irregolarità contributiva, la deinitività dell’accertamento è insita nella circostanza che l’operatore economico, che ha regolarmente presentato la denuncia mensile delle retribuzioni soggette a contribuzione percepite dai lavoratori occupati, ha l’obbligo di versare quanto dovuto e dichiarato, alle scadenze mensili o, comunque, periodiche di cui egli stesso è a cono-scenza. La deinitività dell’accertamento sussiste altresì nel caso di ingiustiicata sospensione della rateizzazione di un debito contributivo pregresso autoriz-zato dall’Istituto competente. Anche la mancata sospensione della cartella amministrativa, conseguente all’assenza di ricorso amministrativo o giudi-ziario, comporta la deinitività dell’accertamento (art. 8, comma 1 D.M. 24 ottobre 2007).

Cosa s’intende con l’espressione “accertamento deinitivo”?La chiusura di un contenzioso aperto dal contribuente, con la conseguenza che in mancanza di tale contenzioso, non appare consentito addurre la necessità di un “accertamento deinitivo” il quale, in mancanza di un contenzioso,

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non vi sarà mai (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 6 novembre 2009, n. 2740: nel caso di specie la società ricorrente non aveva mai contestato la debenza della somma contestata, ed anzi aveva provveduto, sia pur tardivamente, al versamento dovuto).

Nel caso in cui l’operatore economico si sia avvalso di rimedi giudiziari, avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o abbia ottenuto “formalmente” una rateizzazione di detto debito, lo stesso può essere considerato in regola con gli obblighi previdenziali?Sì, come chiarito agli artt. 5 e 8 D.M. 24 ottobre 2007, nel caso in cui l’operatore economico si sia avvalso di rimedi giudiziari, avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o ab-bia ottenuto “formalmente” una rateizzazione di detto debito, lo stesso può essere considerato in regola con gli obblighi previdenziali.Ulteriori indicazioni sono state fornite dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche sociali con l’interpello 31 luglio 2009, n. 64, ove fra l’altro si fa presente che il decorso del termine assegnato per la decisione di un ricorso amministrativo è considerato quale silenzio-rigetto, con conseguen-te impossibilità di rilasciare il D.U.R.C., in assenza di pendenza di ricorso giudiziario (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Da quando deve sussistere il requisito della regolarità contributiva?Deve sussistere in dal momento della presentazione della domanda di par-tecipazione (essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi) e per tutta la durata della procedura di gara, ino alla aggiudicazione ed alla sottoscri-zione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2876; Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 288; Consiglio di Stato, 27 dicembre 2004, n. 8215).

Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere per tutta la pro-cedura di gara, compresa la fase della stipulazione?Sì, il requisito della regolarità contributiva è indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, di conseguenza, è necessario che l’impresa sia in regola con i relativi obblighi in dalla presentazione della domanda, e per tutto lo svolgimento della procedura, essendo palese l’esigenza per la stazione appaltante di veriicare l’aidabilità del soggetto partecipante alla gara ino alla conclusione della stessa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2876; Tar Emilia Ro-magna, Bologna, Sez. I, 7 giugno 2010, n. 5425).

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La regolarità contributiva dei partecipanti alle gare d’appalto deve con-servarsi per tutto lo svolgimento della procedura?Sì, non solo deve sussistere alla data di presentazione della domanda di partecipazione, ma deve conservarsi per tutto lo svolgimento della proce-dura ed anche durante l’esecuzione del contratto; né può rilevare, in senso retroattivo, la successiva regolarizzazione (Tar Lombardia Milano, Sez. I, 17 dicembre 2009, n. 5592).

L’attestazione di regolarità contributiva è richiesta anche nelle procedure di acquisizione in economia di beni, servizi e lavori?Sì, ad esclusione dell’ipotesi di amministrazione diretta ex art. 125, comma 3 del Codice (cfr. interpello n. 10/2009 del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche sociali; determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

È possibile autocertiicare il D.U.R.C.? In materia si dividono due orientamenti.Secondo un recente indirizzo giurisprudenziale (cfr. Tar Lecce, Sez. III, sentenza breve 16 ottobre 2010, n. 2304) l’art. 46 D.P.R. n. 445/2000 legittima l’autocertii-cazione del D.U.R.C. da parte del concorrente della sua situazione di correntezza contributiva atteso che detta disposizione alla lett. p) consente di comprovare con dichiarazioni sottoscritte dall’interessato, tra l’altro «l’assolvimento di spe-ciici obblighi contributivi, con l’indicazione dell’ammontare corrisposto». Tant’è che, coerentemente il successivo art. 48 “Disposizioni generali in materia di dichiarazioni sostitutive”, al comma 3, prevede che «in tutti i casi in cui sono ammesse le dichiarazioni sostitutive, le singole amministrazioni inseriscono la relativa formula nei moduli per le istanze».Pertanto, deve ritenersi illegittima la previsione della lex specialis di gara che richiede, espressamente e a pena di esclusione, ai ini della partecipazione alla gara esclusivamente la produzione dell’originale o copia conforme del D.U.R.C., peraltro non antecedente al mese dalla data della gara. Infatti, l’ap-plicazione dell’istituto dell’autocertiicazione consente proprio la produzione documentale solo nella fase successiva alla partecipazione alla gara.Una diversa clausola, in particolare, sarebbe ingiustiicatamente restrittiva se non prevedesse la possibilità di produrre il D.U.R.C. anche successivamente alla presentazione della domanda, a fronte dell’obbligo di presentare la certiicazione contributiva sancito dal legislatore solo a carico dell’aggiudicatario.La disciplina della “lex specialis”, infatti, deve essere in armonia e in coerenza con le previsioni dell’art. 38, commi 2 e 3 D.Lgs. n. 163/2006, a norma dei quali, rispettivamente comma 2: «Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del

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decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445…», e comma 3: «Ai ini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’aidatario, l’obbligo di presentare la certiicazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e succes-sive modiicazioni e integrazioni…» (alla presentazione del D.U.R.C. da parte dell’aggiudicatario il D.L. n. 185/2008, art. 16-bis, comma 10, ha sostituito l’acquisizione d’uicio da parte della stazione appaltante).Tuttavia, è bene rammentare che, al contrario, sia il Ministero del Lavoro (cfr. circolare 14 luglio 2004, n. 848) che altra parte della giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25 agosto 2008, n. 4035) hanno escluso che il D.U.R.C. possa essere sostituito da “autocertiicazioni” o dalla presentazione dei modelli F/24 utilizzati dal concorrente per il pagamento dei contributi previdenziali.Secondo quest’altro indirizzo, infatti, il D.U.R.C. non può essere sostituito da dichiarazioni sostitutive in quanto insuicienti a veriicare l’integrale adempimento degli obblighi previdenziali per tutti i lavoratori atteso che detto documento unitario è inalizzato alla aidabile veriica dei requisiti di partecipazione e aggiudicazione in gare pubbliche perché rilasciato dagli Enti previdenziali all’imprenditore e da questo consegnato al committente che glielo deve richiedere. Mediante l’uso obbligatorio di un tale documen-to, quindi, si contrasta l’evasione contributiva previdenziale perché si pone a base della possibilità di contrarre un appalto pubblico la dimostrazione uiciale della regolarità contributiva. In base a questa posizione allora, il D.U.R.C. ha una duplice valenza: da un lato, quella di soddisfare un interesse strumentale pubblico, dall’altro un interesse privato che non può essere sostituita da una dichiarazione sostitutiva.

Il Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.) utile ai ini dell’ammissione alle gare d’appalto può essere solo territoriale?No, dev’essere tale da fotografare la situazione globale dell’impresa, indipen-dentemente dal luogo o dai luoghi dove essa abbia attivato i propri singoli cantieri e, pertanto, il D.U.R.C. richiesto deve essere rilasciato da una Cassa edile in grado di attestare la situazione contributiva globale dell’impresa e ciò indipendentemente dalla sua ubicazione territoriale (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. giurisd., sentenza 28 aprile 2010, n. 635; Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 4 settembre 2008, n. 1099; cfr. Consiglio di Giustizia Am-ministrativa, n. 662/2008 e Consiglio di Giustizia Amministrativa, ordinanza 5 giugno 2009, n. 680).

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Come deve essere interpretata la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) D.Lgs. n. 163/2006?L’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) deve essere interpretato nel senso che il principio dell’autonomia del procedimento di rilascio del D.U.R.C. (Documento Unico Regolarità Contributiva) impone che la stazione appaltante debba basarsi sulle certi-icazioni risultanti da quest’ultimo documento, prendendole come un dato di fatto inoppugnabile, e debba altresì valutare, innanzi tutto, se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli Enti previdenziali riportati nel D.U.R.C., o condoni, ed in secondo luogo se la violazione ri-portata nel D.U.R.C., in relazione all’appalto o fornitura in questione o alla consistenza economica della ditta concorrente o ad altre circostanze, risulti o no “grave” (Consiglio di Stato, Sez. III, 29 settembre 2009, n. 2345).

È legittima l’esclusione dalla gara d’appalto di un concorrente che abbia omesso di produrre il D.U.R.C. all’atto di presentazione dell’oferta anche quando il bando non ne preveda l’obbligo?Sì, ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti), la mancata produzione del D.U.R.C. già all’atto della presentazione dell’oferta integra una causa di esclusione dalla gara. È stato osservato che nel caso in cui un bando non preveda l’obbligo, in capo all’impresa aggiudicataria, di presentare alla stazione appaltante la certiicazione relativa alla regolarità contributiva, il medesimo bando deve intendersi integrato dalla prescrizione di tale ob-bligo di cui all’art. 2 D.L. 25 settembre n. 2010/2002 (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 7 giugno 2010, n. 5425).

A fronte della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di contributi, richiesta dal bando di gara, resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara, ed in presenza dell’impegno a produrre il D.U.R.C. all’atto dell’aggiudicazione, la mancata allegazione del D.U.R.C. all’oferta integra un causa legittima di esclusione?No, atteso che detto principio trova la sua ratio nella esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando che l’esito delle stesse venga alterato da carenze di ordine meramente formale nella docu-mentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 7 giugno 2010, n. 5425; Consiglio di Stato, VI, 4 agosto 2009 n. 4906). Infatti, se si privilegia un’interpretazione sistematica della disposizione del bando, in armonia con le altre clausole del bando e con la speciica disciplina del D.U.R.C., non è impedito all’Amministrazione di richiedere un eventuale completamento della documentazione di gara, ai sensi dell’art. 46 D.Lgs.

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n. 163/2006 (Tar Campania, Napoli, I, 23 aprile 2009 n. 2146 che ammette l’interpretazione sistematica solo in caso di evidente incertezza di signiicato e di palese contraddittorietà fra clausole della lex specialis).

L’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o as-sistenziale in capo all’impresa pure dichiarata aggiudicataria dell’appalto, ed anche se la stessa si sia prodotta in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente quali conseguenze comporta?A seconda dei casi:a) l’impossibilità per l’Amministrazione appaltante di stipulare il contratto con

l’impresa medesima (Consiglio Stato, Sez. III, 2 dicembre 2009, n. 2909);b) ovvero la risoluzione dello stesso (Tar Lazio Roma, Sez. III, 3 dicembre

2009, n. 12411).

È rilevante un eventuale adempimento tardivo della obbligazione contri-butiva quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad eicacia, al momento della scadenza del termine di pagamento?No (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 3 dicembre 2009, n. 12411).

Nel caso di partecipazione a gara pubblica di impresa con posizioni assicura-tive in più province il certiicato di regolarità contributiva rilasciato dall’Isti-tuto di previdenza deve essere riferito all’intera situazione aziendale?Sì, e non alla sola posizione assicurativa accesa presso la struttura periferica del suddetto Istituto alla quale la richiesta di rilascio era stata rivolta (Tar Lazio, La-tina, 8 aprile 2008, n. 334; Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2009, n. 2401).

Il requisito della regolarità contributiva rientra tra quelli speciali attinenti alla capacità tecnica ed economica?No, è un requisito generale di carattere morale che deve essere accertato nei confronti di tutte le componenti soggettive di un dato concorrente (Tar Sardegna, Sez. I, 31 gennaio 2006, n. 155; Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 gennaio 2009, n. 344).

È legittima l’esclusione quando l’impresa abbia tempestivamente impu-gnato prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento del tributo, con speciico riguardo alla dichiarazione di regolarità nel versamento di imposte e tasse?No, ma, in tal caso, la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere com-pleta dell’indicazione del contenzioso pendente (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 12 giugno 2008, n. 1479).

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Qual è il rapporto sussistente tra D.U.R.C. e valutazione inale della stazione appaltante in ordine al possesso del requisito generale di parte-cipazione alla gara?Il rapporto che sussiste tra documento unico di regolarità contributiva e valutazione inale circa il possesso del requisito generale di partecipazione alle gare è nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del D.U.R.C., in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certiicazione o di attestazione redatti da un pubblico uiciale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della Pubblica Amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 C.C., facente pertanto prova ino a querela di falso. Tuttavia, una volta acquisito il Documento Unico di Regolarità Contri-butiva, spetta alla stazione appaltante decidere se le risultanze ivi conte-nute, oggettivamente non controvertibili, siano idonee e suicienti anche a giustiicare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dal D.U.R.C.; in altri termini, un conto è la regolarità contributiva formale rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, un conto è la gravità di una violazione in materia contribu-tiva e previdenziale ai ini della partecipazione ad una gara pubblica che impone un’ulteriore valutazione alla stazione appaltante, cui è rimesso in via esclusiva il compito di veriicare discrezionalmente se in presenza di quella violazione, il concorrente debba ritenersi non aidabile con riferi-mento all’osservanza di norme poste a tutela dei lavoratori e a presidio della stessa serietà e continuità dell’attività di impresa (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 11 gennaio 2010, n. 51).

Le certiicazioni degli Istituti di previdenza possono essere sindacati dalle stazioni appaltanti?No, la veriica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a proce-dure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione è demandata agli Istituti di previdenza, le cui certiicazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2009, n. 5771, in riforma di Tar Piemonte, Torino, Sez. I, n. 00754/2009).Infatti, a seguito della entrata in vigore della disciplina sul certiicato di rego-larità contributiva, dettata dagli artt. 2 D.L. 25 settembre 2002, n. 210, come modiicato dalla Legge di conversione 22 novembre 2002, n. 266, e 86, comma 10 D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, la veriica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alle procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione è demandata agli Istituti di previdenza, le cui certiicazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458).

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L’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa carente della correttez-za contributiva, sin dal momento della richiesta di partecipazione alla gara stessa, comporta conseguentemente la segnalazione all’Autorità di vigilanza?Sì, quale sanzione accessoria e del tutto vincolata all’esito dell’esclusione per accertata inesistenza dei requisiti di legge (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 11 dicembre 2009, n. 8693).

Nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi efetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla inanze pubbliche e sulla concorrenza tra le im-prese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi?Sì, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustiicazioni (relative, ad esempio, alla sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta deinizione sorti a seguito di veriiche e contestazioni da parte degli organismi previ-denziali, ovvero alla necessità di veriicare le condizioni per un condono o per una rateizzazione) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5 luglio 2010, n. 4243; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 1930/2010).

È legittimo il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione di una gara di appalto, nel caso in cui risulti che, a carico della società aggiu-dicataria, sussistono gravi infrazioni debitamente accertate agli obblighi in materia di rapporti di lavoro (con particolare riguardo alla regolarità contributiva) in caso di successiva regolarizzazione?Sì, dovendosi ritenere irrilevante la successiva regolarizzazione, la quale non è idonea a sortire alcuna eicacia sanante ai ini della singola vicenda di gara, nel caso in cui la regolarizzazione stessa sia intervenuta soltanto dopo la presentazione dell’oferta e dopo la scadenza del termine ultimo a tal ine issato dall’Amministrazione aggiudicatrice (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5 luglio 2010, n. 4243).

Ai ini della valutazione della sussistenza o meno della causa d’esclusione delineata dall’art. 38, comma 1, lett. i) D.Lgs. n. 163/2006 a quale mo-mento va fatto riferimento?Va fatto esclusivo riferimento alla data di scadenza stabilita per la presen-tazione delle domande di partecipazione alla gara (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 luglio 2010, n. 4511; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2010, n. 7157; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2009, n. 7255).

9. I REQUISITI

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Quando rileva la deinitività dell’accertamento, per gli efetti di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) D.Lgs. n. 163/2006 (c.d. requisito della regolarità contributiva)?Rileva al momento della scadenza di presentazione della domanda di parte-cipazione alla gara, in quanto diversamente rimarrebbero lese la par condicio dei partecipanti ed elementari esigenze di trasparenza, certezza giuridica ed eicienza nello svolgimento delle procedure di aidamento, esposte ex post alle iniziative giudiziarie altalenanti dei partecipanti alla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 luglio 2010, n. 4511).

Ai ini della valutazione della deinitività dell’accertamento, per gli efetti dell’art. 38, comma 1, lett. i) D.Lgs. n. 163/2006, quali elementi occorrono?Occorrono i seguenti:a) sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede

amministrativa o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento deinitivo;

b) non sia stato proposto ricorso giurisdizionale. La proposizione successiva del ricorso giurisdizionale non vale, invece, ad inirmare l’eicacia preclusiva del D.U.R.C. negativo, venendo altrimenti rimesso alla determinazione unilaterale di uno dei partecipanti alla gara alterarne lo svolgimento con la proposizione, in corso di gara, di ricorsi giurisdizionali incidenti sulla valutazione dei requisiti generali di ammissione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 luglio 2010, n. 4511).

Quando l’illecito contributivo riveste gli estremi della “gravità”, ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. i) del Codice dei contratti pubblici?Nel caso in cui lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate sia su-periore al 5% delle somme dovute, o comunque superiore a 100,00 euro, così come previsto dall’art. 8, comma 3 D.M. 24 ottobre 2007 “Cause non ostative al rilascio del D.U.R.C.” per considerare grave l’irregolarità contributiva con riferimento a ciascun istituto o fondo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 luglio 2010, n. 4511; Tar Lazio, Roma, Sez. II-quater, n. 7931/2009).

9.12 Art. 38, comma 1, lett. l) - collocamento dei sog-getti disabili

Quando sussiste la causa di esclusione per mancato rispetto della nor-mativa sui disabili?È prevista l’esclusione per i soggetti che «non presentino la certiicazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2».

9. I REQUISITI

399

L’art. 17 della citata Legge n. 68/1999 è stato di recente modiicato dall’art. 40, comma 5 D.L. 25 giugno 2008, n. 112 (convertito in legge, con mo-diicazioni, dall’art. 1, comma 1 Legge 6 agosto 2008, n. 133), il quale ha previsto che le imprese partecipanti a gare di appalto devono presentare preventivamente alle Pubbliche Amministrazioni la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione.

L’omissione della dichiarazione di cui all’art. 17 Legge 12 marzo 1999, n. 68, costituisce causa di esclusione dalla gara?Sì, trattandosi di dichiarazione imposta da disposizione cogente di legge, che costituisce requisito di partecipazione alla gara, anche se detta dichiarazione non sia richiamata dalla lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 maggio 2010, n. 3213; Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 19685/2008).Infatti, l’art. 17 Legge 12 marzo 1999, n. 68 - richiamato anche dall’art. 38, comma 1, lett. l) del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) - è una disposizione con un chiaro contenuto di ordine pubblico e la sua applicazione non può dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le speciiche clausole delle singole gare di appalto; logica conseguenza è che il bando di gara che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 4 marzo 2009, n. 457; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2007, n. 256 e Sez. V, 10 gennaio 2007, n. 33).

La dichiarazione prevista dall’art. 17 Legge 12 marzo 1999, n. 68, attestante il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, come risulta dal testo della norma stessa (secondo cui «le imprese (…) sono tenute a presentare preventivamente (…) la dichiarazione»), va pre-sentata in ogni caso di partecipazione a procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici?Sì, a prescindere dalla esenzione che sarebbe stata prevista dalla circolare del Ministero del Lavoro, Direzione generale per l’impiego, 20 luglio 2001, n. 1238/IV/20 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20 marzo 2007, n. 1319; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 4 maggio 2005, n. 714).La suddetta circolare del Ministero del Lavoro, infatti, si riferisce alla “ap-plicabilità del regime introdotto dall’art. 3, comma 4 Legge n. 68/1999 per i servizi di polizia, della protezione civile e della difesa nazionale”, e quindi, secondo la sua espressa delimitazione di materia, all’estensione del regime di esenzione, non dal rendere la dichiarazione prevista dall’art. 17 citato, ma dagli obblighi di assunzione con riguardo ai disabili.

9. I REQUISITI

400

Una generica dichiarazione con la quale una ditta partecipante ad una gara autocertiica di essere “in regola con gli adempimenti di legge nei riguardi degli enti interessati e dei terzi in genere…” e conferma l’ado-zione delle prescritte condizioni normative e contributive nei confronti del personale, può considerarsi equipollente alla dichiarazione ex art. 17 Legge 12 marzo 1999, n. 68?No, posto che quest’ultima, in conseguenza del contenuto speciico e tipiz-zato imposto dalla norma che la prevede, non può ritenersi assorbita in una diversa dichiarazione, che non si richiami espressamente alla disciplina e agli obblighi menzionati dalla previsione speciale dello stesso art. 17 Legge n. 68/1999 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20 marzo 2007, n. 1319; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 4 maggio 2005, n. 714).

È autocertiicabile il rispetto della normativa in materia di disabili?Sì, essendo stata recepita dal Legislatore l’indicazione del Ministero del Lavoro fornita con la circolare n. 10/2003, in merito all’estensione anche a tale fattispecie della disciplina in materia di autocertiicazione; la circolare precisa, altresì, che spetta alle Amministrazioni, in sede di veriica del re-quisito, efettuare i necessari accertamenti presso i servizi provinciali che esercitano le funzioni di collocamento.

È eterointegrato dalla legge il bando di gara che non preveda di rendere la dichiarazione in materia di rispetto della normativa sui disabili?Sì, in quando la previsione di legge ha un chiaro contenuto di ordine pubbli-co e la sua applicazione non viene fatta dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le speciiche clausole delle singole gare, con la conseguenza che il bando, privo di riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2007, n. 256).

9.13 Art. 38, comma 1, lett. m) - sanzioni interdittive

Quali sono le sanzioni di natura interdittiva che comportano l’esclusione automatica dalla gara?La sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lett. c) D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36-bis, comma 1 D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modiicazioni, dalla Legge 4 agosto 2006, n. 248.

9. I REQUISITI

401

Qual è la sanzione interdittiva ex D.Lgs. n. 231/2001?Il D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 disciplina la responsabilità degli Enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reati commessi, nell’interesse o a vantaggio dell’Ente, da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione degli stessi o da dipendenti. L’art. 9 del Decreto citato indica, tra le sanzioni amministrative che il giu-dice può comminare nel caso venga accertata la responsabilità dell’Ente il «divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio».

Qual è la sanzione interdittiva ex art. 14 D.Lgs. n. 81/2008?È una ipotesi speciica di violazione delle norme di sicurezza disciplinata all’art. 14 del Testo Unico in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro di cui al D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (come da ultimo modiicato dal D.Lgs. 3 agosto 2009, n. 106). In passato limitata ai cantieri edili ed oggi estesa a tutte le attività imprenditoriali.

Da quando decorre l’eicacia del provvedimento interdittivo ai ini dell’esclusione dalle gare?Ainché possa determinarsi l’esclusione dalla procedura di gara, non è sui-ciente la pendenza del procedimento di cui all’art. 14 D.Lgs. n. 81/2008, ma è necessaria l’applicazione del menzionato provvedimento interdittivo la cui eicacia decorre dalla data di notiica all’operatore economico interessato di cui è data notizia sul casellario (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Quali sono le altre sanzioni interdittive che precludono la partecipazione alle gare?Ogni altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la Pubblica Am-ministrazione. Ad esempio, l’art. 32-quater C.P. prevede, l’incapacità di contrat-tare con la Pubblica Amministrazione, quale pena accessoria della condanna deinitiva per alcuni reati particolarmente gravi (malversazione, corruzione, associazione a delinquere di stampo maioso, ecc.), se commessi in danno o a vantaggio di un’attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa.

9.14 Art. 38, comma i, lett. m-bis) - sospensione o re-voca dell’attestazione SOA

Da quando decorre la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA per falsa documentazione o dichiarazioni mendaci?

9. I REQUISITI

402

Decorre dalla data di inserimento del provvedimento di decadenza dell’atte-stazione nel casellario informatico da parte dell’Autorità di Vigilanza, tenuto conto che la norma si riferisce a decadenze dell’attestato SOA “risultanti dal casellario informatico” (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Le stazioni appaltanti, in sede di gara, allorché riscontrino dalla consulta-zione del casellario informatico, una decadenza dell’attestazione per falso devono escludere l’operatore economico, per carenza del requisito?Sì, salvo che dal casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza risulti che l’operatore economico ha ottenuto una nuova attestazione.Ciò implica che la stessa sia stata rilasciata in coerenza con quanto stabilito nella deteminazione dell’Autorità di Vigilanza 15 novembre 2006, n. 6. Tale determinazione prevede che la non imputabilità della falsità all’impresa ac-quista rilevanza ai ini del rilascio di nuova attestazione; infatti, in caso di falso non imputabile, sussisterà il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammis-sione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualiicazione ai sensi dell’art. 17, lett. m) D.P.R. n. 34/2000.

Nel caso in cui il bando non abbia espressamente previsto l’obbligo di dichiarare le condizioni previste dalle lett. da a) a m) dell’art. 38, non facendo alcun riferimento alle dichiarazioni previste dalle lett. m-bis), m-ter), m-quater) della medesima disposizione, come deve comportarsi la stazione appaltante?Secondo l’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (cfr. parere precon-tenzioso Autorità Vigilanza Contratti Pubblici 16 febbraio 2010, n. 34), poiché tale circostanza costituisce un errore commesso nella predisposizione della documentazione di gara (nel caso di specie, il modello da utilizzare era “raccomandato” dalla stazione appaltante al ine di ridurre al minimo le esclusioni dalla gara per inesattezze e/o omissioni nella dichiarazione sostitutiva), la stazione appaltante medesimo non è legittimata ad escludere automaticamente i concorrenti che non abbiano prodotto le citate dichiara-zioni, non richieste nella lex specialis né annoverate nel predisposto schema di istanza di partecipazione allegato al bando di gara, sussistendo, nella fattispecie in esame, le condizioni per procedere alla richiesta di un’inte-grazione documentale.Ciò in ragione del fatto che la tutela dell’aidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminando la sanzione dell’esclusione dalla gara.

9. I REQUISITI

403

Tale è il consolidato orientamento espresso nella prassi dell’Autorità e nella giurisprudenza dei giudici amministrativi nelle ipotesi in cui l’equivocità delle prescrizioni del bando di gara impone, in un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che si dia alla lex specialis una lettura idonea a tutelare l’aidamento degli interessati in buona fede, dispensando in tal modo il concorrente dal dover ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi signiicati della volontà della stazione appaltante, che vaniicano il principio di massima partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore oferta (cfr., in tal senso, ex multis AVCP, parere 12 febbraio 2009, n. 21; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28 maggio 2009, n. 3320, sentenza 17 ottobre 2008, n. 5064; Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 22 dicembre 2008, n. 12198).In tale ottica, l’invito ai concorrenti ad integrare le dichiarazioni rese, in ragione dell’errore materiale commesso, anziché di procedere ad un’auto-matica esclusione dei concorrenti, trova fondamento anche nel rilevante impatto che l’omissione posta in essere nella formulazione della lex spe-cialis e nel suo allegato ha determinato sulla concorrenza nella procedura di gara in questione, dal momento che dei 52 concorrenti 47 sono stati esclusi per la mancata allegazione delle menzionate dichiarazioni di cui alle lett. m-bis), m-ter) e m-quater) (cfr. parere precontenzioso Autorità di Vigilanza n. 34/2010 citato).

Quando opera la causa d’esclusione dell’omessa denuncia dei reati di concussione ed estorsione ex art. 38, comma 1, lett. m-ter)?Opera con riguardo ai soggetti di cui alla precedente lett. b) dell’art. 38 che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 C.P. aggravati ai sensi dell’art. 7 D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito con modiicazio-ni dalla Legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1 Legge 24 novembre 1981, n. 689.

Come deve emergere la circostanza dell’omessa denuncia?La circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei 3 anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle genera-lità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal Procuratore della Repubblica procedente all’autorità, la quale cura la pubblicazione della co-municazione sul sito dell’Osservatorio.

9. I REQUISITI

404

A quali soggetti si applica la disposizione?Si applica, pertanto, ai soggetti elencati all’art. 38, lett. b): il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo; i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; gli ammini-stratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società.Questi soggetti devono essere esclusi dalle gare nel caso in cui non abbiano denunciato all’autorità giudiziaria di essere stati vittime dei reati di concus-sione o estorsione aggravata.

Quando è scusata l’omissione della denuncia?La causa di esclusione non opera quando il fatto è stato commesso, ai sensi dell’art. 4, comma 1 Legge 24 novembre 1981, n. 689, nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di necessità o di legittima difesa. In altri termini, la causa di esclusione di cui alla lett. m-ter) non opera se la mancata denuncia sia riconducibile allo stato di necessità nel quale si trova la vittima del reato (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010, che ritiene che l’indagine e la veriica circa la sussistenza di tale circostanza esimente debbano essere svolte dal Procuratore della Repubbli-ca, il quale provvederà a trasmettere all’autorità l’informazione relativa alla omessa denuncia solo a seguito dell’esito negativo di detto accertamento).

Come deve emergere la mancata denuncia?Deve emergere dagli indizi alla base della richiesta del Pubblico Ministero di rinvio a giudizio dell’imputato formulata nei 3 anni anteriori alla pubblica-zione del bando. L’Autorità di Vigilanza, a propria volta, dovrà pubblicare sul casellario informatico la comunicazione della mancata denuncia unitamente al nominativo del soggetto che ha omesso di denunciare. Di tale pubblicazione sarà data informazione al soggetto stesso al ine di evitare che l’operatore economico incorra nella falsa dichiarazione in merito al requisito.

Da quando decorre il periodo triennale previsto dalla norma?Si ritiene, poi che il periodo triennale decorra dalla data di richiesta di rin-vio a giudizio, costituendo tale data il momento in cui si realizza sul piano sostanziale la fattispecie ostativa; laddove il processo penale si concluda, entro il suddetto termine dei 3 anni, con una sentenza di assoluzione o di non luogo a procedere, viene meno il presupposto della causa di esclusione, con conseguente cancellazione dell’annotazione (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

9. I REQUISITI

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La perdita dell’attestazione SOA per un intervallo temporale molto limitato della procedura ed il suo paciico possesso nelle decisive fasi della prequa-liicazione, della gara vera e propria e dell’aggiudicazione è rilevante?No, ai ini della regolarità della procedura, la temporanea mancanza del requisito in questione da parte di una delle imprese mandanti di un’A.T.I. concorrente (Tar Lazio, Roma, Sez. III, n. 1182/2005; Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4817).

È irragionevole e perciò illegittima la clausola del bando di una gara d’appalto che, sotto il proilo della capacità tecnica, preveda oltre al pos-sesso dell’attestazione SOA, un ulteriore requisito consistente nell’avere eseguito, nei 5 anni precedenti la spedizione del bando, o “avere in corso di esecuzione” almeno un lavoro di caratteristiche tecniche analoghe a quelle oggetto della gara?Sì, infatti, pur lasciando accesso ad argomentazioni sulla diferenza tra capacità tecnica ed economico-inanziaria e requisito del fatturato per singolo lavoro come indice di aidabilità ed esperienza concreta, non appare ragionevole estendere il requisito anche ai lavori in corso, che potrebbero essere anche solo appaltati o iniziati senza alcuna concreta valenza per l’aidabilità dell’impresa, sicché, è evidente la diferenza, e la conseguente irragionevolezza dell’equiparazione, tra la situazione di una impresa che ha correttamente seguito determinati lavori per un certo importo e chi ha solo ricevuto la consegna o comunque iniziato dei lavori, potendo pregiarsi in sostanza solo di essersi aggiudicata una gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 14).

L’impresa in possesso di un’attestazione SOA triennale già scaduta al momento della pubblicazione di un bando, per la quale non operi alcuna disposizione transitoria di protrazione degli efetti e che non abbia richiesto la veriica per l’estensione quinquennale di validità, va necessariamente esclusa dalla gara?Sì (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, n. 1100/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742).

La circostanza che sia prodotta in gara una copia dell’attestazione SOA dalla quale non risulta l’indicazione della (già avvenuta) efettuazione della veriica triennale (positivamente compiuta anteriormente alla data di presentazione delle oferte), può giustiicare l’automatica ed immediata esclusione dalla gara?No, in considerazione della possibilità di invitare l’impresa concorrente a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dell’attestazione SOA e/o di consultare il casellario informatico delle imprese qualiicate (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 12 giugno 2008, n. 1294).

9. I REQUISITI

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In una gara d’appalto di opere pubbliche è legittima l’esclusione di un concorrente per avere prodotto copia dell’attestato SOA privo dei dati relativi alla eicacia temporale dello stesso?No, in quanto il dato è desumibile e consultabile da parte dell’Amministrazione presso il casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubbli-ci, e potendo al più comportare la richiesta di integrazione documentale al concorrente stesso (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 13 marzo 2006, n. 366).

È ammissibile la qualiicazione di un’impresa che utilizzi i requisiti di altra impresa cui sia stata dichiarata decaduta l’attestazione SOA, durante l’anno di interdizione dalla partecipazione alle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di attestazione?No, si conferma il divieto stabilito con la determinazione n. 5/2003 per efetto del quale non è ammissibile la qualiicazione di un’impresa che utilizzi i requisiti di altra impresa cui sia stata dichiarata decaduta l’attestazione SOA, durante l’anno di interdizione dalla partecipazione alle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di attestazione, fatto salvo l’avvenuto accertamento della non imputabilità in capo all’impresa cessionaria (Autorità di Vigilanza determinazione n. 3/2010).

9.15 Art. 38, comma 1, lett. m-ter) - omessa denuncia

Qual è la ratio della previsione dell’art. 38, comma 1, lett. m-ter) del Codice dei contratti? Scopo di tale dichiarazione è quello di escludere dagli appalti pubblici gli im-prenditori onesti che non hanno avuto il coraggio di denunciare i fatti commessi in loro danno (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 4 ottobre 2010, n. 5269).

È legittima l’esclusione da una gara di appalto un’impresa che non abbia dichiarato di non rientrare nelle ipotesi previste dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, giungendo ino alla lett. m-bis), senza dunque ef-fettuare la dichiarazione prevista dalla lett. m-ter)?Sì, in quanto detta dichiarazione introdotta dall’art. 2, comma 19, lett. a) Legge 15 luglio 2009, n. 94, è stata prevista nei confronti di coloro che «pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del Co-dice Penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del Decreto-Legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modiicazioni, dalla Legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della Legge 24 novembre 1981, n. 689» (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 4 ottobre 2010, n. 5269).

9. I REQUISITI

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9.16 Art. 38, comma 1, lett. m-quater) - rapporti di con-trollo e collegamento sostanziale

Il collegamento sostanziale che legittima l’esclusione delle imprese può essere presunto o deve essere accertato attraverso elementi concreti non giustiicati dalle imprese interessate?L’esistenza di tali situazioni deve essere accertata con la dovuta compiutez-za, escludendo presunzioni “de jure” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 aprile 2010, n. 3637), ma solo a seguito dell’accertamento di plurimi elementi di collegamento rispetto ai quali le imprese interessate non abbiano fornito alla stazione appaltante ragioni tali da superare quanto univocamente emerso dagli accertamenti condotti (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27 luglio 2010, n. 4888, che nel caso di specie ha ritenuto esistente il collegamento sulla base dei seguenti elementi:a) uno stesso soggetto era proprietario di entrambe e tutt’ora è proprietario

della quasi totalità delle azioni di una e detiene una consistente parteci-pazione (39,67%) nell’altra;

b) la detentrice della quota di maggioranza della seconda società è stata consigliere di amministrazione dell’altra ino a poco tempo prima della gara di cui si tratta;

c) il detentore della quota di minoranza in quest’ultima impresa è stato direttore tecnico dell’altra;

d) il procuratore speciale dell’una è stato direttore tecnico dell’altra.Tale elementi di collegamento personale erano confermati dal comporta-mento delle due società nel corso del procedimento di gara e precisamente dalle seguenti circostanze:1) le marche da bollo erano state annullate con il medesimo segno graico;2) entrambe le imprese avevano presentato una dichiarazione, non richiesta

dal bando, di identico contenuto, con la quale comunicavano di parteci-pare alla gara come impresa singola;

3) la certiicazione ISO era stata esibita in originale al Comune per l’auten-ticazione della copia dalla stessa persona isica;

4) le polizze ideiussorie erano state rilasciate dalla stessa agenzia della stessa compagnia con numero progressivo;

5) le società avevano lo stesso indirizzo e numero di telefono.

È legittima l’esclusione da una gara di appalto di due o più imprese per la sussistenza di un collegamento “sostanziale” tra le stesse, ove tale collega-mento sia stato desunto da elementi relativi alle modalità di presentazione delle oferte (buste spedite lo stesso giorno e dal medesimo uicio posta-

9. I REQUISITI

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le, garanzia ideiussoria rilasciata dalla medesima agenzia e con polizze emesse in sequenza e lo stesso giorno, somiglianza della veste graica e coincidenza tra le residenze anagraiche dei legali rappresentanti)?No, atteso che detti elementi di per sé, non sono tali da far necessariamen-te presumere una situazione di collegamento (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6 settembre 2010, n. 6469).

È legittima l’esclusione da una gara di appalto di due o più imprese per la sussistenza di un collegamento “sostanziale” tra le stesse ove tale collegamento sia stato desunto dalla presenza di intrecci societari tra le imprese interessate?No, la mera presenza di soci comuni non ha, di per sé, valore dirimente (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6 settembre 2010, n. 6469).

Qual è l’evoluzione normativa in materia di controllo e di collegamento ai ini dell’esclusione dalle gare pubbliche?Con il D.L. 25 settembre 2009, n. 135, (art. 3), convertito con Legge 20 novembre 2009, n. 166, in materia di attuazione di obblighi comunitari, è stata apportata una modiica all’art. 38, al ine di superare le censure mosse dalla Corte di giustizia delle Comunità Europee all’art. 34, comma 2, del Codice. Tale disposizione prevedeva l’inammissibilità della partecipazione alla me-desima gara per le imprese che siano fra di loro in una delle situazioni di controllo e collegamento ai sensi dell’art. 2359 C.C., comportando un ob-bligo in via assoluta ed automatica per le Amministrazioni aggiudicatrici di escludere i concorrenti che siano nelle suddette situazioni. Il giudice comunitario, con sentenza 19 maggio 2009, causa C-538/07, ha ammesso la facoltà per gli Stati membri di integrare l’elenco (ritenuto tas-sativo secondo precedenti pronunce della Corte) delle cause di esclusione concernenti l’aidabilità morale e professionale degli imprenditori, contenuto nelle direttive in materia di appalti pubblici; ciò, in quanto eventuali ulteriori ipotesi preclusive sono dirette a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento dei concorrenti e di trasparenza della procedura. Il giudice ha, tuttavia, ravvisato violazione del principio di proporzionalità laddove la normativa nazionale, sulla base di una presunzione assoluta di reciproca inluenza nella formulazione delle oferte, stabiliva un divieto in ordine alla situazione di controllo e collegamento ai sensi dell’art. 2359 C.C., senza la possibilità di prova contraria, senza cioè consentire al concorrente di dimostrare che detto rapporto non ha inluito sul rispettivo comportamento nella procedura di gara, con conseguente limitazione della concorrenza.

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Il Legislatore nazionale, in ottemperanza alla decisione del giudice comu-nitario, ha eliminato dalla normativa codicistica tale divieto automatico, mantenendo comunque la fattispecie impeditiva relativa alla mancanza, sul piano sostanziale, di una reale alterità soggettiva. È stato dunque soppresso l’art. 34, comma 2 del Codice, prevedendo altresì all’art. 38 un’ulteriore causa di esclusione consistente nel trovarsi «in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le oferte sono imputa-bili ad un unico centro decisionale». È stato inoltre introdotto, al comma 2 dell’art. 38, l’obbligo di autocertiicare:a) l’assenza di situazioni di controllo e collegamento;b) o che tali situazioni non hanno inluito sulla presentazione dell’oferta,

allegando, in busta separata, la documentazione idonea a dimostrare che la stessa è stata formulata in modo autonomo.

Tali documenti, di carattere probatorio, potrebbero essere, a titolo esem-pliicativo statuti, documenti riguardanti l’organizzazione aziendale, visure storiche (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Ai ini dell’esclusione dalla gara per collegamento tra imprese a quali principi deve ispirarsi la commissione di gara?A quelli enucleati dalla Corte di Giustizia europeaa (decisione, Sez. IV, 19 maggio 2009) secondo la quale, in particolare:- è «…contrario ad un’eicace applicazione del diritto comunitario l’esclusione

sistematica delle imprese, tra loro collegate, dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico…»;

- il «…rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di sifatte procedure»;

- «…la presunzione assoluta secondo cui le diverse oferte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente in-luenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli oferenti…»;

- l’holding tra le «…imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti…»;

- che «…come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire

9. I REQUISITI

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tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di oferte che vengono poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto…»;

- «…in tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’inluenza sul contenuto delle rispettive oferte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici efettuare».

Quando ricorre la causa di esclusione per accertata imputabilità dell’oferta ad un unico centro decisionale?La stazione appaltante esclude i concorrenti a seguito dell’accertamento, dopo l’apertura dell’oferta economica, della imputabilità delle oferte al medesi-mo centro decisionale, sulla base di univoci elementi (cfr. sentenza Corte di Giustizia 19 maggio 2009, causa C-538/07: «Il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’inluenza sul contenuto delle rispettive oferte (…) richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici efettuare»).In tal modo, la disciplina interna consente alle imprese di provare l’insussi-stenza dei rischi di turbativa della selezione, essendo possibile, ad esempio, che imprese di un gruppo conservino una sfera di autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, che impe-disca l’insorgenza di commistioni (cfr. Tar Lazio, Sez. III, 9 dicembre 2009, n. 12679). L’autocertiicazione nell’ipotesi di assenza di controllo deve fare riferimento anche a situazioni di controllo di fatto e attestare, in ogni caso, la piena autonomia del dichiarante nella formulazione dell’oferta. Parimenti nell’ipotesi di presenza di controllo, devono essere dichiarate anche situazioni di controllo di fatto, ferma restando l’attestazione circa l’autonomia nella elaborazione dell’oferta (determinazione Autorità di Vigilanza n. 1/2010).

Quando è legittima l’esclusione da una gara per collegamento sostanziale, di cui all’art. 34, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006?È legittima solo se fondata sul previo accertamento della sussistenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti che inducano verosimilmente a credere che due o più imprese partecipanti alla medesima gara possano essere ricondotte ad un unico centro decisionale (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 14 gennaio 2009, n. 99).Pertanto, l’esclusione deve essere disposta solo in quanto l’Amministrazione aggiudicatrice abbia a disposizione elementi chiari, precisi e tutti concordanti nel senso di ritenere provata la provenienza delle oferte da un unico centro decisionale (cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 25 novembre 2009, n. 1953).

9. I REQUISITI

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Quali sono gli indici rilevatori ai ini della individuazione di un colle-gamento sostanziale fra imprese e della conseguente, relativa esclusio-ne dalla partecipazione di una gara per l’aidamento di un pubblico appalto?Devono sussistere non uno ma contemporaneamente più indici rivelatori (da veriicarsi puntualmente in concreto), quali ad esempio:- l’intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici;- la contiguità di sede;- utenze in comune;- dentiche modalità formali di redazione delle oferte;- strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi;- signiicative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze

assicurative a garanzia delle oferte (Tar Sardegna Cagliari, Sez. I, 25 novembre 2009, n. 1953; cfr. Tar Campania Napoli, Sez. VIII, 14 gennaio 2009, n. 99).

E, inoltre (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 10 dicembre 2009, n. 5304, secon-do cui a nulla rileva il fatto che, dopo opportuni spostamenti delle cariche efettuati a ridosso della gara, fra di esse, al momento della presentazione delle oferte, non vi fosse più comunanza di soci o di cariche):- la composizione della compagine sociale;- frequenti interscambi nelle cariche sociali e nei ruoli di procuratore e

direttore tecnico dei medesimi soggetti;- le similitudini riscontrare nella graia con cui sono state compilate le

domande;- le coincidenze relative alle date di redazione ed ai luoghi di autenticazione

dei documenti di gara.

Ai ini dell’accertamento del collegamento sostanziale, quale causa di esclusione dalla gara, deve essere attivato dalla stazione appaltante un sub-procedimento?Sì, occorre procedere in contraddittorio con le imprese al ine di accertare che le stesse siano reciprocamente condizionate nella formulazione dell’oferta, in modo da accertare che il collegamento, dimostrato a livello strutturale, abbia poi avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’efetto di determinare la presentazione di oferte riconducibili ad un unico centro decisionale. Pertanto, il difetto di istruttoria in tale senso giustiica l’annullamento dei provvedimenti di esclusione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 247).

9. I REQUISITI

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È legittima l’ammissione in gara di due società controllate in misura non maggioritaria da una società terza, nel caso in cui alcuni soggetti ricoprano contemporaneamente cariche gestionali o di controllo dell’una e dell’altra società?Sì, non è possibile alcuna esclusione automatica e priva di adeguata moti-vazione, atteso che il collegamento sostanziale tra le due società non può certamente essere ancorato al fatto che alcuni soggetti ricoprono contem-poraneamente cariche gestionali o di controllo nell’una e nell’altra società ed in una società terza che non ha partecipato alla gara.Ma, anche a non voler condividere le predette conclusioni, si deve comunque ricordare che anche qualora si ritenesse esistente un rapporto di controllo tra le imprese risultanti dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, ciò non sarebbe «…suiciente ainché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere au-tomaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza veriicare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura» (Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 18 maggio 2010, n. 11999).

La dichiarazione con la quale il concorrente, tra l’altro, “elenca le imprese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali, ai sensi dell’art. 2359 C.C., si trova in situazione di controllo diretto o indiretto, o anche sostanziale, come controllante o come controllato, deve essere resa anche dalla impresa ausiliaria?No, l’obbligo di rendere la dichiarazione in questione è posto a carico del concorrente e non anche dell’impresa ausiliaria della quale il concorrente intende avvalersi al ine di dimostrare il possesso dei requisiti utili per par-tecipare alla procedura selettiva (Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere 15 aprile 2010, n. 69). Detta interpretazione si desume:1) dal chiaro tenore letterale della richiamata disposizione del disciplinare

di gara, la quale, fa inequivocabilmente riferimento ai “concorrenti”, intendendo riferirsi a coloro che presentano oferte;

2) dai criteri di logica e coerenza, poiché in tema di avvalimento l’art. 49, comma 2, lett. e) D.Lgs. n. 163/2006 costituisce una norma di completa-mento del sistema, che pone a carico dell’impresa ausiliaria l’obbligo di produrre una dichiarazione con cui si attesta che l’impresa non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’art. 34, e quindi, proprio in quanto non concorre in alcun modo alla gara medesima, si attesta, altresì, che non si trova “in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 34, con una delle altre imprese che partecipano alla gara”.

9. I REQUISITI

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Alla stregua del principio nella specie l’Autorità di Vigilanza ha ritenuta illegittima l’esclusione dalla gara di una ditta concorrente che aveva pro-dotto la dichiarazione in questione con riferimento a sé stessa e non anche all’impresa ausiliaria; quest’ultima invece aveva prodotto la dichiarazione di cui all’art. 49, comma 2, lett. e) D.Lgs. n. 163/2006.

In mancanza di elementi univoci e concordanti dai quali possa desu-mersi l’esistenza fra le medesime di un collegamento formale è legittima l’esclusione dalla gara?No, ainché sia legittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto devono sussistere elementi univoci e concordanti dai quali possa desumersi l’esistenza fra le medesime di un collegamento formale, e sostan-ziale, non potendosi considerare tali:a) il fatto che una unica società terza detenga il 49% di una società ed il

41% dell’altra, dato che ciò non le consente di esercitare una maggioranza univoca nelle predette società, ai sensi dell’art. 2359, comma 1 C.C.;

b) il fatto che alcuni soggetti ricoprono contemporaneamente cariche gestio-nali o di controllo dell’una e dell’altra società (nella specie un membro del consiglio di amministrazione di una società, era altresì il procuratore con carica di durata illimitata di una società che controlla la seconda società ed un soggetto era al contempo membro del collegio sindacale sia di una società che dell’altra) (Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 18 maggio 2010, n. 11999).

L’attività di controllo dei componenti del collegio sindacale di una società è indice di collegamento tra le imprese concorrenti?No, in quanto detta attività non integra alcun potere di amministrazione e rappresentanza o di direzione tecnica, il che esclude la possibilità di una reciproca tempestiva conoscenza delle oferte (Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza 18 maggio 2010, n. 11999).

Il divieto di partecipazione alla gara di imprese tra loro collegate stabilito dall’art. 34 D.Lgs. n. 163/2006, trova applicazione anche quando la situa-zione di controllo delle imprese partecipanti alle gare sia oggettivamente rilevante rispetto ad un terzo non partecipante?Sì, quando il terzo sia in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’inluenza dominante descritta dall’art. 2359 C.C. (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1459 che annulla Tar Lazio, Roma, Sez. III, 23 aprile 2008 n. 3418).

9. I REQUISITI

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La presunzione di collegamento sostanziale tra imprese concorrenti rende legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui sia violato il patto di inte-grità allegato al bando con cui la società si è espressamente impegnata a non accordarsi con altri partecipanti per non limitare la concorrenza?Sì, è legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appal-tante nell’ipotesi in cui emergano elementi tali da far presumere l’esistenza di forme di collegamento sostanziale tra imprese concorrenti, riconducibili ad un unico centro di interessi. Ciò perché una condotta di questo tipo viola le prescrizioni contenute nel bando di gara, nonché nel patto di integrità con cui la società si è espressamente impegnata a non accordarsi con altri partecipanti per non limitare la concorrenza. In questo modo, inoltre, viene pregiudicato seriamente il corretto svolgimento della gara, anche alla luce della normativa comunitaria, secondo cui il funzionamento delle gare pub-bliche è garantito soltanto nel caso in cui le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed efettiva concorrenza (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 7 maggio 2010, n. 1386).

Ai ini di escludere due o più imprese da una gara di appalto per la sus-sistenza tra loro di un collegamento sostanziale sono suicienti eventuali comunanze a livello strutturale tra le imprese?No, è necessario veriicare se tale comunanza abbia avuto un impatto con-creto sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’efetto di determinare la presentazione di oferte riconducibili ad un unico centro decisionale.In ogni caso, occorrono elementi univoci per ritenere sussistente un rapporto di collegamento sostanziale tra le imprese, quali espressione di un unico centro decisionale in base all’attento esame del contenuto delle oferte (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 giugno 2010, n. 3637; Tar Lazio, Roma, Sez. III, n. 1459/2006; Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 247).

La sola somiglianza formale delle oferte dimostra l’identità del centro decisionale?No, occorre una somiglianza del contenuto sostanziale delle oferte, o una loro diferenza voluta e studiata per turbare la gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 giugno 2010, n. 3637; Tar Lazio, Roma, Sez. III, n. 1459/2006).In ogni caso, servono elementi univoci per ritenere sussistente un rapporto di collegamento sostanziale tra le imprese, quali espressione di un unico centro decisionale in base all’attento esame del contenuto delle oferte.

9. I REQUISITI

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La presentazione della dichiarazione circa la presenza di situazioni di collegamento tra imprese è necessaria anche nel caso di collegamento con impresa non abilitata a partecipare alla gara?No, detta necessità sussiste solo ove il collegamento induca, potenzialmen-te, il pericolo di una partecipazione contemporanea del controllato e della controllante. Per cui nel suddetto caso la mancata presentazione non può comportare l’esclusione dalla gara (Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, Sez. giurisd., sentenza 11 giugno 2010, n. 880; Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 15 gennaio 2009, n. 63; Consiglio di Giustizia Amministrativa 6 marzo 2008, n. 141, e Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2006, n. 1618).

È legittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica per collega-mento sostanziale con un’altra impresa concorrente accertato sulla base di tutta una serie di elementi tali da dimostrare la riconducibilità delle oferte ad un medesimo centro decisionale, con conseguente pregiudizio per la libera concorrenza, la segretezza delle oferte e la par condicio dei concorrenti?Sì, come ad esempio:1) la impostazione graica e sigillatura per tutte le buste, comprese quella

dell’oferta economica;2) i timbri apposti sulle buste e sulle documentazioni aventi la stessa im-

postazione e recanti lo stesso numero telefonico; 3) la medesima graia di compilazione della domanda e della documentazione

annessa; 4) la spedizione dei plichi dallo stesso uicio postale, lo stesso giorno e

sostanzialmente alla stessa ora; 5) l’identità delle diciture utilizzate per la dichiarazione di conformità delle

copie prodotte e l’identica impostazione graica delle stesse; 6) il fatto che la polizza ideiussoria a garanzia della cauzione provvisoria

sia stata rilasciata dalla stessa agenzia di assicurazioni; 7) il medesimo indirizzo di residenza (città, via, numero civico) degli am-

ministratori delle due imprese; 8) l’identità di oggetto sociale per entrambe le imprese, risultante dai cer-

tiicati di iscrizione alla CCIAA. In tal caso, infatti, secondo la giurisprudenza sussiste una la pluralità degli indizi oggettivi, gravi, precisi e concordanti raccolti dalla stazione appaltante, tutti concordemente orientati nel senso dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, integrando senz’altro la univocità di elementi ri-chiesta dalla legge (art. 34, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006) per poter afermare (Tar Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 20 luglio 2010, n. 16858).

9. I REQUISITI

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Analogamente è stato ritenuto esistente il collegamento sostanziale in pre-senza dei seguenti elementi indiziari:a) una impresa operante con altra impresa in unico locale, in condizioni

che evidentemente non consentono alcuna riservatezza e con l’efetto al-tamente probabile, della reciproca conoscenza delle condizioni dell’oferta, tale da alterare assai gravemente l’equilibrio delle proposte contrattuali a vantaggio delle imprese allocate nella medesima sede;

b) indicazione di un numero telefonico e di fax di riferimento per le comu-nicazioni identico per le due imprese concorrenti;

c) produzione in gara delle polizze ideiussorie stipulate con identico soggetto e con numerazione in gran parte progressiva;

d) vincoli parentali tra amministratori e rappresentanti delle due società.Tali elementi, infatti, sono stati reputati univoci nel rappresentare l’unicità del centro decisionale o di imputazione o, quanto meno, un sostanziale collegamento di fatto tra le imprese (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 febbraio 2010, n. 690; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5 febbraio 2010, n. 530).

9.17 Il contenzioso pendente

Qualora nel bando di gara si richieda che la concorrente non abbia con-tenziosi in atto con la stazione appaltante, come deve essere intesa la nozione di contenzioso pendente?Deve essere intesa in senso sostanziale, cioè come lite non ancora composta tra le parti con gli strumenti posti a disposizione dell’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2006, n. 641: nella specie, è stata esclusa la pendenza di un contenzioso per essere stato depositato un lodo arbitrale che deinisce la controversia, pur essendo ancora pendenti i termini per la sua impugnazione ex art. 827 C.P.C.).

La pendenza di un contenzioso costituisce causa di esclusione dalla gara?No, ai sensi della direttiva CE n. 92/50 e del relativo recepimento (Tar Lazio Roma, Sez. III, 11 gennaio 2005, n. 163). L’orientamento della giurisprudenza è nel senso di escludere che il contenzioso possa essere causa di esclusione dalla gara ai sensi della direttiva CE n. 92/50 e del relativo recepimento (Consiglio di Stato 4 marzo 1998, n. 223).

È legittima la clausola di esclusione di coloro che si trovino in causa con l’Ente appaltante?No, è illegittima la clausola del bando di gara con la quale venga com-minata l’esclusione nei confronti di coloro che si trovino in causa con

9. I REQUISITI

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l’Ente appaltante, dato che la stessa si pone in contrasto con l’art. 24 della Costituzione che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi nonché con i diritti di iniziativa economica e di libertà d’impresa garantiti dall’art. 41 della Costituzione (Tar Calabria, Reggio Calabria, 10 dicembre 2007, n. 1277, secondo cui tale clausola si conigura, infatti, come introduttiva a regime di una condizione generale preclusiva per l’accesso alla gara non prevista dall’art. 75 D.P.R. n. 554/1999, nel testo introdot-to dall’art. 2 D.P.R. n. 412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione. D’altra parte, in materia di prescrizioni che incidono sulla sfera di capacità dell’imprenditore, l’introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario resta riservato al Legislatore nazionale, così che i casi previsti dall’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 e s.m.i. hanno carattere tassativo e non possono essere integrati ad libitum dalla stazione appaltante). Detta clausola, invero, restringe la facoltà di esercizio del diritto di impresa e riduce l’efettiva concorrenza fra le imprese del settore, senza che a ciò faccia riscontro una vera tutela di un interesse pubblico. Infatti, è stato osservato che la semplice esistenza d’un contenzioso in atto non è di per sé indice d’inaidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudere a favore della stessa, ragion per cui la disposizione ad excluden-dum non conduce a una selezione qualitativa dei partecipanti, non avendo alcun rilesso sull’eicacia dell’azione amministrativa, ma solo un’evidente e univoca inalità di penalizzazione (Tar Basilicata, Sez. I, 28 maggio 2010, n. 325).Pertanto, alla stregua della giurisprudenza è illegittimo il mancato invito e comunque il provvedimento d’esclusione dalla gara di una ditta che abbia un contenzioso con l’Amministrazione appaltante (Tar Piemonte, Torino Sez. II, sentenza 4 febbraio 1999, n. 110).

9.18 Cessione ramo d’azienda

Nel caso di cessione ramo d’azienda sussiste un obbligo speciico di di-chiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti?No, in materia di procedure ad evidenza pubblica, le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e

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tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario. Pertanto, posto che nel Codice dei contratti pubblici non è presente una sifatta norma, con efetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda un obbligo speciico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, deve ritenersi che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità, non possa essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 maggio 2010, n. 3213; Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 19685/2008).Tuttavia, in senso contrario altra parte della giurisprudenza sostiene che i requisiti soggetti previsti dalla legge vanno posseduto e comprovato - con apposita dichiarazione sostitutiva - nel caso di acquisizione di ramo d’azienda prima della presentazione dell’oferta, anche con riferimento all’impresa cedente (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. giurisd., sentenza 29 maggio 2008, n. 471; Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. giurisd., 8 novembre 2004, n. 893; Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 19 febbraio 2007, n. 577).

Nel caso di acquisizione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara, il cessionario è tenuto a dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione?No, nessuna norma del Codice dei contratti pubblici impone al cessio-nario detta dichiarazione, mentre gli artt. 51 e 49 del predetto Codice si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessio-ne sia avvenuta nel corso della gara, ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al ine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara. Ne discende che, in assenza di una norma speciica e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 settembre 2010, n. 6550; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, n. 4722/2009).

9. I REQUISITI

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9.19 L’attestazione SOA

La dichiarazione circa il possesso dell’attestazione SOA può sostituire la documentazione richiesta dalla lex specialis nel caso in cui non sia stata presentata per tempo la richiesta di veriica triennale?Premesso che la presentazione tempestiva della domanda di veriica consente la partecipazione alle gare anche dopo la scadenza del termine di eicacia dell’attestazione, la mancata tempestiva presentazione della domanda di veriica, invece, preclude la partecipazione ino quando non intervenga la veriica.Pertanto, in quest’ultimo caso, la dichiarazione di essere in possesso della attestazione SOA in corso di validità, non può sostituire legittimamente la documentazione richiesta o ritenuta equipollente al possesso del requisito autodichiarato e non cristallizzato in alcun documento, avendo l’attesta-zione SOA natura costitutiva e non dichiarativa. Mentre nel caso di ri-chiesta tempestiva della veriica triennale, l’impresa che concorra da sola può partecipare alla gara esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda, proposta nel termine, con la quale ha chiesto di efettuare la veriica triennale o il rinnovo della attestazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n. 6506; Trga Trentino Alto Adige, Trento, 6 novembre 2008, n. 284).È stato osservato, in questo senso, che l’art. 15-bis, comma 5 D.P.R. n. 34/2000, nel prevedere che le imprese si debbono sottoporre alla veriica triennale almeno 60 giorni prima della scadenza del triennio di validità dell’attestazione, va interpretato nel senso che l’impresa può partecipare alle gare anche nelle more della efettuazione della veriica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validità, purché la veriica sia stata richie-sta nel termine di 60 giorni anteriori alla scadenza; per cui l’impresa che concorra da sola può partecipare alla gara esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda, proposta nel termine, con la quale ha chiesto di efettuare la veriica triennale o il rinnovo della attestazione; in tal caso, quindi, ai ini della validità della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, si ha come non avvenuta (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16 giugno 2009, n. 3878).

Alla luce dell’art. 26 D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, e l’attestato SOA è idoneo a comprovare il possesso della qualiicazione richiesta con riferi-mento alla compagine organizzativa per la quale è formulata la domanda di rilascio del medesimo attestato (legale rappresentante e direttore tec-

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nico) e che qualsiasi modiica soggettiva di detta compagine comporta, necessariamente, una modiica dell’attestato?Sì, comporta una modiica dell’attestato previa veriica della persistenza dell’idoneità dei soggetti destinati a ricoprire la qualiica di cui trattasi (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 14 gennaio 2010, n. 370: nel caso di specie, era da escludere dalla gara l’impresa che, nella domanda di partecipazione alla stessa, aveva dichiarato di avere due direttori tecnici, mentre l’attestato SOA faceva riferimento solo ad uno di essi).

Va esclusa dalla gara l’impresa che ha prodotto un’attestazione SOA valida in fase di partecipazione e di aggiudicazione provvisoria, senza produrre un’istanza di rinnovo ai sensi dell’art. 15 D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, ma richiedendo una nuova attestazione, con istanza assunta al protocollo della Società di attestazione in pari data rispetto all’invio alla stazione appaltante della documentazione attestante il possesso dei requisiti generali?Sì, perché la nuova attestazione non può essere assimilata in alcun modo ad un rinnovo, essendosi creata una soluzione di continuità nella fase compresa tra l’aggiudicazione provvisoria e la fase di veriica della documentazione (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 5 maggio 2009, n. 856).

Ai ini della dimostrazione del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, può valere solo l’attestazione SOA?No, posto che la SOA non impedisce né sostituisce l’accertamento e la valutazione dei requisiti morali, concernendo piuttosto il proilo di ordine tecnico, organizzativo ed economico della impresa (art. 1, comma 3 D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, che deinisce l’attestazione di qualità condizione necessaria e suiciente solo per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e inanziaria) (Tar Sardegna, Sez. I, sentenza n. 1847/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 luglio 2010, n. 4520).

9.20 Le certificazioni di qualità

Nel caso in cui il bando della gara richieda alle imprese partecipanti il pos-sesso del “certiicato del sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2000 (Vision 2000)”, è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa in possesso del certiicato della versione precedente di queste norme?Sì, in quanto non sussiste identità sostanziale tra le due certiicazioni UNI EN ISO 9001:2000 e 9002:1994 (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 17 aprile 2009, n. 919).

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Nel caso in cui, con riferimento ad un appalto di fornitura di personal computers, il capitolato speciale d’oneri richieda che questi ultimi debba-no essere prodotti da ditte in possesso delle certiicazioni ISO 9001 e del marchio CE, è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che non ha dichiarato in sede di oferta tale conformità?Sì (Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 29 settembre 2008, n. 1223).

In una procedura di gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto sussiste in capo alla stazione appaltante l’onere di compiere autonomi accertamenti sulla validità delle certiicazioni di qualità prodotte dai concorrenti?No, posto che incombe sui concorrenti il dovere di allegare alla domanda di partecipazione documenti idonei a dimostrare la sussistenza del requisito (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 novembre 2007, n. 2047).

Le previsioni di certiicazioni di qualità, come risulta dagli artt. 42 e 43 D.Lgs. n. 163/2006, rientrano nei requisiti tecnici che l’Amministrazione può richiedere in sede di gara?Sì, in mancanza di tali requisiti è legittima l’esclusione dalla procedura concorsuale (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113).

Lo strumento di sempliicazione dell’autocertiicazione è applicabile nel caso di certiicazione di qualità ISO 9001:2000?No, in quanto detta certiicazione è rilasciata esclusivamente da organismi certiicati di comprovata indipendenza, allorché si tratti di fornire «…altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia». È invero indub-bio che tale prova non possa essere fornita con una dichiarazione resa dallo stesso soggetto destinatario di un’indagine valutativa volta ad accertare, all’interno della sua impresa, l’esistenza di tali elementi (Tar Sardegna, Sez. I, sentenza 15 gennaio 2008, n. 31).

Il certiicato di qualità prodotto in fotocopia corredata da dichiarazione di conformità all’originale è ammissibile?È possibile dimostrare il possesso delle certiicazioni relative ai sistemi di qualità e sicurezza dei prodotti e della stessa azienda mediante fotocopie autodichiarate conformi all’originale.Ciò per la considerazione che non si tratta della sostituzione di un documento “tipico” e “nominato” in base alla disciplina della Comunità Europea con un altro (altrimenti formato), ma dell’attestazione del fatto della conformità della copia proprio a “quel documento”, fruendosi così di una possibilità di

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estenderne l’ambito di utile operatività, in omaggio ad un principio di sem-pliicazione pervasivo nella normativa in materia di documentazione ammi-nistrativa, e in particolare nei rapporti con le Amministrazioni aggiudicatici (cfr., Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, sentenza del 22 febbraio 2007, n. 603).

Allorché la lex specialis di gara preveda, a pena espressa di esclusione, la produzione della copia del certiicato di qualità solo ove autenticata, sia pure “anche” ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, è illegittima l’esclusione disposta a carico dell’impresa che abbia prodotto copia della certiicazione materialmente unita alla dichiarazione sostitutiva principale, che richiama dette dichiarazioni e documenti allegati?Sì, è illegittima. Infatti, alla stregua di una considerazione adeguata della natura giuridica dell’attività di certiicazione e della veste che, nel suo eser-cizio, è riferibile al soggetto che la espleta, tale certiicato possiede la quali-icazione di “atto (certiicatorio) rilasciato da una pubblica amministrazione, secondo la lettera dell’art. 19 D.P.R. n. 445/2000, e ciò a fronte di una forma di attestazione della conformità della copia all’originale, quella appunto ex art. 19, citato, consentita da una previsione legislativa che, in linea di prin-cipio, trova applicazione anche in carenza di un espresso richiamo da parte del bando e della disciplina di gara in genere, e che è capace di soddisfare l’interesse della stazione appaltante di disporre di adeguata certezza in or-dine al possesso dei requisiti tecnici dell’impresa concorrente (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121 che annulla Tar Lazio, Sez. III-ter, 24 maggio 2006, n. 3797).Il possesso della certiicazione del sistema di qualità deve essere provato attraverso la attestazione della SOA, per cui una impresa certiicata non può documentare in altro modo il requisito predetto, anche attraverso l’al-legazione alla domanda della stessa certiicazione del sistema di qualità (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 21 marzo 2006, n. 668).

La sola presentazione del certiicato UNI ISO è ex se probante dell’ef-fettivo possesso attuale dei requisiti connessi alla gestione di qualità del sistema produttivo?No, nel caso in cui il certiicato UNI EN ISO 9001:2000 non riporti espres-samente la data di scadenza, e subordini la validità dello stesso a sorveglian-za periodica (6 mesi o un anno) ed al riesame completo del sistema con periodicità triennale, ben potendo un certiicato risultare superato da una veriica periodica (semestrale o annuale) negativa ovvero da un altrettanto negativo riesame triennale, senza che tale circostanza emerga dal certiicato medesimo (Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 22 gennaio 2009, n. 37).

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La certiicazione europea di qualità secondo lo standard ISO 9001 può essere discrezionalmente richiesta dalle Pubbliche Amministrazioni anche per la partecipazione alle gare di appalto di servizi non ricompresi fra quelli per i quali la presentazione di detta certiicazione sia normativa-mente obbligatoria?Sì, poiché rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione di richiedere per la partecipazione alle gare da essa indette i requisiti dimostrativi delle qualità ritenute necessarie per l’esecuzione dei servizi da appaltare, a garan-zia del loro corretto espletamento da parte del soggetto aggiudicatario (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 27 maggio 2008, n. 1835).

In caso di A.T.I. è suiciente che la certiicazione ISO 14001 sia posseduta solo dalla mandataria?Sì, tenuto conto del fatto che la capogruppo è responsabile nei confronti della stazione appaltante anche per l’operato delle mandanti ed alla quale compete anche il compito di coordinare l’attività delle altre associate, so-prattutto per quanto concerne le prestazioni migliorative e aggiuntive. Tra l’altro, se la certiicazione ISO 14001 fosse richiesta a tutte le associate allora si avrebbe certamente un illegittimo efetto restrittivo della concorrenzialità (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 6 ottobre 2008, n. 2787).

Nel caso di partecipazione alla gara di raggruppamenti o consorzi la produzione del certiicato solo da parte di un componente del raggruppa-mento o del consorzio, in mancanza di un’espressa previsione del bando di gara, è legittima l’ammissione del raggruppamento/consorzio?Sì, legittimamente in sifatto caso la commissione di gara ritiene suiciente il possesso della certiicazione di qualità anche da parte di un solo operatore raggruppato o consorziato (nel senso che per un consorzio è suiciente anche il possesso della certiicazione di qualità da parte di singoli consorziati (vedi anche delibera dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici 16 luglio 2002, n. 15/2002; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 giugno 2010, n. 3634).Tuttavia, in senso opposto (con riguardo alle R.T.I.) si è pronunciata in passata altra giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2005; nel senso della necessità da parte di tutte le imprese facenti parte di una R.T.I. di possedere il certiicato di qualità ISO 9001 prescritto dal bando).

9.21 Le referenze bancarie

Ai sensi dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 (sia nel testo originario, che in quello risultante dopo le modiiche introdotte dal D.Lgs. n. 113/2007 e

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dal D.Lgs. n. 152/2008), è legittimo il bando che si limita a richiedere la prova del possesso di un certo fatturato, senza nulla disporre in relazione alle referenze bancarie?Sì, atteso che l’art. 41 citato rimette alla stazione appaltante la scelta sui requisiti di capacità (uno o più, dice la norma) in ordine ai quali richiedere la prova del possesso ai concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 29 aprile 2010, n. 2458).

Nel caso in cui il bando di gara, conformemente alla normativa vigente, preveda la presentazione di due idonee attestazione di istituti bancari per dimostrare la c.d. “capacità inanziaria” (e cioè la possibilità per l’aspi-rante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni inanziarie), la presentazione di una sola attestazione bancaria determina una carenza di requisito essenziale, tale da imporre l’esclusione dalla gara?Sì (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21 aprile 2008, n. 1778; Tar Puglia, Lecce, Sez. I, sentenza 20 aprile 2007, n. 1678).

Sono valide le referenze bancarie prodotte da una impresa, anche se esse recano una data anteriore a quella di pubblicazione del bando?Sì, atteso che ciò che conta, per le referenze bancarie, è il dato sostanziale relativo alla loro idoneità ad attestare l’aidabilità dell’impresa concorrente (Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, sentenza 4 novembre 2009, n. 10828, con ri-ferimento ad una fattispecie in relazione alla quale la lex specialis di gara richiedeva solo che le referenze bancarie fossero “idonee”, così come previsto dall’art. 41 del Codice dei contratti pubblici, senza afatto stabilire una soglia cronologica di attendibilità).

9.22 La verifica dei requisiti

Sussiste l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante le modiicazioni soggettive delle imprese partecipanti (per fusione, scissione o trasforma-zione della società)?No, non sussiste. Tuttavia, in base alla disciplina prevista dall’art. 51 del Codice dei contratti pubblici sussiste in ogni caso la necessità di procedere alla veriica della documentazione relativa al nuovo soggetto e va efettuata in sede di veriica nei confronti della impresa aggiudicataria.Infatti, la disposizione, a diferenza dell’art. 116 dello stesso Codice, relativo alle vicende soggettive dell’esecutore del contratto, non stabilisce un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante degli eventi indicati nella stessa

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disposizione e, soprattutto, non proceduralizza in modo puntuale le moda-lità di veriica della documentazione relativa alla sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23 luglio 2010, n. 4849).

Qual è la ratio legis dell’art. 48, comma 1 del Codice D.Lgs. n. 163/2006 che prevede che la stazione appaltante, prima di procedere all’apertura delle buste delle oferte presentate, richieda ad un numero di oferenti non inferiore al 10%, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-inanziaria e tecnico-organizzativa?La disposizione, come più volte evidenziato dall’Autorità di Vigilanza (deli-berazione 9 maggio 2007, n. 139; pareri 15 novembre 2007, n. 107, 9 aprile 2008, n. 112 e 29 gennaio 2009, n. 14; determinazione 10 gennaio 2008, n. 1) mira ad evitare che lo svolgimento della gara, in presenza di dichiara-zioni mendaci ovvero in caso di mancata prova dell’efettivo possesso dei requisiti, possa essere falsato dalla partecipazione di soggetti che non siano in possesso dei requisiti minimi richiesti per concorrere e, partecipando, rischierebbero di alterare l’esito della gara medesima. Ne consegue che la norma assolve la funzione di garantire sia l’aidabilità dell’oferta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà del comportamento del concorrente in ordine agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara, sia la speditezza del procedimento, consentendo alle stazioni appaltanti l’immediata esclusione dalle gare di quei partecipanti privi dei requisiti di ordine speciale, che, con oferte inappropriate, potreb-bero inluenzare la determinazione della soglia di anomalia.

Quali sono le conseguenze della ritardata od omessa comprova dei requisiti richiesti a norma dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006?In caso di ritardata od omessa comprova, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla gara, procedendo, altresì, all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione all’Autorità ai ini dell’irrogazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11 del Codice e dell’eventuale sospensione dalla partecipazione alle gare.

Qual è la natura del termine di 10 giorni prescritto dall’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 entro il quale gli oferenti sorteggiati devono comprovare il possesso dei requisiti economico-inanziari e tecnico-organizzativi?Secondo l’Autorità di Vigilanza esso va considerato un termine perentorio (parere 29 gennaio 2009, n. 14), in quanto la natura perentoria del termine sarebbe rinvenibile non solo nella speciica inalità che l’art. 48 persegue, ma

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anche dall’espressa comminatoria di decadenza prevista dalla disposizione stessa e dalle sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti nel termine previsto. La giurisprudenza maggioritaria riconosce natura perentoria al predetto termine (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 23 luglio 2009, n. 7493), ricollegando al suo decorso le conseguenze previste dalla norma citata (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 14 ottobre 2008, n. 3162). A fronte dell’inequivoco tenore letterale del citato art. 48, e della specialità del procedimento ivi disciplinato, è di tutta evidenza come sia onere del concorrente produrre la documentazione a comprova del possesso dei requisiti autocertiicati, non dovendo la stessa essere acquisita d’uicio dalla stazione appaltante. Il concorrente doveva quindi attivarsi per tempo, onde ottenere i documenti necessari, che infatti vanno espressamente indicati nel bando di gara (Tar Lombardia, Milano, sentenza 3 marzo 2010, n. 514).Secondo quest’indirizzo di particolare rigore, il termine è perentorio, tenuto conto dell’esigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pub-blica e considerato che, ove fosse possibile produrre i documenti richiesti oltre il termine indicato, la Pubblica Amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara al solo ine di esaminare la documentazione necessaria trasmessa dall’aggiudicata-rio, senza che sia previsto alcun momento inale che consenta di chiudere deinitivamente l’attività di veriica e riscontro dei requisiti (Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3066; Sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780; 11 novembre 2004, n. 7294 e 27 dicembre 2006, n. 7948; Tar Puglia, Bari, Sez. I, sentenza n. 1971/2008).Altro, ma minoritario, orientamento, invece, ne esclude la perentorietà, qualiicando il termine come ordinatorio, argomentando dalla mancata previsione di un espresso dies ad quem per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicatario (e del concorrente secondo classiicato), ma ri-tenendo in ogni caso salva la facoltà dell’Amministrazione committente di stabilire un termine perentorio per il predetto adempimento che deve essere espressamente enunciato (Tar Basilicata, 5 maggio 2007, n. 344).

Il termine ex art. 48, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006 è perentorio?Il termine previsto dall’art. 48, comma 2 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha natura perentoria stante anche le ragioni di celerità e certezza che caratte-rizzano le procedure di aggiudicazione, le quali, altrimenti, rimarrebbero frustrate ove fosse sostanzialmente rimessa all’arbitrio dei concorrenti la scelta dei tempi entro i quali provvedere alla dimostrazione dei requisiti richiesti (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 8 ottobre 2009, n. 1608).

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Legittimamente, pertanto, va escluso la concorrente che non ha documentato il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica entro il termine di 10 giorni di cui all’art. 48 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non potendosi intendere lo stesso che come perentorio, in quanto la contraria interpreta-zione costringerebbe la stazione appaltante a prolungare sine die la fase di controllo dei documenti e sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria docu-mentazione, con l’impossibilità, inaccettabile, di chiudere deinitivamente l’attività di veriica e riscontro dei requisiti (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 23 maggio 2009, n. 1482).

Qualora la richiesta di documentazione, in sede di veriica a campione delle oferte ex art. 48 D.Lgs. 12 giugno 2006, n. 163, sia efettuata anche tramite fax, la decorrenza del termine qual è?È dalla data di ricezione del fax e non già da quella di ricezione dell’eventuale successiva raccomandata, che decorre il termine di legge per la presentazione dei documenti (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 30 maggio 2008, n. 5338).

Può essere valutata la documentazione richiesta a norma dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 e pervenuta oltre il termine legale ivi stabilito?Attesa la natura perentoria del termine, l’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento deinitivo (in tal senso cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, sentenza 27 novembre 2008, n. 20241; Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20 luglio 2007, n. 4098; Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 30 maggio 2008, n. 5338).

Nelle gare di appalto di lavori pubblici, il decorso termine di 10 giorni sta-bilito per la presentazione dei documenti quali conseguenze comporta?La riconosciuta natura perentoria del termine di 10 giorni, stabilito per la presentazione dei documenti e posto a garanzia del corretto e rapido svolgi-mento della gara, pone implicitamente, in capo all’impresa partecipante ad una procedura selettiva, l’onere, nel quadro della diligenza media richiesta al “buon imprenditore”, di premunirsi, sin dal momento della presentazione dell’oferta, della documentazione necessaria all’attestazione dei detti requisiti, cosicché l’eventuale accertata sua inosservanza dell’obbligo di documentazione, da un lato, non può essere “scusata” adducendo in qualche modo disfunzioni organizzative interne o lamentando genericamente ed inconferentemente un aggravamento del procedimento, e, dall’altro, non tollera ulteriori indagini,

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da parte dell’Amministrazione, in ordine all’elemento psicologico (se l’ina-dempimento sia, cioè, dovuto a dolo o colpa dell’impresa) ed alla gravità della violazione (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 18 dicembre 2007, n. 2991).Pertanto, è legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che fornisca la documentazione del possesso dei requisiti prescritti nel bando oltre tale termine, in ossequio ad esigenze di celerità e alla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 23 luglio 2009, n. 7493).

È obbligatoria, a seguito del procedimento di veriica efettuato, la co-municazione all’Autorità dell’avvenuto provvedimento di esclusione nei confronti dei concorrenti che non siano in possesso dei requisiti di ordine speciale?Sì, la soluzione è rinvenibile nell’atto di regolazione che l’Autorità di Vigilanza ha emesso con determinazione 10 gennaio 2008, n. 1. In esso l’Autorità ha sancito l’obbligatorietà dell’attivazione del procedimento di veriica ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 e la sua applicabilità ai soli requisiti economico-inanziari e tecnico-organizzativi, non essendo rinvenibile nella scelta del Legislatore la volontà di lasciare alla stazione appaltante margini discrezionali in ordi-ne alla realizzazione del controllo e alla comunicazione dell’eventuale esito negativo all’Autorità medesima. Conseguentemente, sussiste in capo alle stazioni appaltanti l’obbligo di co-municare all’Autorità i provvedimenti di esclusione emessi ai sensi dell’art. 48 del Codice, entro 10 giorni dall’avvenuta esclusione. La mancata comunicazione ovvero il ritardo della stessa saranno sanzionati ai sensi dell’art. 6, comma 11 del Codice, mentre nei confronti dell’operatore economico escluso verrà instaurato un procedimento in contraddittorio al termine del quale saranno eventualmente comminate dall’Autorità la sanzione pecuniaria e la sospensione dalla partecipazione dalle gare, graduata a seconda della gravità da un minimo di 1 mese ad un massimo di 12 mesi, previsto nelle ipotesi di dichiarazione scientemente falsa. La medesima determina-zione esclude dalla comunicazione le sole irregolarità meramente formali, che risultano dallo svolgimento del procedimento di gara e che comportano un provvedimento di non ammissione più che di esclusione.

Le stazioni appaltanti possono richiedere ai concorrenti un’attestazione di buon esito dei lavori a prova della loro capacità tecnica?No, secondo recente giurisprudenza è illegittima la richiesta di una stazione appaltante ai concorrenti di certiicare, a prova della loro capacità tecnica, che i servizi portati a riprova del requisito in questione siano stati svolti

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anche in modo soddisfacente, in quanto alcuni incarichi svolti aferiscono ad opere in corso di esecuzione e pertanto non è possibile documentare che l’incarico di progettazione relativo a dette opere sia stato svolto in modo soddisfacente. Peraltro, nel D.Lgs. n. 163/2006, non è stata riproposta la norma che nel pregresso ordinamento degli appalti pubblici imponeva la certiicazione dell’avvenuta esecuzione “a regola d’arte e con buon esito”. Inoltre, in nessuna parte dell’art. 42 è prevista la possibilità, per la stazione appaltante, di richiedere anche l’attestazione, che i servizi siano stati svolti a regola d’arte o con buon esito; lo stesso l’art. 13 D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 in materia di appalti di servizi non abilitava l’Amministrazione a richiedere ai concorrenti la suddetta certiicazione (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 21 maggio 2010, n. 2424).

È legittima la richiesta del fatturato globale al netto degli oneri iscali, a riprova della capacità economico-inanziaria dei concorrenti?No, è illegittima la richiesta dell’indicazione del fatturato globale al netto degli oneri iscali a riprova della capacità economica dei concorrenti, in quanto ciò non trova supporto nel dettato di cui all’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006, come sostituito dal terzo correttivo recato con il D.Lgs. n. 152/2008. La norma stabilisce, infatti, che la prova della capacità economico-inanziaria può esser fornita mediante uno o più dei documenti menzionati nelle lettere di cui si compone la disposizione e alla lett. c) igura una «dichia-razione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto del-la gara, realizzati negli ultimi tre esercizi». Peraltro, una simile richiesta si risolverebbe in un onere aggiuntivo, che viola il principio di massima partecipazione alla gara, costringendo i concorrenti ad risalire al quantum del prelievo iscale che ha colpito il fatturato negli anni di riferimento utili per la competizione ed anche anno per anno (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 21 maggio 2010, n. 2424).

Il potere di esclusione dalla procedura di gara per mancanza di uno dei re-quisiti o condizioni necessari per la partecipazione quando si esaurisce?Detto potere non può dirsi esaurito con la fase tipica dell’ammissione delle oferte, perdurando esso per lo meno ino a quando la gara non sia conclusa, il che avviene solo con l’aggiudicazione deinitiva e con la stipula del conseguente contratto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21 aprile 2009, n. 2435; conferma Tar Lazio, Roma, Sez. I, 19 novembre 2007, n. 11330).

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È illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto nel caso in cui l’aggiu-dicataria, pur avendo dichiarato in sede di gara di possedere un fatturato medio annuo nell’ultimo triennio in misura pari a quello previsto dal bando in sede di veriica delle dichiarazioni rese non ha fornito idonea prova del possesso del requisito in questione, limitandosi a produrre l’elenco dei clienti, alcuni contratti conclusi con gli stessi - privi delle relative fatturazioni - e mere autocertiicazioni del fatturato?Sì, posto che si tratta di atti tutti privi di valenza legale (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 17 maggio 2010, n. 1524).

In sede di veriica a campione ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), i requisiti di capacità economico-inanziaria possono essere dimostrati mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà?No, secondo recente giurisprudenza (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 11 mag-gio 2010, n. 717), in sede di veriica a campione ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), i requisiti di capacità economico-inanziaria non possono essere dimostrati mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 D.P.R. n. 445/2000. Deve rilevarsi, infatti, che nei rapporti con l’Amministrazione è necessario distinguere due fasi: quella iniziale, nella quale può farsi legittimamente uso della dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e quella, successiva, nella quale l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione deve essere necessariamente compiuta per mezzo della documentazione pubblica certiicativa della qualità o dello stato richiesti e non può essere ammessa anche la modalità della dichiara-zione sostitutiva di atto di notorietà. La regola della mancanza di validità delle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, dunque, tende ad evitare che l’impresa possa depositare in sede di veriica a campione la medesima documentazione presentata in sede di presentazione dell’oferta. Tale regola può subire delle eccezioni unicamente nei casi in cui si tratti di dimostrare il possesso di documenti che siano già in possesso dell’Amministrazione o che comunque essa stessa è tenuta a certiicare (cfr. art. 43 D.P.R. n. 445/2000).

Alla luce di quanto previsto dall’art. 41, comma 3 D.Lgs. n. 163/2006 (secondo cui «se il concorrente non è in grado, per giustiicati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la pro-pria capacità economica e inanziaria mediante qualsiasi altro documento

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considerato idoneo dalla stazione appaltante»), come deve intendersi il requisito della capacità economica e inanziaria?Il requisito non può essere considerato “rigido”, atteso che l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi deve essere conciliata con il prin-cipio della massima partecipazione alle gare di appalto, con la conseguente necessità, per la Pubblica Amministrazione, di prevedere nella lex specialis della gara dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustiicati motivi, di presentare le referenze indicate (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 27 marzo 2007, n. 2661).

È legittimo il provvedimento di esclusione di una impresa da una gara pubblica, motivato con riferimento alla mancata dimostrazione del posses-so del requisito di capacità economica e inanziaria tramite i documenti richiesti dal bando, nel caso in cui l’impresa abbia evidenziato i motivi dell’impossibilità della presentazione dei documenti stessi?No (Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 27 marzo 2007, n. 2661, con riferi-mento ad una fattispecie in cui il bando prevedeva la presentazione di due idonee referenze bancarie).

Come deve essere interpretato l’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 in ordine alle sanzioni da applicare?Tale disposizione va interpretata secondo un criterio logico e in relazione alla circostanza che non si debba trattare di una violazione lieve, tenendo conto anche della buona fede dell’impresa. Per stabilire dunque se la violazione sia stata non lieve occorre avere riguardo alla natura dell’“inadempimento” e agli efetti che ciò ha determinato sullo svolgimento della procedura di gara. (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 11 maggio 2010, n. 717: nella fattispecie la stazione appaltante non aveva accertato la mancanza dei requisito ma aveva riscontrato un’anomalia nelle modalità formali di dimostrazione del requi-sito richieste legittimamente dalla lex specialis. Inoltre, il comportamento dell’impresa non aveva inciso negativamente sulla gara alterando il gioco della libera concorrenza. Pertanto, è stato parzialmente annullato l’atto con cui era stato disposto, unitamente alle “altre sanzioni”, l’incameramento della cauzione provvisoria).

Il ritardo nella consegna delle certiicazioni richieste ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater Legge n. 109/1994 è indice d’inaidabilità dell’impresa?Sì, al di fuori delle ipotesi di forza maggiore, tempestivamente segnalate alla stazione appaltante, detto ritardo costituisce elemento di giudizio negativo sull’aidabilità dell’impresa.

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Del resto, non può addossarsi all’Amministrazione - in qualsiasi caso di su-peramento di un termine perentorio - la successiva distinzione fra omessa e ritardata consegna dei documenti richiesti, nonché la disamina dell’eventuale scusabilità dell’errore, quanto sopra con indubbio aggravio procedurale e sacriicio dell’interesse pubblico al rapido espletamento delle procedure di gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 settembre 2009, n. 5689).

Nel caso di esclusione da una gara di appalto, quando si irroga la triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza)?Solo per le irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 16 luglio 2010, n. 3129; Tar Toscana, Sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473).

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10. Le garanzie

10.1 La cauzione

La cauzione quale rischio copre?Ai sensi dell’art. 75, comma 6 D.Lgs. n. 163/2006, la cauzione copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aidatario”.

La cauzione garantisce anche il difetto dei requisiti dichiarati?Sì, la cauzione garantisce il fatto dell’aidatario e qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il riiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905).

Qual è la funzione della cauzione provvisoria?Nelle gare pubbliche la garanzia del 2% del prezzo base indicato nel ban-do o nell’invito, di cui deve essere corredata l’oferta a norma dell’art. 75 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente; in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della oferta e non elemento di corredo della stessa, che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 13 dicembre 2007, n. 10315; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746).

La costituzione di una garanzia di importo insuiciente costituisce causa di esclusione?Sì, se l’Amministrazione ammette una ditta partecipante a presentare una nuova cauzione viola illegittimamente la par condicio tra i concorrenti (Tar Lombardia, Brescia, 5 marzo 2007, n. 180; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 28 aprile 2003, n. 4180).La polizza ideiussoria, infatti, non è un semplice documento, né una di-chiarazione di scienza, bensì una dichiarazione di volontà, di efetto costi-

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tutivo, con la quale il ideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (la stazione appaltante), qualora se ne veriichino i presupposti, una somma di denaro determinata. La costituzione di una garanzia di importo insui-ciente, pertanto, non costituisce una mera irregolarità sanabile mediante una successiva integrazione documentale (Tar Puglia Lecce, Sez. II, 24 agosto 2006, n. 4278).

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza ideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti?Sì, ma detta ipotesi si riferisce alla costituzione di un’associazione tempo-ranea ordinaria (di tipo verticale od orizzontale) di cui all’art. 95, commi 2 e 3 D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 554, e non anche al caso regolato dal comma 4 del menzionato articolo, il quale consente alla singola impresa o all’associazione temporanea da costituire, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualiicate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultime non siano superiori al 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualiicazioni posseduto da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa aidati, atteso che in quest’ultimo caso si è in presenza della c.d. “associazione per cooptazione”, già contemplata dall’art. 23, comma 6 D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, che ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’associa-zione ordinaria (Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 2481/2005; Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2006, n. 4655).

La riduzione della cauzione di cui all’art. 8, comma 11-quater, lett. a) Legge 11 febbraio 1994, n. 109 è automaticamente applicabile?Detta riduzione conigura un beneicio riconosciuto ad un’impresa in consi-derazione di una sua particolare condizione soggettiva - attestata dal possesso della certiicazione di qualità - per cui questa è ritenuta maggiormente ai-dabile, sia come concorrente che come potenziale aidataria dell’appalto. Ne deriva l’automatica applicabilità della norma, nel senso che il beneicio della riduzione della cauzione deve ritenersi operante indipendentemente da un’espressa previsione da parte della “lex specialis” di gara che non potrebbe nemmeno legittimamente escluderne “a priori” l’operatività.

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In ogni caso, poiché la riduzione dell’importo cauzionale è giustiicata dalla maggiore aidabilità strutturale ed operativa dell’impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all’oggetto speciico dell’appal-to, dovendo pertanto esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certiicazione di qualità (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 28 giugno 2005, n. 8841).

In materia di arrotondamento delle cifre in euro trova quale principio rileva per i numeri decimali?Si applica il principio dell’arrotondamento relativo alla misura dei 50 centesimi in eccesso e in difetto (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 19 febbraio 2003, n. 1297).

È legittima la previsione di cauzione deinitiva pari all’intero importo del contratto da aggiudicare?No, è illegittima la clausola del bando di gara che prevede una cauzione deinitiva pari all’intero importo del contratto d’appalto da aggiudicarsi (Consiglio di Stato, Sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222).

In caso di A.T.I. “costituenda”, la cauzione provvisoria per essere piena-mente operativa in termini di garanzia a fronte dei possibili inadempi-menti da cui tutela che cosa deve richiamare?Deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, deve identiicare le dette imprese singolarmente e contestualmente, deve dichiarare di garantire non solo per il caso di mancata sottoscrizione ma anche per qualsivoglia altro inadempimento ad obblighi derivanti alle imprese partecipanti e “associande” in A.T.I. dalla partecipazione alla gara; ne consegue che l’omessa indicazione dei soggetti obbligati, che concreta una indeterminatezza dell’oggetto del contratto, non è una irregolarità sanabile con una integrazione documentale successiva, pena la violazione della par condicio (Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 21 novembre 2007, n. 3922).

In una selezione ad evidenza pubblica, è legittima l’esclusione di una A.T.I. giustiicata dalla presentazione della cauzione provvisoria sottoscritta da parte della sola impresa capogruppo ed alla stessa intestata?Sì (Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 14 agosto 2007, n. 1354).

Può farsi luogo al dimezzamento dell’importo della cauzione provvisoria nel caso di ditta in possesso della certiicazione di qualità inerente ad altre categorie non previste dalla lex specialis e/o non inerenti all’appalto oggetto di aggiudicazione?No, poiché il dimezzamento dell’importo della cauzione provvisoria previ-sto per le imprese in possesso del certiicato di qualità è giustiicato dalla

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maggiore aidabilità strutturale ed operativa dell’impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all’oggetto speciico dell’appalto, dovendo sussistere una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certiicazione di qualità (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 3 giugno 2009, n. 1379 e Tar Campania, Napoli, Sez. I, 28 giugno 2005, n. 8841; Tar Campania, Salerno, Sez. I, sentenza 14 maggio 2010, n. 6538, quest’ultima, in particolare, ha ritenuto illegittimo il dimezzamento della cauzione operato dalla ditta concorrente risultata aggiudicataria, in quanto la stessa ditta possedeva la certiicazione di qualità soltanto con riferimento alle categorie OG 1, OG 3 e OG 6, e non anche per le categorie prevalenti OG 8 e OG 13, espressamente previste dal bando di gara).

Ai ini della partecipazione a una gara d’appalto la ideiussione richiede la irma del garantito?No, in quanto la polizza produce l’efetto di obbligare il garante nei confronti del soggetto a favore del quale è prestata a prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito (Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 26 ottobre 2009, n. 1744).

È legittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto dell’im-presa concorrente che non abbia presentato una polizza ideiussoria sot-toscritta con irma leggibile ed autenticata?No, ove venga adottato in mancanza di una clausola della lettera di invito prescrivente detti elementi quali requisiti oggettivi (Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 710)

Con riguardo ad una gara nella quale il disciplinare dispone, a pena di esclusione, che il concorrente aggiudicatario provvisorio dell’appalto produca l’originale della polizza relativa alla cauzione di cui all’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, la circostanza che la polizza assicurativa trasmessa da tale soggetto non rechi in calce le irme autografe del legale rappre-sentante della società garante e dell’agente assicurativo ma le irme degli stessi ottenute mediante scansione informatica degli originali, comporta l’esclusione?No, posto che è possibile comunque stabilire la provenienza della polizza dal soggetto societario che si è reso garante mediante l’utilizzazione di un’apposita modulistica da quest’ultimo prescelta e dotata di numerazione seriale con codice a barre a riscontro dell’originalità dell’atto.Del resto, tale prassi è conforme alle disposizioni emanate al riguardo dall’ISVAP con propria circolare 17 gennaio 2000, n. 393/D; inoltre, la polizza ideiussoria è documento identiicativo di un negozio giuridico di

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diritto privato e, conseguentemente, è disciplinata dalle norme civilistiche dettate in tema di scrittura privata e relative alla natura e ai requisiti di quest’ultima: da ciò consegue, pertanto, che ai sensi dell’art. 2702 C.C. il valore probatorio della provenienza delle dichiarazioni rese nella polizza da parte del suo sottoscrittore, ove questi contro il quale essa è prodotta non ne disconosca la irma, ovvero non proponga al riguardo querela di falso (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 22 dicembre 2009, n. 3658).

Allorquando il bando di gara preveda a pena di esclusione la legalizza-zione della polizza ideiussoria relativa alla cauzione nei modi previsti all’art. 30 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 s.m., è legittima l’esclusione disposta a carico della ditta che produce una polizza ideiussoria, sotto-scritta dall’agente principale con autodichiarazione dello stesso, in calce al documento, recante la dicitura che le irme sono state apposte in sua presenza e che si è accertato dell’identità e dei poteri dei irmatari, il tutto sufragato da separata dichiarazione sostitutiva di certiicazione con fotocopia del documento di riconoscimento del medesimo soggetto?Sì, infatti, l’autodichiarazione non proviene dal partecipante alla gara, ma da un terzo soggetto completamente ad essa estraneo, né è ricompresa tra quelle che potevano essere rese in forma di dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 46 del Decreto presidenziale menzionato, sicché nessun obbligo vi era per l’Amministrazione di accettare un simile succedaneo in presenza della chiara lettera del bando, che ammetteva o l’originale della polizza ideiussoria o la copia con la irma legalizzata da un pubblico uiciale (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 12 marzo 2009, n. 284).

Qualora il bando non contenga una clausola di esclusione per mancata indicazione del “potere di irma” del sottoscrittore della cauzione, non-ché per mancata autenticazione della irma stessa, il seggio di gara nella ricorrenza della predetta omissione, potrebbe richiedere all’impresa ag-giudicataria di integrare la documentazione dalla stessa presentata?Sì, con le formalità che si ritenessero necessarie e non disporne l’esclusione (Tar Sicilia Catania, Sez. IV, 17 febbraio 2009, n. 356).

La mancata irma della ideiussione da parte di uno dei soggetti garantiti (le imprese associande) inluisce sull’eicacia della garanzia?No, posto che in base all’art. 1936 C.C. ha efetto nei confronti del benei-ciario (cioè dell’Amministrazione) anche se, per ipotesi, un garantito non è a conoscenza del contratto (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 7 ottobre 2008, n. 13434).

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È legittima la clausola del bando che sanziona con l’esclusione la mancata sottoscrizione della polizza da parte di tutti i rappresentanti legali delle imprese facenti parte di un’A.T.I.?No, perché contiene una prescrizione sovrabbondante rispetto alla necessità della Pubblica Amministrazione aggiudicatrice di garantirsi dall’eventuale mancata stipula del contratto per causa imputabile ad una delle imprese par-tecipanti all’A.T.I. (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 20 ottobre 2009, n. 1674).

La presentazione di una cauzione inferiore rispetto a quanto previsto dalla legge di gara comporta l’esclusione dell’impresa?Sì, perché il “ favor partecipationis”ed il c.d. “dovere di soccorso” recedono a fronte di una speciica disposizione della legge di gara che prevede un adempimento a pena di esclusione, dovendo in tal caso far prevalere il diritto alla parità di trattamento. Peraltro, l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria provvisoria in conseguenza della veriica del possesso dei requisiti autocertiicati non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento atteso che tale veriica rientra nell’unitario procedimento di gara già in corso e del quale i partecipanti sono già a conoscenza (Consiglio Stato, Sez. V, 3 settembre 2009, n. 5171).

Il provvedimento di incameramento della cauzione è legittimo nel caso di dichiarazione erronea che non abbia falsato l’esito della gara?No, perché deve essere basato sulla “gravità” del comportamento dei concor-renti e per la sua natura di carattere sanzionatorio, non può essere emesso al di fuori dei limiti normativamente issati. Ciò risponde al principio di tassatività delle sanzioni (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 6 marzo 2009, n. 2341, che richiama la teoria penalistica del c.d. falso innocuo).

L’art. 10, comma 1-quater Legge n. 109/1994 distingue tra inadempi-mento formale (mero ritardo nel produrre la documentazione richiesta) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti), in rapporto alle conseguenze - esclusione dalla gara, incameramento della cauzione e se-gnalazione all’Autorità di Vigilanza - che conseguono automaticamente alla scadenza del termine prescritto da ritenere perentorio?No, non distingue (Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 settembre 2009, n. 5689).

L’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’Autorità di Vigilanza) prevista dal D.Lgs. n. 163/2006 a quali requisiti si riferisce?Si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (Tar Toscana, Firenze, Sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473).

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Può trovare comunque applicazione il beneicio della cauzione ridotta quale conseguenza del possesso della certiicazione di qualità, laddove il possesso del requisito per la fruizione del beneicio stesso sia documen-talmente provato?Sì, anche se provato attraverso la produzione, in allegato alla domanda, di una certiicazione SOA attestante il possesso della certiicazione di qualità stessa; infatti, l’intervenuta allegazione di tale certiicazione, contestualmente all’oggettiva riduzione della cauzione non può che sottendere un’implicita espressione di volontà di avvalersi del beneicio della riduzione stessa (Tar Sicilia Palermo, Sez. III, 27 febbraio 2007, n. 614).

La mancata autenticazione della irma, da parte di un notaio, della sotto-scrizione di una polizza ideiussoria può essere oggetto di integrazione?Sì, e non comporta l’esclusione dalla gara di appalto (Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 17 luglio 2007, n. 1231).

Nel nostro ordinamento sono da ritenere del tutto equipollenti la ideius-sione bancaria e la polizza ideiussoria emessa da società assicurativa e in caso d’indicazione di una sola di tale modalità nel bando è legittima l’esclusione dalla gara?Sì, per cui anche nell’ipotesi in cui il bando faccia riferimento ad una sola di tali modalità, il partecipante può utilizzare validamente anche l’altra (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2002, n. 1683). Ciò in ragione del fatto che, stante la chiara previsione normativa, le prescrizioni contenute nel bando non possono essere in contrasto con le norme vigenti e debbono, in caso di diformità, essere interpretate come non indicative di una norma inderogabile (cfr. Tar Veneto, Venezia con la sentenza 8 giugno 2009, n. 1659; Tar Lazio, Sez. I-bis, sentenza 28 giugno - 3 luglio 2006, n. 5342).

Nel caso in cui il disciplinare di gara, nel richiedere una cauzione provvisoria garantita da ideiussione bancaria o assicurativa o polizza, abbia speciicato che la ideiussione o la polizza debbono contenere, a pena di esclusione dalla gara, la dichiarazione da parte del ideiussore o dell’intermediario inan-ziario di rinuncia espressa al beneicio della previa escussione del garantito nonché la rinuncia a far valere le eccezioni di spettanza di quest’ultimo, va esclusa dalla gara una ditta che ha prodotto la ideiussione senza la espressa rinuncia a far valere le eccezione di spettanza del garantito?Sì, nell’ipotesi prospettata la ideiussione si presenta comunque incompleta e deve condurre all’esclusione della candidata non potendo ricorrere l’Am-ministrazione aggiudicatrice ad interpretazione di tipo sostanzialistico, do-vendo invece applicare alla lettera le regole di gara (Tar Lazio, Roma, Sez. I, sentenza 19 novembre 2007, n. 11330).

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È legittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica motivata con riferimento al fatto che la ditta stessa ha presentato una cauzione provvi-soria, mediante polizza ideiussoria, con un termine di eicacia inferiore a quello previsto dal bando, nel caso in cui il contratto ideiussorio sia stato stipulato su un modulo predisposto dalla compagnia di assicurazione, e l’appendice di polizza contenga una clausola derogatrice del termine di eicacia e/o di durata, che consente di equiparare la validità della polizza presentata a quella espressamente richiesta dal bando?No, atteso che in tal caso la clausola derogatoria della durata della polizza, proprio perché posta in deroga a quanto previsto dal modulo predisposto da una delle parti, non può essere qualiicata quale mera clausola di sti-le. Purché, non vi sia necessità di alcuna ulteriore attività da parte della Pubblica Amministrazione, né lesione della par condicio dei concorrenti in ordine alla durata della polizza di durata, pari a quanto richiesto dal bando (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16 marzo 2010, n. 1528; conferma Tar Valle D’Aosta, sentenza n. 65/2009).

Può considerarsi conforme a quanto prescritto dal bando una cauzione con validità garantita nel minimo non già a quanto previsto dal bando, bensì con validità a 180 giorni, pur corredata all’impegno di rinnovare la garanzia allorquando non fosse ancora intervenuta la aggiudicazione al momento della scadenza?No, qualora la durata della polizza sia inferiore a quella prevista dal bando e possa essere prolungata sino al raggiungimento della maggiore durata solo con una ulteriore attività da parte della Pubblica Amministrazione; il che, da un lato, darebbe luogo ad un maggiore e non dovuto onere a carico della Amministrazione, con la necessità di rinnovazione e, dall’altro lato, ad una violazione della par condicio, giacché metterebbe i concorrenti in diversa posizione (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2885).

La disciplina ex art. 1 Legge n. 348/1982 e s.m.i., che prevede alternativa-mente la ideiussione bancaria e la polizza assicurativa, si applica anche in difetto di espressa previsione del bando?Sì, ai sensi dell’art. 1 Legge n. 348/1982, come sostituito dall’art. 128 D.Lgs. n. 175/1995, le Amministrazioni Pubbliche, in tutti i casi in cui sia prevista la prestazione di una cauzione a loro favore, sono tenute ad accettarla laddove costituita nei modi ivi indicati (ossia mediante cauzione reale o ideiussione bancaria o polizza assicurativa rilasciata da impresa di assicurazione debita-mente autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi) (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 8 giugno 2009, n. 1659).

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Nel nostro ordinamento sono da ritenere del tutto equipollenti la ide-iussione bancaria e la polizza ideiussoria emessa da società assicurativa, anche nell’ipotesi in cui il bando di gara faccia riferimento ad una sola di tali modalità?Sì, il partecipante può utilizzare validamente anche l’altra, in quanto le pre-scrizioni contenute nel bando non possono essere in contrasto con le norme vigenti e vanno interpretate in conformità di esse. Pertanto, nel caso in cui il bando di gara preveda per la cauzione provvisoria la presentazione di una ideiussione bancaria emessa da un istituto di credito, tale clausola va inter-pretata in conformità alla richiamata norma di legge, nel senso di ammettere anche la costituzione della cauzione mediante una polizza assicurativa (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 8 giugno 2009, n. 1659 nonché Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2002, n. 1683, secondo cui, in base alla vigenti disposizioni, la polizza bancaria e quella assicurativa sono pienamente fungibili).

È possibile prestare la cauzione provvisoria mediante polizza assicurativa anche in difetto di previsione del bando?Sì, dovendosi considerare illegittima una clausola del bando che precluda la prestazione con tale modalità (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 29 novembre 2005, n. 6774).

Sono da ritenere legittime sia una clausola del bando di una gara per l’aidamento di appalto di servizio pubblico, che prescriva la produzione dell’impegno di un ideiussore a rilasciare garanzia a copertura di even-tuali mancati pagamenti di stipendi e contributi per i propri dipendenti, sia una clausola del capitolato speciale d’appalto che impone l’obbligo della costituzione della predetta garanzia ideiussoria in capo al soggetto riuscito aggiudicatario dell’appalto?Sì, sono da ritenere legittime, e non in contrasto con il principio di ragione-volezza. Infatti, in ragione della matrice comunitaria delle norme di rango primario che attualmente regolano la materia delle gare pubbliche, l’esercizio del potere amministrativo di scelta del contraente, deve essere inalizzato non soltanto alla tutela dell’interesse patrimoniale dell’Amministrazione aggiudicatrice, ma anche alla tutela della concorrenza, intesa non già in una accezione puramente mercantile, ma come permeata da chiari accenti solidaristici, tra cui la garanzia per i crediti retributivi, che incidono sulla efettiva concorrenzialità delle scelte di mercato.Pertanto, ove sia stata acclarata l’esistenza e la legittimità nella lex specialis di meccanismi volti a tutelare i diritti dei lavoratori dipendenti dell’appaltatore, e quindi, l’esistenza e la legittimità dell’interesse giuridicamente rilevante per l’Amministrazione committente a garantire i relativi crediti, nulla im-

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pedisce alla Pubblica Amministrazione, entro i limiti di ragionevolezza e di proporzionalità, di aggiungere alla disciplina legale, ed alla disciplina del bando relativa a diversi proili di tutela della sfera dei lavoratori dipendenti, la previsione di una garanzia per le obbligazioni retributive e contributive (Tar Sicilia, sentenza 1° febbraio 2006, n. 291).

Qual è la inalità della cauzione provvisoria in caso di A.T.I.?È quella di garantire la stazione appaltante in ordine all’impegno delle mandanti di conferire mandato alla capogruppo che stipulerà il contratto (Consiglio di Stato, Ad. Plen., decisione n. 5/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28 maggio 2010, n. 3401).

È legittima l’esclusione dalla gara un raggruppamento temporaneo costi-tuendo nel caso in cui abbia allegato all’oferta una cauzione provvisoria costituita mediante polizza ideiussoria senza eccezioni prestata in favore di impresa singolarmente considerata e nominata, senza alcun riferimento alla costituenda A.T.I. fra più imprese chiaramente individuate?Sì, in quanto detta cauzione, sebbene idonea a svincolare la garanzia dal rapporto obbligatorio di base in relazione alla sola obbligazione dell’impresa futura mandataria, non soddisfa le medesime inalità nei confronti delle obbligazioni assunte dalle altre imprese associande in A.T.I. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28 maggio 2010, n. 3401: con riguardo ad una fat-tispecie in cui tale cauzione non era corrispondente a quella richiesta dal bando a pena di esclusione).

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11. Gli oneri per la sicurezza

11.1 Principi e ambito applicativo

L’obbligo di indicare nell’oferta i costi relativi alla sicurezza ex artt. 87, comma 4 e 86, comma 3-bis del Codice dei contratti pubblici si applica anche in mancanza di espressa previsione del bando di gara?Sì, per cui l’inosservanza comporta esclusione dell’oferta dalla gara, anche in assenza di espressa comminatoria della lex specialis in quanto rende l’oferta incompleta sotto un proilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’aidabilità dell’oferta stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23 luglio 2010, n. 4849).

È legittima l’ammissione in gara per l’aidamento di un appalto di ser-vizi di una impresa che ha indicato, nell’oferta economica, un importo relativo agli oneri per la sicurezza nettamente inferiore rispetto a quello previsto nel bando di gara, non soggetto a ribasso?No, per violazione del principio di intangibilità del costo di sicurezza ex art. 86, comma 3 D.Lgs. n. 163/2006 (Tar Campania, Salerno, Sez. I, sentenza 1° ottobre 2010, n. 11289).

Gli oneri per la sicurezza devono essere necessariamente indicati all’interno dei bandi di gara, con espressa esclusione dal ribasso d’asta?Sì, solo quando riguardino i piani di sicurezza (o documenti sostitutivi) collegati ad appalti di lavori pubblici; al di fuori di questa ipotesi i piani di sicurezza sono una componente dell’oferta che è collegata alla più ampia voce del costo del personale (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 10 dicembre 2008, n. 5755; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 17 giugno 2008, n. 2055).

Gli oneri per la sicurezza sono ribassabili?No, gli oneri per la sicurezza integrano un elemento economico dell’appalto che non fa parte dell’oferta, poiché è rimborsato dal committente senza ribas-so e segue un regime a sé, anche nell’erogazione dei pagamenti; ne deriva che

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un’oferta composta da prezzi sui quali, per la concorrenzialità insita nella gara, l’oferente pratica un ribasso, non può contenere un prezzo che per legge non è ribassabile e quindi, essendo corrisposto in misura invariabile a chiunque risulti aggiudicatario, non costituisce elemento di confronto e di scelta del contraente (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 10 aprile 2006, n. 545).

Una dichiarazione di ribasso “non titolata” come deve essere valutata in relazione agli oneri per la sicurezza?Nella procedura di aidamento di appalti di lavori pubblici, la disciplina legale esclude che la componente dell’importo a base d’asta relativa agli oneri di sicurezza possa essere considerata ai ini del ribasso oferto, sicché una dichiarazione di ribasso “non titolata” va riferita alla sola parte negoziabile, su cui va calcolata la percentuale oferta (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 3 febbraio 2006, n. 298).

L’erroneo inserimento, da parte del concorrente ad una gara pubblica per l’aidamento di un appalto di opera pubblica, dell’importo degli oneri di sicurezza nella somma sulla quale calcolare il corrispondente ribasso oferto, costituisce motivo di esclusione dalla gara? No, partendo dalla premessa che nell’oferta ciò che rileva è il solo ribasso percentuale non assume alcuna rilevanza un concorrente abbia erronea-mente indicato il prezzo per l’esecuzione dei lavori, al netto degli oneri per la sicurezza, trattandosi certamente di un mero errore materiale che non avrebbe potuto in alcun caso portare all’esclusione della concorrente, è stato ritenuto che la stazione appaltante è vincolata, ai sensi del combinato disposto dell’art. 90, commi 2 e 7 D.P.R. n. 554/1999, a considerare il solo ribasso percentuale oferto al netto degli oneri di sicurezza, con la conseguenza che, ove l’oferente si fosse aggiudicata la gara, la stessa Amministrazione avrebbe dovuto, in corretta applicazione del citato comma 7, correggere, in modo costante in base alla percentuale di discordanza, tutti i prezzi unitari per allinearli al ribasso (Tar Basilicata, Potenza, 29 aprile 2003, n. 377, secondo cui non assume rilevanza, in senso contrario, il parere, assunto a presupposto dell’impugnata esclusione, dell’Autorità di Vigilanza 29 aprile 2002, n. 114, secondo il quale «…l’erroneo inserimento, da parte del concorrente, dell’importo degli oneri di sicurezza nella somma sulla quale calcolare il corrispondente ribasso oferto, costituisce motivo di esclusione dalla gara»).

È legittima l’ammissione in gara di una impresa che ha indicato, nell’of-ferta economica, un importo relativo agli oneri per la sicurezza inferiore rispetto a quello previsto nel bando di gara?Sì, ma solo nel caso in cui il valore presente nella lex specialis della gara sia da considerare meramente indicativo, in quanto correlato al progetto


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preliminare redatto dalla stessa Amministrazione. Gli oneri per la sicurezza, infatti, costituendo oneri economici variabili, in grado di concorrere alla deinizione dei concreti oneri contrattuali esposti nell’oferta, ben possono essere presi in considerazione, ai ini dell’assegnazione del punteggio econo-mico, nell’importo corrispondente alla sua efettiva portata, scaturente dai contenuti dei progetti deinitivo ed esecutivo redatti dalle concorrenti e non nella misura indicativamente riportata dall’Amministrazione nel progetto preliminare (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 4 giugno 2007, n. 2949; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 7 marzo 2006, n. 703).

La commissione di gara deve considerare integrante la lex specialis di gara una nota con la quale l’Amministrazione appaltante precisa determinati criteri di valutazione delle oferte, che sia stata portata a conoscenza di tutti i concorrenti prima della presentazione delle oferte stesse?Sì, perché detta nota inisce per comporre la lex specialis della gara; sicché correttamente ad essa si è attenuta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 4 giugno 2007, n. 2949; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 7 marzo 2006, n. 703: nel caso di specie con la nota era stato precisato che anche gli oneri per la si-curezza sarebbero stati presi in considerazione ai ini dell’assegnazione del punteggio economico).

In un appalto-concorso l’indicazione, nell’oferta, di oneri per la sicurezza più bassi rispetto a quanto indicativamente speciicato dal bando comporta l’esclusione dalla gara?No, perché in relazione alla tipologia di gara non si traduce in un inam-missibile ribasso, in quanto tali oneri sono rapportati ai progetti presentati. In sostanza, l’indicazione, nell’oferta, di oneri per la sicurezza più bassi rispetto a quanto indicativamente speciicato dal bando non si traduce in un inammissibile ribasso relativamente agli oneri stessi, ma in una concreta determinazione di essi conforme alla loro efettiva incidenza, rapportata ai contenuti speciici dell’oferta. Spetta, poi, ovviamente alla commissione incaricata di valutare le oferte (tecniche ed economiche) veriicare la con-gruità anche degli oneri di sicurezza individuati dalle singole partecipanti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4378/2008).

Va esclusa l’oferta del concorrente che erroneamente abbia incluso gli oneri per la sicurezza (non soggetti a ribasso) nell’importo totale oferto?No, ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 7 dell’art. 90 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., non va esclusa, bensì va tenuto in considera-zione in ogni caso il solo ribasso percentuale (in lettere) oferto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30 ottobre 2003, n. 6767).


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In mancanza di una diversa prescrizione del bando e di un’esplicita in-dicazione in contrario nella scheda dell’oferta, gli importi indicati dai concorrenti nelle oferte devono intendersi come comprensivi del costo relativo ai detti oneri per la sicurezza?Sì (Tar Umbria, Perugia, 21 agosto 2000, n. 726).

Deve essere escluso dalla gara il concorrente che ha inserito erroneamen-te nell’oferta l’importo dei costi della sicurezza “diretti”, calcolando il ribasso al lordo di detti costi?No, secondo l’Autorità di Vigilanza (deliberazione n. 127/2007) la quale ha evidenziato che per quanto attiene ai criteri di computo dei costi della sicurezza, si deve far riferimento al D.P.R. 3 luglio 2003, n. 222, come ri-chiamato dall’art. 131 D.Lgs. n. 163/2006, nonché agli indirizzi dettati in materia dall’Autorità con determinazione n. 4/2006.I costi della sicurezza si distinguono in costi della sicurezza “contrattuali”, ai quali l’impresa è vincolata contrattualmente in quanto previsti nel Piano di Sicurezza e di Coordinamento (PSC) per lo speciico cantiere, e costi della sicurezza “ex lege”che il datore di lavoro è comunque obbligato a sostenere a norma del Titolo IV D.Lgs. n. 626/1994 per l’esecuzione in sicurezza di ogni singola lavorazione compresa nell’appalto. Detti costi della sicurezza sono intrinsecamente connessi alle varie lavorazioni e compresi nei relativi prezzi unitari.Pertanto, ai sensi dell’assetto normativo introdotto dal D.P.R. n. 222/2003, come riportato nella citata determinazione n. 4/2006, sono esclusi dal ribasso esclusivamente i costi della sicurezza “contrattuali”, riportati nell’elenco di cui all’art. 7, comma 1, del citato Decreto.L’Autorità ha inoltre chiarito, in ordine alla questione se i costi della sicu-rezza “ex lege” debbano o meno essere esclusi dal ribasso, che la stazione appaltante deve veriicare se il ribasso oferto lascia inalterata la sicurezza ex lege, procedendo alla valutazione della congruità dell’oferta.Detta veriica deve efettuarsi anche in caso di appalto da aggiudicarsi con l’esclusione automatica delle oferte, ai sensi dell’art. 122, comma 9 D.Lgs. n. 163/2006.In relazione alla estrapolazione, dal costo delle singole lavorazioni, della componente riferibile alla sicurezza, l’Autorità ha ritenuto che non sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di procedere all’efettuazione di detta individuazione di voce di costo.Tuttavia, laddove la stazione appaltante abbia preferito individuare anche la componente di costo riferibile alla sicurezza nel prezzo unitario di ciascu-na lavorazione, escludendola dall’importo soggetto a ribasso, l’oferta deve essere formulata mediante l’indicazione di un importo al netto degli oneri


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di sicurezza, in quanto gli stessi sono già stati individuati, in tutte le loro componenti, dalla stazione appaltante e sottratti dall’importo soggetto a ribasso.Pertanto - ad avviso dell’Autorità - il concorrente correttamente opera of-frendo un ribasso complessivo; per cui l’importo totale così ottenuto va ad aggiungersi agli oneri di sicurezza individuati separatamente dalla stazione appaltante.

Gli oneri in materia di sicurezza possono essere inclusi nell’ambito dei costi previsti per spese generali?No, né si può ritenere che l’osservanza della relativa normativa può ritenersi una mera prestazione non scindibile dalle altre che riguardano l’appalto; in-fatti, quanto disposto - dapprima, dalla Legge n. 327/2000 e ora - dagli artt. 86 e 87 D.Lgs. n. 163/2006 richiede l’esplicitazione, da parte del concorrente, degli oneri di sicurezza proprio allo scopo di consentire alla stazione appal-tante di veriicarne la congruità e l’attendibilità tenuto conto dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza dell’esecuzione dell’appalto (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485).

11.2 Il D.U.V.R.I.

Cos’è il D.U.V.R.I. previsto dal novellato art. 7, comma 3 D.Lgs. n. 626/1994?Il D.U.V.R.I. si conigura quale adempimento del datore di lavoro committente di promuovere la cooperazione e il coordinamento tra lo stesso e le imprese appaltatrici e/o i lavoratori autonomi. Si tratta di un documento da redigersi a cura delle stazioni appaltanti e che deve dare indicazioni operative e ge-stionali su come superare uno dei maggiori ostacoli alla prevenzione degli incidenti nei luoghi di lavoro e nei cantieri: l’interferenza (determinazione Autorità di Vigilanza 5 marzo 2008, n. 3).

Quando ricorrono le c.d. “interferenze” che rendono obbligatorio il D.U.V.R.I.?Si parla di interferenza nella circostanza in cui si veriica un “contatto ri-schioso” tra il personale del committente e quello dell’appaltatore o tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti diferenti.In linea di principio, occorre mettere in relazione i rischi presenti nei luo-ghi in cui verrà espletato il servizio o la fornitura con i rischi derivanti dall’esecuzione del contratto.


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Il D.U.V.R.I. deve essere redatto solo nei casi in cui esistano interferenze. In esso, dunque, non devono essere riportati i rischi propri dell’attività delle singole imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi, in quanto trat-tasi di rischi per i quali resta immutato l’obbligo dell’appaltatore di redigere un apposito documento di valutazione e di provvedere all’attuazione delle misure necessarie per ridurre o eliminare al minimo tali rischi.In assenza di interferenze non occorre redigere il D.U.V.R.I.; tuttavia si ritiene necessario indicare nella documentazione di gara (bandi, inviti e richieste di oferta) che l’importo degli oneri della sicurezza è pari a zero. In tal modo, infatti, si rende noto che la valutazione dell’eventuale esistenza di interferenze è stata comunque efettuata, anche se solo per escluderne l’esistenza.Per quanto riguarda la problematica inerente la sussistenza o meno di in-terferenze, a mero titolo esempliicativo si possono considerare interferenti i seguenti rischi:- derivanti da sovrapposizioni di più attività svolte da operatori di appal-

tatori diversi;- immessi nel luogo di lavoro del committente dalle lavorazioni dell’appal-

tatore;- esistenti nel luogo di lavoro del committente, ove è previsto che debba

operare l’appaltatore, ulteriori rispetto a quelli speciici dell’attività propria dell’appaltatore;

- derivanti da modalità di esecuzione particolari richieste esplicitamente dal committente (che comportino pericoli aggiuntivi rispetto a quelli speciici dell’attività appaltata).

Si rammenta che la circolare interpretativa del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale 14 novembre 2007, n. 24 ha escluso dalla valutazione dei rischi da interferenza le attività che, pur essendo parte del ciclo produtti-vo aziendale, si svolgano in luoghi sottratti alla giuridica disponibilità del committente e, quindi, alla possibilità per la stazione appaltante di svolgere nei medesimi luoghi gli adempimenti di legge.Appare utile, in ogni caso, precisare come taluni appalti di servizi o forniture si svolgono all’interno di ediici pubblici ove è presente un datore di lavoro che non è committente (scuole, mercati, musei, biblioteche). In tali fattispecie è necessario che il committente (in genere l’Ente proprietario dell’ediicio) si coordini con il datore di lavoro del luogo ove si svolgerà materialmente la fornitura o il servizio.Deve, inoltre, essere sottolineato che la valutazione dei rischi da interferenza, in particolare negli ediici quali, a titolo esempliicativo, ospedali e scuole, deve avvenire con riferimento non solo al personale interno ed ai lavoratori delle imprese appaltatrici, ma anche agli utenti che a vario titolo possono essere presenti presso la struttura stessa quali i degenti, gli alunni ed anche il pubblico esterno.


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Per gli appalti di seguito riportati è possibile escludere preventivamente la pre-disposizione del D.U.V.R.I. e la conseguente stima dei costi della sicurezza:- la mera fornitura senza installazione, salvo i casi in cui siano necessarie

attività o procedure suscettibili di generare interferenza con la fornitura stessa, come per esempio la consegna di materiali e prodotti nei luoghi di lavoro o nei cantieri (con l’esclusione di quelli ove i rischi interferenti sono stati valutati nel piano di sicurezza e coordinamento, come precisato nel seguito);

- i servizi per i quali non è prevista l’esecuzione all’interno della stazione appaltante, intendendo per “interno” tutti i locali/luoghi messi a dispo-sizione dalla stessa per l’espletamento del servizio, anche non sede dei propri uici;

- i servizi di natura intellettuale, anche se efettuati presso la stazione ap-paltante.

La citata circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale ha poi chiarito che il D.U.V.R.I. è un documento “dinamico”, per cui la valu-tazione dei rischi efettuata prima dell’espletamento dell’appalto deve essere necessariamente aggiornata in caso di situazioni mutate, quali l’intervento di subappalti o di forniture e posa in opera o nel caso di aidamenti a la-voratori autonomi. L’aggiornamento della valutazione dei rischi deve essere inoltre efettuato in caso di modiiche di carattere tecnico, logistico o orga-nizzativo resesi necessarie nel corso dell’esecuzione dell’appalto o allorché, in fase di esecuzione del contratto, emerga la necessità di un aggiornamento del documento. Nei contratti rientranti nel campo di applicazione del D.Lgs. n. 494/1996, per i quali occorre redigere il Piano di Sicurezza e Coordinamento, l’analisi dei rischi interferenti e la stima dei relativi costi sono contenuti nel Piano di Sicurezza e Coordinamento e, quindi, in tale evenienza non appare ne-cessaria la redazione del D.U.V.R.I.Inine, si fa presente che il D.U.V.R.I. è un documento tecnico, che dovrà essere allegato al contratto di appalto, poiché l’appaltatore dovrà espletare le attività ivi previste, volte alla eliminazione dei rischi. Pertanto, esso va considerato alla stessa stregua delle speciiche tecniche (art. 68 del Codice contratti pubblici), in quanto deve consentire pari accesso agli oferenti, non deve comportare la creazione di ostacoli ingiustiicati alla concorrenza e deve, quindi, essere messo a disposizione dei partecipanti alla gara.

Quali sono i criteri per quantiicare i costi della sicurezza da interferenze?Secondo l’Autorità di Vigilanza (determinazione Autorità di Vigilanza 5 marzo 2008, n. 3), in analogia agli appalti di lavori, si può far riferimento, in quanto compatibili, alle misure di cui all’art. 7, comma 1 D.P.R n. 222/2003 inserite nel D.U.V.R.I. ed in particolare:


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a) gli apprestamenti (come ponteggi, trabattelli, ecc.);b) le misure preventive e protettive e dei dispositivi di protezione individuale

eventualmente necessari per eliminare o ridurre al minimo i rischi da lavorazioni interferenti;

c) gli eventuali impianti di terra e di protezione contro le scariche atmo-sferiche, degli impianti antincendio, degli impianti di evacuazione fumi (se non presenti o inadeguati all’esecuzione del contratto presso i locali/luoghi del datore di lavoro committente);

d) i mezzi e servizi di protezione collettiva (come segnaletica di sicurezza, avvisatori acustici, ecc.);

e) le procedure previste per speciici motivi di sicurezza;f) gli eventuali interventi inalizzati alla sicurezza e richiesti per lo sfasa-

mento spaziale o temporale delle lavorazioni interferenti; g) le misure di coordinamento relative all’uso comune di apprestamenti,

attrezzature, infrastrutture, mezzi e servizi di protezione collettiva.

Come deve essere la stima dei costi della sicurezza in relazione al D.U.V.R.I.?Secondo l’Autorità di Vigilanza (determinazione Autorità di Vigilanza 5 marzo 2008, n. 3), la stima dei costi dovrà essere congrua, analitica per singole voci, riferita ad elenchi prezzi standard o specializzati, oppure basata su prezziari o listini uiciali vigenti nell’area interessata, o sull’elenco prezzi delle misure di sicurezza del committente; nel caso in cui un elenco prezzi non sia applicabile o non sia disponibile, la stima dovrà essere efettuata con riferimento ad una analisi dei costi dettagliata e desunta da indagini di mercato.

Nell’ipotesi di subappalto gli oneri relativi alla sicurezza come devono essere?Non devono essere soggetti a riduzione e vanno evidenziati separatamente da quelli soggetti a ribasso d’asta nel relativo contratto tra aggiudicataria e subappaltatore. In tal caso, inoltre, il direttore dell’esecuzione è tenuto a veriicare che l’appaltatore committente corrisponda i costi della sicurezza anche all’impresa subappaltatrice (determinazione Autorità di Vigilanza 5 marzo 2008, n. 3).

I costi per la sicurezza del D.U.V.R.I. sono sempre issi e immutabili?No, secondo l’Autorità di vigilanza (determinazione Autorità di Vigilanza 5 marzo 2008, n. 3), in quanto potrebbe veriicarsi la situazione in cui è prevista la possibilità per gli oferenti di presentare varianti, quando il criterio di aggiudicazione della gara è quello dell’oferta economicamente


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più vantaggiosa (art. 76 del Codice dei contratti pubblici) o quando emerge la necessità di modiiche in corso di esecuzione del contratto derivanti da intervenute esigenze di carattere tecnico, logistico ed organizzativo nei casi stabiliti dal Codice (art. 114 del Codice dei contratti pubblici). In tali casi si potrebbe veriicare la necessità di modiicare il D.U.V.R.I., attività che può comportare una rideterminazione degli oneri di sicurezza per interferenza. Al riguardo, si palesa l’opportunità da parte della stazione appaltante di prevedere tra le somme a disposizione una voce relativa ad imprevisti a cui poter attingere anche in tale evenienza.Non è da escludere, inine, che nella fase di cooperazione e coordinamento che precede la stesura inale del D.U.V.R.I. da allegare al contratto emerga la necessità di apportare modiiche al documento già posto a base d’appalto.

Sono previste proposte integrative del D.U.V.R.I. da parte dell’appaltatore?In analogia a quanto previsto dall’art. 131 del Codice, relativamente ai lavori, può, quindi, prevedersi in tale fase la possibilità per l’appaltatore di presentare proposte integrative al D.U.V.R.I., proposte che naturalmente do-vranno rappresentare oggetto di attenta valutazione da parte delle stazioni appaltanti.L’art. 131, comma 2, lett. a) del Codice prevede infatti che entro 30 giorni dall’aggiudicazione e comunque prima della consegna dei lavori, l’appalta-tore od il concessionario può presentare alle Amministrazioni aggiudicatrici eventuali proposte integrative del piano di sicurezza e di coordinamento.È suggerita, quindi, l’opportunità di inserire nel capitolato d’oneri una apposita dicitura, la quale indichi che il committente ha redatto (o non ha redatto) il D.U.V.R.I. e che tale documento potrà essere aggiornato dallo stesso committente, anche su proposta dell’esecutore del contratto, in caso di modiiche di carattere tecnico, logistico o organizzativo incidenti sulle modalità realizzative; tale documento potrà, inoltre, essere integrato su pro-posta dell’aggiudicatario da formularsi entro 30 giorni dall’aggiudicazione ed a seguito della valutazione del committente (determinazione Autorità di Vigilanza 5 marzo 2008, n. 3).

I costi della sicurezza sono da assoggettare a ribasso?No, ai sensi dell’art. 86, comma 3-ter del Codice dei contratti, il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta.Secondo l’Autorità di vigilanza (determinazione Autorità di Vigilanza 5 marzo 2008, n. 3), in base all’attuale quadro normativo, per quanto riguarda i costi della sicurezza necessari per la eliminazione dei rischi da interferenze, essi vanno tenuti distinti dall’importo a base d’asta e non sono soggetti a ribasso. In fase di veriica dell’anomalia, detti costi non sono oggetto di alcuna veriica essendo stati quantiicati e valutati a monte dalla stazione appaltante.


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Rispetto alla valutazione dei costi a carico delle imprese, la stessa deve essere efettuata anche in quei casi in cui non si procede alla veriica delle oferte anomale (ad esempio per l’aidamento mediante procedura negoziata).

I costi da interferenza come sono quantiicabili?Sono quantiicabili come costi della sicurezza da interferenze le misure, in quanto compatibili, di cui all’art. 7, comma 1 D.P.R. n. 222/2003 previste nel D.U.V.R.I., richiamate in precedenza (determinazione Autorità di Vigilanza 5 marzo 2008, n. 3).

Per i costi della sicurezza aferenti all’esercizio dell’attività svolta da ciascuna impresa, resta immutato l’obbligo per la stessa di elaborare il proprio documento di valutazione e di provvedere all’attuazione delle misure necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi?Sì, i suddetti costi sono a carico dell’impresa, la quale deve dimostrare, in sede di veriica dell’anomalia delle oferte, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato (determinazione Autorità di Vigilanza 5 marzo 2008, n. 3).

I costi della sicurezza necessari per la eliminazione dei rischi da interfe-renze vanno tenuti distinti dall’importo a base d’asta e sono oggetto di veriica?Sì, e non sono soggetti a ribasso. In fase di veriica dell’anomalia, detti co-sti non sono oggetto di alcuna veriica essendo stati quantiicati e valutati a monte dalla stazione appaltante (determinazione Autorità di Vigilanza 5 marzo 2008 n. 3).


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12. L’offerta economicamente più vantag-giosa

12.1 I principi

La stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nella individuazione della formula da applicare nell’assegnazione dei punteggi aferenti l’oferta economica anche quando la formula scelta consenta alle ditte concorrenti la individuazione del massimo punteggio attribuibile alla medesima of-ferta economica?Sì, la conoscenza, da parte dei concorrenti, dell’oferta con cui ottenere il miglior punteggio economico non può avere rilievo determinante sull’esito della gara con riferimento alla necessaria sommatoria di tale punteggio con quello tecnico, che resta di contenuto incerto e considerato che, comunque, i concorrenti si trovano tutti nella medesima condizione ai ini della valuta-zione delle norme di gara per cui non può ipotizzarsi alcuna discriminazione tra gli stessi.Inoltre, la possibilità di poter conoscere il massimo punteggio attribuibile all’oferta economica, non rende questa priva di rilievo rispetto alla compo-nente tecnica, atteso che, ove quest’ultima fosse enfatizzata nel suo contenuto, con l’oferta di servizi aggiuntivi, ciò determinerebbe necessariamente un aumento di costi del servizio e la necessità di rapportare sempre il contenuto di tale oferta tecnica a quella economica, con conseguente impossibilità, per i partecipanti, di poter trarre vantaggio dal calcolo del massimo punteggio economico (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 agosto 2010, n. 5952; Tar Lombardia, Brescia, sentenza n. 1732/2008).

Quando è consentito l’utilizzo del criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici a norma dell’art. 81, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006?Il principio alla base dell’art. 81, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006 è quello del-la scelta del criterio di aggiudicazione da parte della stazione appaltante, in modo indipendente dal tipo di procedura adottata e tenuto conto della maggiore adeguatezza rispetto all’oggetto del singolo contratto (Autorità di

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Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture determinazione 8 ottobre 2008, n. 5/2008).Da tale impostazione normativa deriva l’impossibilità di dare indicazioni preventive ed astratte circa la scelta del criterio più adeguato senza incorrere nel rischio, peraltro già censurato dalla Corte di Giustizia, di privare «le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente conside-rati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore oferta».Ciò premesso, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici con la citata determinazione ha fornito talune indicazioni ainché, nel rispetto del cita-to principio di equivalenza tra i due criteri, possano essere di ausilio agli operatori del settore nella scelta del criterio di aggiudicazione efettivamente più “adeguato” ai ini del soddisfacimento del pubblico interesse sotteso all’indizione della gara, concludendo che: - la scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezionalità tecnica

delle stazioni appaltanti che devono valutarne l’adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e speciiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle oferte in condizioni di efettiva concorrenza;

- il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al perseguimento delle esigenze dell’Amministrazione quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate;

- il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa può essere adot-tato quando le caratteristiche oggettive dell’appalto inducano a ritenere rilevanti, ai ini dell’aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi, quali ad esempio, l’organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l’impatto ambientale, la metodologia utilizzata.

La scelta del criterio di aggiudicazione deve essere motivata?L’art. 81, comma 2 del Codice dei contratti non richiede l’esternazione di speciica e puntuale motivazione della scelta tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’oferta economicamente più vantaggiosa, limitandosi a prescrivere che il criterio prescelto sia «più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto» (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1154).

A quali principi deve essere ancorata la valutazione dell’elemento prezzo in sede di gara?La valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, sia nel criterio del prezzo più basso, è ancorata a semplice


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proporzionalità o progressività, sicché al prezzo complessivamente più basso deve corrispondere necessariamente un punteggio complessivamente più alto. Tale elementare e chiaro meccanismo, imposto dal diritto comunitario e nazionale, non può essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate, che:a) introducono nella valutazione della singola oferta economica elementi

ad essa estranei, tratti dalle altre oferte economiche;b) introducono nella valutazione della singola oferta economica automatismi

inerenti presunte anomalie, automatismi estranei al sistema e, anzi, da esso vietati;

c) si prestano a facili turbative e distorsioni applicative (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 3 giugno 2009, n. 3404).

12.2 I metodi di scelta dell’offerta

È legittima la clausola che preveda un punteggio molto elevato in caso di appalto di servizio trasporto, correlato all’efettivo ed attuale possesso diretto dei mezzi richiesti?Sì, non può considerarsi illogica la clausola del bando dell’appalto del servizio di trasporto che prevede un punteggio, anche molto elevato, correlato all’efettivo ed attuale possesso diretto dei mezzi richiesti, corrispondenti a determinate caratteristiche oggettive, specialmente ove la stazione appaltante intenda accelerare l’efettiva attivazione del servizio e, pertanto, abbia manifestato l’esigenza di veriicare il preciso collegamento tra l’impresa e il parco mezzi concretamente disponibile al momento della presentazione dell’oferta (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n. 6519).

Quali sono i metodi di scelta dell’oferta economicamente più vantaggiosa?L’Autorità di Vigilanza in proposito precisa quanto segue (determinazione n. 4/2009): «Al ine di utilizzare metodi di valutazione delle scelte trasparenti, coerenti e controllabili, che permettano di individuare, tra le alternative pro-gettuali proposte, quelle più confacenti a soddisfare le esigenze della stazione appaltante, l’allegato B del D.P.R. n. 554/1999 ha previsto il ricorso ad alcuni dei cosiddetti metodi “multicriteri”1.

1) Da determinazione n. 4/2009 dell’AVCP: «Le analisi multicriteri vengono ricondotte, in linea di principio, all’approccio di «ottimo economico» di Vilfredo Pareto, basato sull’ipotesi che bisogna tenere conto di una pluralità di interessi, molti dei quali in conlitto; il criterio di ottimo paretiano riconosce, infatti, la molteplicità e la conlittualità degli obiettivi, di cui ciascun soggetto sociale è portatore. Le analisi hanno,


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La necessità di utilizzare tali metodi scientiici multicriteri deriva da due ordini di ragioni: l’esigenza di rendere aggregabili valutazioni riferite a criteri espressi secondo scale e unità di misura diverse e, dunque, non confrontabili tra loro (per esempio il prezzo, il tempo, il valore tecnico) e l’esigenza di tener conto della diversa ponderazione - cioè importanza - che la stazione appaltante ha attribuito ai criteri stessi.I metodi multicriteri sono sistemi di aiuto alle decisioni, ossia strumenti idonei a consentire l’esplicitazione delle proprie preferenze, per il raggiungimento della consapevole adozione di una soluzione adeguata al problema posto.Nella letteratura scientiica, si legge che le analisi multicriteri non hanno lo scopo di sostituire il giudizio umano con strumenti di decisione completamen-te automatici, ma quello di fornire al decisore un supporto che, rimanendo sotto il suo diretto controllo, ne espande la capacità di analisi, senza imporre scelte e soluzioni predeinite. In sostanza, la letteratura scientiica chiarisce che essi costituiscono un approccio multidisciplinare, inalizzato ad analiz-zare i problemi propri di una moderna società tecnologica da diversi punti di vista: economico, sociale, amministrativo, etico ed estetico. Esse intendono fornire una base razionale a problemi di scelta caratterizzati da molteplici criteri, partendo dal presupposto che, in un contesto sociale, gli obiettivi (ad esempio, un progetto di rinnovo urbano, le infrastrutture e i servizi, il mercato del lavoro ecc.) sono caratterizzati da un proilo multidimensionale, detto “vettore (w)” degli elementi, che ingloba tutti gli attributi rilevanti per la loro completa speciicazione. L’Autorità si è già espressa su tali metodi, nella determinazione n. 16 del 16 luglio 2002, nella quale ha afermato: «La problematica dell’oferta economi-camente più vantaggiosa è inquadrabile nel tema generale della valutazione

quindi, lo scopo di aiutare il decisore a scegliere soluzioni in modo appropriato e coerente, basandosi sulla situazione reale, in vista delle inalità che si perseguono e sulla scorta delle opzioni possibili (in questo senso esse vengono deinite «normative»).

Secondo la letteratura scientiica i metodi multicriteri o multiobiettivi si possono classiicare in tre principali sottogruppi:

a) metodi multicriteri o multiobiettivi, sviluppati principalmente nell’ambito della pianiicazione territoriale e dell’economia ambientale da autori quali NijKamp, Rietveld, Voogd, Hinloopenn;

b) metodi sviluppati nel campo della «Ricerca operativa» e della «Teoria della decisione» da economisti, matematici esperti di statistica e psicologi quali Keeney, Raifa, Roy, Miles (Analisi del valore) ed altri;

c) metodi gerarchici, basati su principi e assiomi matematici fondamentali (la scomposizione dei confronti a coppie, la sintesi delle priorità) e su tecniche per il calcolo dell’autovalore e dell’autovettore, sviluppati principalmente da Saaty e Vargas. Secondo P. Nijkamp e H. Voogd le tecniche multicriteriali vanno, poi, classiicate in quelle adatte a valutazioni di alternative che variano in modo continuo e in quelle adatte a valutazioni di alternative che variano in modo discreto ed, inoltre, vanno classiicate a seconda che le alternative siano caratterizzate da dati aventi natura solo quantitativa oppure solo qualitativa oppure mista. Nel caso degli appalti e delle concessioni sono impiegabili solo le tecniche adatte a valutazioni di alternative caratterizzate da dati aventi natura mista in quanto in tali casi le caratteristiche delle oferte da valutare hanno sempre natura mista».


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di beni e servizi caratterizzati da diversiicati attributi. Negli ultimi tempi, anche per efetto dello sviluppo delle tecniche di valutazione di impatto am-bientale, sono stati studiati nuovi e sempre più ainati metodi multicriteri e multiobiettivi che rappresentano, in parte, anche un superamento dell’analisi costi-beneici. Tutte queste tecniche partono dal presupposto che gli attributi di un bene o di un servizio (per esempio, prezzo e qualità) sono fra di loro interdipendenti, e non sempre comparabili in base ad una medesima unità di misura e che, quindi, è necessario esplicitare ex ante il peso relativo che il decisore intende assegnare nella valutazione a ciascuno degli attributi. È da ritenere, pertanto, che fra più beni o più servizi, è da considerare il miglior bene o il miglior servizio quello che raggiunge il miglior compromesso fra i diversi attributi, in quanto non è mai possibile raggiungere un ottimale con-temporaneo loro perseguimento. Peraltro, non esiste sul piano scientiico un metodo di univoca accettazione che sia idoneo a individuare quale, fra più beni o più servizi, sia da ritenersi migliore. Di qui, la necessità di indicare, in sede di bando o di lettera di invito, oltre ai pesi degli attributi, anche quale metodo sarà impiegato per individuare l’oferta economicamente più vantaggiosa».Nel merito dei metodi multicriteri, utilizzabili per la determinazione dell’of-ferta economicamente più vantaggiosa, il D.P.R. n. 554/1999, ferma restando la possibilità di impiegare uno qualsiasi dei metodi che si rinvengono nella letteratura scientiica, ne ha indicato alcuni: il metodo “aggregativo com-pensatore” o della “somma pesata”, il metodo “electre”, il metodo “analityc hierarchy process” (AHP), il metodo “evamix”, il metodo “technique for order preference by similarity to ideal solution” (TOPSIS).Il D.P.R. n. 554/1999 ha, poi, illustrato, sul piano applicativo, due di tali metodi: il metodo “aggregativo compensatore” ed il metodo “electre”. Nella seconda parte delle presenti linee guida, sono forniti alcuni esempi applicativi dei metodi multicriteri indicati dal regolamento.Occorre precisare che tutti i metodi sono fondati su criteri di valutazione (quelli, ad esempio, indicati nell’articolo 83, comma 1, del Codice) e su pesi o punteggi attribuiti ad ognuno di tali criteri. Per una corretta applicazione dei metodi, occorre ricordare che sussiste una netta distinzione tra le caratte-ristiche dell’oferta, che l’amministrazione considera per individuare l’oferta economicamente più vantaggiosa (ad esempio, il prezzo, il tempo di esecuzione, il valore tecnico ed estetico, il costo di utilizzazione e di manutenzione) ed i pesi o punteggi, ossia i dati numerici di valutazione, che esprimono il grado di importanza parziale rispetto al totale della valutazione. Questi ultimi sono diretti a garantire il rapporto tra il prezzo, la qualità e gli aspetti tecnici, che la stazione appaltante ritiene i più giusti da perseguire, tanto da stabilirli nel bando. Su tale aspetto si tornerà nel prosieguo.


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Ogni metodo, partendo da detti criteri e pesi, sviluppa uno speciico procedi-mento di individuazione dell’oferta migliore.Va osservato che, fra i metodi indicati nel regolamento, il metodo aggrega-tivo compensatore è quello che sembra rispondere in modo più immediato ed evidente alle indicazioni del comma 5 dell’articolo 83 del Codice, che fa rifermento alla ponderazione ed ai punteggi. Il metodo prevede, infatti, l’at-tribuzione ad ogni concorrente - per ciascun aspetto dell’oferta (per esempio: prezzo, qualità tecnica ecc., indicati nel bando come criteri di valutazione) - di un coeiciente variabile tra zero ed uno, sulla base delle più o meno elevate valutazioni delle proprietà o caratteristiche delle sue oferte. è previsto, poi, l’utilizzo di procedimenti diversi per la determinazione dei coeicienti, a seconda che i criteri di valutazione, cui i coeicienti si riferiscono, abbiano natura qualitativa (e, dunque, caratteristiche intangibili) o natura quantitativa (e, quindi, caratteristiche tangibili).L’allegato B del D.P.R. n. 554/1999, per i criteri aventi natura qualitativa (caratteristiche intangibili), stabilisce che i coeicienti possono essere deter-minati con:a) la procedura di cui all’allegato A del D.P.R. n. 544/1999, fondata sul con-fronto a coppie delle oferte, efettuata su matrice triangolare;b) la procedura indicata nell’allegato B del D.P.R. n. 554/1999, fondata sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie;c) l’attribuzione in via discrezionale.I documenti di gara devono prevedere quale delle tre modalità prima indicate è quella che la commissione giudicatrice, di cui all’articolo 84 del Codice, dovrà utilizzare per determinare i coeicienti.L’allegato B del D.P.R. n. 554/1999 prevede anche la possibilità che i do-cumenti di gara attribuiscano alla commissione giudicatrice la facoltà di adottare, prima dell’apertura dei plichi, una procedura di determinazione dei coeicienti diversa da quelle prima indicate, ma tale possibilità non è più compatibile con la soppressione, di cui si parlerà nel prosieguo, del potere della commissione giudicatrice di stabilire i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi.Per gli elementi di valutazione di natura quantitativa, l’allegato B del D.P.R. n. 544/1999 stabilisce che i coeicienti sono determinati per interpolazione lineare fra il valore uno, alla migliore oferta presentata in gara, ed il valore zero, all’oferta posta a base di gara. Tale modalità è l’unica che le norme relative ai lavori consentono di adottare.Al riguardo la giurisprudenza, in molte sentenze (cfr. Consiglio di Sato., Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2848), riguardanti appalti di servizi o forniture, ma anche lavori, ha espresso


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l’avviso che la formula prevista dal D.P.R. n. 554/1999 (allegato B, allegato C, allegato E) sia da considerare la più corretta fra quelle impiegate nei bandi di servizi e forniture.I coeicienti così determinati, qualora sia previsto l’impiego del metodo ag-gregativo compensatore, devono poi essere moltiplicati per i pesi o punteggi massimi stabiliti nel bando. La somma dei punteggi, così attribuiti ad ognuno dei concorrenti, consente di formare una graduatoria come prescrive l’articolo 83, comma 5, del Codice e quindi di individuare il primo in classiica.In sostanza, il metodo aggregativo compensatore costruisce la graduatoria delle oferte attraverso le somme ponderate dei punteggi attribuiti ai singoli concorrenti sulla base delle caratteristiche delle loro oferte e dei coeicienti de-terminati dalla commissione giudicatrice di cui all’articolo 84, del Codice.Gli altri metodi necessitano anch’essi (fatto salvo il metodo “AHP”, che è fondato esclusivamente sulla procedura dei confronti a coppie) della determi-nazione dei coeicienti variabili tra zero ed uno. La diferenza fra i metodi di determinazione dell’oferta economicamente più vantaggiosa (“aggregativo compensatore”, “electre”, “AHP”, “evamix”, “topsis”, ecc.), quindi, si sviluppa a valle dell’operazione di determinazione dei coeicienti variabili tra zero ed uno, ma non nella fase iniziale.Nel metodo “electre”, la graduatoria è determinata sulla base della procedura indicata nell’allegato B del D.P.R. n. 554/1999 che, partendo dalla matrice dei coeicienti, determina:a) gli scarti fra i coeicienti;b) gli indici pesati di concordanza e di discordanza;c) gli indicatori unici di dominanza;d) il punteggio delle oferte sulla base degli indicatori unici di dominanza.Nel metodo “topsis”, la graduatoria è determinata calcolando, sulla base della matrice dei coeicienti pesati, la soluzione ideale e la soluzione non ideale ed individuando l’oferta che è più vicina alla soluzione ideale e più lontana dalla soluzione non ideale.Al termine del presente documento, è riportato un diagramma che illustra le procedure prima commentate.Qualora, nel bando, l’amministrazione aggiudicatrice ritenga opportuno stabilire per il peso o punteggio, relativi ad alcuni criteri, un valore-soglia, il metodo aggregativo compensatore presenta diicoltà operative minori rispetto agli altri metodi.è infatti legittima, in quanto oggi espressamente prevista dal Codice (articolo 83, comma 2), l’eventuale issazione di una soglia minima di punteggio, che i concorrenti devono vedersi attribuire o acquisire, in relazione a taluni criteri di valutazione, istituto che in passato era stato oggetto di una contrastante giurisprudenza. Questa innovazione, di origine comunitaria, consente alla


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stazione appaltante di prevedere, nei documenti di gara, che gli oferenti, in relazione ad alcuni elementi di valutazione ritenuti particolarmente importanti, debbano conseguire un punteggio - soglia minimo prestabilito.In generale, il valore-soglia può conigurarsi come un minimo che le oferte devono massimizzare (esempio: ribasso), oppure come un massimo che le oferte devono minimizzare (esempio: prezzo), non potendosi escludere, inoltre, che tale logica sia invertita, laddove, ad esempio, la stazione appaltante persegua l’obiettivo di disincentivare oferte economiche troppo ridotte, a discapito della qualità (in tal caso: il valore-soglia del ribasso non tollera oferte superiori ed il valore-soglia del prezzo non tollera oferte inferiori). Va precisato, però, che, qualora la soglia riguardi un criterio di valutazione di natura economica da massimizzare (esempio ribasso), nel bando va stabilito che i concorrenti che abbiano superato tale soglia non sono esclusi dalla gara, ma ad essi è attribuito il coeiciente uno, e, quindi, il massimo peso previsto dal bando per tale criterio di valutazione (si vedano gli allegati M e P allo schema di regolamento attuativo del Codice, in corso di approvazione).Inoltre, non sembra corretto utilizzare valori-soglia predeterminati nel bando (ad esempio: ribasso massimo pari a trenta) e, quindi, conosciuti dai concor-renti. Se ciò avvenisse, in relazione, ad esempio, al prezzo, tutti i concorrenti sarebbero indotti a formulare un’oferta che si attesti su tale valore soglia e, dunque, l’aggiudicazione dell’appalto avverrebbe essenzialmente sulla base dei criteri di natura qualitativa, che implicano valutazioni comunque discrezionali, anche se efettuate con uno dei due tipi di confronto a coppie.Con riferimento agli elementi qualitativi, invece, la soglia può essere un utile strumento, ad esempio nei casi in cui la stazione appaltante intenda respin-gere oferte, anche molto economiche, ma che non rispettino certi standard di qualità o eicienza. A tal proposito, occorre evidenziare che laddove, a base di gara, vi sia un progetto che deinisca il limite minimo accettabile di qualità richiesto (ad esempio, un progetto preliminare o deinitivo ed un capitolato prestazionale), la soglia non può essere stabilita e l’oferta che pro-ponga l’esecuzione dell’opera come deinita nei documenti di gara, cioè senza proporre alcun miglioramento o variante, non conseguirà alcun punteggio per quel requisito, ma non può essere esclusa dalla gara, in quanto il progetto posto a base di gara già possiede un livello di qualità ritenuto, in partenza, accettabile dall’amministrazione aggiudicatrice.In tal caso, invece, può essere previsto nei documenti di gara che, qualora alcune delle soluzioni migliorative o integrazioni tecniche proposte da un concorrente siano valutate dalla commissione giudicatrice, in sede di de-terminazione dell’oferta economicamente più vantaggiosa, peggiorative o comunque non migliorative e, pertanto, non accettabili, non si procederà alla esclusione del concorrente dalla gara, ma se ne terrà debitamente conto


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nell’assegnazione dei coeicienti numerici. Il suddetto concorrente, in caso di aggiudicazione, dovrà eseguire l’intervento, per quanto riguarda le proposte ritenute inaccettabili, nel rispetto delle indicazioni del progetto (deinitivo e/o esecutivo) posto a base di gara ed al prezzo oferto in gara dal concorrente stesso. La commissione giudicatrice dovrà, ai ini di quanto prima illustrato, redigere un’apposita motivata relazione.La funzionalità della soglia-qualitativa esprime, invece, tutta la propria uti-lità nelle procedure di inanza di progetto, in particolare in tutte le fasi che prevedono sia posto a base di gara unicamente uno studio di fattibilità. La stazione appaltante può, ad esempio, ben predeterminare una soglia minima qualitativa del progetto preliminare (oggetto dell’oferta), prevedendo nel bando che, qualora tale soglia non venga raggiunta, non procederà alla valutazione degli altri elementi dell’oferta e considererà escluso il concorrente dalla gara. A chiarimento di tale aspetto, va osservato che, nella seconda gara della pro-cedura di cui al comma 15 dell’articolo 153 del Codice, non sembra possibile far ricorso al valore-soglia, in quanto, a base di gara, vi è già un progetto preliminare approvato dall’amministrazione aggiudicatrice, ma - qualora si ritenga opportuno svolgere la gara anche sulla base di proposte di varianti o di soluzioni migliorative al progetto posto a base di gara - si può fare ricorso a quanto sopra illustrato in materia di proposte ritenute inaccettabili».

12.3 Criteri, sub-criteri, sub-pesi, criteri motivazionali

È legittima la procedura di una gara di appalto nel caso in cui, in vio-lazione dell’art. 83, comma 4 D.Lgs. n. 163/2006, i criteri di valutazione delle oferte non siano stati dettagliatamente indicati nel bando e la com-missione di gara abbia dovuto integrare - con più dettagliati sottocriteri (e corrispondenti sottopunteggi) - la generica ripartizione del punteggio complessivamente previsto nella lex specialis?No (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 1° ottobre 2010, n. 7256; Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, sentenza n. 10913/2008).

Quali sono i sub-criteri e i sub-pesi utilizzabili?L’Autorità di Vigilanza in proposito ha precisato quanto segue (determi-nazione n. 4/2009): «Il Codice ha, inoltre, previsto (articolo 83, comma 4) che - qualora sia necessario, al ine di determinare in modo corretto il coeiciente da applicare al peso o punteggio massimo di un determinato criterio di valutazione, procedere tramite valutazioni di aspetti di dettaglio che caratterizzano quel criterio di valutazione - si possa stabilire nel bando che si deve procedere a tale determinazione tramite sub-criteri e sub-pesi, in


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sostanza disaggregando il criterio nei suoi più essenziali aspetti. è, però, evi-dente che deve restare ferma l’importanza che la stazione appaltante intende attribuire a quel criterio, rispetto agli altri criteri previsti nel bando. Deve, quindi, restare fermo il peso o punteggio massimo del criterio. La norma indica chiaramente che i sub-criteri e i sub-pesi costituiscono soltanto uno strumento operativo per esprimere correttamente la valutazione dell’oferta nei riguardi del criterio in esame.A maggiore tutela del principio di trasparenza e di par condicio, il D.Lgs. n. 152/2008 ha, poi, provveduto a sopprimere il terzo periodo del comma 4 dell’ar-ticolo 83 del Codice, che assegnava alle commissioni giudicatrici il potere-dovere di determinare i criteri motivazionali per l’attribuzione - ad ogni concorrente, per ciascun criterio e sub-criterio - dei coeicienti, variabili tra zero ed uno, e, tramite essi, i corrispondenti pesi o punteggi ponderati. Si tratta della risposta del legislatore nazionale alle censure formulate in sede europea dalla Commis-sione (cfr. procedura d’infrazione n. 2007/2309 e nota di costituzione in mora del 1° febbraio 2008), secondo cui le direttive, a tutela della parità di trattamento, esigono che il bando speciichi - al ine di essere conosciute dai concorrenti pri-ma che formulino le loro oferte, in modo che ne possano tenere adeguatamente conto nell’efettuare tale operazione - le modalità con cui i criteri di valutazione saranno applicati (cioè i parametri in base ai quali i componenti della com-missione giudicatrice dovranno determinare i coeicienti e, di conseguenza, i punti) (Determinazione n. 5/2008). Pertanto, a seguito dell’abrogazione della suddetta disposizione (terzo periodo del comma 4 dell’articolo 83 del Codice), i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi dovranno essere inseriti nei documenti di gara e non potranno essere rinviati alle valutazioni della commis-sione giudicatrice, tutelando così anche il principio di trasparenza ed evitando il rischio che tali criteri motivazionali siano declinati secondo una valutazione “a posteriori” (Tar Lazio, Sez. III-quater, 9 gennaio 2009, n. 82).Occorre evidenziare la diferenza sostanziale fra sub-criteri e criteri motiva-zionali. è necessario prevedere i sub-criteri, come sopra evidenziato, quando il criterio è costituito da più aspetti. Per esempio, il valore tecnico del progetto può essere riguardato sotto più punti di vista, o aspetti: la funzionalità della soluzione progettuale, le caratteristiche strutturali, gli impianti tecnologici, le opere di initura. Quindi, il criterio “valore tecnico” deve essere suddiviso in quattro sub-criteri. Il valore tecnico del progetto dipende dai valori dei suoi quattro aspetti particolari e, di qui, la necessità di operare la cosiddetta “ri-parametrazione”, di cui si è parlato nella Determinazione n. 1 del 2009. Altra cosa sono i criteri motivazionali in base ai quali, esaminando le varie oferte, ad esempio in relazione agli impianti tecnologici, si attribuisce il massimo punteggio all’oferta che prevede una centrale di produzione calore con carat-teristiche meno inquinanti di tutte le altre, qualora il criterio motivazionale sia quello, ad esempio, del minore impatto ambientale».


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È legittima la previsione di gara bando di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’oferta quali la pregressa esperienza, il personale a disposizione, ecc.?Considerato che l’art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dispone espressamente che il bando di gara stabilisce «criteri di valutazione dell’oferta pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto» è illegittima la previ-sione da parte del bando di gara di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’oferta e che attengono, invece, alla esperienza pregressa della ditta partecipante, al personale ed alle attrezzature, requisiti che sono espressamente richiesti nella precedente fase inalizzata ad individuare i presupposti necessari per la partecipazione (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 16 settembre 2009, n. 2114).

I criteri di distribuzione del punteggio per l’oferta economica come de-vono essere strutturati?Devono essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’oferta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteg-gio, per il prezzo, complessivamente superiore, potendosi, al più, graduare il punteggio per il prezzo secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e meno per altri, ma qualsivoglia criterio si utilizzi, non si può trattare di criterio suscettibile di pervenire al paradossale risultato di dare il maggiore punteggio complessivo ad un oferta economica più elevata di altre (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 3 giugno 2009, n. 3404).

La valutazione del prezzo a quali criteri deve essere ancorata?Deve essere ancorata a semplice proporzionalità o progressività, sicché al prezzo complessivamente più basso deve corrispondere necessaria-mente un punteggio complessivamente più alto. Tale elementare e chia-ro meccanismo, imposto dal diritto comunitario e nazionale, non può essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate, che:a) introducono nella valutazione della singola oferta economica elementi

ad essa estranei, tratti dalle altre oferte economiche; b) introducono nella valutazione della singola oferta economica automatismi


c) si prestano a facili turbative e distorsioni applicative (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 3 giugno 2009, n. 3404).


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Rientra nella discrezionalità della stazione appaltante determinare la rilevanza del proilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico?Sì, per cui in tali casi la valutazione tecnica espressa dalla commissione di gara che consiste nell’attribuzione di un semplice punteggio numerico nell’ambito della forcella prestabilita è idonea ad assolvere all’onere di mo-tivazione e non è sindacabile da parte del giudice amministrativo, tramite consulenza tecnica, salvo il caso in cui presenti proili di illogicità, irragio-nevolezza o travisamento (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 24 settembre 2009, n. 683; Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835 e 18 dicembre 2006, n. 7578; Sez. V, 28 dicembre 2006, n. 8076 e 25 luglio 2006, n. 4657).Quindi, qualora il disciplinare di gara issa una più che adeguata griglia di criteri di valutazione, suddividendo il punteggio complessivo per la parte tecnica in punteggi parziali, corrispondenti ad altrettanti diversi analitici parametri tecnici e, perciò, in sé auto-esplicativi dei criteri da utilizzare ad opera della commissione di gara (tali cioè, da far valutare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso), la lex specialis di gara è del tutto idonea a limitare la discrezionalità della commissione stessa in relazione alla valutazione qualitativa delle oferte e, quindi, a sorreggere la motivazione dei giudizi qualitativi, tradotta in punteggi numerici.In sifatti casi, allora, il giudizio compiuto dal seggio di gara è appropria-tamente esternato nei punteggi numerici attribuiti a ciascun concorrente e, attraverso essi, il giudizio può ritenersi idoneamente motivato, rendendo non necessaria una ulteriore motivazione da trasfondersi nel verbale di gara.Perciò, un onere motivazionale particolare non è reso necessario qualora attraverso il rafronto ed il punteggio attribuito a ciascuna voce il concorren-te può rendersi conto della maggiore o minore rispondenza delle soluzioni proposte rispetto alla necessità della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1019).

È legittima la valutazione dell’oferta economicamente più vantaggiosa mediante il solo punteggio numerico nel confronto a coppie?Sì, alla stregua dell’art. 83, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006 la issazione nel bando di sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi nel bando è discrezionale e il metodo di confronto a coppie consente l’attribuzione di un punteggio numerico per ognuno degli elementi indicati nel bando. Il metodo del confronto a coppie e la valutazione riservata alle varie componenti del punteggio rappresenta una manifestazione della discrezionalità di scelta dell’Amministrazione e anche esso, se non illogico, non è soggetto a censure (Consiglio di Stato, sezione V, 23 giugno 2010, n. 3967).


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È legittima la formula prescelta per l’attribuzione del punteggio relati-vamente al dato economico che preveda un punteggio da 0 a 25 punti, attribuibile, secondo la formula: P = Pi x 25 Po (ove P è il punteggio da assegnare al concorrente; Pi il prezzo più basso oferto e Po il prezzo oferto dal concorrente)?Sì, salvo che il punteggio attribuibile alle oferte economiche sia puramente irrilevante (Consiglio di Stato, sezione V, 23 giugno 2010, n. 3967). Invero, la distribuzione dei pesi tra l’oferta tecnica e l’oferta economica, nell’ambito dell’oferta economicamente più vantaggiosa, non risponde a regole rigide ma è rimessa all’Amministrazione appaltante in base all’oggetto dell’appal-to, in ogni caso, da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze speciiche della singola procedura. In tal senso del resto depone anche il “considerando” 46 della direttiva CE 2004/18, il quale con riguardo all’aggiudicazione con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa espressamente riconosce che la concreta determinazione dei relativi criteri economici e qualitativi «dipende dall’oggetto dell’appalto» (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890).

È legittimo prevedere nella lex specialia di gara nella valutazione dell’of-ferta tecnica punteggi in grado di remunerare elementi di capacità - non considerati quali requisiti di ammissione - direttamente collegabili all’ana-lisi del livello ontologico e qualitativo di prestazioni rese nel passato e rilevanti per la gestione del servizio aidato?Sì, in quanto si tratta di valutare referenze ulteriori direttamente attinenti le caratteristiche della prestazione da rendere secondo il giudizio discre-zionale dell’Amministrazione. Ciò è conforme a quanto ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa che ritiene legittima la valorizzazione - da parte dell’Amministrazione - delle esperienze pregresse dei partecipanti alla gara, ma in un quadro tale da non menomare la tutela di libertà di concorrenza e la par condicio dei partecipanti (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2010, n. 2456).

Nelle gare di appalto con il criterio dell’oferta economicamente più van-taggiosa, la scelta del peso ponderale da attribuire alle varie voci rientra nella discrezionalità della stazione appaltante?Sì, ed è sindacabile soltanto se manifestamente illogica in relazione alle caratteristiche dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30 agosto 2005, n. 4423; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 ottobre 2009, n. 6311; Tar Umbria, Sez. I, 29 agosto 2008, n. 547).


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Nell’aidamento del servizio di distribuzione del gas naturale è lasciato spazio alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione in ordine al valore ponderale da attribuire all’elemento qualità ed all’elemento prezzo delle oferte?Sì, il Legislatore non ha predeterminato il valore ponderale da attribuire all’elemento qualità ed all’elemento prezzo delle oferte, lasciando, invece, ampio spazio alla discrezionalità della stazione appaltante, comunque da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze speciiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3975, secondo cui è legittimo il bando di gara per l’aidamento del servizio di distribuzione di gas naturale nella parte in cui ha inserito, tra gli elementi di valutazione dell’oferta l’apertu-ra di uno sportello utenti in quanto l’apertura di uno sportello utenti può ritenersi un elemento qualitativo dell’erogazione del servizio i cui oneri pos-sono farsi rientrare fra quelli del canone annuo che il singolo concorrente intende ofrire).

Sono compatibili con i principi di parità di trattamento e di non discri-minazione ogni modiica dei criteri di aggiudicazione che avvenga nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico?No, il diritto dell’Unione Europea, come interpretato dalla Corte di Giustizia, si legge nelle conclusioni in rassegna, considera incompatibile con i principi di parità di trattamento e di non discriminazione ogni modiica dei criteri di aggiudicazione che avvenga nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.Pertanto, da un lato, le Amministrazioni devono rispettare i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, dall’altro, al ine di permettere la veriica del rispetto di tali principi, l’Amministrazione deve sottostare ad un obbligo di trasparenza (Avvocatura Generale dell’UE, conclusioni 29 giugno 2010, n. C-226/09, con riguardo ad una procedura contro l’Irlanda che, modiicando il peso attribuito ai criteri per l’aggiudicazione di un appalto di servizi di traduzione - per i quali la direttiva 2004/18/CE prevede soltanto l’obbligo di precisare le speciiche tecniche del servizio e quello di pubblicare un avviso di avvenuta aggiudicazione, successivamente ad un primo esame delle oferte presentate - è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza).

Quali sono i criteri motivazionali?In merito ai criteri motivazionali, l’AVCP (determinazione n. 4/2009) ha osservato che qualora la determinazione dei coeicienti variabili tra 0 ed


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1 avvenga con valutazioni discrezionali espresse dai singoli componenti della commissione giudicatrice, essi devono essere previsti in modo detta-gliato, precisando quale caratteristica deve essere presente nell’oferta per attribuirle il coeiciente 1,00 e quale deve essere presente per attribuirle il coeiciente 0,60 e così via. In sostanza, per ogni criterio o sub-criterio, occorre predisporre una griglia di caratteristiche che lo contraddistinguono, ad ognuna delle quali, qualora sia presente nell’oferta, si farà corrispon-dere un preissato valore del coeiciente stabilito tra 0 e 1. I commissari valuteranno, sulla base di quanto contenuto nell’oferta, a quale punto della griglia corrisponde, sulla base di una loro valutazione, il contenuto dell’oferta e, di conseguenza, attribuiranno all’oferta il coeiciente ivi indicato.I criteri motivazionali possono essere, invece, meno dettagliati se i coef-icienti sono attribuiti mediante il confronto a coppie, in quanto, come osservato dalla giurisprudenza, nel caso del confronto a coppie, «la mo-tivazione della valutazione degli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze accordate ai vari elementi considerati nel rafronto di ciascuno dei progetti con gli altri, secondo un metodo che abilita e legittima una indicazione preferenziale ragguagliata a predeterminati indici e non richie-de alcuna estrinsecazione logico argomentativa della preferenza, poiché il giudizio valutativo è insito nell’assegnazione delle preferenze, dei coeicienti ed in quella consequenziale del punteggio» (cfr. Tar Emilia Romagna, Sez. I, 14 gennaio 2009, n. 15).

12.4 Il punteggio a coppie

Come funzione il criterio dei punteggi del confronto a coppie?Tale criterio - introdotto con il D.P.C.M. 27 febbraio 1997, n. 116 (abrogato con Legge n. 39/2002) e poi previsto dal D.P.R. n. 554/1999 (art. 61, Allegati C ed A) - mette a rafronto, a due a due, gli elementi delle oferte presentate, per trarne, poi, una graduazione come risultato di tutte le comparazioni fatte con attribuzione di preferenze che vanno da un minimo ad un massimo di punti predeterminati (Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 30 agosto 2005, n. 4423).

Il criterio del punteggio a coppie può sopperire alla mancanza di criteri?No, posto che non inluisce in alcun modo sulle regole proprie della moti-vazione (Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 30 agosto 2005, n. 4423).


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12.5 Il bilanciamento punteggi offerta-prezzo e offerta-tecnica

Negli appalti da aidare con il sistema dell’oferta economicamente più vantaggiosa, quale rilievo assume il prezzo?L’art. 83 del Codice dei contratti non impone alle Amministrazioni appaltanti di dare preminenza all’oferta economica, disponendo tale norma unicamente che il prezzo, al pari di altri elementi nella stessa elencati (peraltro a titolo esempliicativo), debba essere uno dei criteri di valutazione delle oferte e che è pertanto, è stata ritenuta legittima, ad esempio, anche una clausola del bando che inisce per attribuire all’oferta tecnica l’80% del punteggio complessivo a fronte del solo 20% riservato all’oferta economica, ove tale ripartizione di punteggio sia giustiicata dalla peculiarità del servizio e dalla indubbia tecnicità delle attività da svolgere, nonché dagli elevati standards qualitativi richiesti (Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 7 novembre 2007, n. 523). Pertanto, in tema di criteri di valutazione delle oferte, in una gara in cui il prezzo a base d’asta non è elevato va applicato il criterio di calcolo che asse-gna punteggio massimo all’oferta maggiore e alle altre oferte un punteggio proporzionale allo scostamento percentuale dall’oferta migliore (Consiglio di Stato, Sez. VI, decisione 11 settembre 2008, n. 4348).

Nella gara d’appalto col criterio dell’oferta economicamente più vantag-giosa quali sono i principi da applicare all’oferta-prezzo?Mentre la valutazione degli elementi qualitativi dell’oferta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, sia nel criterio del prezzo più basso, è ancorata a semplice proporzionalità o progressività, sicché al prezzo complessivamente più basso deve corrispondere necessaria-mente un punteggio complessivamente più alto. Tale elementare e chiaro meccanismo, imposto dal diritto comunitario e nazionale, non può essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate, che:- introducono nella valutazione della singola oferta economica elementi

ad essa estranei, tratti dalle altre oferte economiche;- introducono nella valutazione della singola oferta economica automatismi


- si prestano a facili turbative e distorsioni applicative.


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La pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella issazione dei criteri di valutazione delle oferte incontra un limite invalicabile:1) nel divieto di introdurre criteri contra legem;2) nel divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente

semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’eicienza ed economicità dell’azione amministrativa, posto che alla maggior complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta della legge) consegue complessità delle opera-zioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta della legge) consegue il risultato, del tutto contrario alla lettera e alla ratio della legge, di premiare una oferta di prezzo più elevata (Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404).

Nell’oferta economicamente più vantaggiosa è legittimo il criterio di attribuzione del punteggio al prezzo che abbia l’efetto di privare di so-stanziale incidenza l’oferta economica assegnando preponderanza decisiva a quella tecnica?No, è illegittimo atteso che deve essere adottata una formula che consenta una distribuzione del punteggio per l’oferta economica proporzionale alla diferenza tra i ribassi proposti; tale obiettivo può essere conseguito attra-verso il sistema della interpolazione lineare (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 marzo 2009, n. 1368).

È legittima la lex specialis che preveda l’aggiudicazione in base al cri-terio dell’oferta economicamente più vantaggiosa attribuendo un peso percentuale maggiore in favore dell’elemento tecnico rispetto all’oferta economica?Sì, già in epoca anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006 si era infatti osservato che «la regola “aurea” del metodo dell’oferta economicamente più vantaggiosa è quella di non attribuire importanza esclusiva all’elemento del prezzo, ma di combinarlo con gli altri elementi onde assicurare da un lato all’amministrazione il risultato migliore e più conveniente e dall’altro lato di consentire ai partecipanti di conidare in una uniforme valutazione delle oferte» (in tal senso, Tar Toscana, Sez. I, 21 novembre 2005, n. 6901, si vedano anche Tar Puglia, Bari, Sez. I, 31 agosto 2001, n. 3399; Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 ottobre 2001, n. 192).Appariva al contrario, in linea di principio, equilibrato un rapporto qualità-prezzo in cui era prevista l’assegnazione, al prezzo, di punti 30 su 100 (non destinati, dunque, aprioristicamente, a fare prevalere il prezzo oferto, sulla qualità) ed alla capacità tecnica delle imprese concorrenti punti 70 su 100,


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specie se parametrati su diversi elementi di valutazione, tutti oggettivamente suicientemente signiicativi e ragionevolmente equivalenti (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2005, n. 1079).Tale orientamento sembra destinato a consolidarsi a fronte del tenore dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, a norma del quale il prezzo appare come uno tra tanti elementi (per lo più concernenti l’aspetto tecnico) da combinare al ine di individuare l’oferta migliore (art. 83: «1. Quando il contratto è aidato con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’oferta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esempliicativo:a) il prezzo;b) la qualità;c) il pregio tecnico;d) le caratteristiche estetiche e funzionali;e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto;f) il costo di utilizzazione e manutenzione;g) la redditività;h) il servizio successivo alla vendita;i) l’assistenza tecnica;l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio;n) la sicurezza di approvvigionamento;o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di ge-stione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tarife da praticare agli utenti;…»).Ed infatti, la giurisprudenza formatasi nel vigore del D.Lgs. n. 163/2006 ha avuto modo di osservare che negli appalti di servizi da aidare con il sistema dell’oferta economicamente più vantaggiosa, il citato art. 83 non impone alle Amministrazioni appaltanti di dare preminenza all’oferta economica, disponendo tale norma unicamente che il prezzo, al pari di altri elementi nella stessa elencati (peraltro a titolo esempliicativo), debba essere uno dei criteri di valutazione delle oferte e che è pertanto legittima anche una clausola del bando che inisce per attribuire all’oferta tecnica l’80% del punteggio complessivo a fronte del solo 20% riservato all’oferta economica, ove tale ripartizione di punteggio sia giustiicata dalla peculiarità del servizio e dalla indubbia tecnicità delle attività da svolgere, nonché dagli elevati standards qualitativi richiesti (Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 7 novembre 2007, n. 523).


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Nell’oferta economicamente più vantaggiosa ex art. 23, comma 1, lett. b) D.Lgs. n. 157/1995 (ora art. 83 D.Lgs. n. 163/2006) è legittima l’attribuzio-ne dei punteggi che comporti l’appiattimento dei punteggi dell’elemento “prezzo” tanto da renderli irrilevanti?No (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2005, n. 1079 e Tar Roma, Sez. III-quater, 22 febbraio 2007, n. 1609, quest’ultimo con riferimento al caso della previsione dell’attribuzione di un punteggio di 40 punti per la voce economica e di 60 punti per la voce tecnica, vale a dire di un punteggio superiore per la parte tecnica dell’oferta).Sulla base di quanto afermato dalla giurisprudenza amministrativa, nella gare con il sistema di scelta dell’oferta economicamente più vantaggiosa non può essere negata, in linea di principio, la garanzia dell’equilibrato rapporto qualità-prezzo nel caso in cui sia stata prevista l’assegnazione, al prezzo, di un punteggio non destinato, aprioristicamente, a far preva-lere il prezzo oferto sulla qualità e sulla capacità tecnica delle imprese concorrenti. In base a quest’indirizzo, invero, in assenza di una norma speciica si at-tribuisce il punteggio all’elemento prezzo non parametrandolo sul prezzo a base di gara (metodo che consente di utilizzare in astratto l’intero punteggio disponibile) bensì reciprocamente sulle singole oferte (con un efetto di appiattimento che, nella pratica, comporta la distribuzione di un punteggio “appiattito” su tutte le oferte anche fortemente distanti tra di loro) non solo distorcendo la competizione ma rendendo “superlua” l’oferta economica che non è più in grado di determinare l’esito della gara; con l’ulteriore efetto patologico di pilotare agevolmente la gara stessa utilizzando le valutazioni della sola oferta tecnica che sono discrezionali.

12.6 I punteggi e la motivazione

Quando la valutazione dell’oferta tecnica nelle procedure di gara con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa può essere efettuata mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico?Quando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente pre-issati, come nel caso di specie, dei criteri suicientemente dettagliati, con l’individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specii-che singole voci e sottovoci comprese nel giudizio valutativo e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’oferta (Tar puglia, Lecce, Sez. III, n. 2034/2010).


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Entro quali limiti può operare il sindacato giurisdizionale circa la discre-zionalità tecnica della stazione appaltante?La giurisprudenza amministrativa ammette il sindacato sulla discrezionalità tecnica non soltanto attraverso un controllo estrinseco, attuato mediante massime di esperienza appartenenti al sapere comune e inalizzato a ri-percorre l’iter logico seguito dall’Amministrazione, ma anche attraverso un controllo intrinseco che, consentendo al giudice di avvalersi di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla stessa scienza specialistica e ai modelli di giudizio applicati dall’Amministrazione, è volto a veriicare direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il proilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo (vedi per tutte Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 27 marzo 2008, n. 302). Non è, però, ammissibile postulare un controllo deinito di “tipo forte”, con il quale l’autorità giudiziaria sostituisce sic et simpliciter, avvalendosi eventualmente di un consulente tecnico, la valutazione tecnica svolta dall’Amministrazione con una propria e diversa determinazione. Questa operazione è impedita dal principio di separazione tra funzione amministrativa e funzione giurisdizionale, che non consente al giudice di incidere su un potere di valutazione riservato all’Amministrazione dotata delle necessarie competenze tecniche e specialistiche nel settore di riferimento (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3911). Il controllo può, invece, essere “pieno” quando l’attività richiesta all’Amministrazione non presuppone la spendita di discrezionalità tecnica ma di meri accertamenti tecnici, che implicano la veriica di dati certi non suscettibili di apprezzamenti opinabili (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, sentenza 9 agosto 2010, n. 2234, con riferimento ad un caso di fornitura di beni in relazione al quale, a seguito di consulenza tecnica di uicio, è stato accertato che era stato oferto un prodotto privo di una speciica caratteristica richiesta dal capitolato speciale).

La valutazione dell’oferta tecnica può essere considerata correttamente efettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico?Sì, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente preissati, come nel caso di specie, dei criteri suicientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle speciiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’oferta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 300; 13 ottobre 2003, n. 6195; Tar Puglia, 27 febbraio 2002, n. 1106; Tar Lombardia, Sez. III, 5 novembre 2003, n. 4916).


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Il punteggio numerico può essere considerato suiciente a motivare gli elementi dell’oferta economicamente più vantaggiosa?Il solo punteggio numerico può essere ritenuto una suiciente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’oferta economicamente più vantaggiosa quando i criteri preissati di valutazione siano estremamente dettagliati. Pertanto, in mancanza di criteri ben individuati, deve ritenersi, invece, illegittima l’attribuzione di un punteggio solo numerico alle compo-nenti dell’oferta, senza una ulteriore motivazione speciica (Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 3014/2007; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3851; Sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5899; Sez. V, 31 ottobre 1992, n. 1118).Nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predeinito speciici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudica-zione svincola l’Amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 ottobre 2009, n. 6311; Tar Umbria, Sez. I, 29 agosto 2008, n. 547).Tale esigenza risponde al principio di correttezza dell’azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure ad evidenza pubblica, a garanzia dell’im-parziale svolgimento di tali procedimenti ed al ine di consentire la veriica dell’operato della Pubblica Amministrazione, sia da parte del privato inte-ressato che del giudice amministrativo, il quale deve poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 30 agosto 2005, n. 4423).

12.7 Questioni applicative

Nel caso in cui il bando di gara per l’aidamento di un appalto pubblico prescriva che il ribasso deve essere formulato con quattro cifre decimali, possono essere ammesse a partecipare alla gara anche le ditte che hanno presentato una oferta con ribasso formulato con un numero di cifre inferiore a quattro?Sì, atteso che la suddetta prescrizione assume un signiicato logico condivi-sibile solo se intesa come diretta a rendere inoperante l’oferta con numero di decimali superiore a quattro, in quanto destinata a sempliicare tutte le operazioni di calcolo, così rendendo più agevole e sicuro l’espletamento della procedura (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25 maggio 2010, n. 3311; Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sentenza n. 594/2008).

Come si concilia la previsione della lex specialis secondo cui possono essere ammesse a partecipare alla gara anche le ditte che hanno presentato una


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oferta con ribasso formulato con un numero di cifre inferiore a quattro con la norma sull’arrotondamento del quarto decimale alla cifra superiore in caso di quinto decimale con valore uguale o superiore a cinque?Il quinto decimale non è utilizzabile come tale, ossia come ulteriore fra-zione del ribasso, ma, alle dette condizioni, provoca soltanto una modiica del quarto decimale, posto che ai ini dei calcoli necessari nella procedura non verranno utilizzati più di quattro decimali, restandone confermato che lo scopo perseguito era appunto quello di impedire che il ribasso fosse formulato con un frazionamento superiore ai quattro decimali (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25 maggio 2010 n. 3311; Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sentenza n. 594/2008).

È legittimo l’operato di una commissione che abbia adottato un criterio di valutazione diferente rispetto a quello previsto dal bando di gara?No, è illegittimo l’operato di una commissione giudicatrice, in una pro-cedura di aggiudicazione secondo il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa che, avendo ritenuto irragionevole il criterio di valutazione delle oferte prescritto dal bando di gara, abbia proceduto a disapplicarlo, utilizzando una formula matematica diferente, in quanto è principio con-solidato in giurisprudenza quello secondo cui non è consentito, in sede di valutazione delle oferte, sostituire arbitrariamente il parametro di giudizio imposto dal bando con quello ritenuto conveniente secondo criteri personali (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 8 maggio 2010, n. 659).

È ammissibile che la stazione appaltante, nel corso di una gara da ag-giudicarsi in base all’oferta economicamente più vantaggiosa, modiichi l’oferta di una concorrente che abbia indicato per talune voci un prezzo pari a zero (0,00), in modo da consentire l’applicazione di una formula matematica prevista nel bando per il calcolo del punteggio da attribuire alle singole oferte, applicazione che altrimenti risulterebbe impossibile quando uno dei termini è pari a zero?Sì, secondo il Consiglio di Stato (Sez. VI, sentenza 17 settembre 2009, n. 5583) laddove ricorrano le seguenti condizioni:- il bando non preclude la possibilità che per singole voci venga oferto un

prezzo pari a 0, cioè non imponga la presentazione di un certo prezzo per ciascuna delle voci, ben potendo veriicarsi che un concorrente decida di non applicare nessun prezzo a un determinato servizio;

- la formula matematica prevista dal bando per l’assegnazione del pun-teggio relativo alle varie voci di prezzo vada applicata, nel caso in cui si pongano delle diicoltà pratiche, secondo un criterio di ragionevolezza


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volto a salvaguardare l’interesse della Pubblica Amministrazione, senza comportare illegittime esclusioni dalla gara non previste dal bando; ciò in applicazione del principio secondo cui le clausole del bando ambigue vanno applicate in modo da conseguire un risultato utile;

- manchi un’esplicita previsione del disciplinare che sanzioni a pena di inammissibilità la presentazione di un’oferta pari a 0 per una delle voci, non potendo disporre in tal caso l’Amministrazione l’esclusione dell’oferta ovvero omettere di applicare la formula matematica prescritta;

- sia ragionevole, a fronte di voci di prezzo pari a 0, applicare comunque la formula matematica, sostituendo il prezzo 0 con un prezzo ininitesi-male che consentiva l’operatività della formula, senza snaturare l’oferta più vantaggiosa.

È logica l’attribuzione di (soli) 30/100 al prezzo e la circostanza che, dopo la valutazione delle oferte tecniche, il divario tra la prima e la seconda sia superiore a 30 e tale da rendere ininluente la valutazione delle oferte economiche?Non può ritenersi di per sé manifestamente illogica l’attribuzione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 ottobre 2009, n. 6311; Tar Umbria, Sez. I, 29 agosto 2008, n. 547).

Fino a che punto può spingersi l’eventuale sindacato giurisdizionale sulle scelte operate dalla commissione di gara?La giurisprudenza ritiene che il giudizio di discrezionalità tecnica, caratte-rizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito delle valutazioni, sfugge al sindacato predetto ove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sub specie di illogicità manifesta, di erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura amministrativa e dei relativi esiti e simili ossia vizi conoscibili nel ristretto ambito del giudizio che riguarda atti discrezionali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5100).È stato osservato che l’attribuzione dei punteggi legati a valutazioni di ordine tecnico è espressione di discrezionalità non solo tecnica, ma amministrativa, in quanto la stazione appaltante esercita una scelta di opportunità circa l’uso dei mezzi più idonei per la miglior cura dell’interesse pubblico di riferimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661); per cui il sindacato giurisdizionale può concernere esclusivamente, la legittimità dell’operato della stazione appaltante, non potendo, invece, il giudice sostituirsi all’Am-ministrazione nella valutazione delle oferte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6566).


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È legittima la clausola del bando che inisce per attribuire all’oferta tecnica l’80% del punteggio complessivo a fronte del solo 20% attribuito all’oferta economica?Sì, ove tale ripartizione di punteggio sia giustiicata dalla peculiarità del servizio e dalla indubbia tecnicità delle attività da svolgere, nonché dagli elevati standards qualitativi richiesti, Negli appalti di servizi da aidare con il sistema dell’oferta economicamente più vantaggiosa, l’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 non impone alle Amministrazioni appaltanti di dare preminenza all’oferta economica, disponendo tale norma unicamente che il prezzo, al pari di altri elementi nella stessa elencati (peraltro a titolo esempliicativo), debba essere uno dei criteri di valutazione delle oferte (Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, sentenza 7 novembre 2007, n. 523).

È legittimo il bando di gara ove vi sia contrasto tra il criterio formal-mente scelto per l’attribuzione dei punteggi relativi all’oferta economica e la formula matematica poi successivamente indicata in dichiarata ap-plicazione di tale metodo?No (Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, 20 ottobre 2007, n. 833).

Deve essere impugnata immediatamente una clausola della “lex specialis” che prevede una ripartizione del punteggio complessivo che attribuisce particolare rilevanza all’oferta tecnica (80%) rispetto all’oferta econo-mica (20%)?No, non precludendo alle imprese di partecipare alla gara (Tar Emilia Ro-magna, Parma, Sez. I, sentenza 7 novembre 2007, n. 523).

Nel caso di oferte per prezzi unitari presentate nelle gare di appalto, l’errore materiale di calcolo, immediatamente riconoscibile, consente al seggio di gara di apportare correzioni ai prezzi indicati?Sì, la relativa attività deve essere posta in essere non soltanto con riferimento all’oferta del primo graduato, ma anche di quelle di tutti i concorrenti alla gara (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6 luglio 2010, n. 4327; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 5 gennaio 2010, n. 45).

È ammissibile nelle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’of-ferta economicamente più vantaggiosa una oferta pari a zero, non già per alcune voci, ma per l’intera oferta economica, nel caso in cui la lex specialis della gara imponga, a pena di esclusione, la presentazione di un tarifario dei servizi base praticati all’utenza?No, atteso che tale elemento non può essere ridotto formalmente alla produ-zione di un foglio intestato “tarifario”, ma privo di tarife, o meglio con tutte


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le tarife pari a 0; in tal caso, infatti, l’indicazione di un costo complessivo pari a 0 equivale alla mancata presentazione del tarifario, sanzionata con l’esclusione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16 luglio 2010, n. 4624; Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza n. 10988/2008).

Nel caso in cui la lex specialis della gara preveda una formula matematica per l’attribuzione dei punteggi per l’oferta economica, non è possibile una correzione dell’oferta pari a zero da parte della commissione con la sostituzione del prezzo 0 con un prezzo ininitesimale (0,001), idoneo a consentire il funzionamento della formula matematica?No, atteso che le oferte dei partecipanti a pubbliche gare non possono essere modiicate dalla commissione di gara alla luce di non meglio precisati criteri di ragionevolezza, con la conseguenza che, se dette oferte integrano clausole espresse di esclusione o si pongono in palese contrasto con le regole della gara, la commissione non ha margini di discrezionalità e soprattutto non ha poteri oiciosi per correggere le oferte, ma deve procedere alla esclusione. In questi casi il principio del favor partecipationis non può essere esteso al punto di richiedere una integrazione o correzione dell’oferta da parte della commissione di gara per consentire la partecipazione di un soggetto ed evitarne l’esclusione, che risponde invece ad esigenze di par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16 luglio 2010, n. 4624; Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, sentenza n. 10988/2008).

12.8 Le varianti migliorative offerte vantaggiose

Laddove previsto dal bando di gara, nelle oferte economicamente più vantaggiose è possibile proporre eventuali varianti migliorative dei servizi/progetti a base di gara?Sì, ma a condizione che tali proposte non costituiscano una sorta di quid novi ossia una diversa ideazione rispetto all’oggetto della gara.In particolare, la possibilità di proporre variazioni migliorative signiica che il progetto proposto dalla stazione appaltante può subire modiiche, purché non si alterino i caratteri essenziali (i c.d. requisiti minimi) delle prestazioni richieste dalla lex specialis per non ledere la par condicio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1019; Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; idem Sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).In generale, quindi, secondo la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2009, n. 3481; 19 febbraio 2003, n. 923; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; Sez. IV, 2 aprile 1997, n. 309) le varianti in sede di oferta:


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- devono riguardare le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla Pubblica Amministrazione;

- devono dare contezza delle ragioni che giustiicano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, nonché dare la prova che garantiscano l’eicienza del progetto e le esigenze della Pubblica Amministrazione sottese alla prescrizione variata;

- possono essere valutate dalla commissione di gara con un ampio mar-gine di discrezionalità, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’oferta economicamente più vantaggiosa.

In mancanza di espressa previsione del bando, può ritenersi sussistente un generalizzato divieto di varianti migliorative ove la gara venga espletata secondo il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa?No, dovendosi ritenere insita nella scelta di tale criterio, anche quando il progetto posto a base di gara sia deinitivo, la possibilità per le imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di pecu-liari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio. Ciò, tuttavia, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 16 novembre 2009, n. 2553; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 17 aprile 2007, n. 1774).

Possono essere presentate varianti migliorative in caso di criterio di ag-giudicazione del maggior ribasso oferto?No, allorquando il sistema di selezione delle oferte sia basato sul criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha mag-giore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’oferta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’Amministrazione; nel caso invece di oferta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’oferta e non vi è alcuna ra-gione per modiicare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481).


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13. La finanza di progetto (project financing)

13.1 Premesse

Quali procedure di project inancing prevede il Codice dei contratti?A seguito delle modiiche apportate dal D.Lgs. n. 152/2008, il Codice dei contratti - D.Lgs. n. 163/2006 prevede all’art. 153 le seguenti procedure:a) la procedura a gara unica;b) la procedura a doppia gara;c) la procedura con cui i soggetti privati possono ricorrere per superare

l’eventuale inattività della Pubblica Amministrazione stessa.

13.2 Natura della fase della selezione del promotore

Qual è il carattere della fase della selezione del promotore?A tal riguardo si segnala un contrasto di orientamenti, tanto che è stata rimessa la questione alla decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 45, comma 2 R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 1° ottobre 2010, n. 7277): 1) secondo parte della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 gen-

naio 2005, n. 142), nel caso di inanza di progetto si è in presenza di un procedimento contraddistinto da una indiscutibile unitarietà, logico-giuridica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043), che non consente di poter applicare in modo automatico e semplicistico l’indirizzo giurisprudenziale che ammette l’immediata impugnazione di qualsiasi atto endoprocedimentale che determini in danno di un concorrente un arresto procedimentale;

2) secondo un diverso orientamento giurisprudenziale, ancorché minori-tario, proprio della giurisprudenza di primo grado (Tar Sicilia, Sez. IV, 6 maggio 2010, n. 1297; Tar Lazio, Sez. III, 9 settembre 2008, n. 8194), nelle procedure di project inancing il promotore assume una posizione di assoluta preminenza, sia per la conoscenza anticipata del progetto preliminare posto a base di gara, sia per la possibilità di conseguire in

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ogni caso l’aggiudicazione, previo adeguamento della propria proposta a quella ritenuta più conveniente dall’Amministrazione, così che non potrebbe dubitarsi dell’ammissibilità del ricorso proposto avverso gli atti con cui l’Amministrazione individua il promotore da chi non sia stato prescelto come promotore, stante la concretezza e l’attualità della lesione derivante proprio dalla mancata individuazione come promotore.

13.3 La procedura a gara unica

Come si svolge la fase della gara unica?Con riferimento alla procedura con gara unica la normativa non prevede indicazioni sull’utilizzo della procedura, aperta o ristretta.Al riguardo, alcune indicazioni sono, comunque, rinvenibili all’art. 144 del Codice, che prevede l’esperibilità di entrambe le procedure per l’aggiudica-zione della concessione di lavori pubblici ed all’art. 55, comma 2 del Codice, alla stregua del quale le Amministrazioni aggiudicatrici devono utilizzare di preferenza la procedura ristretta quando il contratto non ha ad oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’oferta economicamente più vantaggiosa.Si deve tuttavia, rammentare che, in caso di procedura ristretta, è ammis-sibile, per i soli lavori di importo superiore a 40 milioni di euro, l’utilizzo della cosiddetta “forcella” (art. 62 del Codice). Pertanto, qualora si utilizzi la procedura ristretta e l’investimento previsto nello studio di fattibilità sia inferiore a 40 milioni di euro, vanno obbligatoriamente invitati a presentare oferta tutti i soggetti che abbiano fatto richiesta e siano in possesso dei requisiti.Si deve, inoltre, sottolineare che la nuova disciplina prescrive espressamente (determinazione AVCP n. 8/2007) la pubblicazione del bando di gara, oltre che sui siti informatici di cui all’art. 66 del Codice, anche nella Gazzetta Uiciale della Repubblica italiana e nella Gazzetta Uiciale della Comunità Europea, in relazione all’importo a base di gara: la norma prevede, infatti, che il bando venga pubblicato con le modalità di cui all’art. 66, ovvero di cui all’art. 122 del Codice (AVCP determinazione n. 1/2009).

Quali contenuti obbligatori devono avere il bando, oppure il disciplinare di gara?Devono obbligatoriamente prevedere, oltre ai contenuti di cui all’art. 144 del Codice (AVCP determinazione n. 1/2009): a) la possibilità per l’Amministrazione aggiudicatrice di chiedere al promotore

di apportare le modiiche intervenute in fase di approvazione del progetto


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e che la concessione sarà aggiudicata al promotore solo subordinatamente all’accettazione, da parte di questo ultimo, delle modiiche progettuali e dei conseguenti adeguamenti del piano economico-inanziario;

b) la facoltà per l’Amministrazione aggiudicatrice - in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modiiche al progetto preliminare - di interpellare progressivamente i concorrenti seguenti in graduatoria;

c) i criteri di valutazione dell’oferta economicamente più vantaggiosa, nonché la loro relativa ponderazione e, qualora ciò sia impossibile, il loro ordine di importanza; tali criteri devono includere, oltre a quanto previsto dall’art. 83, comma 1 del Codice, anche gli aspetti relativi a:1) la qualità del progetto preliminare,2) il valore economico-inanziario del piano,3) il contenuto della bozza di convenzione;

d) i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi per ogni criterio di valutazione;

e) la metodologia di determinazione dell’oferta economicamente più vantag-giosa, scelta fra quelle indicate negli Allegati A e B D.P.R. n. 554/1999.

Inoltre, ai sensi dell’art. 153, comma 7 D.Lgs. n. 163/2006, il disciplinare, al ine di consentire che le proposte siano omogenee, deve obbligatoriamente indicare:1) l’ubicazione e la descrizione dell’intervento da realizzare;2) la destinazione urbanistica;3) la consistenza;4) le tipologie dei servizi da gestire.Allegato al disciplinare vi deve essere lo studio di fattibilità (redatto dall’Am-ministrazione aggiudicatrice, o adottato recependo una proposta dei privati, ai sensi dell’art. 153, comma 19). L’Autorità di Vigilanza ritiene, inoltre, che, qualora non siano già parte dello studio di fattibilità, ad esso vadano allegati, quanto meno:a) per gli interventi puntuali:

1) gli stralci dello strumento di pianiicazione paesaggistico-territoriale e del piano urbanistico, generale o attuativo delle aree interessate dall’intervento,

2) le planimetrie delle aree interessate dall’intervento, con le indicazioni delle curve di livello, in scala non inferiore ad 1:2.000,

3) tutte le informazioni, in possesso dell’Amministrazione concedente, inerenti i vincoli e le caratteristiche archeologiche, geologiche, idrolo-giche, idrauliche e sismiche delle aree interessate dall’intervento, inte-grative o aggiuntive di quelle già contenute nello studio di fattibilità, o, comunque, indicazioni concernenti la loro reperibilità;


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b) per gli interventi a rete:1) corograia generale, contenente l’andamento planimetrico delle aree

interessate dall’intervento, in scala non inferiore a 1:25.000,2) gli stralci dello strumento di pianiicazione paesaggistico-territoriale

e del piano urbanistico, generale o attuativo delle aree interessate dall’intervento, contenente le curve di livelli, in scala non inferiore a 1:5.000,

3) tutte le informazioni, in possesso dell’Amministrazione concedente, ine-renti i vincoli e le caratteristiche archeologiche, geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche e sismiche delle aree interessate dall’intervento, integrative o aggiuntive di quelle già contenute nello studio di fattibilità o, comunque, indicazioni concernenti la loro reperibilità.

Si suggerisce, inoltre, che il disciplinare di gara prescriva, altresì, che:a) il progetto preliminare, presentato dai concorrenti, dovrà essere composto,

in attesa di quanto stabilirà il regolamento di cui all’art. 5 del Codice dei contratti dagli elaborati indicati nella Sezione I dell’Allegato tecnico XXI al Codice, ovvero una diversa indicazione derivante dalla decisione assunta dal responsabile del procedimento ai sensi dell’art. 1, comma 2, dell’Allegato medesimo;

b) il progetto preliminare dovrà essere corredato: 1) dal computo metrico estimativo dell’intervento, redatto applicando alle

quantità delle diverse lavorazioni previste nel progetto i relativi prezzi unitari,

2) dall’elenco dei prezzi unitari applicati, che possono essere sia quelli dedotti dai vigenti prezzari dell’Amministrazione concedente, sia quel-li determinati con apposite analisi, redatte secondo quanto previsto dall’art. 34, comma 2 D.P.R. n. 554/1999,

3) da un capitolato prestazionale che contenga, oltre a quanto previsto dall’art. 7 dell’Allegato XXI del Codice, tutto quanto non sia piena-mente deducibile dagli elaborati graici;

c) qualora in sede di approvazione del progetto dovessero essere prescritte varianti, modiiche o integrazioni, i relativi costi saranno determinati applicando i prezzi unitari previsti nel prezzario vigente a disposizione dell’Amministrazione concedente; quelli non previsti saranno determinati con apposite analisi, redatte secondo quanto previsto dall’art. 34, comma 2 D.P.R. n. 554/1999;

d) l’adeguamento del piano economico-inanziario e dei connessi elementi, costituenti la struttura economica e gestionale della concessione (durata della concessione, tarife da applicare all’utenza, oneri collegati alla di-sponibilità dell’opera, ecc.), saranno efettuati in base ai maggiori costi derivanti dalle eventuali modiiche, o integrazioni progettuali (AVCP determinazione n. 1/2009).


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È facoltà dell’Amministrazione aggiudicatrice prevedere tra i criteri dell’oferta economicamente più vantaggiosa quanto disposto dall’art. 64, comma 2, lett. a) D.P.R. n. 554/1999 ossia prendendo in considerazione la professionalità desunta dalla documentazione graica, fotograica e descrittiva?Sì, considerato che il concessionario dovrà sviluppare i successivi livelli di progettazione (AVCP determinazione n. 1/2009).

Qual è il termine di presentazione delle oferte?La disciplina non indica più il termine di presentazione delle oferte. Indicazioni utili sono fornite dall’Autorità di Vigilanza (AVCP determinazione n. 1/2009), secondo cui la issazione dello stesso rientra, quindi, nella discrezionalità dell’Amministrazione aggiudicatrice, nel rispetto dei limiti minimi previsti dall’art. 70 e dall’art. 145 del Codice, fermo restando il principio generale di cui al comma 1 del medesimo art. 70, che prescrive alle Amministrazioni di tenere conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le oferte.Al ine di garantire una durata certa della procedura, è opportuno, come già evidenziato, inserire nel bando che l’Amministrazione aggiudicatrice indicherà il termine entro il quale il promotore (o i concorrenti seguenti in graduatoria, interpellati in caso di scorrimento) dovrà comunicare alla stessa l’accettazione o meno delle modiiche al progetto presentato, ai ini della stipula del contratto.

Quali sono i requisiti di partecipazione?Quanto ai requisiti di partecipazione, l’art. 153, comma 8 del Codice richiede che i soggetti che intendano presentare oferta nella procedura a gara unica (commi 1-14) siano in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, anche associando o consorziando altri soggetti, o ricorrendo all’istituto dell’avvalimento.Secondo l’ACVP (determinazione n. 1/2009), in attesa dell’emanazione del nuovo regolamento, occorre fare riferimento ai requisiti previsti dall’art. 98 D.P.R. n. 554/1999, nonché deinire la misura dei requisiti in caso di asso-ciazione o consorzio (cfr. art. 98, comma 4 D.P.R. n. 554/1999). Inoltre, in ordine al possesso dei requisiti, il nuovo ordinamento introduce un maggiore rigore rispetto alla previgente disciplina, giustiicato, nel caso di procedura a gara unica, dalla circostanza che, mediante tale gara, si perviene all’ag-giudicazione della concessione.

Quali sono le garanzie da prestare?La nuova disciplina di cui all’art. 153, comma 13 del Codice dei contratti prevede che il concorrente debba prestare le seguenti garanzie: la cauzione


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provvisoria (art. 75) ed una cauzione issata dal bando in misura pari al 2,5% del valore dell’investimento.Come osservato dall’ACVP (determinazione n. 1/2009), la cauzione provvi-soria di cui all’art. 75, comma 6 del Codice copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario. Tale cauzione è volta, pertanto, a garantire l’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto nel caso in cui la proposta non necessiti di modiiche ed il promotore, che è ad essa vincolato, riiuti la stipula.Poiché la procedura prevede espressamente la facoltà, per il promotore, di non accettare l’aggiudicazione del contratto in caso di modiiche progettuali, qualora egli si avvalga di tale facoltà, si ritiene che l’Amministrazione ag-giudicatrice non sia legittimata ad escutere la cauzione di cui sopra.Inoltre, è prevista una nuova forma di cauzione, connessa alla gestione dell’opera, stabilita nella misura del 10% del costo annuo operativo di esercizio, da indicarsi nel contratto, sulla base dei dati riportati nel piano economico-inanziario. La inalità di tale cauzione è quella di garantire l’adempimento contrattuale della prestazione del servizio da fornire. Pertanto, in base ad un’interpreta-zione logico sistematica, la stessa cauzione dovrebbe prevedersi anche per le concessioni aidate ai sensi dell’art. 143, poiché l’istituto della concessione di lavori pubblici è unitario e presenta il medesimo regime giuridico, a prescindere dalla procedura di aidamento. Tuttavia, poiché la norma non lo speciica, per l’aidamento della concessione indetta ai sensi dell’art. 143, è opportuno - secondo l’ACVP - a maggiore garanzia, precisarlo nel bando di gara.

Quali sono i contenuti delle oferte?Secondo l’Autorità di Vigilanza (AVCP determinazione n. 1/2009) con ri-guardo ai contenuti delle oferte, il concorrente deve presentare:a) un progetto preliminare, redatto secondo quanto prescritto nel disciplinare

di gara;b) una bozza di convenzione;c) un piano economico-inanziario asseverato da una banca (che indichi, tra

l’altro, l’importo delle spese sostenute per la predisposizione delle oferte, comprensivo dei diritti sulle opere dell’ingegno, di cui all’art. 2578 C.C.; tale importo non può superare il 2,5% del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara);

d) la speciicazione delle caratteristiche dei servizi e della loro gestione.Il piano economico-inanziario, ai sensi dell’art. 143, comma 7 del Codice, deve prevedere la speciicazione del valore residuo dell’investimento, al netto dei previsti ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo non


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ammortizzato al termine della concessione, qualora il piano non abbia pre-visto l’equilibrio economico-inanziario degli investimenti e della connessa gestione dei servizi. Quest’ipotesi si veriica nel caso in cui il livello delle tarife a carico dell’utenza ed il livello presunto della domanda dei servizi non siano suicienti a coprire l’ammortamento dell’intero investimento, nel periodo di concessione previsto.In tal caso, alla ine di tale periodo, l’Amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del menzionato art. 143, comma 7, dovrà corrispondere al concessionario il valore residuo nell’entità indicata nel contratto di concessione.Comunque, sia nel caso in cui si preveda un ammortamento totale, che parziale dell’investimento, l’importo degli ammortamenti indicato nel piano economico-inanziario deve essere determinato in base al livello della tarifa da praticare all’utenza, o dei canoni da riscuotere dall’Amministrazione (art. 143, comma 9 del Codice), in base alla presunta dimensione del baci-no di utenza e della domanda del servizio. I rischi relativi alla correttezza dell’ipotesi di andamento della domanda ed alle dimensioni del bacino di utenza sono a carico del concessionario.Inoltre, ai sensi dell’art. 87 D.P.R. n. 554/1999, qualora il tipo di concessione ed il bando lo richiedano, l’oferta deve contenere anche:a) il prezzo richiesto dal concorrente;b) il prezzo che eventualmente il concorrente è disposto a corrispondere

all’Amministrazione aggiudicatrice; c) il canone da corrispondere all’Amministrazione aggiudicatrice;d) il tempo di esecuzione dei lavori;e) la durata della concessione;f) il livello iniziale della tarifa da praticare all’utenza ed il livello delle

qualità di gestione del servizio e delle relative modalità.

Quali sono i contenuti dell’asseverazione del piano economico-inanziario?L’art. 153 del Codice dei contratti fa rinvio al regolamento attuativo. Nelle more dell’adozione del regolamento, si può fare riferimento agli Atti di regolazione dell’Autorità 18 luglio 2000, n. 34 e 5 luglio 2001, n. 14 nei quali è afermato che:a) l’Amministrazione aggiudicatrice, pur nell’assoluta autonomia della pro-

pria valutazione sulla proposta, assume le proprie determinazioni senza rivalutare il contenuto dell’asseverazione, ma utilizzando la stessa come uno degli elementi su cui basare le successive decisioni;

b) la veriica della congruità, che deve essere efettuata dalla banca, riguarda la struttura inanziaria dell’opera, nonché i costi ed i ricavi da valutarsi con riferimento a quegli elementi che, per essere relativi ad accertamenti di fatto posti in essere dall’impresa, debbono darsi per veri e congrui, non oggetto di possibile riesame, costituendo proili di scelta industriale propri dell’impresa stessa (AVCP determinazione n. 1/2009).


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Che cos’è l’asseverazione?In base a quanto esplicitato dall’Autorità di Vigilanza (AVCP determina-zione n. 1/2009), l’asseverazione è il documento redatto da un istituto di credito (ai sensi dell’art. 153 del Codice), allo scopo di attestare la coerenza e l’equilibrio del piano economico-inanziario, la capacità del progetto di generare adeguati lussi di cassa, tali da garantire il rimborso del debito e la remunerazione del capitale di rischio e quindi la possibilità di realizzare l’opera pubblica con il ricorso al capitale privato.L’attività di asseverazione rappresenta, pertanto, la veriica di coerenza della struttura economico-inanziaria dell’intervento. Non rientra tra le attività di asseverazione la valutazione della correttezza dei dati utilizzati nel piano economico-inanziario quali, ad esempio, l’entità della domanda di servizio, la dimensione del bacino di utenza ed il costo di realizzazione dell’opera. Inoltre, l’attività di asseverazione non può essere considerata come impegno giuridico, da parte dell’istituto di credito, al successivo inanziamento a favore del promotore; si ritiene, infatti, che il Legislatore abbia voluto distinguere i due diversi momenti dell’asseverazione e del inanziamento. Nessuna rilevanza può assumere, né sotto il proilo formale, né sostanziale, la circostanza per cui l’asseverazione sia contenuta in un atto distinto dal piano economico-inanziario, perché ciò che conta è soltanto l’univoca aferenza a questo (al riguardo, cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 29 novembre 2007, n. 15613, e deliberazione dell’Autorità di Vigilanza 17 aprile 2007, n. 110).

Qual è il criterio di aggiudicazione e come opera?Il criterio di aggiudicazione è quello dell’oferta economicamente più vantag-giosa, previsto dall’art. 83 del Codice. Al riguardo, l’ACVP (determinazione n. 1/2009) ha sottolineato che il D.Lgs. n. 152/2008 ha soppresso l’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 83, relativo al potere della commissione giu-dicatrice di issare i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi; pertanto, viene implicitamente sancito che le modalità di ripartizione dei punteggi per ciascun criterio di valutazione siano predeterminate a monte, in sede di stesura del bando di gara (cfr. determinazione dell’Autorità di Vigilanza n. 5/2008).Con riguardo ai parametri di valutazione, sono 3 i principali proili da valutare:1) proilo tecnico (costruttivo-progettuale);2) proilo economico (rendimento, costo di gestione e manutenzione, durata,

valore economico e inanziario del piano); 3) impatto sull’utenza (fruibilità dell’opera, accessibilità al pubblico, tempi

di ultimazione dei lavori, tarife da applicare e relative modalità di ag-giornamento, contenuto della bozza di convenzione).


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Inoltre, l’ACVP sottolinea (determinazione n. 1/2009) che il Codice dei con-tratti (art. 83, comma 2) recependo una disposizione comunitaria, consente di stabilire una soglia con riferimento alla ponderazione dei criteri di valutazione. Ciò signiica che, nei documenti di gara, è possibile prevedere che i concorrenti debbano conseguire, per il peso o il punteggio di un dato criterio di valuta-zione, un valore prestabilito minimo (ad esempio, se il peso o il punteggio di un criterio, quale il pregio tecnico, sia previsto pari a 30, si può stabilire che il concorrente debba conseguire almeno il punteggio di 15; qualora il concorrente non consegua tale punteggio è escluso dalla gara). Peraltro, l’ACVP rammenta che il Codice prevede che il bando possa suddividere, ove necessario, ciascun criterio di valutazione e relativo peso in sub-criteri e sub-pesi. Per esempio, se uno dei criteri di valutazione è il pregio tecnico della proposta (determinazione dell’Autorità n. 1/2003). I sub-criteri potrebbero essere:a) soluzioni tecnologiche innovative; b) lessibilità nell’utilizzazione; c) contenimento dei consumi energetici; d) minore impatto ambientale; e) particolari tipologie di impianti; f) qualità dei materiali e delle initure. Poiché ognuno di tali sub-criteri contribuisce, con il sub-peso ad esso attribuito, alla valutazione complessiva del criterio di partenza, occorre fare riferimento al principio contenuto nell’Allegato E D.P.R. n. 554/1999: la somma dei punteggi assegnati ad ogni concorrente sulla base dei sub-criteri dovrà essere riparametrata con riferimento al peso previsto per l’elemento di partenza. È opportuno che l’applicazione di tale principio sia prevista nel disciplinare di gara, per evitare dubbi nella fase di valutazione delle oferte (AVCP determinazione n. 1/2009).

È legittima l’esclusione del progetto presentato da una società promotri-ce sulla base della valutazione negativa anche di uno solo dei parametri indicati dal bando di gara?Sì, in materia di project inancing è legittima l’esclusione del progetto presen-tato da una società promotrice sulla base della valutazione negativa anche di uno solo dei parametri indicati.Ed infatti una valutazione comparativa delle varie proposte, con applicazione di principi che reggono le procedure concorsuali nel caso che si presentino più proposte, non esclude che l’Amministrazione debba valutare ogni singola proposta ed eventualmente scartarla se essa, singolarmente considerata, non sia rispondente ai parametri di valutazione indicati dal bando essendo compito dell’Amministrazione di valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l’interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori possa avere attuazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 giugno 2010, n. 4084; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 maggio 2008, n. 2355).


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Come deve operare la commissione di gara nella procedura di project inancing?La commissione di gara deve accertare la coerenza e sostenibilità economica dell’oferta procedendo all’esame del piano economico inanziario sotto il proilo dei ricavi attesi e del relativi lussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e gestione (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2002, n. 391; Consiglio di Stato Sez. V, 17 novembre 2006, n. 6727). Il piano economico inanziario, infatti, rappresenta il nucleo centrale degli interventi di project inancing e della sostenibilità della proposta di iniziativa privata di intervento attuazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 giugno 2010, n. 4084; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 novembre 2005, n. 6287).

Possono essere apportate modiiche al progetto su richiesta dell’ammini-strazione appaltante?L’art. 153, comma 10, lett. c) del Codice dei contratti fa riferimento a «mo-diiche progettuali necessarie ai ini dell’approvazione del progetto». L’ACVP (determinazione n. 1/2009) ritiene che la formulazione della norma non contempli la possibilità, per l’Amministrazione aggiudicatrice, di apportare, essa stessa, ulteriori modiiche, oltre a quelle richieste in sede di approvazione del progetto, nell’ambito della conferenza di servizi.Quanto alla giurisprudenza (formatasi, invero, in base alla previgente nor-mativa), questa, in merito alla facoltà dell’Amministrazione di apportare modiiche al progetto preliminare, la giurisprudenza, ha ritenuto che la stessa fosse legittimata ad apportare al progetto preliminare prescelto, da porre a base di gara, unicamente lievi correttivi, tali da non alterare il quadro inanziario proposto dal promotore; si è ritenuto pertanto, che il progetto non fosse modiicabile, nelle sue linee portanti, ma solo migliorabile in re-lazione ad elementi quantitativi, in virtù del principio di non modiicabilità del progetto a base di gara (Tar Calabria, sentenza n. 449/2004; Tar Emilia Romagna, sentenza n. 762/2004; Tar Campania, sentenza n. 9571/2004).Secondo l’ACVP (determinazione n. 1/2009), allora, il citato orientamento giurisprudenziale è riferibile, a fortiori, alla nuova disciplina, in quanto le modiiche interverrebbero a valle della procedura di gara, con il rischio, quindi, di alterare la par condicio tra i concorrenti. In sostanza, per l’ACVP, l’Amministrazione non può rimettere in discussione le scelte fondamentali già efettuate con lo studio di fattibilità.

Qualora, in sede di approvazione del progetto preliminare, siano prescrit-te modiiche tali da comportare un aumento dei costi di realizzazione dell’intervento, l’Amministrazione aggiudicatrice cosa deve fare?Dovrà veriicare, prima della stipula del contratto di concessione, che sussi-stano ancora i requisiti di qualiicazione in capo al soggetto aggiudicatario.


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Laddove il promotore necessiti di possedere requisiti in misura maggiore a quelli inizialmente richiesti, l’ACVP (determinazione n. 1/2009) ritiene che egli possa integrare la propria compagine con nuovi soggetti che apportino ulteriori requisiti.

Quali conseguenza comporta la modiica progettuale sui costi delle nuove opere o di quelle integrative/modiicative?La determinazione dei costi delle nuove opere integrative o modiicative del progetto iniziale va efettuata in base ai parametri già deiniti nell’originario piano economico-inanziario, o comunque nel progetto preliminare (riferi-mento ai prezzari dell’Amministrazione aggiudicatrice o ai listini correnti nell’area interessata, tarife proposte, ecc.). L’ACVP (determinazione n. 1/2009) ritiene che l’inciso dell’art. 153, comma 10, lett. c) del Codice, relativo «all’onere del promotore di apportare le mo-diiche ai ini dell’approvazione del progetto», sia riferibile all’ipotesi in cui il promotore sia interessato alla stipula del contratto. In tale fase, pertanto, il promotore è tenuto ad apportare le modiiche progettuali richieste senza alcun compenso, ai ini dell’approvazione del progetto stesso. L’unica voce, quindi, che, ai sensi del comma 10 citato, non comporta alcun compenso aggiuntivo, è quella delle spese di progettazione inerenti le mo-diiche richieste e delle spese sostenute per la predisposizione delle oferte. Ciò signiica, naturalmente, che qualsiasi altro incremento dei costi inerenti, sia la realizzazione delle opere, sia la gestione dei servizi, dovrà costituire oggetto di adeguamento del piano economico-inanziario, così come previsto dal comma 3, lett. a) della disposizione in oggetto (AVCP determinazione n. 1/2009).

Se il promotore non è interessato alla stipula del contratto, può riiutare di apportare le modiiche richieste dall’Amministrazione appaltante?Sì, con il conseguente eventuale scorrimento della graduatoria, tenendo presente che esso non è volto ad individuare una proposta diversa, ma un altro concorrente disposto ad uniformare la propria proposta a quella del promotore già selezionata, comprese le modiiche non accettate dal promotore stesso. Anche in questo caso, l’Amministrazione aggiudicatrice dovrà veri-icare l’adeguatezza dei requisiti di qualiicazione del concorrente al nuovo progetto prima della stipula della concessione (AVCP - determinazione n. 1/2009).

Quando può avvenire la stipula contrattuale?La stipula del contratto può avvenire solo dopo l’approvazione del progetto preliminare.


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Peraltro, qualora né il promotore né gli altri concorrenti accettino le mo-diiche progettuali, l’ACVP prospetta due interpretazioni (determinazione n. 1/2009):a) l’Amministrazione non può ulteriormente procedere;b) l’Amministrazione può acquisire il progetto preliminare, modiicarlo ed

adeguare il piano economico-inanziario, approvarlo ed indire una gara ex art. 143 del Codice.

L’Autorità di Vigilanza preferisce la seconda ipotesi per due considerazioni:1) l’opera è di interesse pubblico, in quanto inserita nel programma trien-

nale;2) non sembra che dal dettato normativo possa desumersi un divieto per

tale acquisizione.A detto ine, sempre l’ACVP (determinazione n. 1/2009) suggerisce all’Am-ministrazione aggiudicatrice sia che inserisca una clausola inerente la facoltà di acquisire il progetto nel bando di gara sia che (qualora né il promotore né gli altri concorrenti accettino le modiiche progettuali) approfondisca le motivazioni che hanno indotto i concorrenti a riiutare le modiiche, in quanto ciò potrebbe essere indice di un’operazione non adeguatamente remunerativa per il mercato; in tal caso, dovrà, eventualmente, modiicare il progetto ed il piano economico-inanziario.

13.4 La procedura a doppia gara

Come si svolge la prima gara?L’Amministrazione aggiudicatrice:a) pubblica un bando di gara, ponendo a base di esso lo studio di fattibilità;b) prende in esame le oferte che sono pervenute nei termini indicati nel

bando;c) redige, secondo il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa,

una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la mi-gliore oferta; la nomina del promotore può aver luogo anche in presenza di una sola oferta; al promotore spetta il diritto di prelazione;

d) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore, sot-toponendolo a conferenza di servizi ex artt. 14-bis e ss. Legge n. 241/1990;

e) qualora il progetto non necessiti di modiiche, l’Amministrazione indice una gara ponendo a base di essa il progetto preliminare presentato dal promotore ed il piano economico-inanziario;

f) qualora il progetto necessiti di modiiche, richiede al promotore di pro-cedere, stabilendone anche i termini:


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- alle modiiche progettuali prescritte in conferenza di servizi ai ini dell’ap-provazione del progetto,

- ad adeguare il piano economico-inanziario,- a svolgere tutti gli adempimenti di legge anche ai ini della valutazione di

impatto ambientale; la predisposizioni di tali modiiche e lo svolgimento di tali adempimenti in quanto onere, a norma di legge, del promotore non comportano alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute e indicate nel piano economico-inanziario per la predisposizione delle oferte.

L’ACVP (determinazione n. 1/2009), però, evidenzia che il bando di gara, oltre ai contenuti dell’art. 144 del Codice ed ai contenuti obbligatori richiesti, deve indicare espressamente che la gara non comporterà l’aggiudicazione della concessione al promotore prescelto, ma solo l’attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore oferente, individuato con una successiva procedura selettiva.Come nella procedura a gara unica, anche in questa procedura il potere di modiica dell’Amministrazione in sede di approvazione del progetto è limitato al solo momento dell’acquisizione dei consensi tecnico amministrativi; ciò è dovuto anche alla circostanza che, in mancanza di altre oferte, il pro-motore è vincolato all’esecuzione del progetto, così come approvato (ACVP determinazione n. 1/2009).Relativamente alle garanzie, va prestata la cauzione provvisoria di cui all’art. 75 e la cauzione del 2,5% del valore dell’investimento; infatti, se il promotore prescelto esercita la prelazione nella seconda gara, deve rimborsare le spese al miglior oferente.

Come si volge la seconda gara?La gara per l’aidamento della concessione si sviluppa nel modo seguente:a) l’Amministrazione pubblica un bando, ponendo a base di gara il progetto

preliminare approvato ed il piano economico-inanziario, eventualmente adeguato a seguito delle necessarie modiiche al progetto, richieste in sede di approvazione, nonché le altre condizioni contrattuali oferte dal promotore;

b) ove non siano state presentate oferte, il contratto è aggiudicato al pro-motore;

c) ove siano state presentate una o più oferte, il promotore può, entro 45 giorni dalla comunicazione dell’Amministrazione aggiudicatrice, adegua-re la propria proposta a quella del migliore oferente, aggiudicandosi il contratto; in questo caso, l’Amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore oferente, a spese del promotore, i costi sostenuti per la parte-cipazione alla gara, nella misura massima di cui all’art. 153, comma 9, terzo periodo del Codice;


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d) ove il promotore non adegui, nel termine indicato alla precedente lett. c), la propria proposta a quella del miglior oferente individuato in gara, quest’ul-timo è aggiudicatario del contratto e l’Amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell’aggiudicatario, i costi sostenuti nella misura massima di cui all’art. 153, comma 9, terzo periodo del Codice.

I partecipanti alla seconda procedura devono presentare un’oferta consistente in proposte di miglioramento di tipo tecnico-economico del progetto pre-liminare e della convenzione, nonché un piano economico-inanziario che tenga conto delle modiiche richieste in sede di oferta.L’AVCP (determinazione n. 1/2009) suggerisce d’inserire nel bando l’indi-cazione che non è possibile apportare modiiche rilevanti al progetto pre-sentato da parte del promotore prescelto, dal momento che lo stesso è stato già sottoposto ad approvazione.Inoltre, l’Autorità di Vigilanza ritiene che dalla struttura della procedura, appaia evidente che il promotore non partecipi alla seconda gara. Anche per tale motivo, onde evitare un possibile svantaggio competitivo determinato dalla impossibilità del promotore di mutare la propria oferta, in relazione alla tipologia dei criteri, l’AVCP ritiene che, nella seconda gara, si debbano prevedere gli stessi parametri di valutazione delle oferte previsti per l’in-dividuazione del promotore nella prima gara e la medesima ponderazione (determinazione n. 1/2009).Tuttavia, la stessa Autorità ritiene ammissibile limitare l’utilizzo dei criteri di valutazione ad alcuni soltanto tra quelli utilizzati nella prima gara; i pesi vanno modiicati in proporzione, in modo da mantenere gli stessi rapporti previsti nella prima gara tra i criteri residui. A tal proposito vale rammentare che l’Autorità di Vigilanza, nella determinazione n. 1/2003, in relazione alla procedura negoziata prevista nella precedente disciplina, aveva suggerito, per evidenti ragioni di sempliicazione e rapidità della procedura, di utilizzare solo criteri aventi natura quantitativa.Quanto ai requisiti di partecipazione, all’AVCP non sembra ipotizzabile la possibilità di un duplice momento di qualiicazione, nemmeno con ri-ferimento alla procedura con doppia gara. Non deve dimenticarsi, infatti, che il presentatore della migliore oferta non partecipa alla successiva gara e diventa titolare del diritto di prelazione che, se esercitato, gli dà diritto alla stipula del contratto. È necessario, pertanto, che egli abbia i requisiti del concessionario sin dalla prima fase di gara e, qualora il progetto debba essere modiicato, anche prima di indire la seconda gara. In caso contrario non potrà avvalersi del diritto di prelazione.Quanto alla cauzione, i concorrenti devono prestare sia la cauzione prov-visoria, sia la cauzione del 2,5%, in quanto, se il promotore non esercita la prelazione, ha diritto al rimborso delle spese a carico dell’aggiudicatario (ACVP determinazione n. 1/2009).


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13.5 La procedura ad iniziativa dei privati

Come si svolge la procedura di project inancing ad iniziativa dei privati?Il comma 16 del nuovo art. 153 del Codice consente il ricorso a procedure che utilizzino la inanza di progetto nel caso in cui le Pubbliche Amministrazioni, pur avendo inserito nell’elenco annuale di cui all’art. 128 del Codice opere inanziabili in tutto o in parte con risorse private, non abbiano proceduto alla pubblicazione dei relativi bandi nei successivi sei mesi. Nell’ipotesi di cui al comma 16, è consentito ai soggetti, in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, presentare una proposta entro 4 mesi dal decorso dei 6 mesi dall’inserimento del lavoro nell’elenco annuale.L’AVCP ritiene che il privato sia legittimato ad accedere allo studio di fatti-bilità predisposto dall’Amministrazione, al ine di poter formulare la propria proposta (ACVP determinazione n. 1/2009).La proposta in questione dovrà contenere gli elementi indicati al comma 9 del citato art. 153 e precisamente: - un progetto preliminare;- una bozza di convenzione;- un piano economico-inanziario asseverato da una banca;- la speciicazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.Inoltre, dovrà essere corredata di una cauzione ai sensi dell’art. 75 del Co-dice, nonché della documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell’impegno a prestare una cauzione nella misura del 2,5% del valore dell’investimento, nel caso di indizione di una gara ai sensi delle lett. a) b) e c) del comma 16 medesimo.Entro 60 giorni dalla scadenza del termine di presentazione delle oferte, anche qualora sia pervenuta una sola proposta, le Amministrazioni aggiudi-catrici provvedono a pubblicare un avviso, con le modalità di cui all’art. 66 o art. 122 del Codice, a seconda dell’importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte.È consentita la presentazione di proposte rielaborate e ripresentate secondo i criteri indicati nel bando, nonché la presentazione di nuove proposte, entro 90 giorni dalla pubblicazione dell’avviso.L’AVCP ha dichiarato espressamente che deve essere chiarito che, a base della gara introdotta con l’avviso, pubblicato dopo la presentazione della prima proposta, va posto lo studio di fattibilità, in modo da consentire la formulazione di ulteriori proposte, oltre all’eventuale rielaborazione di quella già presentata (determinazione n. 1/2009).Per quanto riguarda le modalità di valutazione del “pubblico interesse”, consistente, in realtà, nella scelta della migliore oferta fra quelle presentate,


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l’Autorità di Vigilanza suggerisce di utilizzare il criterio dell’oferta eco-nomicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 83 del Codice. L’avviso deve, quindi, indicare i criteri di valutazione, i relativi pesi o punteggi, i relativi sottocriteri o sub-pesi o sotto punteggi, le eventuali soglie, ovvero l’ordine decrescente di importanza dei criteri, nonché la metodologia di cui al D.P.R. n. 554/1999, che si utilizzerà per determinare la migliore oferta.A proposito della procedura in esame, l’AVCP (determinazione n. 1/2009) ha fornito una serie di elementi e d’informazioni che di seguito si evidenziano.L’art. 153, comma 17 del Codice obbliga i concorrenti a presentare la garan-zia provvisoria del 2% dell’investimento, ai sensi dell’art. 75 del Codice, che potrà essere escussa nel caso in cui il vincitore non partecipi al seguito del sub-procedimento scelto dall’Amministrazione aggiudicatrice.I concorrenti devono, inoltre, presentare un impegno a prestare la cauzione del 2,5% del valore dell’investimento. Il comma 18 prevede, infatti, che qua-lora il promotore non risulti aggiudicatario nella procedura di cui al comma 16, lett. a) - ricorso al dialogo competitivo - egli ha diritto al rimborso, con onere a carico dell’aidatario, delle spese sostenute nella misura massima del 2,5% del valore dell’investimento; inoltre, prevede che al promotore, che non risulti aggiudicatario nelle procedure di cui al comma 16, lett. b) e c), si applica quanto previsto al comma 15, lett. e) e f).La previsione di pubblicare l’avviso, da parte dell’Amministrazione aggiudi-catrice, in seguito alla presentazione di proposte da parte di soggetti privati, vada intesa in senso cogente. Tuttavia, le proposte dei privati dovrebbero avere per oggetto la realizzazione di interventi per i quali la programmazione triennale preveda il concorso di capitali privati attraverso lo strumento della concessione, escludendo iniziative private rispetto ad interventi per il quali siano previsti altri strumenti di realizzazione. Ai ini dell’attivazione di sifatta procedura, l’Amministrazione aggiudica-trice deve avere già deliberato, nell’elenco annuale, l’utilizzo di una delle due procedure di aidamento previste dall’art. 153, commi 1-14 e comma 15. Il percorso del comma 16 non è, quindi, utilizzabile nel caso di inerzia riferita alla realizzazione di opere pubbliche mediante gli appalti tradiziona-li. Rimane, infatti, prerogativa dell’Amministrazione scegliere di realizzare l’opera pubblica mediante un contratto di appalto ovvero di concessione e le priorità da assegnare a ciascun intervento programmato. Le Amministrazioni, entro 6 mesi dalla scadenza del termine di presentazione delle proposte esaminano tutte quelle pervenute e, veriicato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la migliore proposta, come sopra deli-neato, e procedono, successivamente, con le seguenti modalità:1) pongono, ai sensi dell’art. 97 del Codice, in approvazione il progetto

preliminare ritenuto il migliore, sottoponendolo a conferenza di servizi ex artt. 14-bis e ss. Legge n. 241/1990;


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2) se il progetto preliminare necessita di modiiche, qualora ricorrano le condizioni di cui all’art. 58, comma 2 del Codice, indicono un dialogo competitivo, ponendo a base di esso il progetto preliminare e il piano economico-inanziario. Secondo l’ACVP, il dialogo competitivo, dato il richiamo espresso della norma a tale procedura di aggiudicazione, è im-mediatamente applicabile alla fattispecie in esame, anche in assenza del regolamento attuativo del Codice;

3) se il progetto preliminare non necessita di modiiche, procedono ai sensi dell’art. 143, oppure ai sensi dell’art. 153, comma 15, lett. c), d), e), f) del Codice, ponendo a base di gara lo stesso progetto e il piano economico-inanziario ed invitando alla gara il promotore. Secondo l’ACVP il dialogo competitivo deve svolgersi tra il promotore ed i soggetti che sono stati ammessi alla fase di selezione delle proposte.

Nei casi di cui all’art. 153 comma 16, lett. b) e c) del Codice, può essere stabilito che l’oferta dei concorrenti, poiché a base di gara vi è un progetto preliminare, sia costituita soltanto da modiiche migliorative del progetto a base di gara, o anche da un progetto deinitivo.In entrambe le procedure di cui al precedente numero 3), il promotore gode del diritto di prelazione. Non sussiste il diritto di prelazione qualora il progetto preliminare necessiti invece di modiiche.Per quanto riguarda le garanzie, il comma 17 dell’art. 153 del Codice di-spone l’applicazione del comma 13 (garanzie) alle gare di cui al comma 16, lett. a), b) e c).Inine, l’ACVP (determinazione n. 1/2009) precisa che: a) nel caso di dialogo competitivo, l’approvazione del progetto preliminare

avviene all’esito della gara, come negli altri casi di ricorso al dialogo competitivo;

b) rispetto ai casi di cui al comma 16, lett. b) e c), la fase di approvazione del progetto deve precedere la fase di gara ex art. 143, ovvero ex art. 153, comma 15 (gara con diritto di prelazione del promotore).

La disposizione non prevede quale sia l’esito della procedura nel caso in cui, sebbene il progetto necessiti di modiiche, non sussistano le condizioni per il ricorso al dialogo competitivo. Si potrebbe, in tal caso, ritenere - ad avviso dell’Autorità di Vigilanza - che l’Amministrazione stessa modiichi il progetto preliminare, adeguandolo alle modiiche richieste in sede di approvazione, predisponga il piano economico-inanziario ed indica una gara ai sensi dell’art. 143 del Codice; altrimenti l’Amministrazione potrebbe procedere con le modalità dell’art. 15, lett. b), c), d) e f), previa indicazione di entrambe le possibilità nell’avviso di gara, poiché la disposizione non ne richiama l’applicazione, invitando in ogni caso il promotore.


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13.6 L’applicazione del criterio dell’offerta economicamen-te più vantaggiosa alle procedure di project financing

Quali sono i criteri utilizzabili nella inanza di progetto ai ini dell’appli-cazione del criteri dell’oferta economicamente più vantaggiosa?Come precisato dall’ACVP (determinazione n. 4/2009, par. 5), nelle procedure di inanza di progetto, gli elementi in gioco si possono riassumere come nel seguente quadro sinottico:

tipologia finanzadi progetto

documentia base di gara

documentidi offerta

(Gara unica) Studio di fattibilità.

- Progetto preliminare;- convenzione;- piano economico inan-

ziario.

I gara Studio di fattibilità.


ziario.

(Gara doppia) II gara- Progetto preliminare;- convenzione;- piano economico inanziario.

- Migliorie al progetto pre-liminare e ai contenuti economici e contrattuali.

I fase (Omessa pubblicazione del bando).


ziario.

(Gara multipla) II fase Studio di fattibilità.

- Progetto preliminare;- piano economico inan-

ziario;- convenzione.

III fase- Progetto preliminare;- convenzione;- piano economico inanziario.

- Migliorie al progetto pre-liminare e ai contenuti economici e contrattuali.

il quadro sinottico evidenzia che, a base della gara, vi è normalmente lo studio di fattibilità, oppure un corredo minimo di documenti composto da:a) progetto preliminare;b) convenzione;c) piano economico e inanziario.


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I criteri di valutazione, che l’Autorità di Vigilanza ritiene necessario utilizzare per determinare l’oferta economicamente più vantaggiosa, devono essere individuati sulla base di un’analisi approfondita dei contenuti dell’opera da realizzare e della documentazione disponibile da porre a base della gara (stu-dio di fattibilità), in modo da prevedere quali modiiche siano ammissibili in sede di oferta. occorre, in sostanza, evidenziare gli obiettivi funzionali cui tende la stazione appaltante attraverso l’intervento, per ofrire ai concorrenti le informazioni corrette e complete per la compilazione dell’oferta.La seguente tabella, con riferimento ai criteri indicati nel Codice, riporta alcuni elementi con l’indicazione della loro natura (quantitativa e/o tangi-bile, oppure qualitativa e/o intangibile) e se occorre massimizzarli oppure minimizzarli (ACVP determinazione n. 4/2009).

tabella 1criteri di valutazione (art. 83, comma 1 del codice contratti)

Criteri di valutazioneNatura Obiettivo

Tangibile Intangibile Minimizzare Massimizzare

a) prezzo x x

b) la qualità x x

c) il pregio tecnico x x

d) le caratteristiche estetiche e funzionali

x x x

e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse am-bientali dell’opera o del prodotto

x x x x

f) il costo di utilizzazione e ma-nutenzione

x x

g) la redditività x x

h) il servizio successivo alla vendita

x x x

i) l’assistenza tecnica x x x

l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione

x x

m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio

x x

n) la sicurezza di approvvigio-namento

x x


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o) durata del contratto di con-cessione

x x

p) modalità di gestione conces-sione

x x

q) il livello ed i criteri di aggior-namento tarife da praticare agli utenti

x x

r) progetto preliminare x x

s) valore del piano economico e inanziario

x x

t) contenuto bozza di conven-zione

x x

Nelle tabelle seguenti sono indicati, a titolo esempliicativo, alcuni dei criteri e sub-criteri che possono essere utilizzati nel bando di aidamento di una concessione di lavori pubblici.

tabella 2 criteri di valutazione afferenti il progetto preliminare

Criterio Sub-criterio Descrizione

1. Valoretecnico e

ambientaledel progettopreliminare+

1.1 Rispondenza agli obiettivi dello studio di fattibilità.

1.2 Compatibilità archeologica, storica e urbanistica.

1.3 Qualità tecnica e completezza del progetto preliminare.

1.4 Caratteristiche e qualità delle soluzioni strutturali.

1.5 Caratteristiche dei materiali e della manutenzione.

1.6 Compatibilità ambientale, idraulica, geologica e sismica.

1.7 Qualità bioedilizia, fonti rinnovabili e risparmio energetico.

1.8 Attendibilità e livello del costo di realizzazione.

2. Valorefunzionale

del progetto preliminare

2.1 Caratteristiche e qualità delle soluzioni.

2.2 Interazione con le infrastrutture esistenti.

2.3 Accessibilità.

2.4Flessibilità della soluzione progettuale con riferimento alla domanda.

2.5 Qualità ed eicienza energetica della soluzione.

3. Valorearchitettonico del progetto preliminare

3.1 Valore estetico delle opere.

3.2 Soluzione architettonica adottata.

3.3 Luminosità dei locali.

3.4 Spazi destinati al verde.


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tabella 3criteri di valutazione afferenti il contenuto della convenzione


4. Contenuto piano

economicoinanziario

4.1 Qualità e completezza dello schema di convenzione.

4.2 Modalità estinzione concessione (durata della concessione).

4.3 Modalità di progettazione deinitiva ed esecutiva.

4.4 Modalità di controllo della sicurezza nella fase esecutiva.

4.5 Modalità di individuazione dei rischi e loro allocazione.

4.6 Qualità del servizio e modalità di prestazione del servizio.

4.7 Modalità del piano di manutenzione delle opere.

4.8 Piano della penalità nello svolgimento dei servizi.

4.9 Modalità di controllo prestazione dei servizi.

tabella 4(criteri di valutazione afferenti il contenuto

del piano economico finanziario)


5. Contenuto piano

economicoinanziario

5.1 Importo delle opere da realizzare.

5.2 Costo di manutenzione delle opere.

5.3 Livello della tarifa da praticare all’utenza.

5.4 Modalità di aggiornamento della tarifa.

5.5 Tempo di esecuzione dei lavori.

5.6 Durata della concessione.

5.7 Prezzo da corrispondere al concessionario.

5.8 Prezzo da corrispondere alla stazione appaltante.

5.9 Canone da corrispondere dalla stazione appaltante.


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Prima fase: trasformare i contenuti di ogni oferta in coeicienti variabili tra zero e uno.

Per i criteri e sub-criteri di valutazione aventi na-tura qualitativa (qualità progetto, qualità servizi, qualità convenzione ecc.) la trasformazione va efet-tuata con una delle procedure (da speciicare nei do-cumenti di gara) scelta fra quelle indicate nel DPR n. 554/1999 e cioè:a) procedura dei confronti a coppie delle oferte fon-

data sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti;

b) procedura dei confronti a coppie delle oferte fondata sulla linea guida di cui all’allegato A al DPR n. 554/1999;

c) attribuzione discrezionale.Nell’ipotesi a) e c) i coeicienti di ogni concorrente sono pari alla media di quelli attribuiti dai singoli commissari. Le medie vanno riparametrate al coef-iciente pari ad uno.

Al ine di una corretta determinazione dei coei-cienti i documenti di gara devono indicare i criteri motivazionali in base ai quali si determinano i coef-icienti (secondo la giurisprudenza devono essere più dettagliati nel caso in cui i coeicienti sono determi-nati in via discrezionale).

Per i criteri e sub-criteri di valutazione aventi na-tura quantitativa (ribasso, prezzo, tarifa, durata concessione ecc.) la trasformazione va efettuata mediante formule matematiche (da speciicare nei documenti di gara) fondate sui principi indicati nell’allegato B del DPR n. 554/1999 e cioè:a) coeiciente pari ad uno all’oferta più vantaggio-

sa per l’amministrazione aggiudicatrice;b) coeiciente pari a zero all’oferta pari al valore

posto a base di gara;c) coeicienti variabili da zero ad uno per le diverse

oferte determinati per interpolazione lineare fra i due valori (oferta più vantaggiosa e valore posto a base di gara).

Nell’ipotesi che come oferta sia prevista la percentuale di ribasso su un valore posto a base di gara la formula rispondente a tali principi sarebbe: (ribasso oferto/ribasso massimo oferto); la formula inversa (ribasso massimo oferto/ribasso oferto) non sarebbe rispon-dente ai detti principi. Le formule sono entrambe una frazione (a/b) ma la prima prevede il numeratore (a) variabile ed il denominatore (b) isso e, pertanto, costituisce una funzione lineare; la seconda prevede il numeratore (a) isso ed il denominatore (b) variabile e, pertanto, non è una funzione lineare ma una funzione asintotica agli assi cartesiani x e y.

Seconda fase: determinare l’oferta economicamente più vantaggiosa con la metodologia indicata nei docu-menti di gara che deve essere una di quelle previste nell’allegato B del DPR n. 554/1999; la determinazione si efettua sulla base dei coeicienti (variabili tra zero ed uno) attribuiti (previa riparametrazione qualora i criteri di valutazione siano suddivisi in sub-criteri; la riparametrazione consiste nell’attribuire ad ogni concorrente per il cri-terio di partenza i coeicienti in base alla somma ponderata dei coeicienti attribuiti per i sub-criteri; il coeiciente uno è attribuito al concorrente per il quale la somma è massima e agli altri coeicienti determinati in proporzione lineare in rapporto alle rispettive somme) ai concorrenti per ogni criterio di valutazione.

Aggregativo compensatoreLa graduatoria è determinata sulla base della seguente formula:

Pi = C

ai * Pa + C

bi * P

b + … C

ni * P

n

doveP

i = punteggio concor-rente i

Cai = coeiciente criterio a, del

concorrente iC

ni = coeiciente criterio n, del

concorrente iP

a = peso criterio a

Pn = peso criterio n

Electre La graduatoria è determinata sul-la base della procedura indicata nell’allegato B del DPR n. 554/1999 che, partendo dalla matrice dei co-eicienti, determina:a) gli scarti fra i coeicienti;b) gli indici pesati di concordanza e

di discordanza;c) gli indicatori unici di dominanza;d) il punteggio delle oferte sulla

base degli indicatori unici di do-minanza.

TopsisLa graduatoria è determinata cal-colando sulla base della matrice dei coeicienti pesati la soluzione ideale e la soluzione non ideale e individuando l’oferta che è più vicina alla soluzione ideale e più lontana dalla soluzione non ideale.


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13.7 Revoca della procedura di project financing e nul-lità di clausole

Quando può essere revocata una procedura di project inancing?Qualora si faccia riferimento ad alcuni proili di illegittimità dell’aidamento (ad es., criticità tecnico-economica del progetto scelto, sopravvenienza di normativa) e ad altri aspetti riguardanti una nuova valutazione dell’interesse pubblico alla non realizzabilità dell’opera. La motivazione deve rendere prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, rispetto a quelle derivanti all’interesse a rimuovere un vizio di ille-gittimità, con conseguente qualiicazione del provvedimento in termini di revoca (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6 ottobre 2010, n. 7334).

È legittima ed eicace la clausola secondo cui, in una procedura di project inancing, “la presentazione della proposta (…) non vincola in alcun modo l’Amministrazione, nemmeno sotto il proilo della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 C.C.; essa quindi resterà libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza cioè ricorrere al project inancing, di non riconoscere il pubblico interesse nei confronti di tutte le proposte pervenute, di non dar corso alla successiva fase di aggiudica-zione della concessione, ovvero di non realizzare l’opera, e ciò senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti di questo Comune”?No, è nulla ai sensi dell’art. 1355 C.C. (che prevede il divieto di inserire condizioni meramente potestative), poiché subordina qualsiasi responsabilità dell’Amministrazione alla mera volontà della stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6 ottobre 2010, n. 7334).


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14. Le forme associative: A.T.I. /R.T.I. /con-sorzi/associazioni/cooperative

14.1 Le A.T.I. ed i R.T.I.

Nel caso in cui il bando di gara richieda la produzione di idonee referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito, è suiciente, ai ini dell’ammissione in gara, che il Raggruppamento Temporaneo d’Imprese, dimostri - nel suo complesso - la sussistenza delle referenze stesse? Sì, in quanto deve essere considerato quale unico concorrente ancorché in forma associata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 ottobre 2010, n. 7460; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 1790/2010).

È suiciente la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici, economici e inanziari da parte dell’associazione d’imprese nel suo complesso?Secondo una parte della giurisprudenza, invero più datata, occorre la di-mostrazione da parte di ciascuna impresa raggruppata dei requisiti tecnici e inanziari (tra le tante, Tar Lazio, Sez. III, 1° aprile 2003, n. 2878; Tar Campania, Napoli, 6 novembre 1997, n. 2871; C.G.A.R.S., 21 dicembre 1998 n. 678; Tar Puglia, Bari, 27 maggio 2000, n. 2309). In base a quest’orientamento, allora, la sussistenza del vincolo solidale non costituisca di per sé motivo per il quale l’Amministrazione non possa aver richiesto il possesso del requisito di capacità singolarmente, tanto più che spesso la giurisprudenza ha fatto leva proprio su questo aspetto per sostenere che ciascuna impresa associata debba essere titolare dei requisiti di capacità tecnica inanziaria ed economica richiesti dal bando (Tar Lazio, n. 2878/2003 citata) per cui in applicazione del citato principio, è stata ritenuta legittima l’esclusione da una gara d’appalto di un’A.T.I. concorrente composta da imprese non tutte dotate dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dal bando ai ini della partecipazione alla gara, atteso che, per costante orien-tamento giurisprudenziale, non è suiciente la dimostrazione del possesso di detti requisiti da parte dell’associazione nel suo complesso, occorrendo invece la dimostrazione da parte di ciascuna impresa raggruppata.

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Tuttavia, altra e più recente giurisprudenza si pone in senso contrario (Tar Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza 14 dicembre 2005, n. 6023, che ha annullato la determinazione dirigenziale d’indizione della gara d’appalto per l’appalto dei servizi di igiene urbana, gestione canile e manutenzione patrimonio nonché del disciplinare di gara nella parte in cui esigeva che, in caso di raggruppamenti d’imprese, tutte le imprese associate dovevano allegare la documentazione di cui ai vari punti del bando, in particolare con riferimento, rispettivamente, alla dichiarazione inerente il fatturato in servizi analoghi realizzato dalla singola impresa nel triennio precedente ed alla certiicazione di regolare esecuzione di servizi analoghi prestati negli ultimi 5 anni).Secondo quest’ultimo indirizzo, infatti, sono illegittime le clausole di gara che impongono a ciascuna delle imprese associate in A.T.I. il possesso integrale dei requisiti di capacità tecnico-economica richiesti dall’entità dell’appalto, così in violazione della normativa e dello spirito stesso dell’istituto dell’A.T.I.Tali clausole, alla stregua di quest’orientamento giurisprudenziale, sono contra legem, in quanto impediscono sostanzialmente o comunque ostacolano la partecipazione delle A.T.I., quando ad ogni impresa associata è richiesto il possesso di una capacità tecnica corrispondente a quella dell’intero, il che viola in radice la ratio dell’istituto dell’associazione temporanea di impresa.Invero, se è paciico che i requisiti generali di carattere morale e di aidabilità devono essere posseduti da ciascuna delle imprese riunite singolarmente (Con-siglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 febbraio 2008, n. 490), per quanto concerne i requisiti di ordine speciale non può adottarsi un criterio unitario, essendo piuttosto necessario distinguere tra requisiti di capacità economico-inanziaria e requisiti di capacità tecnico-professionale: mentre il cumulo costituisce la regola ai ini della dimostrazione dei requisiti di natura tecnica, la medesima regola non vale in caso di requisiti di natura economico-inanziaria, in ordine ai quali occorre considerare il regime di responsabilità che vige nei confronti della stazione appaltante in capo alle imprese raggruppate.Nel caso in cui sussiste un regime di responsabilità solidale nei confronti della Pubblica Amministrazione in capo a tutte le imprese raggruppate, la veriica del possesso dei requisiti di capacità economico-inanziaria in capo al raggrup-pamento partecipante deve essere condotta nei confronti delle singole imprese, onde garantire la possibilità alla stazione appaltante di potersi rivolgere eica-cemente a ini risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate.Alla luce di tali argomentazioni, occorre accertare in concreto la legittimità della prescrizione di cui alla lex specialis che impone l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economico-inanziaria sulla base di una valutazione di proporzionalità, ragionevolezza, logicità della prescrizione che deve prendere le mosse dalla tipologia di prestazione oggetto del contratto e da come essa incida in ordine alle forme di raggruppamenti ammessi a partecipare alla procedura di gara.

14. LE FORME ASSOCIATIVE: A.T.I./R.T.I./CONSORZI/ASSOCIAZIONI/COOPERATIVE

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È consentita la partecipazione alle gare di appalto sia di lavori, che di servizi, non solo delle A.T.I. già costituite, ma anche di quelle che si costituiranno solo in caso di aggiudicazione, e che al momento della partecipazione alla gara abbiano manifestato tale intenzione?Sì, alla luce del diritto comunitario si deve consentire (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 26 luglio 2005, n. 3412; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2010).

Rientra tra le facoltà della stazione appaltante quella di contestare le infrazioni accertate direttamente alla società mandante responsabile anziché all’Associazione Temporanea di Imprese e, in particolare, alla capogruppo?Sì, in quanto la presentazione dell’oferta determina, ai sensi dell’art. 37, comma 5 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in capo ai concorrenti raggruppati il sorgere, verso la stazione appaltante, di una responsabilità solidale, respon-sabilità che, pertanto, può essere fatta valere nei confronti di uno qualunque degli obbligati (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 17 novembre 2008, n. 3327).

È suiciente che la certiicazione ISO 14001 sia posseduta solo dalla mandataria?Sì, tenuto conto del fatto che la capogruppo è responsabile nei confronti della stazione appaltante anche per l’operato delle mandanti ed alla quale compete anche il compito di coordinare l’attività delle altre associate, so-prattutto per quanto concerne le prestazioni migliorative e aggiuntive. Tra l’altro, se la certiicazione ISO 14001 fosse richiesta a tutte le associate allora si avrebbe certamente un illegittimo efetto restrittivo della concorrenzialità (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 6 ottobre 2008, n. 2787).

In caso di A.T.I. orizzontali relativamente agli appalti di servizi, in man-canza di una previsione esplicita della lex specialis è necessaria l’indica-zione delle parti da eseguire o le percentuali?No, secondo l’orientamento più recente, perché la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e tutte le imprese sono respon-sabili in solido dell’intero (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza 26 aprile 2010, n. 3832 nonché n. 326/2009). Alla stregua di quest’indirizzo se l’A.T.I. è di tipo orizzontale e la lex specialis non prescrive, tantomeno sotto comminatoria di esclusione, la necessità di indicare le rispettive quote di esecuzione del servizio, non è richiesto detta indicazione in conformità al maggioritario orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato (Consi-glio di Stato, Sez. V, 26 novembre 2008, n. 5849 e 28 marzo 2007, n. 1440, nonché ulteriori precedenti ivi menzionati).


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Nel vigente ordinamento vige il principio della corrispondenza tra quote di qualiicazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione da parte dei Raggruppamenti Temporanei d’Imprese?Il principio di corrispondenza sostanziale, già in fase di oferta, tra quote di qualiicazione e quote di partecipazione all’A.T.I. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, da tempo afermatosi in materia di lavori, previsto nell’art. 37, comma 6 D.Lgs. n. 163/2006, non è estendibile agli appalti di servizi (per i quali non è contemplato un rigido sistema normativo di qua-liicazione dei soggetti esecutori) in cui è riconosciuta alle Amministrazioni aggiudicatrici una più ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l’istituto del raggrup-pamento d’imprese. Per sifatto orientamento, dunque, solo una clausola inequivoca della lex specialis di gara potrebbe legittimamente estendere agli appalti di servizi il su richiamato principio di corrispondenza tra requisiti soggettivi e quote di partecipazione (ex multis, Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 27 febbraio 2009, n. 423; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 7 maggio 2008, n. 1092; Tar Lazio Roma, Sez. III-bis, 22 maggio 2009, n 5196; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 9 ottobre 2009 n. 9861).L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. parere precontenzioso 14 maggio 2008, n. 165) ha osservato che «…non è praticabile la strada della trasposizione della disciplina dei lavori pubblici alla materia dei servizi se non con riguardo alle disposizioni che costituiscono espressione di principi generali applicabili a tutte le gare pubbliche. Restano dunque escluse da tale estensione analogica le disposizioni dettate per lo speciico settore dei lavori pubblici (quali quelle sulle quote relative al possesso dei requisiti delle partecipanti alle A.T.I.) la cui applicazione al settore dei servizi richiede una speciica previsione. Si è infatti precisato che la regolamentazione delle proce-dure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l’adeguamento alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure applicabili in relazione all’oggetto contrattuale cosicché non è corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all’altro perché ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono speciicamente al settore considerato. Di conseguenza, le previsioni della lettera di invito che mischiano requisiti di partecipazione dei raggruppamenti nel settore dei lavori con quelli dei servizi e forniture, non sono conformi alla normativa vigente e inducono, come si è veriicato nella fattispecie rappresentata, i partecipanti in errore in ordine a quali requisiti comprovare e a quale sia il tipo di rag-gruppamento da ammettere».Il Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, Sez. giurisd. con sentenza 21 aprile 2010, n. 546, confermando la decisione Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 27 febbraio 2009, n. 423, ha stabilito che negli appalti di servizi:


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a) l’obbligo di speciicare le parti del servizio che verranno assunte da ciascuna delle imprese riunite sussiste nel solo caso in cui il raggruppa-mento si coniguri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, e non pure nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, che è caratterizzato da una distribuzione meramente quantitativa delle parti del servizio e nel quale tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido;

b) il principio di corrispondenza sostanziale, già in fase di oferta, tra quote di qualiicazione e quote di partecipazione all’A.T.I. e tra quote di par-tecipazione e quote di esecuzione, da tempo afermatosi in materia di lavori pubblici e sancito nell’art. 37, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006 non è estensibile agli appalti di servizi, per i quali il nostro ordinamento non contempla un rigido sistema normativo di qualiicazione dei soggetti esecutori, in cui è riconosciuta alle Amministrazioni aggiudicatrici una più ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l’istituto del raggruppamento d’imprese.

La posizione sopra espressa trova conferma in quella del Consiglio di Stato (Sez. V, 26 novembre 2008, n. 5849), secondo cui la disposizione dell’art. 11, comma 2 D.Lgs. n. 157/1995 (recepita dal citato art. 37, comma 4 del Codice contratti, assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si coniguri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, mentre nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, né le percentuali, perché la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero.In questo senso, infatti, da tempo la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440) ritiene che il raggruppamento d’impresa legittimamente si possa limitare a fornire elementi di precisazione circa le parti del servizio da aidare a ciascuna delle imprese riunite, non essendo richiesta l’indicazione della percentuale dei servizi da svolgere da ciascuna impresa, avuto riguardo alla natura orizzontale dei servizi previsti. Tuttavia, in senso contrario al citato orientamento, il Tar Puglia, Lecce Sez. III (ordinanza 15 marzo 2010, n. 168, confermata con ordinanza cautelare n. 1861/2010 del Consiglio di Stato) ha afermato che «…l’indefettibile principio di corrispondenza tra i requisiti necessari per partecipare ad un appalto e l’ammontare (o la natura) dei lavori o dei servizi da svolgere, deve trovare concreta applicazione (…), a nulla rilevando un’eventuale diversa previsione della lex specialis di gara. Infatti, in quest’ottica è stato osservato che (…) la garanzia (in ordine alla corretta esecuzione della commessa) assicurata dai richiesti requisiti di capacità tecnica, organizzativa e inanziaria deve essere


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perseguita attraverso la corrispondenza, anche per le associazioni temporanee e d’impresa, fra i requisiti posseduti dalla singola impresa e la quota di lavori o servizi che la stessa si impegna ad eseguire; tale garanzia viene invece ad essere disattesa ove si opini diversamente in omaggio a criteri che privilegiano la unicità dell’A.T.I., irrilevante quando vi è il frazionamento della presta-zione fra le varie imprese componenti della stessa, o fanno riferimento alla lessibilità organizzativa propria dell’avvalimento, istituto ammissibile solo in presenza di condizioni nella specie insussistenti».

La lex specialis di gara può imporre negli appalti di servizi la corrispon-denza tra quote di qualiicazione e quote i partecipazione?Sì, sebbene sia stato sancito dal Legislatore solo in materia di lavori ma non sarebbe estensibile al settore degli appalti di servizi, per i quali l’art. 37, comma 6 del Codice dei contratti impone solo di dichiarare le parti di servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, è stato comunque ritenuta la legittimità della clausola del bando sulla scorta della considerazione che è riconosciuta alle Amministrazioni aggiudicatrici una più ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l’istituto del raggruppamento di imprese (Tar Piemonte, sentenza 29 ottobre 2010, n. 467).

Nelle gare d’appalto pubblico il difetto originario del potere rappresenta-tivo in capo all’impresa mandataria capogruppo di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese è sanabile?No, non è legittimamente sanabile nel corso della procedura di gara dopo la presentazione delle oferte, giacché il principio iure civili della ratiica degli atti compiuti dal falsus procurator, qual è appunto chi è munito di procura a forma invalida, si deve coordinare con le regole iure pubblico sui contratti della Pubblica Amministrazione e, in particolare, con i principi della par condicio fra i concorrenti in tema di presentazione delle oferte e della re-lativa documentazione e dell’aidamento dell’Amministrazione appaltante, che deve poter accertare, sin dal momento dell’esame delle oferte, la serietà e la validità dell’impegno di ciascun oferente (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 12 agosto 2009, n. 2226).

Ai ini del possesso da parte della mandataria capogruppo del 40% dei requisiti economico-inanziari e tecnico-organizzativi previsti dall’art. 95 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, è possibile beneiciare dell’aumento del quinto previsto dall’art. 3 D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34?No, infatti, sul piano letterale, la disposizione di cui all’art. 95, comma 2 D.P.R. n. 554/1999, facendo riferimento al possesso dei requisiti ivi previsti


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in una “misura minima” rapportata ai requisiti richiesti in capo alle imprese singole, sembra univocamente riferirsi alla soglia di qualiicazione attinta attraverso la mera classiica d’iscrizione, e non già all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneicio dell’aumento del quinto, di cui pa-rimenti fruiscono anche le imprese partecipanti individualmente alla gara.È del resto impossibile dare applicazione al predetto beneicio al ine del raggiungimento da parte delle imprese mandanti di A.T.I. orizzontale della soglia minima per esse prevista, pari soltanto al 10% dell’iscrizione richie-sta all’impresa singola, dovendosi escludere l’elevabilità al 20% dei requisiti minimi di partecipazione richiesti in capo alle mandanti, ex art. 3, comma 2 D.P.R. n. 34/200, in base al rilievo che tale ultima norma non incide sulla portata precettiva dell’art. 95, comma 2 D.P.R. n. 554/1999, disciplinante in forma esaustiva l’entità dei requisiti minimi richiesti sia in capo alla man-dataria che alle mandanti di A.T.I. orizzontale (Tar Lazio, Latina, Sez. I, 5 maggio 2009, n. 397).

La clausola del bando di gara che impone al concorrente non in possesso di qualiicazione per le opere rientranti nella categoria OS/28 di costituire una A.T.I. verticale con altra impresa che ne sia in possesso come deve essere interpretata?Deve essere interpretata coerentemente con l’esigenza di garantire la mag-gior partecipazione possibile alle gare, nel senso della sua inapplicabilità ai concorrenti in possesso della categoria OG/11 per classiica adeguata; invero, quest’ultima categoria assorbe le categorie OS/3, OS/28 e OS/30 allorché il livello di complessità delle lavorazioni resti su livelli medi (Tar Lazio, Latina, Sez. I, 20 dicembre 2008, n. 1869).

Alla luce della lettera dell’art. 37, comma 8 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’impegno delle imprese dell’A.T.I. costituenda di conferire mandato col-lettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo deve essere inserito, a pena di esclusione, nella busta contenente l’oferta economica?Sì, ciò dovendo trovare applicazione anche nell’ipotesi in cui tale speciica indicazione non sia contenuta nel bando di gara (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 4 giugno 2008, n. 5477).Infatti, anche in assenza di una speciica previsione nel bando di gara, l’oferta presentata da soggetti non ancora costituiti in associazione tempo-ranea deve contenere la dichiarazione d’impegno delle imprese di conferire, in caso di aggiudicazione, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da inserire nella busta dell’oferta economica, trattandosi di dichiarazione che rimarca la volontà negoziale della manifestazione di volontà delle imprese mandanti; pertanto, deve essere comminata l’esclu-


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sione, per mancata osservanza dell’art. 37, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006, dei concorrenti del costituendo raggruppamento allorquando tale dichiarazione sia stata inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa (Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 25 giugno 2007, n. 855).

In tema di appalti di lavori pubblici, le quote di partecipazione al rag-gruppamento possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto?No, dal combinato disposto degli artt. 8, 13, commi 1 e 5 Legge n. 109/1994 e art. 93, comma 4 D.P.R. n. 554/1999 si desume il principio di corrispondenza tra quote di qualiicazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (Tar Toscana n. 78/2006; Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416).

In materia di appalti di lavori, è legittima l’esclusione della concorrente che abbia prodotto in gara un foglio recante l’oferta economica sot-toscritto dalla sola capogruppo e non dalle altre partecipati all’A.T.I., qualora l’oferta stessa si componga di più fogli fra di loro chiaramente collegati e le irme delle altre imprese siano comunque presenti in uno dei fogli rilegati?No, è illegittima nel caso in cui il bando di gara non preveda alcuna par-ticolare prescrizione in merito alla presentazione dell’oferta economica. In particolare, il collegamento dei fogli recanti l’oferta economica garantito dalla loro spillatura, dalla numerazione, dalla apposizione di segni conven-zionali di continuità del testo e del timbro siglato, anche se di una sola delle imprese, tra le congiunzioni delle pagine, appare suiciente ad assicurare la paternità dell’oferta in capo alle imprese costituenti l’A.T.I. (Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 18 luglio 2007, n. 1235).

Nel caso in cui la lex specialis speciichi che ciascuna A.T.I. costituenda va assoggettata a una veriica interna che attiene alle proporzioni fra le partecipazioni delle imprese che la compongono, in termini di fatturato, legittimamente la commissione di gara mette a rafronto i fatturati delle A.T.I. con l’importo posto a base di gara?No, perché omette di veriicare il possesso dei requisiti di proporzione relativi al fatturato interno delle A.T.I. costituende; omissione non giustiicabile sulla base della considerazione che il fatturato delle A.T.I., sia globale che per i servizi analoghi, era comunque ampiamente superiore all’importo messo a base di gara (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 12 gennaio 2007, n. 82).


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È legittima la norma del bando di gara che in relazione alla natura dell’appalto preveda la non frazionabilità all’interno di un’associazione di imprese dei requisiti di capacità tecnica e/o economica richiesti dal bando medesimo?Sì, in quanto l’Associazione Temporanea di Imprese consente l’aggregazione economica di potenzialità organizzative e produttive per la prestazione di beni e servizi ma non dà luogo alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono né ad un loro rigido collegamento strutturale, con la conseguenza che è congruo far gravare su ciascuna im-presa, ancorché mandante, l’onere di documentare il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti per l’aidamento del servizio, nei limiti e secondo le modalità stabilite dal bando, all’evidente scopo di evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto a soggetti del tutto sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti (Tar Friuli Venezia Giulia, 9 marzo 2005, n. 118; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969).

Se il bando impone a ciascuna impresa del raggruppamento la produzione di documentazione attestante il possesso di tutti i requisiti richiesti per la partecipazione dell’impresa singola, deve essere esclusa la costituenda associazione temporanea le cui imprese non siano, singolarmente, in possesso dei requisiti prescritti?Sì (Tar Friuli Venezia Giulia, 9 marzo 2005, n. 118; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969).

Nelle procedure per l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, è legittimo richiedere, in capo alle partecipanti imprese di un A.T.I. costituenda, la formulazione dell’impegno a costituirsi in Associazione Temporanea d’Imprese nell’oferta economica a pena di esclusione?Sì, perché non si realizza una disparità di trattamento rispetto alle asso-ciazioni costituite, posto che queste ultime rappresentano organizzazioni i cui partecipanti hanno già assunto rispettive obbligazioni, mentre nelle associazioni costituende gli impegni assunti dagli associandi devono es-sere ancora concretizzati (Tar Sardegna Cagliari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 636).

In tema di partecipazione di A.T.I. a procedure per l’aidamento di appalti di lavori pubblici, l’art. 95 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, è applicabile sia alle categorie prevalenti che a quelle scorporabili?Sì (Tar Sicilia Palermo, Sez. III, 25 settembre 2006, n. 1946).


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È legittima la clausola inserita nel bando di gara che preveda limitazioni alla possibilità di associarsi in A.T.I. per le imprese che singolarmente sarebbero in grado di partecipare alla gara?Sì, è legittima, in quanto l’introduzione della menzionata limitazione rien-tra tra le opzioni a disposizione della stazione appaltante, da esercitare in relazione alle speciiche caratteristiche del mercato oggetto della procedura (Tar Lazio, Sez. III, 7 maggio 2008, n. 3713; Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4145).

La mancata produzione, ad opera di alcune delle imprese di una A.T.I. in via di costituzione, della dichiarazione di assunzione dell’impegno a costituire il raggruppamento in caso di aggiudicazione, prevista nel bando di gara, va sanzionata con l’esclusione dalla gara?Sì, posto che tale prescrizione non assume inutile formalismo, bensì il signi-icato di esternazione dell’impegno delle imprese nei confronti della stazione appaltante (Tar Trentino Alto Adige, Trento, 4 dicembre 2006, n. 390).

Costituisce causa di esclusione il mancato adempimento dell’obbligo di dichiarare, in caso di imprese associate in A.T.I. per l’appalto di lavori pubblici, le quote di partecipazione all’interno della compagine?Sì, tale obbligo è imposto al ine di assicurare che la stazione appaltante possa in concreto veriicare il possesso dei requisiti di qualiicazione da parte delle singole imprese per l’efettiva parte di lavori che ciascuna deve espletare (ex plurimis, fra le più recenti Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4627; Sez. V, 22 dicembre 2008, n. 6493; Sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5787; Sez. V, 7 maggio 2008, n. 2079; Sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6586; Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, 13 giugno 2005, n. 358; Sez. VI, 1 marzo 2007, n. 1001; Sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5260).

L’attestazione SOA, richiesta dal bando di gara indetta per l’aggiudicazione di un appalto pubblico deve essere posseduta da ciascuna partecipanti in A.T.I.?Sì, detta attestazione costituisce requisito di carattere soggettivo che deve essere posseduto individualmente da ciascuna delle imprese partecipanti e facenti parte di un raggruppamento temporaneo, essendo inconcepibile l’aidamento di un appalto pubblico ad imprese delle quali non sia stata accertata in alcun modo la capacità tecnica nell’attività propria del servizio appaltando (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 17 gennaio 2007, n. 364; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 novembre 2008, n. 5587).


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Nelle gare d’appalto vige il divieto di modificazione soggettiva dell’A.T.I.?Sì, il principio sotteso al divieto posto dall’art. 37, comma 9 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in base al quale, salvo ipotesi speciiche, è vietata qualsiasi modiicazione alla composizione A.T.I. dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impe-gno presentato in sede di oferta) è quello di evitare che l’Amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata efettuata la veriica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-inanziario.Detto divieto non opera in tutte le ipotesi in cui l’Amministrazione aggiudi-catrice veriichi, prima dell’aggiudicazione o della stipulazione del contratto, la sussistenza dei requisiti nei confronti del nuovo soggetto che si aggiunga (o che sostituisca) ai componenti originari del raggruppamento temporaneo (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 luglio 2009, n. 1269).

Il principio di immodiicabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di aidamento degli appalti pubblici su quali ragioni si basa?Si basa sull’esigenza di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo ine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di ido-neità morale, tecnico-organizzativa ed economico-inanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale veriica venga vaniicata od elusa con modiicazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (Tar Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 26 gennaio 2009, n. 56).

In una gara d’appalto pubblico, comporta l’esclusione la circostanza che una sola delle imprese facenti parte di un unico Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito per tale procedura, abbia efettuato il sopralluogo ai ini della conoscenza dei luoghi d’esecuzione del contratto?No, in quanto tale adempimento è strumentale alla conoscenza e, quindi, alla miglior formulazione dell’oferta, ossia ad uno scopo che, in caso di Associazione Temporanea di Imprese (A.T.I.), è raggiunto anche quando a ciò provveda una sola delle imprese associate, riferendone alle altre (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 13 febbraio 2001, n. 1865; Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 gennaio 2002, n. 35).

Cosa avviene in caso di fallimento della mandante ai sensi dell’art. 37, comma 19 D.Lgs. n. 163/2009?La sostituzione, di cui è data facoltà all’art. 37, comma 19 D.Lgs. n. 163/2006 (già art. 23, comma 15 D.Lgs. n. 158/1995 e art. 94, comma 2 D.P.R. n.


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554/1999), con riferimento alla mandante fallita in corso di contratto, deve in ogni caso avvenire prima della presentazione dell’oferta, momento in cui si sanciscono gli impegni dell’A.T.I. nei confronti della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081; Tar Campania, Salerno, Sez. I, 26 febbraio 2009, n. 686).

In caso di Riunioni Temporanee di Imprese e consorzi quando sussi-ste il divieto di modiicazioni soggettive ex art. 37, comma 9 D.Lgs. n. 163/2006?Il riferimento è al momento di presentazione dell’oferta e non a quello di pre-sentazione dell’istanza (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39).

Il divieto di partecipazione alla medesima gara dei consorzi e delle singole imprese che ne fanno parte ex art. 37, comma 7 D.Lgs. n. 163/2006 nei confronti di chi è applicabile?È applicabile solo nei confronti delle imprese indicate dal consorzio quali esecutrici dei lavori (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39).

È ammissibile la partecipazione ad una gara di una riunione tempora-nea, nel caso in cui le imprese che ne fanno parte si siano prequaliicate separatamente?Sì, L’art. 37, comma 9 D.Lgs. n. 163/2006 si limita a richiedere che alla presentazione dell’oferta siano ammesse imprese già selezionate nella fase di prequaliicazione, ma non impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della gara, posto che l’A.T.I. non estingue la soggettività delle imprese già qualiicate e che, quindi, il raggruppamento non può deinirsi quale soggetto diverso da quelli invitati (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39; Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588 nonché Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5309 e Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 9 febbraio 2007, n. 239 che ammettono la possibilità, per le imprese prequaliicatesi separatamente, di presentare oferta in A.T.I.).

Le Associazioni Temporanee di Impresa possono chiedere individualmente il risarcimento di danni subiti nelle gare?Sì, atteso che le regole comunitarie ostano a leggi nazionali che vietano una sifatta possibilità. In tal senso si è pronunciata la Corte di Giustizia UE, Sez. IV nella sentenza 6 maggio 2010, secondo cui il diritto dell’Unione, in par-ticolare il diritto ad un’efettiva tutela giurisdizionale, osta ad una normativa nazionale interpretata nel senso che i membri di un’associazione temporanea oferente in un procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto siano


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privati della possibilità di chiedere, a titolo individuale, il risarcimento del danno che ritengono di aver individualmente subìto a seguito di una decisione adottata da un’autorità diversa dall’Amministrazione aggiudicatrice, implicata in tale procedimento conformemente alle norme nazionali applicabili, e che è tale da inluire sullo svolgimento di quest’ultimo.

In caso di A.T.I. è suiciente che la certiicazione ISO 14001 sia posseduta solo dalla mandataria?Sì, tenuto conto del fatto che la capogruppo è responsabile nei confronti della stazione appaltante anche per l’operato delle mandanti ed alla quale compete anche il compito di coordinare l’attività delle altre associate, soprattutto per quanto concerne le prestazioni migliorative e aggiuntive.Tra l’altro, se la certiicazione ISO 14001 fosse richiesta a tutte le associate allora si avrebbe certamente un illegittimo efetto restrittivo della concor-renzialità (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 6 ottobre 2008, n. 2787).

Nel caso di partecipazione alla gara di raggruppamenti o consorzi la produzione del certiicato solo da parte di un componente del raggruppa-mento o del consorzio, in mancanza di un’espressa previsione del bando di gara, è legittima l’ammissione del raggruppamento/consorzio?Sì, legittimamente in sifatto caso la commissione di gara ritiene suiciente il possesso della certiicazione di qualità anche da parte di un solo operatore raggruppato o consorziato (nel senso che per un consorzio è suiciente anche il possesso della certiicazione di qualità da parte di singoli consorziati (vedi anche delibera dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici 16 luglio 2002, n. 15/2002) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 giugno 2010, n. 3634).Tuttavia, in senso opposto (con riguardo alle R.T.I.) si è pronunciata in passata altra giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2005; nel senso della necessità da parte di tutte le imprese facenti parte di una R.T.I. di possedere il certiicato di qualità ISO 9001 prescritto dal bando).

Il divieto legislativo di modiicare la compagine in corso di gara riguarda soltanto l’aggiunta o la sostituzione di componenti la compagine stessa?Sì, ma non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno della stessa compagine, quando sia già intervenuta la veriica dei requisiti di capacità e moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono più veriicarsi.Tuttavia, la modiica in senso riduttivo della compagine soggettiva deve comunque avvenire esclusivamente per soddisfare le esigenze organizzative proprie dell’A.T.I. o del consorzio, ma non anche per eludere, invece, la legge di gara e per evitare, in particolare, una sanzione di esclusione dalla gara


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per difetto dei requisiti in capo al componente (dell’A.T.I. stessa) che viene meno per efetto dell’operazione riduttiva (Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842).In applicazione del principio, è stato ritenuto che non poteva precedersi ad una riduzione della compagine, atteso che la invocata “supplenza” delle altre imprese componenti l’A.T.I. non era volta ad un riassetto organizzativo della compagine, ma era volta a superare l’ostacolo costituito dall’accertata carenza in capo all’unico progettista designato dei requisiti essenziali richiesti dalla legge di gara e, quindi, ad eludere la conseguente esclusione dalla gara stessa dell’A.T.I. (Consiglio di di Stato, Sez. IV, sentenza 6 luglio 2010, n. 4327).A dire il vero, comunque, esistono orientamenti (ad es. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903 e 30 agosto 2006, n. 5081) che opinano per un’interpretazione più restrittiva che, al di fuori dei casi consentiti, desume dal principio stesso il divieto di modiica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione; orientamenti sia pure sottoposti a revisione in altre sentenze (ad es., Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 23 luglio 2007, n. 4101 nonché Sez. VI, sentenza 13 maggio 2009, n. 2964, che hanno rimesso in discussione detto orientamento restrittivo per ampliarlo).

Costituisce causa di esclusione da una gara di appalto il mancato adempimento dell’obbligo, previsto dall’art. 37 D.Lgs. n. 163/2006 di dichiarare, in caso di imprese associate in A.T.I., le singole quote di partecipazione all’interno della compagine anche se il bando nulla preveda al riguardo?Sì, posto che tale obbligo è imposto al ine di assicurare che la stazione ap-paltante possa in concreto veriicare il possesso dei requisiti di qualiicazione da parte delle singole imprese per l’efettiva parte di lavori che ciascuna deve espletare. Né può rilevare il fatto che detta previsione di legge non sia espressamente richiamata nel bando di gara, atteso che l’obbligo di osser-varla deriva dal fatto che si tratta di norma di rilievo pubblicistico di chiara natura imperativa, che è volta a porre la stazione appaltante nelle migliori condizioni per veriicare i requisiti di tutti i soggetti partecipanti alle pro-cedure di evidenza pubblica, con la naturale conclusione che la sua cogenza è piena a prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara. Né detta violazione può essere regolarizzabile ex post in quanto la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali violative di prescrizioni del bando (o della lettera di invito) presidiate dalla comminatoria di esclusione (Tar Toscana, Sez. I, sentenza 15 luglio 2010, n. 2807; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22 febbraio 2010, n. 1038).

Sussiste l’obbligo di speciicare, all’atto della domanda, la quota di lavori a ciascuna impresa in A.T.I. spettante nell’esecuzione dell’appalto nel caso


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in cui non possono sussistere dubbi in ordine ai lavori che ciascuna delle imprese andrà ad eseguire?No, tale obbligo di speciicazione non sussiste nel caso in cui non possano sussistere dubbi in ordine ai lavori che ciascuna delle imprese andrà ad ese-guire (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23 giugno 2008, n. 3099 nonché Tar Lazio, Sez. II, 26 marzo 2007, n. 2610: con riferimento alla fattispecie ove l’appalto prevedeva solo due categorie di opere, OG/1 e OG/11, e ciascuna delle due società facenti parte dell’A.T.I. aveva comprovato il possesso di una sola di queste due categorie).

14.2 Le A.T.I. di professionisti - servizi di architettura e d’ingegneria

In caso di associazione temporanea di professionisti ai sensi dell’art. 51 D.P.R. n. 554/1999 occorre un professionista abilitato da almeno 5 anni?No, ai sensi dell’art. 51 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, per poter partecipare all’aidamento di incarichi di progettazione in qualità di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da meno di 5 anni all’esercizio della professione, e ciò in quanto la norma parla soltanto di “presenza” di un giovane professionista, con evidenti inalità di carattere “promozionale”, non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di “associare” il giovane professionista al raggrup-pamento; pertanto, ai ini della valida partecipazione di un R.T.I. a procedure indette per l’aggiudicazione di servizi di progettazione, è suiciente che nella compagine del raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all’Albo da meno di 5 anni, senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6347 che annulla Tar Veneto, Sez. I, 20 gennaio 2006, n. 105).

È legittima la mancata esclusione di una costituenda associazione in cui sia presente un professionista, perito industriale specializzato in energia nucleare, non abilitato alla progettazione delle opere di consolidamento seppur di modeste dimensioni?No, è illegittima poiché la competenza alla progettazione di opere civili di sifatte dimensioni si riferisce solo alle igure professionali dei geometri e dei periti industriali edili (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 aprile 2002, n. 2210 che riforma Tar Puglia, Bari, Sez. I, 2002 n. 1089).


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In caso di A.T.I. non ancora costituita l’oferta deve essere sottoscritta da parte di tutti i singoli soggetti componenti?Sì, a pena d’inammissibilità dell’oferta, essendo necessario che la proposta sia sottoscritta da parte di tutti coloro che costituiranno l’associazione, non essendo suiciente la sottoscrizione del solo soggetto indicato come “capo-progetto” che sia privo di procura ad hoc.Infatti, poiché l’associazione di professionisti è assimilabile alle società di persone e non di capitale, ad essa non si applica l’art. 13, comma 5 Legge 11 febbraio 1994, n. 109 sul raggruppamento d’impresa bensì la disciplina delle società di persone, con la conseguenza che il mandato si considera conferito personalmente (Tar Lazio, Latina, 10 novembre 2005, n. 1324).

Le Amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che i raggruppamenti di prestatori di servizi assumano una forma giuridica speciica ai ini della presentazione di un’oferta?No, in base all’art. 26, n. 1 direttiva 92/50 le Amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di prestatori di servizi assuma-no una forma giuridica speciica ai ini della presentazione di un’oferta (Corte di Giustizia CE, Sez. IV, sentenza 18 dicembre 2007, procedimento n. C-357/06).

È legittima la determinazione di esclusione da una gara per l’aidamento di servizi di architettura ed ingegneria, di un raggruppamento di profes-sionisti per non avere ciascuno dei mandanti, comprovato di possedere una data percentuale dei requisiti minimi?No, atteso che contrasta con la disposizione di cui all’art. 65, comma 4, ul-tima alinea D.P.R. n. 554/1999 in forza del quale ai mandanti «non possono essere richiesti percentuali di possesso dei requisiti minimi», con conseguente illegittimità delle prescrizioni della lex specialis di gara che eventualmente impongano a ciascuno di essi il possesso di una percentuale di requisiti minimi (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 21 maggio 2010, n. 2424).

14.3 I consorzi

In caso di consorzi di cooperative come devono essere dimostrati i requisiti di idoneità tecnica e inanziaria e quelli d’idoneità morale?Come l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, anche la giurisprudenza ritiene che, in tema di requisiti di ammissione dei consorzi di cooperative ex Legge n. 422/1999, il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e inanziaria è richiesto


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esclusivamente in capo al consorzio, ed al riguardo, le singole cooperative con-sorziate fruiscono del beneicio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insuicienti, ai ini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis di gara; conseguentemente, i requisiti riguardanti la capacità tecnico inanziaria debbono essere accertati solo con riferimento al consorzio nel suo complesso (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 11 dicembre 2007, n. 16107; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 31 gennaio 2006, n. 168; Tar Abruzzo, Pescara, 22 settembre 2006, n. 567; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 19 gennaio 2006, n. 387; Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 21 novembre 2005, n. 2076; Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, 3 agosto 2007, n. 712). Non così per i requisiti di ido-neità morale, che devono essere posseduti da tutte le imprese consorziate (cfr. Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 3 marzo 2009, n. 467).

La disposizione di cui all’art. 37, comma 7 D.Lgs. n. 163/2006, recante divieto di partecipazione per i consorzi, come va interpretata?Deve essere interpretata con il favor manifestato dal Legislatore nei confronti di tali consorzi in ragione del loro scopo mutualistico ex art. 45 Cost., nel senso che il divieto di partecipazione alla gara sussiste solo per le cooperative indicate dal consorzio come esecutrici in sede di oferta, e non già - indi-stintamente - per tutte le cooperative consorziate (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 9 gennaio 2009, n. 39).

Quale natura hanno i consorzi di cooperative di produzione e lavoro?I consorzi di cooperative di produzione e lavoro, costituiti al ine speciico di partecipare a pubblici appalti, ai sensi della Legge n. 422/1999, rientrano tra i soggetti legittimati a partecipare alle gare di aidamento di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (vedi art. 34, comma 1, lett. b) D.Lgs. n. 163/2006) e non rappresentano dei semplici intermediari tra la stazione appaltante e i consorziati, in quanto il consorzio è il concorrente alla gara che partecipa e stipula in nome proprio, ancorché nell’interesse dei consorziati, che vanno speciicamente indicati.Pertanto, è il consorzio, e non i consorziati, l’interlocutore della stazione ap-paltante, e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante della corretta esecuzione dell’appalto, anche quando non esegue l’appalto in proprio, ma tramite i consorziati (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 dicembre 2009, n. 8720).In tal senso, è stato osservato che poiché il consorzio di cui alla Legge n. 422/1999 è un «consorzio di secondo grado (…) dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, e (…) il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico (…) non è dubitabile che il


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consorzio sia l’unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se inalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità» (Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183).

Quali sono i requisiti di partecipazione alle gare dei consorzi di coope-rative di produzione e lavoro?I consorzi di cooperative di produzione e lavoro, costituiti al ine speciico di partecipare a pubblici appalti, ai sensi della Legge n. 422/1999, rientrano tra i soggetti legittimati a partecipare alle gare di aidamento di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 34, comma 1, lett. b) D.Lgs. n. 163/2006). In gara tali consorzi sono tenuti ad indicare in sede di oferta per quali consorziati concorrono (art. 37, comma 7 D.Lgs. n. 163/2006).I requisiti di partecipazione di tali consorzi alle gare devono da essi essere posseduti e comprovati, secondo quanto previsto dal regolamento (art. 35 D.Lgs. n. 163/2006) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 dicembre 2009, n. 8720).

In caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro la mancanza di autorizzazione al subappalto quali responsabilità comporta?Nel caso in cui alcune imprese facenti parte di un consorzio di coopera-tive di produzione e lavoro si avvalgano del subappalto, gli adempimenti amministrativi ai ini del subappalto devono essere curati dal consorzio aggiudicatario.Pertanto, in caso di subappalti non autorizzati, la relativa responsabilità ricade anche sul consorzio aggiudicatario, in quanto soggetto tenuto a chie-dere l’autorizzazione, e non solo sui consorziati che stipulano i subappalti in difetto di autorizzazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 dicembre 2009, n. 8720).

Come deve essere interpretata la previsione di cui all’art. 37, comma 7 D.Lgs. n. 163/2006 (secondo cui «i consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), sono tenuti ad indicare, in sede di oferta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara»)?Va interpretato nel senso che il divieto di partecipazione alla gara ivi previsto sussiste solo per le cooperative indicate dal consorzio come esecutrici in sede di oferta, e non già - indistintamente - per tutte le cooperative consorziate (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39; Tar Emilia Romagna, I, 21 dicembre 2006, n. 3338).


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In caso di consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro come devono essere accertati i requisiti di idoneità tecnica e inanziaria?Occorre distinguere tra requisiti di idoneità tecnica e inanziaria, il cui pos-sesso è richiesto esclusivamente in capo al consorzio (fruendo, al riguardo, le singole cooperative consorziate - che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo - del rilevante beneicio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insuicienti, ai ini del raggiungimento delle soglie mini-me richieste dalla lex specialis della gara), e requisiti di natura generale, di ordine pubblico e di moralità, che vanno invece accertati anche in capo alle singole imprese consorziate indicate quali esecutrici dei lavori (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39; Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183 e Tar Campania, Napoli, 11 dicembre 2007, n. 16107).È stato osservato, quindi, che i requisiti da veriicarsi non soltanto in capo al consorzio, ma anche rispetto alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio, sono esclusivamente quelli generali relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il proilo dell’ordine pubblico, di quello economico nonché della moralità, non essendo gli stessi - diversamente, come detto, da quelli di idoneità tecnica - cumulabili (Consiglio di Stato, V, 5 settembre 2005, n. 4477; Tar Liguria, II, 7 giugno 2007, n. 1050; Tar Lazio, I, 25 luglio 2006, n. 6372).

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) D.Lgs. n. 163/2006, i requisiti di idoneità tecnica vanno posseduti e comprovati - ex art. 35 D.Lgs. n. 163/2006 - direttamente dal consorzio stesso?Sì (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39).

È illegittima, per violazione dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, l’aggiudicazione di una gara ad una società consortile nel caso in cui detta società non abbia dimostrato, a mezzo di presentazione della relativa documentazione, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 in capo alle consorziate designate come esecutrici del servizio?Sì (Tar Toscana, Sez. I, sentenza 18 giugno 2008, n. 1637).

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un consorzio di imprese (non importa se stabile od ordinario), è necessario che la dimo-strazione dei requisiti sia fornita da parte di tutti i consorziati o del solo consorziato designato quale esecutore dell’appalto?Sì, in particolare, nel caso in cui il consorzio di imprese abbia individuato uno speciico consorziato per l’esecuzione dei lavori, ma si sia anche riservato


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di aidare l’esecuzione stessa alle altre imprese consorziate, deve essere data dimostrazione del possesso dei requisiti da parte di tutte le imprese facenti parte del consorzio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21 aprile 2008, n. 1778; Tar Puglia, Lecce, Sez. I, sentenza 20 aprile 2007, n. 1678).È pertanto legittima l’esclusione da una gara di appalto di un consorzio stabile di imprese che, pur avendo individuato uno speciico consorziato per l’esecuzione dell’appalto, si è anche riservato di aidare l’esecuzione in parola alle altre imprese consorziate e non abbia nel contempo documentato che tutte le imprese facenti parte del consorzio erano in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 7 aprile 2008, n. 1485; Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 20 aprile 2007, n. 1677).

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un consorzio di im-prese il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il proilo dell’ordine pubblico e della moralità, nei confronti di chi va veriicato?Premesso che il consorzio di cooperative costituisce un soggetto autonomo, disciplinato da una normativa speciale di favore (in considerazione dello scopo mutualistico) a partire dalla Legge 25 giugno 1909, n. 422 e in quanto tale può autonomamente partecipare alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la veriica suddetta va efettuata non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. giurisd., sentenza 3 agosto 2007, che alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto che andava escluso della gara un consorzio di imprese di produzione e lavoro - per il fatto che una impresa consorziata non aveva prodotto il modello GAP).Infatti, anche se è in astratto ammissibile cumulare i requisiti di natura tecnica singolarmente posseduti dalle cooperative consorziate - vale a dire che, ove sia richiesto il possesso di un determinato numero di mezzi o di unità di personale, esso può essere raggiunto sommando tra loro quello delle singole imprese che, consorziate, dovranno svolgere il servizio - tale principio non implica afatto che i requisiti generali di partecipazione, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il proilo dell’ordine pubblico, anche economico, nonché alla moralità, possano ritenersi accertati con esclusivo riferimento al consorzio e non debbano invece essere posseduti e documentati dalle singole imprese designate quali esecutrici del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367; Consiglio di Stato, Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188; Consiglio di Giustizia Amministrativa 26 febbraio 2001, n. 92 e 21 marzo 2001, n. 149).


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In caso di partecipazione di consorzi di imprese la dimostrazione dei requisiti soggettivi prescritti dal bando va data anche con riferimento alle imprese indicate quali esecutrici dell’appalto?Nel caso di partecipazione a gare di appalto di consorzi di imprese, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla rego-larità della gestione delle singole imprese sotto il proilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va veriicato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio. La possibilità che il consorzio rappresenti un centro autonomo di responsabi-lità e di imputazioni delle attività svolte non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano (Trga Trento, sentenza 7 giugno 2010, n. 151).

Quali sono i requisiti che i consorzi concorrenti in una gara d’appalto devono dimostrare?Tutti i consorzi, a prescindere dalla loro natura devono dimostrare il possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto. In termini più generali, tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di aidatari, vuoi in veste di subaidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. “avvalimento”, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006. Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela efettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006. Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all’art. 38.La disciplina dei consorzi, e dunque l’onere di indicare in gara i consorziati per cui concorrono, e per l’efetto di dichiarare i requisiti generali anche per i consorziati individuati come esecutori delle prestazioni, è dettata dal D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) con speciico riferimento agli appalti sottoposti al suo ambito applicativo. La regola secondo cui tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali indicati nell’art. 38, può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità e eicacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice, quali i servizi dell’Allegato II-B (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759).


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Può essere ricondotta alla categoria penalistica del c.d. “falso innocuo” la dichiarazione di essere in possesso, ai ini della partecipazione ad una gara pubblica, del requisito dell’assenza di qualsivoglia pendenza iscale e/o della correntezza iscale, ex art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), risultata non veritiera, nel caso in cui in tutti gli atti di gara e in tutta la documentazione versata in atti per il giudizio, la società stessa abbia dichiarato di partecipare alla gara non già come consorzio di società cooperative, bensì come consorzio stabile, indicando altresì i singoli consorziati destinati ad assumere parti di servizio?No, poiché infatti i requisiti di carattere generale, morale e di aidabilità ne-cessari alla partecipazione devono essere posseduti e comprovati da ciascuna impresa consorziata; pertanto, indipendentemente dalla forma societaria in cui il consorzio è costituito, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore del consorzio stesso, nel caso in cui una delle imprese consorziate abbia omesso di comprovare idoneamente, secondo le prescrizioni del bando, il possesso dei suddetti requisiti (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 16 luglio 2010, n. 3129).

14.4 Le associazioni - cooperative

L’art. 5, comma 1 Legge 8 novembre 1991, n. 381 sulla disciplina delle cooperative sociali consente di utilizzare le convenzioni ivi previste per l’aidamento di servizi pubblici locali (fattispecie riguardante il servizio pubblico di scuolabus)?No, L’art. 5, comma 1 Legge 8 novembre 1991, n. 381, in materia di cooperative sociali, consente agli Enti pubblici ed alle società di capitali a partecipazione pubblica di stipulare «anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della Pubblica Amministrazione» apposite convenzioni con le cooperative sociali per la fornitura di “beni o servizi” diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato sia inferiore alla c.d. “soglia comunitaria” e purché tali convenzioni siano inalizzate alla creazione di opportunità di lavoro per le persone svantaggiate. La suddetta norma non consente di utilizzare le convenzioni ivi previste per l’aidamento di servizi pubblici locali, quale deve considerarsi, nel caso di specie, il servizio di scuolabus. Il servizio di scuolabus si inquadra nel concetto di servizio pubblico locale come qualiicato dall’art. 112 TUEL di cui al D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ai sensi del quale «gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare ini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile


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delle comunità locali». Pertanto, la scelta del Comune di procedere mediante gara e, conseguentemente, di negare il convenzionamento alla cooperativa sociale non solo è insindacabile, ma pure, non necessita di alcuna speciica motivazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5100).

Le associazioni di volontariato Onlus debbono ritenersi ammesse a par-tecipare alle gare di appalto in difetto di apposite previsioni del bando?Sì, in relazione all’insegnamento della Corte di Giustizia CE (sentenza del-la Sez. IV, 23 dicembre 2009, C 305/08) secondo cui le disposizioni della direttiva 2004/08 devono essere interpretate «nel senso che consentono a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato (…) di partecipare ad un appalto pubblico di servizi».Pertanto, in sifatte ipotesi deve essere ammessa la partecipazione della Onlus atteso - da un lato - l’assenza di ini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato possano esercitare un’attività economica e che - dall’altro - le iscrizioni alla Camera di Commercio od al Registro delle imprese non costituiscono requisiti indefettibili di partecipazione alle gare di appalto a meno che le iscrizioni stesse non siano previste dalle norme di gara (Tar Veneto, Sez. I, n. 881/2009); (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 agosto 2010, n. 5956, con riferimento ad una gara che richiedeva espressamente il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 e di capacità economico-inanziaria e tecnico-organizzativa indicati dal disciplinare, che risultavano possedute dalle Onlus, mentre non richiedeva l’iscrizione al registro delle imprese, né il possesso di partita Iva e di posizioni INPS ed INAIL attive).

È possibile riservare la partecipazione a una gara pubblica avente ad og-getto l’aidamento di servizi sociali a determinati soggetti, in particolare a soggetti no proit?Secondo l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, attesa la non piena coincidenza della categoria dei soggetti no proit con le categorie dei laboratori protetti, si deve ritenere che non sia consentito apporre riserve di partecipa-zione alle gare di appalto sic et simpliciter ai soli soggetti no proit, ma che tale riserva sia consentita solo, nei limiti di quanto espresso in motivazione, se rivolta a soggetti che rivestono le caratteristiche dei laboratori protetti. Come inoltre espressamente previsto dalla norma esaminata, è noto che il bando di gara che a questa disciplina si volesse conformare deve espressa-mente menzionare la disposizione dell’art. 52 del Codice (parere 8 luglio 2010, Afari Giuridici 24/10).


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Nel caso in cui il bando di gara richieda, per l’aidamento di un appalto di servizio, l’appartenenza alla categoria delle associazioni di volontariato, quale unico requisito soggettivo di partecipazione, va esclusa dalla gara l’impresa appartenente al genus delle cooperative sociali a responsabilità limitata?Sì, in quanto il diferente statuto delle due tipologie di organizzazioni im-pedisce una loro piena pariicazione o comunque, anche in via tendenziale, una sostanziale equiparazione (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 aprile 2009, n. 689).

Le associazioni di volontariato possono concorrere ad una gara?Costituisce principio acquisito nella giurisprudenza del giudice comunitario che l’assenza di ini di lucro non esclude, di per sé, che le associazioni di volontariato, che garantiscono servizi di trasporto d’urgenza e di trasporto di malati, esercitino attività economica in concorrenza con altri operatori e costituiscano perciò imprese ai sensi del Trattato CE, né la circostanza che, a seguito del fatto che i loro collaboratori agiscono a titolo volontario, tali associazioni possano presentare oferte a prezzi notevolmente inferiori a quelli di altri oferenti impedisce loro di partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalla direttiva 92/50 (Tar Pie-monte, Torino, Sez. I, 9 aprile 2009, n. 985; Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 27 ottobre 2008, n. 1440).Secondo la giurisprudenza comunitaria, infatti, l’assenza di ini di lucro non esclude, di per sé, che le associazioni di volontariato, che garantiscono servizi di trasporto d’urgenza e di trasporto di malati, esercitino attività economica in concorrenza con altri operatori e costituiscano perciò imprese ai sensi del Trattato CE (Corte di Giustizia CE, Sez. III, 29 novembre 2007, n. 119).Al contrario, è stato rilevata l’impossibilità logica di far competere in un medesimo procedimento sia soggetti che statutariamente svolgono attività di carattere imprenditoriale, come accade per le cooperative sociali, e soggetti rientranti nel novero delle associazioni di volontariato (di cui alla Legge 11 agosto 1991, n. 266 e s.m.i.) e, conseguentemente, privi di inalità di lu-cro, riguarda in genere tutti i procedimenti di scelta che indiferentemente contemplano la partecipazione di soggetti a connotazione imprenditoriale e soggetti che, viceversa, assumono la natura di organizzazione non lucrativa di utilità sociale (Onlus) di cui alla Legge 4 dicembre 1997, n. 460; impossibilità che può venir meno soltanto qualora i medesimi soggetti aventi natura di Onlus decidano di assumere la conigurazione di impresa sociale, ai sensi del D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 155 (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 25 giugno 2007, n. 2034).


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In tema di partecipazione di cooperative sociali ad una gara per l’af-idamento di un appalto di servizi sociali, è legittimo richiedere come indispensabile l’iscrizione all’Albo della Regione nell’ambito della quale deve svolgersi il servizio?No, perché signiica limitare la capacità giuridica e di agire dell’Ente e, in via mediata, prescrivere requisiti di qualiicazione non strettamente attinenti all’ac-certamento delle qualità professionali del soggetto prescelto per l’espletamento del servizio (Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 27 ottobre 2008, n. 1166).

È legittima la clausola del bando di gara che vieta la partecipazione di associazioni senza ini di lucro?No, è illegittimo il bando di una gara di appalto per l’aidamento di servizi nella parte in cui esclude dalla partecipazione le associazioni no proit, sotto il proilo che dette associazioni non potrebbero svolgere attività commerciali e produttive se non in forma marginale, giusta quanto previsto dalla Legge n. 266/1991 e che la partecipazione di dette associazioni - operanti, diver-samente dalle imprese, secondo logiche di non rimuneratività del servizio - ad una gara di appalto al prezzo più basso, altererebbe la par condicio dei concorrenti (Corte di Giustizia CE, 29 novembre 2007, causa n. C-119/06).Infatti, l’assenza di ine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita un’attività economica possa essere considerato impresa legittimata a partecipare ad una gara di appalto (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 31 marzo 2010, n. 1278/2010, con riferimento ad una fattispecie relativa all’aidamento del servizio di ricovero, custodia e mantenimento in vita di circa n. 180 cani randagi in canili o rifugi a stabulazione issa o a stabulazione libera).È stato ritenuto, quindi, che la deinizione comunitaria di impresa non di-scende da presupposti soggettivi, quali la pubblicità dell’Ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’oferta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito quindi di un’attività di impresa anche quando non sia l’attività principale dell’organizzazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1128).

Una Onlus può partecipare ad una gara per l’aidamento di servizi di utilità sociale?Sì, ai sensi del combinato-disposto degli artt. 1 e 17 D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 155, deve ritenersi che una Onlus sia qualiicabile senz’altro come impresa sociale, e, come tale, ha pieno titolo a partecipare a una gara concernente l’aggiudicazione di un servizio che rientra tra quelli di utilità sociale come previsti dall’art. 2 D.Lgs. n. 155/2006 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25 febbraio 2009, n. 1128 che annulla Tar Veneto, Sez. I, sentenza 25 giugno 2007, n. 2034).


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È legittima la clausola di esclusione dalla partecipazione alla gara delle cooperative sociali senza ine di lucro nel caso in cui l’importo dei servizi banditi sia superiore alla soglia comunitaria?No, in quanto è in contrasto con il principio comunitario della concorrenza, di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato CE, cui la gara deve uniformarsi (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 22 febbraio 2007, n. 1559).

È legittima l’esclusione dalla gara d’appalto di una cooperativa sociale e Onlus senza ine di lucro?No, l’esclusione da una gara d’appalto di un soggetto che sia cooperativa sociale e ONLUS senza ine di lucro non ha alcun fondamento testuale, dato che la normativa nazionale non ha mai richiesto tra i requisiti di partecipa-zione alle procedure concorsuali la qualità di impresa commerciale né il ine di lucro (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 2002, n. 3790; Tar Brescia, Sez. I, 27 ottobre 2008, n. 1440). Invero, le norme generali in materia di partecipazione alle gare pubbliche non legittimano l’esclusione delle cooperative sociali, e non residuano dubbi circa la loro possibilità di concorrere all’aggiudicazione degli appalti sopra la soglia comunitaria ai sensi della direttiva 2004/18 (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 26 aprile 2010, n. 3831).

Viola il principio della parità di trattamento e, sono, quindi inammissibili alla gara i soggetti che beneiciano di sovvenzioni?No, il principio della parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le Amministrazioni ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneiciano di sovvenzioni, che consentono loro di presentare oferte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti: infatti, se il Legislatore comunitario avesse avuto l’intenzione di obbligare le stazioni appaltanti ad escludere tali oferenti, l’avrebbe espressamente indicato (Corte di Giustizia CE, Sez. VI, 7 dicembre 2000, procedimento n. C-94/99; Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 26 aprile 2010, n. 3831).Secondo il più recente orientamento giurisprudenziale il riconoscimento di vantaggi sotto il proilo iscale e contributivo, nell’ottica di un favor legisla-tivo per le cooperative sociali, e l’assenza di inalità di lucro non precludono alle stesse di competere nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici (Tar Brescia, I, 27 ottobre 2008, n. 1440; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 2002, n. 3790). Del resto da tempo, per la giurisprudenza comunitaria la nozione di impresa ricomprende “qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescin-


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dere dal proprio status giuridico e dalle sue modalità di inanziamento” mentre un’attività economica è costituita da qualsiasi attività consistente nell’ofrire beni o servizi su un determinato mercato, contro retribuzione e con assunzione dei rischi inanziari connessi, anche se non viene perseguito uno scopo di lucro (cfr. Corte di Giustizia CE, Sez. V, 18 giugno 1998, n. 35; Tribunale I grado CE, 4 marzo 2003, n. 319).

Quando può operare la deroga alle garanzie della gara pubblica previ-sta dall’art. 5 Legge 8 novembre 1991, n. 381 in favore delle cooperative sociali?La possibilità di stipulare convenzioni, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti, con cooperative che svolgono attività di promozione umana ed integrazione dei cittadini, per la “fornitura di beni e servizi di-versi da quelli socio-sanitari ed educativi”- opera nel solo caso in cui l’Ente pubblico debba acquistare beni e servizi in proprio favore e non anche ai-dare a soggetti diversi lo svolgimento di servizi destinati ai terzi (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11 maggio 2010, n. 2829; Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 719/2009, con riferimento alla ritenuta illegittimità dell’aidamen-to ad un cooperativa sociale dei servizi di raccolta diferenziata dei riiuti destinati al recupero e trasporto all’isola ecologica e di raccolta di riiuti indiferenziati destinati allo smaltimento ed il trasporto presso i centri di raccolta autorizzati in favore delle due cooperative sociali aventi i requisiti di cui alla Legge n. 381/1991).

14.5 Le fondazioni

È legittima l’ammissione ad una gara di appalto di una fondazione e a quali condizioni?La Corte di Giustizia (sentenza 23 dicembre 2009, n. C-305/08) ha ribadito che le disposizioni in materia che si riferiscono alla nozione di operatore economico devono essere interpretate nel senso di consentire a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Ciò comporta, in relazione alla particolare natura di tali Enti, che non possono essere applicate, agli stessi, le disposizioni relative alle referenze bancarie e alla iscrizione alla Camera di Commercio. Pertanto, è legittima l’ammissione di una fondazione ad una gara di appalto concernente l’aidamento del servizio medico di sorveglianza sanitaria, la quale, considerata la particolare natura non deve produrre le referenze bancarie e l’iscrizione alla Camera di Commercio.


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La “ratio” dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, in materia di sussistenza dei re-quisiti di ordine generale, è quella di trasferire al soggetto titolare del potere di rappresentanza gli efetti del proprio operare. Nel caso di specie, poiché, in base alle prescrizioni statutarie la legale rappresentanza della fondazione spetta al presidente della fondazione, le dichiarazione di cui al citato art. 38 devono far riferimento a quest’ultimo e non al direttore generale (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6528).


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15. Il subappalto

15.1 Limiti ed ambito applicativo

È compatibile con la direttiva 2004/18/CE la disciplina (art. 37, comma 11 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) dei limiti del subappalto nelle categorie specializzate (e prevalenti)?Sì, in quanto nell’ordinamento nazionale il subappalto costituisce uno stru-mento di collaborazione “parziale” relativamente all’oggetto della categoria, perché ciò corrisponde a un preciso e apprezzabile interesse della stazione appaltante, ai ini del controllo di qualità delle imprese concorrenti e par-tecipanti alla gara, e del relativo rapporto che nasce dall’aggiudicazione, che non ammette la cessione del contratto o la sostituzione dell’appaltatore selezionato nella gara, se non alle condizioni di legge (Tar Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 18 novembre 2009, n. 1048).

Vanno escluse da una gara di appalto, ai sensi dell’art. 37, comma 11 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i., le imprese che, essendo prive di qualiicazione per i lavori di categoria OS/13 richiesta dal bando in quanto categoria specializzata, avevano dichiarato di voler ovviare alla mancanza di qualiicazione ricorrendo al subappalto integrale delle relative opere?Sì, vanno escluse (Tar Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 18 novembre 2009, n. 1048).

Quali sono i limiti quantitativi alla subappaltabilità delle opere specia-lizzate?La formulazione dell’art. 37, comma 11 D.Lgs. n. 163/2006, come novellata dal c.d. “terzo correttivo” del Codice appalti, che ha sostanzialmente equi-parata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, non presenta elementi atti a far revocare in dubbio la sua compatibilità rispetto ai precetti di derivazione comunitaria di cui alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, perché la sussistenza di un limite quantitativo percentuale alla facoltà di collaborazione tra imprese nell’ambito del subappalto nelle opere specializzate o della categoria prevalente, si rivela

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il frutto di una ragionevole contemperazione delle esigenze di controllo dell’Amministrazione circa il possesso dei requisiti dei concorrenti alla gara, con quelle della libertà degli operatori economici di organizzazione e di collaborazione che la direttiva comunitaria intende tutelare (Tar Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 18 novembre 2009, n. 1048).

Allorché nell’oferta sia stato fatto espresso riferimento alla volontà di av-valersi del subappalto per opere riconducibili a una determinata categoria e con riferimento a tale categoria di opere il bando di gara prevedeva la non subappaltabilità, l’impresa deve essere esclusa?Sì, indipendentemente dall’espressa introduzione di una clausola sanzionante l’esclusione dell’oferta correttamente presentata dal concorrente, l’oferta non è ammessa alla gara.Infatti, la dichiarazione, laddove espressa in termini diformi dalle precise regole contenute nella lex specialis, dà luogo ad un’oferta diforme per contenuto rispetto a quanto richiesto dall’Amministrazione procedente (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 5 agosto 2009, n. 2314).

Quale inalità ha la dichiarazione resa in sede di gara di avvalersi del subappalto?La dichiarazione resa all’atto della presentazione dell’oferta della ditta, secondo cui la stessa si riserva di subappaltare alcuni lavori in caso di aggiudicazione, costituisce un presupposto essenziale non ai ini della partecipazione alla gara, ma in vista della successiva autorizzazione della stazione appaltante (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 18 giugno 2009, n. 5782).

La dichiarazione di subappalto dell’impresa capogruppo deve intendersi comprensiva delle opere scorporabili?In attuazione di un generale principio di favor partecipationis, inalizzato ad assicurare la massima partecipazione possibile delle imprese concorrenti ad una gara per l’aidamento di lavori pubblici, la dichiarazione di subappalto dell’impresa capogruppo deve intendersi comprensiva delle opere scorpo-rabili, per le quali la necessaria qualiicazione sia posseduta dall’impresa subappaltatrice e non dall’impresa dichiarante, ancorché queste non siano state speciicamente indicate (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 14 luglio 2006, n. 1463).

In sede di gara per l’aidamento di un appalto di opere pubbliche, le la-vorazioni contenute nella categoria OG/11 possono essere subappaltate?No, atteso che detta categoria comprende opere tecnologicamente complesse, in tutto equiparabili a quelle contenute nelle categorie delle opere speciali OS/3 e OS/28 (Tar Umbria, Perugia, 6 luglio 2007, n. 550).

15. IL SUBAPPALTO

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L’eventuale illegittima dichiarazione in ordine alla facoltà di subappaltare comporta l’esclusione dalla gara?No, semplicemente, per l’impresa dichiarante, l’impossibilità di subappaltare le opere qualora dovesse risultare aggiudicataria (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 9 dicembre 2009, n. 2032).

L’erroneità della dichiarazione del subappalto può essere assunta a fon-damento di un provvedimento di esclusione?No, ma costituisce solo impedimento per l’aggiudicataria a ricorrere al su-bappalto e la possibilità per essa di provvedere direttamente all’esecuzione dei lavori ove in possesso dei requisiti prescritti e delle necessarie attrezzature (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 18 giugno 2009, n. 5782; Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 12 giugno 2009, n. 1075).

Quando in un bando per la selezione di una gara pubblica è previsto il divieto di subappalto per determinate categorie di lavori a pena di esclu-sione, ciò implica la sussistenza di una espressa valutazione di interesse pubblico, la dichiarazione di voler subappaltare, in violazione di tale divieto, determina, in ogni caso, esclusione dell’oferta?Una parte della giurisprudenza ritiene legittima l’esclusione in quanto viola la “par condicio” delle imprese e pertanto, a prescindere dal fatto che l’impresa concorrente possegga per intero i requisiti richiesti per la qualiicazione (Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 12 gennaio 2009, n. 39).Altra giurisprudenza, invece, ritiene che dalla dichiarazione di un’impresa partecipante ad una gara d’appalto di avvalersi del subappalto, vietato dal bando di gara, non può discendere l’esclusione della stessa dalla gara ove la medesima impresa possegga la qualiicazione in categoria OG/11 che le consentiva di poter eseguire autonomamente i lavori oggetto dell’appalto. Unica preclusione riconducibile alla formulazione di sifatta dichiarazione, contrastante con il divieto di subappalto contenuto nel bando, è infatti co-stituita dall’impossibilità di fare ricorso ad esso ma, in nessun caso, dalla stessa dichiarazione può derivare l’esclusione dalla gara (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 2 ottobre 2008, n. 8740).

Qualora l’impresa partecipante ad una gara d’appalto non possegga la qualiicazione richiesta dal bando di gara in relazione a determinate opere, l’impossibilità di utilizzare il subappalto per tali opere comporta l’esclusione?Sì, per mancanza di un requisito soggettivo necessario, con conseguente esclusione dell’impresa dalla gara (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 27 set-tembre 2007, n. 1764).

15. IL SUBAPPALTO

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Quando la dichiarazione sul subappalto è obbligatoria in termini di am-missibilità alla gara dell’impresa e dell’oferta?Unicamente laddove ci si intenda avvalere del subappalto, altrimenti opi-nando costituirebbe un vuoto ed inutile formalismo, contrastante in primo luogo con il principio di ragionevolezza (Tar Liguria, Genova, Sez. I, 13 luglio 2006, n. 829).

Qual è l’efetto della dichiarazione resa all’atto della presentazione dell’oferta in ordine alle opere che il concorrente si riserva di aidare in subappalto?L’efetto è quello di consentire la successiva richiesta di autorizzazione, una volta che il contratto di appalto sia stipulato e l’appaltatore intenda avvalersi in concreto della suddetta facoltà (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 5 maggio 2006, n. 3968).

La mancanza, incompletezza o irregolarità della dichiarazione di subap-palto precludono all’interessato l’opportunità di ricorrere successivamente al subappalto?Sì (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 5 maggio 2006, n. 3968).

Vanno escluse da una gara di appalto, ai sensi dell’art. 37, comma 11 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i., le imprese che, essendo prive di qualiicazione per i lavori di categoria OS/13 richiesta dal bando in quan-to categoria specializzata, dichiarano di voler ovviare alla mancanza di qualiicazione ricorrendo al subappalto integrale delle relative opere?Sì, in quanto è compatibile con la direttiva 2004/18/CE la disciplina (art. 37, comma 11 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) dei limiti del subappalto nel-le categorie specializzate (e prevalenti), che conigurano nell’ordinamento nazionale il subappalto come uno strumento di collaborazione “parziale” relativamente all’oggetto della categoria, perché ciò corrisponde a un pre-ciso e apprezzabile interesse della stazione appaltante, ai ini del controllo di qualità delle imprese concorrenti e partecipanti alla gara, e del relativo rapporto che nasce dall’aggiudicazione, che non ammette la cessione del contratto o la sostituzione dell’appaltatore selezionato nella gara, se non alle condizioni di legge (Tar Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 18 novembre 2009, n. 1048).

Qual è l’efetto della formulazione dell’art. 37, comma 11 D.Lgs. n. 163/2006, come novellata dal c.d. “terzo correttivo” del Codice appalti, in tema di subappaltabilità delle opere?La formulazione ha sostanzialmente equiparata lo disciplina della subap-paltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente e la

15. IL SUBAPPALTO

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sussistenza di un limite quantitativo percentuale alla facoltà di collaborazione tra imprese nell’ambito del subappalto nelle opere specializzate o della cate-goria prevalente, si rivela il frutto di una ragionevole contemperazione delle esigenze di controllo dell’Amministrazione circa il possesso dei requisiti dei concorrenti alla gara, con quelle della libertà degli operatori economici di organizzazione e di collaborazione che la direttiva comunitaria intende tu-telare (Tar Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 18 novembre 2009, n. 1048).

Il disposto di cui all’art. 13, comma 7 Legge n. 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m., che inibisce il subappalto per le opere di cui all’art. 74, comma 4 D.P.R. n. 554/1999, impedisce che opere diverse da quelle in esso consi-derate possano costituire oggetto di un divieto di subappalto?No, per cui la stazione appaltante, che intenda garantirsi, può disporre che determinate opere sono scorporabili ma non subappaltabili, il diretto controllo, ai ini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo e importante rilievo (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 giugno 2006, n. 3364).

Il divieto di subappalto delle categorie scorporabili sancito dall’art. 13, comma 7 Legge n. 109/1994 si applica in modo automatico a tutte le categorie generali?No, pertanto, è illegittima l’esclusione dalla gara di un’impresa in possesso della qualiicazione per la categoria prevalente richiesta che abbia dichiarato di voler subappaltare la categoria scorporabile (OG/11) in quanto il divieto di subappalto opera solo per alcune categorie ad alta specializzazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2004, n. 6701).

In caso di bando che prevede che i lavori non rientranti nella categoria delle opere prevalenti, questi lavori possono essere eseguiti da altra im-presa in subappalto in possesso della richiesta qualiicazione?Sì, posto che non vi è alcuna disposizione di legge che vieti all’Amministra-zione di richiedere nel bando di gara che determinati lavori, non rientranti nella categoria di opere prevalenti, e non realizzabili direttamente dall’im-presa aggiudicataria, debbano essere eseguite da altra impresa in associazione temporanea che sia in possesso della richiesta qualiicazione.Il disposto di cui all’art. 13, comma 7 Legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m., che inibisce il subappalto per le opere di cui all’art. 74, comma 4 D.P.R. n. 554/1999, non implica afatto che le opere diverse da quelle in esso consi-derate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, disponendo che determi-

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nate opere sono scorporabili ma non subappaltabili, il diretto controllo, ai ini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo e importante rilievo (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 giugno 2006, n. 3364).

Va esclusa da una gara di appalto una impresa che, in contrasto con una speciica previsione del bando di gara, secondo cui è fatto divieto alle im-prese di subappaltare le opere riconducibili ad una determinata categoria di lavori (nella specie, si trattava dei lavori di categoria OG/11), ha deli-beratamente reso la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto?Sì, essendo a tal ine irrilevante che il bando stesso non preveda una espressa comminatoria di esclusione per il caso di inosservanza del divieto, atteso che in tal caso si è comunque in presenza di una oferta che, per modalità di esecuzione, è diforme dalla lex specialis e che, pertanto, indipendentemente da una clausola espressa di esclusione, è suscettibile di essere legittimamente estromessa dalla gara (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 5 agosto 2009, n. 2314).Pertanto, legittimamente è esclusa da una gara di appalto per l’aidamento di lavori pubblici una impresa che, in sede di oferta, si è impegnata a dare in subappalto parte dei lavori appartenenti ad una categoria per la quale era sancito, nel bando, il divieto di subappalto a pena di esclusione.Invero, la dichiarazione con la quale una ditta concorrente in una gara di appalto si impegna, senza condizioni, ad avvalersi del subappalto per parte dei lavori dell’opera da realizzare, non è una mera espressione di intenti, autonoma dal restante contesto della proposta negoziale, ma una vera e pro-pria parte essenziale di essa, che incide, condizionandola, sulla formazione del contratto che consegue (in maniera necessariamente unitaria) all’ag-giudicazione, e che quindi, come tale, non è più nella mera disponibilità dell’oferente, né dell’Amministrazione appaltante (Tar Sicilia, Catania, Sez. I, sentenza 12 gennaio 2009, n. 39).

Le dichiarazioni di subappalto debbono comunque speciicare a quali lavori si riferiscano, anche all’interno della singola categoria?Sì, come si ricava dall’art. 18, comma 3, n. 1) Legge n. 55/1990, nel testo sostituito dall’art. 34 Legge n. 109/1994 e da ultimo modiicato dall’art. 231 D.P.R. n. 554/1999, norma che - espressamente prevedendo la possibilità che il subappalto riguardi opere rientranti all’interno di un’unica categoria - ri-chiede pur sempre che la dichiarazione indichi i lavori o le “parti di opere” che si intendono subappaltare.In questo caso, la dichiarazione di subappalto dovrà individuare con precisione a quali lavori si riferisca, anche all’interno di quella stessa categoria, onde

15. IL SUBAPPALTO

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consentire di veriicare se la qualiicazione posseduta autorizzi l’impresa ad eseguire le lavorazioni rimanenti, escluse dal subappalto; a maggior ragione, nel caso di impresa del tutto sprovvista di qualiicazione, la dichiarazione dovrà riferirsi inequivocabilmente a tutte le opere appartenenti alla categoria (Cons. Stato, V, 1° dicembre 2006, n. 7090).

Nel caso in cui il bando di gara, dopo avere indicato la categoria prevalente OG/4 classiica VIII, abbia previsto, tra le condizioni di partecipazione, quali altre categorie subappaltabili e scorporabili, le categorie OG/1, OG/6 e la OG/9, va esclusa dalla gara di appalto una società che non è quali-icata per le categorie OG/6 e OG/9 le quali (come indicato nella tabella dell’Allegato A al D.P.R. n. 34/2000) sono a qualiicazione obbligatoria?Sì, in tal caso, infatti, l’impresa non può eseguire direttamente i lavori relativi a tali categorie ma, ai sensi dell’art. 74, comma 2 D.P.R. n. 554/1999, deve subappaltarli ad imprese dotate delle relative qualiicazioni ovvero costituire allo scopo un’associazione temporanea di tipo verticale. Né può sanare la carenza di qualiicazione la circostanza che la società stessa abbia dichiarato di volere subappaltare solo “parte” dei lavori rientranti nelle categorie OG/6 e OG/9, atteso che in tale ipotesi l’impresa dovrebbe eseguire direttamente la restante parte dei lavori rientranti nelle dette categorie per le quali non è provvista di qualiicazione (Tar Lazio, Roma, Sez. I, sentenza 19 novembre 2007, n. 11330).

In caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro la mancanza di autorizzazione al subappalto quali responsabilità comporta?Nel caso in cui alcune imprese facenti parte di un consorzio di coopera-tive di produzione e lavoro si avvalgano del subappalto, gli adempimenti amministrativi ai ini del subappalto devono essere curati dal consorzio aggiudicatario.Pertanto, in caso di subappalti non autorizzati, la relativa responsabilità ricade anche sul consorzio aggiudicatario, in quanto soggetto tenuto a chie-dere l’autorizzazione, e non solo sui consorziati che stipulano i subappalti in difetto di autorizzazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 dicembre 2009, n. 8720).

È legittimo il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione ha disposto nei confronti della ditta aggiudicataria di un appalto di ser-vizi la risoluzione del contratto, nel caso in cui tale provvedimento sia stato adottato in ragione del fatto che la medesima ditta ha demandato ad altro soggetto un’attività compresa tra le prestazioni dell’appalto, e quindi formando oggetto di un subappalto non segnalato alla stazione

15. IL SUBAPPALTO

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appaltante con l’osservanza delle formalità prescritte dall’art. 118 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici)?Sì (Tar Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 20 aprile 2010, n. 2026, con riferi-mento ad una fattispecie in cui il contratto d’appalto prevedeva espressamente che il ricorso ad un subappalto non autorizzato giustiichi la risoluzione del contratto, anche a prescindere da eventuali ulteriori inadempimenti contestati all’aggiudicataria).

È legittima la delibera con la quale una stazione appaltante ha annullato una precedente autorizzazione rilasciata per l’esecuzione, mediante su-bappalto, di alcuni lavori limitati al movimento terra ed alla fornitura di sabbia, che in realtà era stata chiesta ed ottenuta allo scopo di mascherare un subappalto non autorizzato per tutti i lavori?Sì, in quanto si è veriicata una situazione in frode alla legge che impone la previa autorizzazione per il subappalto e lo assoggetta a speciici controlli amministrativi. In tal caso non occorre alcuna motivazione sull’interesse pubblico all’annulla-mento (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 febbraio 2010, n. 592).

È possibile, per l’impresa aggiudicataria di una gara pubblica, di subap-paltare i lavori laddove la stessa difetti delle qualiiche necessarie ai ini dell’esecuzione di opere ad alto contenuto tecnologico?Nell’ipotesi di un bando di gara avente ad oggetto l’esecuzione di opere ad elevato contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, è fatto divieto - all’impresa aggiudicataria della gara - di subappaltare l’esecuzione dei lavori per ovviare alla carenza delle necessarie qualiiche all’uopo richie-ste, laddove il subappalto oltrepassi i limiti quantitativi prescritti dall’art. 37, comma 11 D.Lgs. n. 163/2006, come modiicato dal correttivo ex D.Lgs. n. 152/2008.La predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subap-palto nelle categorie specializzate corrisponde ad un’equa tutela dell’esigenza di controllo della qualità degli operatori economici, in relazione a prestazioni particolarmente signiicative, di cui è portatrice la stazione appaltante (Tar Calabria, Reggio Calabria, 18 novembre 2009, n. 1048).Peraltro, la giurisprudenza comunitaria non esclude in assoluto la compatibilità di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato: è stato infatti afer-mato (seppure in materia di servizi, ma con una formulazione che possiede una esplicita valenza generale) che il divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla direttiva 92/50, laddove l’Amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacità tecniche e inanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle oferte e della selezione del migliore oferente (Corte di Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa n. C-314/01 Siemens).

15. IL SUBAPPALTO

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16. L’avvalimento

16.1 Principi ed ambito di applicazione

Anche in mancanza di una speciica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai ini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto servizi, all’avvalimento parziale verticale?Sì, è possibile ricorrere all’avvalimento parziale verticale consistente nella possibilità per il raggruppamento partecipante di utilizzare i requisiti tecnici e inanziari di partecipazione posseduti da alcuni dei membri del raggruppamento medesimo, come risulta dal disposto dell’art. 48 direttiva 18/2004/CE (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, n. 3091/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2009, n. 7054).

L’avvalimento può operare pure in mancanza di speciica prescrizione del bando di gara?Sì, poiché l’istituto costituisce un principio di fonte comunitaria di portata generale alla quale, si può sempre ricorrere, ai sensi dell’art. 49, comma 1 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai ini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione a gara pubblica (Tar Puglia, Lecce, Sez. II, n. 4272/2007; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3762).

Nelle gare la mancata previsione del bando osta all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento?No, nelle gare indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Ammi-nistrazione l’istituto dell’avvalimento ha portata generale ai ini della dimo-strazione del possesso dei requisiti di partecipazione ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una speciica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessità, in ogni caso, di un vincolo giuridico preesistente all’ag-giudicazione della gara (Tar Lazio, Latina, 8 aprile 2008, n. 334; Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2009, n. 2401).Pertanto, anche in mancanza di speciica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai ini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento, pure parziale verticale (Tar Umbria, n. 427/2007; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 luglio 2008, n. 3499).

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È legittimo il bando di gara pubblica nella misura in cui limita eccessiva-mente l’istituto dell’avvalimento, consentendolo solo per alcuni requisiti di ordine tecnico ed escludendolo totalmente per i restanti nonché per tutti i requisiti di carattere economico-inanziario?No, posto che si pone in violazione della normativa comunitaria di massima partecipazione alle gare pubbliche, creando una disparità di trattamento tra gli operatori economici del settore e circoscrivendo eccessivamente il venta-glio delle imprese partecipanti (Tar Liguria, Sez. I, n. 8/2007; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2009, n. 1624).

Cosa s’intende per avvalimento parziale verticale?È l’avvalimento consistente nella possibilità per il raggruppamento parteci-pante di utilizzare i requisiti tecnici e inanziari di partecipazione posseduti da alcuni dei membri del raggruppamento medesimo.

È consentito l’avvalimento plurimo?Solo con l’entrata in vigore delle modiiche recate dal c.d. “terzo corretti-vo” al Codice contratti, e cioè per i bandi di gara pubblicati a partire dal 17 ottobre 2008, che il divieto di avvalimento plurimo, ossia di più di una impresa per ciascuna categoria di qualiicazione, vige solo limitatamente ai lavori ed è stato invece espunto per gli appalti di servizi e di forniture (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 30 marzo 2009, n. 837).

È consentito l’avvalimento plurimo per singole categorie di qualiicazione SOA?Secondo una lettura testuale dell’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006 sarebbe precluso al “concorrente” di procedere all’avvalimento plurimo per singole categorie di qualiicazioni SOA, con il che verrebbe a conigurarsi un divieto di utilizzo frazionato dei requisiti di qualiicazione. Tuttavia, è stato osservato che un’in-terpretazione rigidamente letterale della norma non è auspicabile, potendo il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, soddisfare i requisiti di gara, avvalendosi dei requisiti di soggetti distinti, avvalendosi di più imprese ausiliarie (Tar Lazio, Roma, Sez. III-bis, sentenza 9 febbraio 2010, n. 1768).

La dichiarazione con la quale il concorrente, tra l’altro, «elenca le im-prese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali, ai sensi dell’art. 2359 C.C., si trova in situazione di controllo diretto o indiretto, o anche sostanziale, come controllante o come controllato», deve essere resa anche dalla impresa ausiliaria?No, l’obbligo di rendere la dichiarazione in questione è posto a carico del concorrente e non anche dell’impresa ausiliaria della quale il concorrente

16. L’AVVALIMENTO

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intende avvalersi al ine di dimostrare il possesso dei requisiti utili per par-tecipare alla procedura selettiva (Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere 15 aprile 2010, n. 69).Detta interpretazione si desume:1) dal chiaro tenore letterale della richiamata disposizione del disciplinare

di gara, la quale, fa inequivocabilmente riferimento ai “concorrenti”, intendendo riferirsi a coloro che presentano oferte;

2) dai criteri di logica e coerenza, poiché in tema di avvalimento l’art. 49, comma 2, lett. e) D.Lgs. n. 163/2006 costituisce una norma di completa-mento del sistema, che pone a carico dell’impresa ausiliaria l’obbligo di produrre una dichiarazione con cui si attesta che l’impresa non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’art. 34, e quindi, proprio in quanto non concorre in alcun modo alla gara medesima, si attesta, altresì, che non si trova “in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 34, con una delle altre imprese che partecipano alla gara”.

Alla stregua del principio nella specie l’Autorità di Vigilanza ha ritenuta illegittima l’esclusione dalla gara di una ditta concorrente che aveva pro-dotto la dichiarazione in questione con riferimento a sé stessa e non anche all’impresa ausiliaria; quest’ultima invece aveva prodotto la dichiarazione di cui all’art. 49, comma 2, lett. e) D.Lgs. n. 163/2006.

Ai sensi dell’art. 49 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi del precedente art. 34, in relazione ad una speciica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richie-sta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, inanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certiicazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto?Sì, ma a condizione che dimostri di disporre efettivamente dei requisiti di capacità economica, inanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 743 che annulla in parte Tar Lazio, Roma, Sez. II, 30 aprile 2008, n. 3637).

L’avvalimento è possibile oltre che per la SOA anche per gli altri “sistemi legali vigenti di attestazione o di qualiicazione nei servizi e forniture”?No, in materia di avvalimento, mentre la qualiicazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli artt. 49 e 50 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, altrettanto non può dirsi per gli altri sistemi legali di qualiicazione, per i quali le disposizioni dell’art. 50 «si applicano, in quanto compatibili» (Tar Puglia, Bari, Sez. I, 2 ottobre 2009, n. 2223).

16. L’AVVALIMENTO

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È ammessa la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento costituendo, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento?Sì, tenuto conto della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47, comma 3, e 48, comma 4, direttiva 2004/18/CE: «un raggruppamento di operatori econo-mici (…) può fare aidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti») e del principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, vada ammessa la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento costituendo, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento (Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza 26 aprile 2010, n. 3832).

Ai ini dell’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento è suiciente una semplice proposta?No, occorre che siano prodotti appositi documenti probatori costituiti non solo dall’impegno (in forma scritta) della impresa ausiliaria nei confronti sia dell’impresa ausiliata che della stazione appaltante, ma anche dal contratto tra quest’ultima e l’impresa ausiliata che preveda l’obbligo sinallagmatico di corrispondere all’impresa ausiliaria il corrispettivo dovuto per le sue pre-stazioni, anche in ciò potendosi agevolmente individuare un raforzamento della garanzia per la stazione appaltante del buon esito dell’appalto nella parte di questo da eseguirsi a cura dell’impresa ausiliaria (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, sentenza 22 maggio 2009, n. 2852).Inoltre, è stato osservato che ai ini dell’utilizzazione dell’istituto dell’avva-limento, per dimostrare di disporre efettivamente dei requisiti di capacità economica, inanziaria, tecnica e organizzativa dell’impresa ausiliaria, la vigente normativa non richiede una particolare forma, essendo comunque necessario fornire la prova dell’intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell’art. 1321 C.C. Nel caso in cui tale accordo non risulti formato, in quanto la società ausiliaria si è limitata a dichiarare che essa si impegnava a mettere a disposizione del “concorrente” (senza precisarne le generalità) i propri requisiti, una tale dichiarazione, in mancanza dell’indicazione nel suo contesto dello speciico concorrente a cui favore si intende prestare ausilio, non può ritenersi univoca nel senso dell’assunzione di un impegno speciico (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 febbraio 2009, n. 743).

Può essere considerata idonea a provare l’esistenza di un contratto di avvalimento ai sensi dell’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006, la compresenza delle dichiarazioni d’impegno dell’impresa ausiliaria e dell’impresa partecipante nella busta contenente i documenti dell’impresa concorrente?Sì, in presenza di tali dichiarazioni, infatti, può ritenersi soddisfatto il re-quisito della veriica della volontà contrattuale di avvalimento tra impresa

16. L’AVVALIMENTO

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concorrente e impresa ausiliaria, senza che sia necessaria documentazione ulteriore (Tar Lazio, Roma, Sez. II-ter, sentenza 30 aprile 2008, n. 3637). Pertanto, in applicazione dell’anzidetto principio è stato ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione motivato assumendo la mancanza per una ditta partecipante alla gara dei requisiti di carattere tecnico, economico e inanziario previsti dal bando e dal disciplinare e la non conformità della dichiarazione di avvalimento riguardo ad altra impresa al disposto dell’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006.Nel caso in questione, infatti, nella busta contenente l’oferta della ditta esclusa, era stata inserita una dichiarazione (corredata della documentazione utile a comprovare i requisiti) con la quale la ditta ausiliaria aveva manifestato in forma inequivoca la volontà di obbligarsi verso la ditta partecipante alla gara e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie; a sua volta la ditta partecipante alla gara aveva accettato detta dichiarazione, dichiarando a sua volta di avvalersi dei mezzi e delle risorse dell’ausiliaria.Ha ritenuto in proposito il Tar Lazio che nella specie, in presenza di una piena dimostrazione della volontà contrattuale, e in assenza di schemi legali esclusivi, l’Amministrazione non poteva disporre l’esclusione, ma, al più, avrebbe potuto richiedere ad entrambe le imprese i chiarimenti del caso, ove fossero occorsi, ai sensi dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006.

Nel caso di mancata produzione di documenti probatori idonei atti a di-mostrare l’avvalimento, le carenze documentali possono formare oggetto di richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti?No, nell’ipotesi considerata, l’unica possibile integrazione sarebbe non già la semplice regolarizzazione formale di un documento per il resto esistente, quanto la sostituzione integrale di un documento da ritenersi radicalmente privo di validità alcuna in mancanza di una conforme e deinitiva volontà in tal senso da parte dei due contraenti, il che costituirebbe una sicura violazione della par condicio tra i partecipanti (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, sentenza 22 maggio 2009, n. 2852).

Può essere esclusa da una gara una impresa che, ai ini dell’avvalimento, abbia indicato tre imprese ausiliarie, nel caso in cui tale indicazione debba considerarsi non cumulativa ma alternativa?No, atteso che anche solo avvalendosi di una di esse è in condizioni di par-tecipare alla gara di appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17 marzo 2009, n. 1589).

16. L’AVVALIMENTO

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Nell’avvalimento rilevano per la stazione appaltante i rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto “avvalso”?No, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter di-sporre dei mezzi del secondo, in adesione all’attuale normativa comunitaria (artt. 47 e 48 direttiva n. 118/2004/CE ed art. 54 direttiva n. 17/2004/CE), la quale espressamente prevede che «un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare aidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi» (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17 marzo 2009, n. 1589).

È consentito ricorrere all’avvalimento per la dimostrazione del possesso di un determinato fatturato Iva per lavori analoghi nel triennio antecedente?Sì, atteso che da un lato, il fatturato Iva non è altro che un requisito di carattere economico-inanziario ai sensi dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006, e che, dall’altro, l’art. 49 dello stesso D.Lgs. n. 163/2006 ricomprende tutti i «requisiti di carattere economico, inanziario, tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certiicazione SOA» tra quelli che possono essere soddisfatti avvalendosi di altre imprese (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17 marzo 2009, n. 1589).

In caso di avvalimento, è necessaria la dimostrazione del possesso in capo alla ditta di cui ci si avvale dei requisiti generali di aidabilità morale e professionale deiniti all’art. 38, lett. c) del Codice dei contratti pubblici? Sì, nel caso di avvalimento, anche in ipotesi di partecipazione alla gara di un gruppo di imprese di qualsivoglia natura, il concorrente che intenda avvalersi delle referenze e dei requisiti soggettivi di altre imprese non può omettere di produrre all’Amministrazione appaltante anche la dichiarazione indicata dall’art. 49, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 resa dall’impresa ausiliaria avvalente e attestante il suo possesso dei requisiti generali di aidabilità morale e professionale deiniti all’art. 38 del Codice del contratti pubblici (Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 30 marzo 2009, n. 837).

Come deve essere interpretata una clausola del bando di gara che prevede una dichiarazione di disponibilità (avvalimento) degli automezzi necessari per l’espletamento del servizio?È suiciente che detta prova sopravvenga immediatamente dopo l’eventuale aggiudicazione provvisoria. Tale interpretazione appare in ogni caso l’unica compatibile con i principi del diritto comunitario a presidio della libera concorrenza in sede di pubblici appalti che escludono la preissione di ogni clausola di carattere discriminatorio e anticoncorrenziale: una lettura volta a

16. L’AVVALIMENTO

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prescrivere la disponibilità materiale dei mezzi come requisito di partecipa-zione alla gara equivarrebbe, infatti, a riservarne l’accesso alle sole imprese già operanti nel settore e, quindi, dotate di congrue attrezzature (Trga Trento, sentenza 7 giugno 2010, n. 151).

Come deve essere dimostrata la capacità tecnica ed economico-inanziaria mediante avvalimento?Con un atto unilaterale di impegno, irrevocabile e incondizionato assunto da una società nella misura necessaria ad assicurare il rispetto del requisito messo a disposizione di altra società per l’esecuzione dei servizi oggetto della procedura di gara, pur nel concorso dell’identica composizione societaria (Trga Trento, sentenza 7 giugno 2010, n. 151; Consiglio di Stato, Sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7134).

È applicabile l’istituto dell’avvalimento nel caso in cui i soggetti terzi rispetto alla gara, ma proprietari degli automezzi messi a disposizione, abbiano consegnato i rispettivi libretti di circolazione all’impresa cha si intende avvalere degli stessi?No, poiché detta consegna non può assumere il valore di un impegno, sostan-ziale e formale, circa il loro utilizzo, pur in presenza di un generico “rapporto di gruppo” (Trga Trento, sentenza 7 giugno 2010, n. 151; Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765 e Sez. V, 5 settembre 2005, n. 4477).

È legittimo l’avvalimento da parte di una cooperativa dei requisiti pos-seduti da una società di capitali?No, nelle gare “sotto soglia” riservate - in via eccezionale - alle cooperative sociali, l’istituto dell’avvalimento non può essere utilizzato ove esso si risolva nella possibilità di usufruire dei requisiti di società di capitali, non ricomprese nel novero delle cooperative sociali. Ciò anche in considerazione di quanto espresso nel parere n. 38/2009 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che evidenzia come in tal caso verrebbe falsata la selezione comparativa e pregiudicata la inalità solidaristica della disciplina in questione. Pertanto, è illegittimo il provvedimento di aggiudicazione adottato da una stazione appaltante nei confronti di una cooperativa che, per partecipare all’appalto si sia avvalsa dei requisiti economico-inanziari e tecnici posseduti da una società di capitali. Ove, infatti, si consentisse alle cooperative sociali di partecipare tramite tale forma di avvalimento agli appalti ad esse riservati, ne risulterebbe alterata la par condicio del relativo settore, con conseguente rilevante pregiudizio dello stesso imparziale perseguimento delle inalità sociali e solidaristiche perseguite, nel senso che non sarebbe garantita “ex ante” una uniforme possibilità di ampliamento delle possibilità partecipative alle gare (Tar Lazio, Sez. II-bis, 15 giugno 2010, n. 1762).

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16.2 Avvalimento e forme

Ai ini dell’istituto dell’avvalimento è obbligatorio allegare il contratto di avvalimento come prescritto dall’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006?Sì, secondo una parte della giurisprudenza (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 22 maggio 2009, n. 2852; contra: Tar Bologna, Sez. I, 17 dicembre 2008, n. 4653).In particolare, il Consiglio di Stato, ai ini dell’istituto dell’avvalimento, ha precisato che occorre che il partecipante alla gara dimostri di disporre efettivamente dei requisiti di capacità economica, inanziaria, tecnica e or-ganizzativa del soggetto di cui intende avvalersi (Sez. V, sentenza 10 febbraio 2009, n. 743 nonché Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856).Ad avviso del massimo consesso della giustizia amministrativa, invero, ciò appare conforme alla normativa comunitaria (artt. 47 e 48 direttiva n. 118/2004/CE ed art. 54 direttiva n. 17/2004/CE), la quale prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare aidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi, ma deve provare all’Amministra-zione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie, ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.Né la richiesta da parte della normativa interna di allegare il contratto di avvilimento costituisce limitazione per l’operatore economico del diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti in contrasto con le direttive comu-nitarie (artt. 47 e 48 direttiva n. 118/2004/CE ed art. 54 direttiva n. 17/2004/CE), trattandosi soltanto di un onere probatorio che può essere assolto facilmente e tendente ad eliminare incertezze in ordine all’individuazione dei soggetti responsabili per le prestazioni oggetto del contratto di appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 743/2009).

Il contratto di avvalimento da presentare con domanda di partecipazione a gara pubblica deve essere redatto con atto notarile o è suiciente una scrittura privata fra le ditte?Secondo la giurisprudenza il contratto in esame «…può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo…» (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 30 aprile 2008, n. 3637). In questo senso, è stato ribadito che «ai ini della efettiva dimostrazione della disponibilità dei requisiti di ordine tecnico, organizzativo e economico di altro soggetto, di cui il concorrente intende avvalersi, risulta imprescindibile l’allegazione del c.d. contratto di avvalimento, il quale, pur

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non necessitando di forme particolari di stipulazione, ed avendo contenuto atipico, deve comunque evidenziare la dedotta disponibilià dei requisiti al-trui…» (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 743).In sintesi, alla stregua di quest’indirizzo, da un lato, sussiste l’obbligo dell’allegazione del contratto richiamato, ma, dall’altro, vige il principio della libertà di forma, per cui il contratto di avvalimento può essere stipulato tra le parti anche per scrittura privata.

16.3 Avvalimento nel concorso di progettazione

Sussiste la possibilità per un raggruppamento partecipante ad una gara di appalto pubblico di servizi (nella specie si trattava di servizi di pro-gettazione) di utilizzare i requisiti tecnici e inanziari di partecipazione posseduti da alcuni dei membri del raggruppamento medesimo?Sì, come risulta dal disposto dell’art. 48 direttiva 18/2004/CE. In proposito, peraltro, l’art. 91 del Codice degli appalti pubblici richiama le disposizioni contenute nella parte seconda dello stesso Codice, tra le quali è ricompreso anche l’art. 34, che individua i soggetti che possono divenire aidatari di contratti pubblici, fra i quali le società commerciali ed i Raggruppamenti Temporanei (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 novembre 2009, n. 7054; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, n. 3091/2008).

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17. Lavori: opere prevalenti / scorporabili / analoghi / incremento del quinto

17.1 I lavori pubblici: opere prevalenti e scorporabili

Quali sono le categorie di opere generali, specializzate e speciali?Le imprese, ai sensi dell’art. 3 D.P.R. n. 34/2000, sono qualiicate per cate-gorie di opere generali e per categorie di opere specializzate.La normativa fondamentale in tema di categorie di opere è contenuta nel D.P.R. n. 554/1999 e, precisamente, negli artt. 72, 73, 74 e 95, norme, peral-tro, che lo schema di regolamento di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 163/2006 non modiica sostanzialmente.L’art. 72 D.P.R. n. 554/1999 detta le deinizioni di categorie di opere generali e specializzate, indicando, al quarto comma, quando le opere specializzate devono essere qualiicate speciali.Le opere generali sono quelle caratterizzate da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro inito in ogni sua parte.Le opere specializzate sono le lavorazioni che necessitano di una particolare specializzazione e professionalità.L’elencazione delle categorie di opere generali, contraddistinte dall’acronimo OG, e delle categorie di opere specializzate, contraddistinte dall’acronimo OS, è contenuta nell’allegato al D.P.R. n. 34/2000.L’art. 72, comma 4 D.P.R. n. 554/1999 prevede poi che sono da considerare opere speciali, se di importo superiore a 150.000 euro, determinate tipologie di opere specializzate analiticamente descritte nella stessa disposizione.Il bando di gara deve indicare l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente, ossia di importo più elevato tra le categorie, nonché tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro, qualora di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 euro.Inine, si evidenzia che con deliberazione n. 94/2007, l’Autorità ha chiarito che le categorie altamente specializzate sono tali per indicazione normativa e non è riconosciuta alcuna facoltà alla stazione appaltante ovvero al pro-gettista di efettuare valutazioni discrezionali al riguardo.

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Con riferimento ai requisiti da possedere per la partecipazione alla gara, l’art. 95 D.P.R. n. 554/1999 distingue tra la partecipazione dell’impresa singola e quella dell’Associazione Temporanea di Imprese?Sì, l’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-inanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente, vale a dire sia qualiicata per l’esecuzione dei lavori di cui alla categoria prevalente, per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente ed alle categorie scorporabili, ossia ulteriori, per i singoli importi. L’impresa che non possiede la qualiicazione relativa alle categorie di lavori scorporabili, deve possedere tale qualiicazione con riferimento alla categoria prevalente.L’Associazione Temporanea di Imprese di tipo verticale è una riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente, mentre l’Associazione Temporanea di tipo orizzontale è una riu-nione di concorrenti inalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria. Per le A.T.I. di tipo verticale, i requisiti devono essere posseduti dalla capo-gruppo nella categoria prevalente, mentre nelle categorie scorporate (lavori non appartenenti alla categoria prevalente ed assumibili da una delle man-danti) ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola, fermo restando che i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente.Per le A.T.I. di tipo orizzontale, i requisiti richiesti nel bando per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40% e la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10%, fermo restando che, in ogni caso, l’impresa mandataria possiede i requisiti in misura maggioritaria e ciò in quanto essa deve essere efettivamente, e non solo astrattamente o potenzialmente, il soggetto più qualiicato in relazione all’importo dei lavori a base d’asta (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832).

Qual è la inalità dell’istituto della cooptazione?L’ultimo comma dell’art. 95 D.P.R. n. 554/1999 disciplina l’istituto della cooptazione, fattispecie diversa dal Raggruppamento Temporaneo di Im-prese, allo scopo di far partecipare all’esecuzione dei lavori anche imprese di dimensioni minori che, altrimenti, resterebbero tagliate fuori dal settore e non potrebbero acquisire la relativa esperienza.La norma prevede che, se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in Associazione Temporanea, hanno i requisiti previsti dallo stesso art. 95, possono associare altre imprese qualiicate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando.


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Tale possibilità è subordinata alle seguenti due condizioni:- i lavori eseguiti dalle imprese cooptate non devono superare il 20%

dell’importo complessivo dei lavori;- l’ammontare complessivo delle qualiicazioni possedute da ciascuna deve

essere almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa aidati.L’impresa cooptata, pertanto, non contribuisce al possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-inanziari di cui deve essere in posses-so l’A.T.I. per partecipare alla gara (ordinanza Tar Lazio, Roma, Sez. I, 11 ottobre 2006, n. 5659).

Come devono essere posseduti i requisiti di qualiicazione nel caso di A.T.I. verticale o di tipo misto?Secondo l’Autorità Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture (parere 21 maggio 2008, n. 159), ai sensi dell’art. 37, comma 6 D.Lgs. n. 163/2006, nei Raggruppamenti Temporanei di tipo verticale, i requisiti di qualiicazione devono essere posseduti dal mandatario per i lavori riconducibili alla categoria prevalente, per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per la categoria scorporabile e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in Raggruppamento Temporaneo di tipo orizzontale.L’Associazione Temporanea di tipo misto è, quindi, una associazione di tipo verticale in cui o la mandataria è costituita da un sub-associazione orizzontale e le mandanti sono anch’esse sub associazione orizzontale per ognuna delle categorie scorporabili ovvero solo le mandanti sono in sub associazione orizzontale.La problematica concernente la qualiicazione delle associazioni di tipo misto, è stata afrontata dall’Autorità con la determinazione n. 25/2001, nella quale ha chiarito che nelle associazioni temporanee di tipo misto:a) la mandataria deve possedere la qualiicazione per la categoria prevalente

per una classiica adeguata almeno al 40% dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale, mentre la mandante che assume l’esecuzione di lavorazioni della categoria prevalente deve possedere la qualiicazione per la categoria prevalente per una classiica adeguata almeno al 10% dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale, fermo restando la copertura dell’intero importo della categoria prevalente;

b) l’importo della categoria scorporabile può essere coperto da più di una mandante a condizione che almeno una di esse sia qualiicata per alme-no il 40% dell’importo e le altre per il 10%, fermo restando la copertura dell’intero importo della categoria scorporabile.


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Quali sono le modalità di dimostrazione dei requisiti in presenza di opere riconducibili alla categoria prevalente ed opere scorporabili?L’art. 95, comma 1 D.P.R. n. 554/1999 va interpretato in maniera coordinata con gli artt. 73 e 74, con la conseguenza che si possono ipotizzare le tre seguenti situazioni:1) nel caso in cui il bando richieda unicamente la qualiicazione nella ca-

tegoria prevalente e non indichi altre categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime inferiori al 10% dell’importo complessivo o inferiori a 150.000 euro), l’impresa singola deve essere in possesso della qualiicazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e in tale ipotesi essa può eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’intervento, ivi comprese quelle non rientranti nella categoria prevalente, ovvero, a sua scelta, può subappaltare queste ultime ad imprese in possesso delle relative qualiicazioni;

2) nel caso in cui il bando richieda la qualiicazione nella categoria preva-lente ed indichi espressamente ulteriori categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime superiori al 10% dell’importo complessivo o superiori a 150.000 euro), l’impresa singola deve essere in possesso della qualiicazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, ovvero della qualiicazione nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i singoli importi e in tale ipotesi essa è tenuta a subap-paltare le lavorazioni, non rientranti nelle categorie possedute, ad imprese che abbiano le relative qualiicazioni;

3) nel caso in cui il bando richieda la qualiicazione nella categoria prevalente ed indichi altresì ulteriori categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime superiori al 10% dell’importo complessivo o superiori a 150.000 euro), ove l’impresa singola sia priva di qualiicazione in una o più categorie relative a lavorazioni scorporabili, essa può essere ammessa alla gara soltanto se nella categoria prevalente possiede anche i requisiti relativi alle categorie scorporabili, di cui risulta priva e anche in tale ipotesi essa è tenuta a subappaltare le lavorazioni che non rientrano nelle categorie possedute ad imprese che abbiano le relative qualiicazioni; pertanto l’ele-mento costante, che accomuna le fattispecie descritte è rappresentato dal fatto che, ai ini dell’ammissione alla gara, la qualiicazione nella categoria prevalente e le qualiicazioni nelle categorie scorporabili (ove previste), globalmente considerate, devono coprire in ogni caso l’importo totale dei lavori (Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 9 novembre 2006, n. 2159).

È in facoltà dell’Amministrazione appaltante di richiedere nel bando di gara che determinati lavori, non rientranti nella categoria delle opere prevalenti, e non realizzabili direttamente dall’impresa aggiudicataria, debbano essere eseguiti non già da una impresa subappaltatrice, ma da


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altra impresa in Associazione Temporanea che sia in possesso della ri-chiesta qualiicazione?Sì, atteso che non vi è alcuna disposizione di legge che lo vieti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6 giugno 2006, n. 3364).

È legittima la clausola di un bando di una gara riguardante l’appalto di lavori pubblici secondo la quale i lavori della categoria OS/24 (e cioè le opere di “verde ed arredo urbano”) non sono subappaltabili ma solo scorporabili?Sì, atteso che tale prescrizione comporta come conseguenza che, per il bando di gara in questione, le imprese non munite della qualiicazione richiesta per la esecuzione delle opere di “verde ed arredo urbano” possono unicamente dare vita ad un’associazione con un’altra impresa in possesso della necessaria qualiicazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6 giugno 2006, n. 3364).

Qual è lo scopo dell’indicazione sulla non obbligatorietà o sulla obbliga-torietà della qualiicazione?Con determinazione n. 25/2001, l’Autorità ha chiarito che l’indicazione sulla non obbligatorietà o sulla obbligatorietà della qualiicazione serve a fornire al concorrente, sia nel caso che sia un soggetto singolo, cioè un soggetto con idoneità individuale sia nel caso che sia un soggetto plurimo cioè un soggetto con idoneità plurisoggettività, l’elenco delle lavorazioni che esso, ai sensi dell’ultimo alinea delle premesse dell’Allegato A D.P.R. n. 34/2000, può eseguire direttamente ancorché non sia in possesso della corrispondente qualiicazione (e cioè quelle a qualiicazione non obbligatoria: le categorie OS/1, OS/6, OS/7, OS/8, OS/23, OS/6, OS/2 e OS/34) e quelle che, invece, può eseguire soltanto se in possesso della corrispondente qualiicazione.

Le categorie a qualiicazione non obbligatoria, oltre al fatto che possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorché privo di qualiicazione, sono sempre subappaltabili e scorporabili, pur se di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto?Sì, ma in caso di subappalto va, però, tenuto presente che esso può essere efettuato soltanto nei riguardi di soggetti in possesso della corrispondente qualiicazione. Va, inoltre, ricordato che il concorrente qualora, per proprie scelte imprenditoriali, volesse comunque subappaltare tali lavorazioni o volesse in sede esecutiva essere in condizione di subappaltarle, deve farne oggetto di speciica precisazione nella dichiarazione sostitutiva allegata alla oferta o alla domanda di partecipazione, in quanto il subappalto è comunque soggetto ad autorizzazione e l’autorizzazione è condizionata da una speciica richiesta efettuata in sede di gara (Autorità di Vigilanza Contratti Pubblici, parere 8 novembre 2007, n. 104).


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Le imprese prive di SOA possono eseguire le opere scorporabili ino a 150.000 euro ancorché il bando richieda l’attestato SOA?Sì, per le opere scorporabili di importo inferiore a 150.000 euro, trovandosi così al di fuori dell’applicazione del sistema generale di attestazione-qualiicazione facente riferimento alle SOA e che, in ragione dell’art. 28 D.P.R. n. 34/2000, anche qualora il bando di gara richieda (come nel caso in esame), la presen-tazione dell’attestazione rilasciata da una SOA per determinate categorie e classiiche di lavorazioni (che esimerebbe l’Amministrazione da ogni ulteriore accertamento circa l’efettivo possesso dei requisiti di qualiicazione), «nulla tuttavia esclude che l’impresa che ne fosse priva possa comunque partecipare all’appalto in forza dell’art. 28 del citato D.P.R. n. 34/2000, con il conseguente obbligo della stazione appaltante di procedere direttamente all’accertamento dei relativi requisiti tecnico-organizzativi» (cfr., in tal senso, Tar Lombardia, Brescia, 22 novembre 2005, n. 1211 nonché Tar Toscana, Sez. II, 15 gennaio 2007, n. 12, relativamente ad una fattispecie di appalto di lavori appartenenti alla categoria OG/3 -opere stradali- per un importo di 163.527, 84 euro come prevalenti ed a lavori appartenenti alla categoria OG/10 -opere elettriche- per un importo di 41.260,00 euro come scorporabili).

È legittimo imporre la costituzione di un raggruppamento di tipo verticale allorché le opere siano state classiicate dal bando come appartenenti ad una delle categorie OG?No (Consiglio di Stato, decisione 27 giugno 2007, n. 3313).

Quando opera il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali?Detta questione, afrontata dall’Autorità con determinazioni n. 25/2001 e n. 31/2002, non ha trovato unanime risoluzione in sede giurisdizionale, tanto che la giurisprudenza prevalente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4671/2003 e Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 6701/2004; Tar Brescia, n. 1349/2006), ritiene che il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali possa operare solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente. Secondo la citata giurisprudenza è pertanto illegittima l’esclusione dell’impre-sa non in possesso di qualiicazione in una categoria generale scorporabile, indicata nel bando in aggiunta alla categoria prevalente, qualora il bando non preveda espressamente il divieto di subappalto.Peraltro, l’Autorità di Vigilanza, con la citata determinazione n. 31/2002, ha invitato le stazioni appaltanti a prevedere nei bandi di gara speciiche regole al riguardo (Autorità di Vigilanza Contratti Pubblici, parere 8 novembre 2007, n. 104).


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Quando le categorie dei lavori superino il 15% dell’importo complessivo di appalto, esse debbono comunque essere indicate nel bando e per esse va richiesta la qualiicazione SOA adeguata al relativo importo dei lavori?Sì, potendosi invece richiedere i requisiti sempliicati di cui all’art. 28 D.P.R. n. 34/2000, solo quando l’importo complessivo dell’appalto e non l’impor-to delle singole categorie, risulti superiore a 150.000 euro. Ed infatti al di sotto di tale soglia il regime di qualiicazione SOA non trova luogo, come confermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sentenza n. 1114/2007 che aferma l’applicabilità dell’art. 28 D.P.R. n. 34/2000 solo agli «appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro»).

Cosa avviene nel caso in cui le opere scorporabili siano di importo infe-riore a 150 mila euro e l’aggiudicatario non intenda eseguirle in proprio ma subappaltarle? Ad avviso dell’Autorità di Vigilanza (determinazione n. 25/2001), in rela-zione a questa ipotesi, fermo restando l’obbligatoria indicazione nel bando delle categorie ove superino i limiti previsti dalla normativa in materia, tali categorie potranno essere aidate a subappaltatori in possesso dei requisiti sempliicati di cui all’art. 28 D.P.R. n. 34/2000 e ciò in quanto non si tratta di soggetti che hanno concorso alla gara (per la valutazione delle idoneità dei quali vale come riferimento l’importo complessivo dell’appalto) ma di meri esecutori delle lavorazioni e la cui idoneità deve essere valutata alla stregua dell’importo delle singole lavorazioni assunte.

È ammissibile nell’ambito di un’A.T.I. verticale, l’assunzione, da parte della mandante (sia essa impresa singola o sub-raggruppamento di tipo orizzontale), di opere diverse da quelle della categoria scorporabile e, da parte della mandataria (sia essa impresa singola o sub-raggruppamento di tipo orizzontale), di opere diverse da quelle della categoria prevalente?In genere, la giurisprudenza ammette le c.d. “A.T.I. miste” nel senso di con-sentire la possibilità di una sub-associazione temporanea di tipo orizzontale costituita dalla mandataria stessa e dalle mandanti. In tal caso mentre la mandataria deve possedere la qualiicazione per la categoria prevalente e per un classiica pari almeno al 40%dell’importo, ciascuna mandante deve possedere anch’essa la qualiicazione per la categoria prevalente e per una classiica pari al 10% dell’importo stesso cui deve far fronte la sub associa-zione orizzontale (Tar Sicilia, Palermo, 14 luglio 1997, n. 1211; Consiglio di Stato, Sez. IV, luglio 1998, n. 702, ecc.).L’applicazione di tali principi va tuttavia veriicata quando come, ad esempio, le sub associazioni siano formate dalle stesse mandataria e mandante. Tale eventualità non risulta prevista dalla normativa vigente e si porrebbe in vio-lazione del principio sancito dal comma 1 dell’art. 37 del Codice contratti,


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secondo cui, nell’ambito del raggruppamento di tipo verticale, i c.d. “lavori scorporabili” (indicati nel bando di gara) devono essere assunti da “uno (solo) dei mandanti” e non possono essere assunti anche dalla mandataria, mentre questa non può assumere al tempo stesso anche il ruolo di mandante (seppure in associazione con l’altra ditta assuntrice delle opere scorporate) ma deve assumere solo i lavori della categoria prevalente.

Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientri-no, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere aidate in subappalto?No, ai sensi dell’art. 37, comma 11 del Codice dei contratti pubblici sono eseguite esclusivamente dai soggetti aidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinati dal regolamento che deinisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma. Per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non può essere artiiciosamente suddiviso in più contratti.In ogni caso, quando le categorie scorporabili superspecializzate superano la percentuale del 15% dell’importo dell’appalto, esse devono essere previste nel bando di gara anche se di importo inferiore a 150.000 euro, ponendo la normativa (art. 30, comma 2 D.P.R. n. 34/2000; art. 73, comma 3 D.P.R. n. 554/1999) come condizione alternativa e non cumulativa di tale obbligo che le stesse categorie superino tale importo o la percentuale del 10% dell’importo di appalto.

È legittima l’esclusione per mancanza attestazione SOA per la categoria OS/3 e OS/30 richiesto dal bando di gara in aggiunta a quello della ca-tegoria prevalente OG/1?Sì, l’Amministrazione si deve limitare al riscontro della sussistenza delle qualiicazioni previste dal bando e non può veriicare - in via incidentale, d’uicio o su richiesta della impresa partecipante alla gara - né l’equipollenza tra una delle categorie indicate nel bando e quella oggetto della qualiica-zione della SOA, né può veriicare se la conseguita qualiicazione in una o più categorie vada considerata equivalente ad una ulteriore qualiicazione, formalmente non conseguita dalla SOA (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 marzo 2006, n. 1288, con riferimento alla fattispecie in cui non essen-do l’impresa in possesso delle speciiche qualiicazioni previste dal bando, legittimamente l’Amministrazione ne aveva disposto l’esclusione dalla gara, per carenza dei requisiti prescritti dal bando).


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17.2 Lavori analoghi

Nel caso in cui la lex specialis di gara richieda ai concorrenti di docu-mentare il pregresso svolgimento di “lavori analoghi”, e non già di “lavori identici”, come deve essere inteso il concetto di lavori analoghi?Il concetto di “lavori analoghi” non può essere dilatato ino a ricomprendere qualunque attività che non sia assimilabile a quella oggetto dell’appalto, ivi comprese prestazioni costituenti servizi e non lavori (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17 marzo 2009, n. 1589, con riguardo ad una fattispecie di appalto di lavori).

17.3 Classifica lavori - importo/incremento del quinto ex art. 3, comma 2 D.P.R. n. 34/2000

Nel caso in cui il bando di gara preveda il possesso da parte delle im-prese concorrenti di una classiica “ino a” un determinato importo, tale clausola come va interpretata?Va interpretata nel senso di richiedere di prendere in considerazione la clas-siica in sé (in tutti gli intervalli di valore compresi fra l’importo minimo e quello massimo) e non nel senso di richiedere il possesso della qualiicazione per l’importo massimo della classiica. Del resto, un’interpretazione diversa determinerebbe risultati illogici, dato che ove la clausola fosse interpretata nel senso di richiedere l’importo massimo, per categoria prevalente, sarebbe richiesta una qualiicazione eccedente lo stesso importo complessivo dell’ai-damento (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 1° dicembre 2005, n. 1977 e Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 gennaio 2007, n. 58, secondo cui l’espressione “ino a”, grammaticalmente, individua il termine inale di un segmento che va da un minimo (il valore immediatamente superiore a quello massimo della classiica precedente) ad un massimo (quello inale espressamente rife-rito alla classiica IV), e logicamente assolve alla funzione di includere nella classiica stessa tutti e ciascuno dei valori intermedi compresi nel segmento, fra il minimo e il massimo che lo delimitano).

Quale deve essere il parametro su cui valutare la suicienza della qualii-cazione: l’importo dei lavori posto a base di gara o la classiica necessaria ai sensi dell’art. 3, comma 1 D.P.R. n. 34/2000 per la realizzazione dei lavori da appaltare?Secondo la giurisprudenza (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 30 gennaio 2007, n. 770), ai sensi dell’art. 95, comma 1 D.P.R. n. 544/1999 la qualiica-


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zione dell’impresa singola è, per principio di ordine generale, rapportata allo “importo totale dei lavori” e che, a mente del comma 2 dello stesso articolo, tale criterio si applica ai Raggruppamenti Temporanei di Imprese, i quali, per l’efetto, possono sommare le loro singole (inadeguate) qualiicazioni al ine di raggiungere l’importo richiesto. L’art. 3 (“Categorie e classiiche”), comma 2 D.P.R. n. 34/2000 dispone, a sua volta, che «La qualiicazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classiica incrementa-ta di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualiicata per una classiica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara». Ne segue che, fermo quest’ultimo requisito minimo, prescritto per le singole imprese, il Raggruppamento è normativamente concepito come lo strumento giuridico - imprenditoriale attraverso con cui talune imprese, possibilmente non qualiicate per l’intero importo dei lavori, riescono a raggiungere la soglia di qualiicazione richiesta sfruttando la sommatoria dei requisiti sin-golarmente posseduti (cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 13 settembre 2002, n. 2420).Mentre per l’impresa singola la qualiicazione richiesta va, inevitabilmente, riferita al numero ordinale (I, II, III, ecc.) della classiica dalla stessa posse-duta (nel senso che l’importo massimo di essa dev’essere superiore o uguale allo speciico importo dei lavori per i quali si concorre), per le imprese rag-gruppate l’unico criterio che può funzionare (pena il concreto svuotamento della stessa funzione giuridico-imprenditoriale che la legge chiaramente riconosce ai raggruppamenti) è quello del cumulo delle singole classiiche, che, proprio perché sommatoria di queste, non deve necessariamente rag-giungere l’importo massimo della classiica astrattamente richiesta dal bando di gara, bensì l’importo totale dei lavori secondo la regola di ordine generale di cui all’art. 95, comma 1 D.P.R. n. 544/1999 citato. Né ciò determina un diverso trattamento tra imprese singole e imprese riunite in quanto, mentre l’impresa singola si avvale di una sua propria classiica per concorrere alla gara (e quindi: o corrispondente all’importo dei lavori; oppure non può rite-nersi adeguata), la riunione di imprese deve avvalersi - per postulato - della sommatoria delle singole classiiche possedute dalle imprese riunite (passibili di aumento del quinto ex comma 2 D.P.R. n. 34/2000). Tale sommatoria, pertanto, sarà adeguata all’appalto sol che raggiunga la soglia dell’importo totale dei lavori. Come osservato dal Consiglio di Stato (Sez. V, 10 gennaio 2007, n. 58), l’espressione del bando, secondo cui è richiesto il possesso di una classica ino al corrispondente importo, consente di prendere in considerazione la


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classiica richiesta «…in tutti gli intervalli di valore compresi fra l’importo minimo (…) e quello massimo (…), e non nel senso di richiedere il possesso della qualiicazione per l’importo massimo della classiica». È stato, in particolare, osservato come la clausola del bando che, nel deinire il requisito, indichi una certa classiica con l’espressa speciicazione del suo importo massimo, mutua «…un elemento indicativo desunto dalla deini-zione normativa della classiica, contenuta nell’art. 3, comma 4, del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, senza aggiungere alcun elemento volitivo ulteriore»; sicché l’«…espressione “ino a”, (…) individua il termine inale di un segmento che va da un minimo (il valore immediatamente superiore a quello massimo della classiica precedente) ad un massimo (quello inale espressamente riferito alla classiica richiesta), e logicamente assolve alla funzione di includere nella classiica stessa tutti e ciascuno dei valori intermedi compresi nel segmento, fra il minimo e il massimo che lo delimitano».Pertanto, ove l’importo dei lavori si collochi, come nella presente fattispecie, all’interno del “segmento” relativo alla classiica richiesta, è suiciente che la sommatoria delle classiiche possedute dalle imprese riunite raggiunga detto importo e non anche il livello massimo della classiica come contemplata nel D.P.R. n. 34/2000 (Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, sentenza 2 settembre 2009, n. 1461).

Qual è lo scopo dell’art. 3, comma 2 D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34?Detta disposizione nel disporre che «la qualiicazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classiica incrementata di un quinto, ma che nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che, essa sia qualiicata per una classiica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara», non ha inteso generalizzare l’aumento di un quinto dell’importo della classiica, nondimeno non ne preclude in termini assoluti l’operatività in presenza di un raggruppamento in cui non tutte le imprese componenti raggiungano tale limite di importo, ma ha subordinato detto aumento alla condizione che la singola impresa associata sia comunque qualiicata per un importo pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base d’asta.Pertanto, nel caso di imprese raggruppate partecipanti ad una procedura di appalto di lavori pubblici, detta disposizione è applicabile anche alla singola impresa componente l’A.T.I. che soddisi la percentuale minima richiesta, atteso che l’aumento di un quinto riguarda non il raggruppamento in sé, ma le singole imprese raggruppate (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, sentenza 14 gennaio 2010, n. 96).


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Qual è, ai ini del possesso dei requisiti nelle Associazioni Temporanee di Imprese di tipo orizzontale, la corretta applicazione dell’incremento di un quinto, ai sensi dell’art. 3, comma 2 D.P.R. n. 34/2000?Detta problematica è stata afrontata dal Consiglio dell’Autorità con delibe-razione del 15 dicembre 2005, nella quale ha espresso l’avviso che, ai sensi dell’art. 3, comma 2 D.P.R. n. 34/2000, nel caso di Associazione Temporanea orizzontale, le mandanti possono incrementare di un quinto la loro classiica soltanto se essa è almeno pari al 20% dell’importo complessivo dell’appalto, mentre la partecipazione all’associazione può avvenire anche se la classiica è pari al 10%.Ciò in quanto appare incontestabile che il dato contenuto nel regolamento di qualiicazione subordina il beneicio dell’incremento al possesso del 20% dell’importo dell’appalto, fattispecie che ovviamente non si veriica allorché la mandante partecipi all’A.T.I. in misura inferiore al 20%.Assume pertanto rilevanza essenziale la veriica da parte della stazione appaltante della suddivisione delle quote di lavorazioni all’interno del rag-gruppamento, in quanto «le imprese che partecipano alle pubbliche gare di appalto in Associazione Temporanea hanno l’onere, a pena di esclusione, di speciicare le rispettive quote di partecipazione, al ine di rendere possibile la puntuale veriica, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di qualiicazione richiesti» (Consiglio di Giustizia Amministrativa, 8 marzo 2005, n. 97; cfr., in tal senso, Tar Sardegna, 16 gennaio 2006, n. 12; Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 4 dicembre 2004, n. 2726; idem, Sez. III, 19 luglio 2005, n. 1250, nonché Consiglio di Stato, Sez. V, decisione n. 6586/2004).Quanto all’ulteriore problematica relativa all’applicabilità del suddetto be-neicio di incremento alla mandataria, l’Autorità di Vigilanza, nella citata deliberazione del 15 dicembre 2005, ha ritenuto di dover aderire alla posizione assunta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa (decisione n. 251/2005) nella quale il Collegio ha sostenuto che i requisiti di cui all’art. 95, comma 2 del Regolamento di attuazione (40% per la mandataria e 10% per le mandanti) devono essere posseduti efettivamente dalle imprese che vogliono formare una A.T.I., come mandatarie o come mandanti, a prescindere dall’eventuale incremento del quinto.A sostegno della tesi sostenuta dal giudice amministrativo vi è anche l’esi-genza di garantire le Amministrazioni dal contrattare con interlocutori privi dell’adeguata capacità tecnico economica; capacità che il Legislatore ha inteso suiciente solo con l’efettivo possesso almeno dei requisiti minimi sopra indicati.

Si applica anche alle A.T.I. verticali e miste la disposizione (art. 3, comma 2 D.P.R. n. 34/2000) che permette alle imprese associate o consorziate di


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considerare, qualora qualiicate per almeno un quinto dell’importo com-plessivo a base di gara, la propria classiica incrementata di un quinto?Secondo l’Autorità di Vigilanza (determinazione n. 25/2001 e parere 26 maggio 2008) relativamente all’applicazione del beneicio dell’incremento di un quinto, «non vi può essere dubbio in merito al fatto che è applicabile anche alle associazioni di tipo verticale o misto. In tal caso, però, è evidente che la suddetta condizione di qualiicazione per un quinto dell’importo com-plessivo dell’appalto va riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili».

Può ritenersi possibile il raggiungimento, da parte di una società manda-taria di Raggruppamento Temporaneo di Imprese, dei requisiti economico-inanziari e tecnico-organizzativi, nella misura richiesta ex art. 95, comma 2 D.P.R. n. 554/1999, pari al 40% dell’importo a base di gara, mediante il ricorso al beneicio dell’incremento del quinto, così come disciplinato dall’art. 3, comma 2 D.P.R. n. 34/2000?No, pertanto, è illegittimo l’operato della stazione appaltante, la quale, con-sentendo il raggiungimento dei requisiti minimi di partecipazione attraverso il ricorso all’incremento del quinto, ammetta alla gara l’impresa mandataria ed il R.T.I. ad essa facente capo, pur difettando in capo alla mandataria il possesso di una categoria di iscrizione corrispondente al 40% dell’importo a base di gara (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 20 novembre 2009, n. 2961: nel caso di specie il bando individuava quale categoria prevalente da possedere ai ini dell’ammissione la categoria OS/22 “impianti di depurazione” per un importo corrispondente alla classiica IV - ino a 2.582.284,00 euro; la capogruppo mandataria del costituendo R.T.I., risultava in possesso di un certiicato SOA attestante l’iscrizione alla categoria OS/22 per la II classi-ica - ino a 516.457 euro - mentre, ha rilevato il Tar, proprio in ragione del ruolo di mandataria, avrebbe dovuto essere in possesso dell’iscrizione almeno per la classiica III, onde coprire il 40% dell’importo a base d’asta - pari a 524.649 euro). Alla stregua di questo indirizzo, che tiene conto della portata precettiva e delle diverse inalità riconducibili alla due disposizioni normative suddette (art. 95 D.P.R. n. 554/1999 ed art. 3, comma 2 D.P.R. n. 34/2000) nonché dei più recenti orientamenti giurisprudenziali e dello stes-so indirizzo formulato al riguardo dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, la disposizione di cui all’art. 95 D.P.R. n. 554/1999, regolando i requisiti minimi per la partecipazione delle singole componenti dell’A.T.I. con riferimento all’importo posto a base di gara, si riferisce invero alla so-glia di qualiicazione derivante dalla classiica d’iscrizione posseduta, non già al diverso proilo attinente all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneicio dell’incremento del quinto.


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Le due normative non sarebbero sovrapponibili, essendo la prima rivolta ad assicurare che le imprese partecipanti - sia singolarmente che informa raggruppata, ovviamente in proporzione alla percentuale di partecipazione - possiedano i requisiti minimi richiesti dal bando in relazione all’importo complessivo dell’appalto.In questi termini, per efetto della norma richiamata, anche nell’ipotesi di Raggruppamenti Temporanei di Imprese, ciascuna partecipante dovrà risul-tare in possesso dei requisiti minimi per essere ammessa: la qualiicazione alla gara è quindi possibile solo se ciascuna impresa raggruppata, nei limiti percentuali previsti, è in grado di dimostrare per tale percentuale il possesso dei requisiti minimi previsti dal bando.Altra cosa è invece, la possibilità che le ditte, una volta qualiicate ai sensi dell’art. 95, possano eseguire, grazie al beneicio dell’incremento del quinto (conseguibile soltanto in presenza di determinate condizioni, ossia il possesso di un’iscrizione corrispondente almeno al 20% dell’importo dell’appalto), lavori di categoria superiore a quella posseduta.In buona sostanza, in base all’art. 95, comma 2 D.P.R. n. 554/1999, che regola il rapporto percentuale che deve intercorrere, in sede di qualiicazione, tra le imprese mandanti e l’impresa mandataria, l’associazione risulta validamente costituita e può essere ammessa se la mandataria possiede almeno il 40% dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10%, ma detta soglia minima ai ini della qualiicazione deve sussistere a prescindere dal ricorso al beneicio dell’incremento del quinto, di cui al secondo comma dell’art. 3 D.P.R. n. 34/2000 (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. I, 5 maggio 2009, n. 397, orientamento condiviso dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con ordinanze n. 2876/2009 e n. 2840/2009).Detto beneico sarà, infatti, utilizzabile, subordinatamente al possesso dell’iscrizione pari ad almeno il 20% dell’importo a base dell’appalto, per eseguire lavori di categoria superiore a quella posseduta (possibilità ricono-scibile anche alle imprese che concorrono singolarmente all’aggiudicazione della gara).


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18. I divieti di partecipazioni alle gare delle società pubbliche

18.1 Presupposti e limiti per la partecipazione alle gare

È illegittima la delibera con la quale un Comune ha aidato, in via diretta, ad una società a capitale misto, l’appalto di alcuni servizi pubblici?Sì, in quanto ciò costituisce violazione degli artt. 113, comma 5 D.Lgs. n. 267/2000 e 49 Trattato CE. Le società miste cosiddette “aperte”, costituite cioè per inalità speciiche ma indiferenziate, non possono essere aidatarie dirette di servizi pubblici, in quanto non soddisfano le condizioni a cui è ancorata la deroga del principio generale che impone l’espletamento di una gara pubblica. Pertanto, l’acquisizione di una partecipazione azionaria di una società costituita in precedenza, ancorché avente ad oggetto la gestione del servizio, non è suiciente a legittimare l’aidamento diretto e ad escludere la necessità della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15 ottobre 2010, n. 7533; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, n. 4061/2008).

Quali condizioni richiede l’art. 13, comma 1 D.L. 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani), ainché si applichi il divieto per le società pub-bliche o miste di operare con soggetti diversi dagli Enti locali costituenti o partecipanti?Richiede che la costituzione o la partecipazione in società a capitale intera-mente pubblico o misto avvenga per la produzione di beni e servizi “stru-mentali” all’attività di tali Enti, ovvero, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative, in ogni caso con l’esclusione dei servizi pubblici locali.Per beni e servizi “strumentali” debbono intendersi quelli speciicamente rivolti all’Ente pubblico locale azionista ed acquisiti mediante contratto di appalto pubblico di beni o servizi, non già quelli di interesse generale erogati - in luogo dell’Ente locale, cui spetterebbe tale compito - indistintamente al pubblico dei cittadini utenti (anche se “occasionalmente” fruiti dall’Ente

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locale), i quali ultimi costituiscono, propriamente, servizi pubblici locali, speciicamente esclusi dal campo di applicazione della norma (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39).

Ai ini dell’applicabilità dell’art. 13 D.L. n. 223/2006 qual è la distinzione tra mero servizio strumentale e servizio pubblico?La distinzione va ricercata nel beneiciario diretto dello stesso. Pertanto, ricorre l’ipotesi del servizio pubblico se la prestazione resa dall’appaltatore viene fornita per soddisfare in via immediata le esigenze della collettività o del singolo utente. Costituisce, al contrario, mero servizio strumentale quello le cui prestazioni vengono efettuate direttamente a favore della stazione appaltante (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39). Ciò, nella letteratura economico-aziendale è identiicato con il termine “outsourcing”, ossia “approvvigionamento esterno”, per lo svolgimento di alcune fasi del processo produttivo che l’impresa ritiene più vantaggioso aidare a soggetti esterni anziché gestire direttamente attraverso la propria organizzazione aziendale (Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 27 dicembre 2007, n. 1373; nello stesso senso cfr. anche Tar Veneto, Sez. I, 31 marzo 2008, n. 788; Tar Lazio, II, 5 giugno 2007, n. 5192).In questo senso, applicando detta distinzione, ad esempio, l’appalto di un servizio deinito di “gestione del calore” deve qualiicarsi come un appalto di servizio strumentale all’Ente aidante, non già come servizio pubblico locale destinato all’utenza: esso, infatti, non viene reso direttamente alla colletti-vità, ma è fornito alle strutture gestite dall’Ente proprietario, traducendosi in un servizio di supporto o strumentale ad una diversa attività principale (Tar Lombardia, Brescia, n. 1373/2007; Tar Trentino Alto Adige, Bolzano, 8 marzo 2007, n. 91; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 marzo 2003, n. 1289).

Il divieto di cui all’art. 13 D.L. n. 223/2006 può estendersi alle forme di partecipazione indiretta o mediata c.d. “di terzo grado”?La materia è controversa. Secondo un indirizzo detto divieto non può estendersi atteso che (sotto il proilo letterale) il riferimento al capitale so-ciale ed alla igura della costituzione e della partecipazione sembra evocare chiaramente la necessità che l’Ente locale sia socio, come tale titolare di una partecipazione al capitale sociale e che in ogni caso la disposizione in que-stione riveste sicuramente carattere eccezionale rispetto al principio generale di libertà dell’iniziativa economica ex art. 41 Cost., sicché deve preferirsi - ex art. 14 disp. prel. C.C. - un’interpretazione restrittiva (Tar Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009, n. 39, con riferimento ad una fattispecie relativa alla partecipazione ad una società di alcuni Enti locali soltanto indiretta o di terza generazione, in quanto nessuno degli Enti locali igurava direttamente quale socio della stessa).


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La medesima linea è stata confermata sempre dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 23 marzo 2009, n. 1765, nella quale l’Organo di giusti-zia amministrativa ha rilevato che non può discendere l’applicazione del divieto normativo dell’art. 13 Legge n. 248/2006 dal solo dato aferente la partecipazione pubblica, diretta o indiretta, al capitale sociale, atteso che la fattispecie descritta dalla norma impone indubbiamente un più rigorosa veriica circa la sussistenza di ulteriori elementi che devono connotare le società colpite dal divieto normativo di partecipare alle gare d’appalto. Si deve infatti trattare di società funzionali alla produzione di beni e servizi strumentali alle Amministrazioni che le hanno costituite o che vi hanno partecipato; ma, soprattutto, detta funzionalizzazione deve essere tanto ap-pariscente nei predetti Enti societari da assurgere al rango di oggetto sociale esclusivo (art. 13, comma 2, citato).Sempre sull’inapplicabilità del divieto di partecipazione alle gare previsto dall’art. 13 D.L. n. 223/2006 (c.d. Decreto Bersani), nel caso di una società indirettamente partecipata da Enti locali si è pronunciato il Tar del Lazio, Roma, Sez. II, con la sentenza 5 gennaio 2010, n. 36, secondo cui le società indirettamente partecipate dagli Enti locali non sono assoggettate al divieto di svolgere attività extra moenia previsto dalla Legge n. 248/2006. La norma si riferisce ad organismi a capitale interamente pubblico o misto, costituiti o partecipati dalle Pubbliche Amministrazioni locali, per i quali il richiamo al capitale sociale e alla igura della costituzione e partecipazione evoca la necessità che l’Ente locale sia socio. Il carattere eccezionale della norma richiede un’interpretazione letterale, che non risulta estensibile alle società indirettamente partecipate dagli Enti locali. A supporto della propria tesi il Tar ha evidenziato che l’art. 13 non contiene riferimenti al controllo e al collegamento societario previsti dall’art. 2359 C.C., che sarebbero stati idonei a comprendere anche le società di terza generazione.In senso diverso, tuttavia, si pone un’altra parte della giurisprudenza (ad es., Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 31 gennaio 2007, n. 140) nonché l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (deliberazione 9 maggio 2007, n. 135 nonché parere n. 3/2009 che aferma la propria consolidata posizione interpretativa in base alla quale il divieto a partecipare a gare extraterritoriali o extra moenia si applica alle società a capitale interamente pubblico o misto, aventi ad oggetto lo svolgimento di servizi strumentali all’attività dell’ente locale di riferimento, nonché alle società indirettamente possedute o controllate da società a capitale interamente pubblico o misto.

Quando opera il divieto di partecipazione alle gare relativo a società pubbliche ex art. 23-bis, comma 9 Legge n. 133/2008?Si applica solo a società partecipate in base a un rapporto diretto con gli Enti locali. L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (con il parere 3/2009)


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ha afrontato per la prima volta il tema del divieto posto dall’art. 23-bis, comma 9 Legge n. 133/2008. Secondo la norma i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non aidati con gara, e i soggetti cui è aidata la gestione delle reti, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri Enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. L’Autorità di Vigilanza ha rilevato che lo scopo del divieto è di evitare che soggetti particolarmente qualiicati, già titolari di aidamenti diretti e di un rapporto privilegiato con l’Ente di riferimento, proprio in relazione alla stretta contiguità di questo rapporto possano lucrare, nella loro veste di Enti strumentali, ulteriori rendite di posizione in altri mercati o servizi pubblici locali a danno della concorrenza. Nel parere sono tuttavia individuate due condizioni che rendono inapplica-bile il divieto. Anzitutto, in chiave soggettiva la disposizione non riguarda società che non siano aidatarie in house, secondo un rapporto nel quale gli Enti locali non esercitano poteri di inluenza determinante su obiettivi strategici e decisioni societarie. Il parere esclude che il divieto riguardi società con partecipazione in diretta, in quanto prive di elementi attestanti rapporti di relazione necessaria con le Amministrazioni comunali. Sotto il proilo oggettivo, il riferimento ai servizi pubblici locali di rilevanza economica determina che le attività non rientranti in tale novero non siano assoggettate al divieto. Il divieto previsto dall’art. 23-bis, comma 9, opera quindi solo nei confronti dei titolari di aidamenti diretti di servizi pubblici locali e delle società aidatarie di reti.

Il divieto previsto dall’art. 23-bis, comma 9 D.L. n. 112/2008 (convertito con la Legge n. 133/2008), che non consente la partecipazione alla gare bandite per l’aidamento di servizi diversi da quelli in esecuzione si ap-plica alle società miste (comma 2, lett. b)?No, secondo il Tar per la Calabria, Reggio Calabria, sentenza 16 giugno 2010, n. 561, l’aidamento a società mista costituita con le modalità indicate dall’art. 23-bis, comma 2, lett. b) D.L. n. 112/2008, convertito con Legge n. 133/2008, si veriica, ai ini della tutela della concorrenza e del mercato, del tutto equivalente a quello mediante pubblica gara. Sicché risulterebbe irragionevole ed immotivata l’applicazione nei confronti di società della specie del divieto di partecipazione alla gare bandite per l’aidamento di servizi diversi da quelli in esecuzione.Ciò anche alla luce dei principi dettati dall’Unione Europea in materia di partenariato pubblico privato. Tema sul quale gioca un ruolo decisivo una


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Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del di-ritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico - privati istituzionalizzati (PPPI). Si tratta della Comunicazione 2008/C91/02 pubblicata sulla Gazzetta Uiciale delle Comunità Europee del 12 aprile 2008.Alla luce di tutto ciò, secondo il tribunale calabrese va preferita l’interpreta-zione della disposizione - pure consentita dalla sua lettera - nel senso che il divieto in parola si applica solamente alle società che già gestiscono servizi pubblici locali a seguito di aidamento diretto o comunque a seguito di procedura non ad evidenza pubblica, con la precisazione che rientrano nel concetto di evidenza pubblica (“ovvero”) anche le società previste dall’art. 23-bis, comma 2, lett. b).Con la citata pronuncia del Tar Calabria trova un primo conforto giurispru-denziale la posizione critica sostenuta dall’ANCI secondo la quale i divieti del comma 9 non fossero applicabili alle miste in oggetto - derivante dalla lettura combinata delle disposizioni inerenti il periodo transitorio, di cui al comma 8 dello stesso art. 23-bis, laddove è previsto che gli aidamenti efettuati con gara proseguono regolarmente ino alla naturale scadenza del contratto di servizio, e del comma 2, lett. b) che pariica le società miste in questione alla gara ad evidenza pubblica. Tale orientamento, tuttavia, deve ora consolidarsi nella giurisprudenza che non ha soluzioni univoci n materia (ad atteggiamenti di totale chiusura nei confronti della possibilità di aidare direttamente a società miste la gestione dei servizi fa da contraltare la tesi sostenuta da una parte della dottrina e della giurisprudenza, secondo cui la società mista a prevalente partecipazione pubblica può essere sempre aidataria diretta dei servizi, alla sola condizione che la scelta del contraente privato sia avvenuta mediante trasparenti procedure selettive).Il contrasto interpretativo, ad esempio, è provato da altra recente sentenza (Tar Lombardia, Milano, 16 giugno 2010, n. 1845), che con riferimento ad una gara d’appalto per l’aidamento di un servizio di prelievo e trasporto di riiuti, ha afermato i seguenti principi:- una società per azioni non quotata in borsa, anche se partecipata total-

mente da altra società, quest’ultima quotata, non può beneiciare della deroga al divieto stabilito dall’art. 23-bis, comma 9 Legge n. 133/2008, perché tale deroga è prevista esclusivamente per le società quotate nei mercati regolamentari;

- il gestore uscente di uno speciico servizio non può partecipare alla procedura di gara per l’aidamento del medesimo, beneiciando dell’al-tra esenzione dal divieto prevista dalla norma, se contemporaneamente gestisce in aidamento diretto servizi pubblici presso altri Enti locali.


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19. Rinnovazione/ripetizione/rettifica gara


La rinnovazione del procedimento comporta l’obbligo di osservare il termine per la ricezione delle oferte?Sì (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 agosto 2009, n. 5038).

Nel caso in cui sia illegittima una clausola del bando relativa ai criteri di valutazione dell’oferta economica, il suo annullamento in sede giuri-sdizionale cosa comporta?Comporta il rinnovo di tutta la gara, e non già solo una nuova valutazione delle oferte economiche. e, nel caso in cui la gara si sia già interamente svolta, può procedersi ad un annullamento solo parziale del bando, al man-tenimento delle operazioni di gara, ed al rinnovo del solo giudizio relativo alla valutazione delle oferte economiche; infatti, i criteri di valutazione delle oferte vanno stabiliti prima della presentazione delle oferte e, nel caso di annullamento della clausola allorché la gara si sia svolta, questo è impossibile perché le oferte sono già state presentate (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 3 giugno 2009, n. 3404; Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, 13 novembre 2008, n. 10141).

La rettiica del contenuto del bando di gara con quali modalità deve essere efettuata perché sia eicace?È priva di eicacia nei confronti delle imprese partecipanti alla gara ove non sia portata a conoscenza delle stesse nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando; quest’ultimo, infatti, pur non avendo la natura giuridica di promessa al pubblico, né di oferta al pubblico (po-tendo essere semmai accostato all’invito ad ofrire) genera, comunque, in capo alle imprese partecipanti alla gara, un livello di aidamento (circa il rispetto da parte dell’Amministrazione della lex specialis in esso contenuta) non inferiore a quello generato dai predetti atti negoziali (Tar Lazio, Latina, Sez. I, 3 agosto 2009, n. 758).

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Nel caso in cui una gara indetta per l’aggiudicazione di un appalto con la Pubblica Amministrazione sia stata dichiarata invalida in conseguenza della illegittima esclusione di una impresa partecipante, è necessaria la rinnovazione integrale della gara?No, ma si può mantenere fermo il subprocedimento di presentazione delle oferte e limitare la rinnovazione alla sola fase dell’esame comparativo delle oferte già pervenute (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6837 che annulla Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 20 aprile 2006, n. 1981).

Quali fase devono essere rinnovate in caso di annullamento giurisdizio-nale della gara?La rinnovazione della procedura, a seguito di annullamento giurisdiziona-le, deve partire dalle fasi colpite dalla illegittimità rimossa per efetto del giudicato.Nell’ipotesi di annullamento della esclusione illegittima, riparte, in sede di riapertura della gara, dall’esame delle oferte valide, senza che, dunque, debbano essere riammesse alla gara altre imprese escluse con provvedimento deinitivo, ancorché non possa negarsi la potestà dell’Amministrazione di riesaminare le suddette esclusioni, alla luce dei principi contenuti nel giudicato, previo ricorso agli ordinari poteri di autotutela (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 settembre 2005, n. 4697; Tar Puglia, Lecce, 3 giugno 2004, n. 3342: nella specie è stato ritenuto che legittimamente l’Amministrazione aveva proceduto alla sola comparazione tra l’oferta dell’aggiudicataria e quella dell’impresa la cui esclusione era stata annullata dal giudice amministrativo, negando che si dovesse invece procedere a comparazione anche con le oferte di quelle imprese la cui esclusione era divenuta inoppugnabile).

In caso di rinnovazione di gara al prezzo più basso la rinnovazione deve partire dal momento di presentazione delle oferte?No, l’accertamento dei vizi concernenti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura in dal momento della presentazione delle oferte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione al prezzo più basso priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza da parte del seggio di gara dei contenuti delle altre oferte. (Tar Lazio, Sez. II-bis, 21 ottobre 1999, n. 1957; Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 giugno 2005, n. 3174).

L’illegittima esclusione da una gara d’appalto della ditta oferente rende necessaria la rinnovazione integrale della gara stessa?No, potendo l’Amministrazione legittimamente mantenere fermo il sub-procedimento di presentazione delle oferte e disporre la rinnovazione solo


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della fase dell’esame comparativo delle oferte già pervenute, alla stregua del canone fondamentale della conservazione degli atti giuridici e delle regole di economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento, (Tar Lazio, Roma, n. 2403/2003; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 43).

È legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha di-sposto la rinnovazione della gara di appalto in considerazione del fatto che, per errore dovuto alla circostanza che contemporaneamente si stava celebrando altra gara, la busta esterna di una impresa era stata aperta nel corso di un’altra procedura di gara?Sì, in tal caso, infatti, il comportamento della stazione appaltante è da considerare immune da censure, in quanto il prosieguo delle operazioni di gara non avrebbe garantito a tutte le partecipanti che l’apertura delle buste avvenisse in seduta pubblica, così come la legge prescrive. D’altra parte la irregolarità delle operazioni di gara, non imputabili alla stazione appaltan-te, rendevano doverosa la rinnovazione della gara, avvenuta nell’esercizio del potere ordinario di non approvare gli atti se illegittimi o irregolari (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 16 giugno 2006, n. 7069; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7 gennaio 2009, n. 13, quest’ultima ha osservato che l’appellante, pur lamentando la negligenza della stazione appaltante nella custodia dei plichi, non aveva dato prova del fatto che aveva cagionato lo scambio, unica dimostrazione idonea a concretare il nesso eziologico fra il comportamento dell’agente e il fatto colposo che altrimenti è necessario ascrivere ad eccezionalità e imprevedibilità, secondo i principi della teoria della “causalità umana”).


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20. L’aggiudicazione

20.1 L’aggiudicazione provvisoria

Occorre la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in via di autotutela ex art. 7 Legge n. 241/1990 nel caso in cui venga annullata l’aggiudicazione provvisoria?No, atteso che in tal caso si verte ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, vantando l’aggiudicatario prov-visorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, dovendosi ritenere che la deinitiva individuazione del concorrente cui aidare l’appalto sia cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione deinitiva (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 ottobre 2010, n. 7460; conferma Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 1790/2010).

Quali sono gli efetti dell’aggiudicazione provvisoria?L’aggiudicazione provvisoria, anche se individua un potenziale aggiudicatario deinitivo alla gara, è un atto ancora ad efetti instabili, del tutto interinali, che determina la nascita di una mera aspettativa (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 maggio 2010, n. 2263).

L’aggiudicazione provvisoria è immediatamente impugnabile?L’aggiudicazione provvisoria non consolida la lesione in capo al concorrente non aggiudicatario poiché questa, ai sensi dell’art. 12 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante: il provvedi-mento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un’ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all’aggiudicazione provvisoria tant’è che l’impugnazione di questa è considerata una mera facoltà mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l’aggiudicazione deinitiva (Tar Toscana, Firenze, Sez. II, 29 gennaio 2009, n. 149).

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Quali sono le diferenze tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione deinitiva alla luce degli artt. 11 e 12 D.Lgs. n. 163/2006?Alla luce degli artt. 11 e 12 D.Lgs. n. 163/2006, si precisa che l’aggiudica-zione provvisoria in favore del miglior oferente interviene al termine della procedura di aidamento (art. 11, comma 4) e che la stazione appaltante provvede all’aggiudicazione deinitiva previa veriica dell’aggiudicazione provvisoria secondo l’art. 12, comma 1 (art. 11, comma 5). Ai sensi di quest’ultima «l’aggiudicazione provvisoria è soggetta all’approvazione dell’or-gano competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici» e “si intende approvata” decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o in mancanza quello di 30 giorni. Pertanto, l’obbligo, a pena d’improcedibilità dell’impugnazione avverso l’ag-giudicazione provvisoria, può rinvenirsi, nel solo caso in cui l’Amministra-zione abbia previsto nel bando o nel disciplinare il procedimento di scelta del contraente articolato in una fase che si conclude con l’aggiudicazione provvisoria ed in una successiva che può condurre o meno all’aggiudicazione deinitiva (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2008, n. 2089, in riforma del Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 15 gennaio 2008, n. 104).

All’aggiudicazione provvisoria, naturalmente temporanea, può non far seguito, in ragione della valutazione negativa sulla permanente utilità del contratto, l’aidamento deinitivo del contratto?Sì, perché il controllo sull’aggiudicazione provvisoria è un evento positivamente disciplinato dagli artt. 11, commi 11, 12 e 48, comma 2 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare un qualunque aidamento tutelabile (qualora difetti, ovviamente, l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice) ed un obbligo risarcitorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808; Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554).

L’annullamento di una gara aggiudicata provvisoriamente, per il venir meno di parte dei inanziamenti comunitari determina la responsabilità della stazione appaltante? No, poiché detta motivazione è idonea ad escludere l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, a sua volta imprescindibile per integrare gli estremi della responsabilità precontrattuale che, come noto, è riconducibile alla re-sponsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 C.C. (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 maggio 2010, n. 2263).

L’Amministrazione, che intenda esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria come deve procedere?Atteso che l’aggiudicazione provvisoria è atto certamente endoprocedi-mentale, necessario ma non decisivo, non è tenuta a dare previa comuni-


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cazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento.Pertanto, allorquando la Pubblica Amministrazione intenda esercitare il proprio potere di autotutela rispetto alla aggiudicazione provvisoria, non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara (Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 18 gennaio 2010, n. 11).Viceversa, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione deinitiva, l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario deinitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualiicata, di poter interloquire con l’Amministrazione, rap-presentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni inalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata la potestà pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743).

L’indennizzo previsto per i provvedimenti di revoca dall’art. 21-quinquies Legge n. 241/1990 è dovuto per il caso di non approvazione dell’aggiudi-cazione provvisoria oggetto di una speciica disciplina nell’ambito della normativa sull’evidenza pubblica?No, in quanto in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, il potere di negare l’approvazione dell’aggiudicazione per ragioni di pubblico interesse ben può trovare fondamento, in via generale, in speciiche ragioni di pubblico interesse e non trova ostacoli nell’esistenza dell’avvenuta aggiu-dicazione deinitiva o provvisoria.Tuttavia, è illegittimo l’atto di revoca dell’aggiudicazione di un appalto di lavori che non sia motivato in base ad un pubblico interesse idoneo a giu-stiicare il sacriicio del contrapposto diritto dell’aggiudicatario nei confronti dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 17 marzo 2010, n. 1554).

Può essere accolta una domanda tendente ad ottenere l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies Legge n. 241/1990 nel caso di mero ritiro di un’ag-giudicazione provvisoria?No, trattandosi di atto avente per sua natura eicacia interinale e non idonea a creare aidamenti e non di una revoca di un atto amministrativo ad efetti durevoli, come previsto dall’art. 21-quinquies per l’indennizzabilità della revoca (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 17 marzo 2010, n. 1554).


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20.2 L’aggiudicazione definitiva

Quando si veriica la formale conclusione della gara?Il momento della formale chiusura della gara può identiicarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, ne suggella gli esiti con l’approvazione e con l’aggiudicazione deinitiva (Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, Sez. giurisd., n. 413/2000; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 661/2000; Tar Campania, Napoli, Sez. II, n. 5891/2007; Tar Trentino Alto Adige, Bolzano, n. 146/2009).

Qual è la natura dell’aggiudicazione deinitiva?Non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma è un provvedimento del tutto autonomo e diverso rispetto all’aggiudicazione provvisoria (anche quando ne recepisce interamente i risultati), con la conseguenza che essa deve essere impugnata anche laddove sia stata già impugnata l’aggiudicazione provvisoria; pertanto, la sua omessa impugnazione determina pertanto l’im-procedibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria (Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 28 gennaio 2010, n. 131).

Cosa s’intende per aggiudicazione deinitiva?L’aggiudicazione deinitiva è il provvedimento conclusivo del procedimento di gara ed esprime il risultato inale dell’applicazione concreta delle regole stabilite a monte nella “lex specialis”, conservando comunque una propria autonomia funzionale consistente nel potere di procedere al controllo ed alla veriica di regolarità delle operazioni di gara (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 29 gennaio 2009, n. 514).

L’aggiudicazione deinitiva deve essere analiticamente motivata?L’aggiudicazione deve essere analiticamente motivata unicamente nelle ipotesi in cui vengano ravvisate ragioni che impediscano l’approdo di tutta la dinamica procedimentale verso la sua evoluzione isiologica, diversamente essendo sui-ciente rappresentare di avere proceduto alla ricognizione dei verbali di gara senza rilievi di sorta, ciò ben può essere idoneamente espresso attraverso una presa d’atto degli stessi (Tar Campania Napoli, Sez. I, 29 gennaio 2009, n. 514).

L’onere per l’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell’esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione deinitiva?Sì, in quanto l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad efetti ancora instabili e del tutto interinali,


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sicché è inidonea a produrre la deinitiva lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che si veriica solo con l’aggiudicazione deinitiva (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 luglio 2010, n. 4483; Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 30/2009).

Nel caso in cui il disciplinare richiami l’art. 12 D.Lgs. n. 163/2006 (che prevede la approvazione automatica dell’aggiudicazione provvisoria dopo 30 giorni dall’adozione), l’Amministrazione può esimersi dall’osservanza dell’obbligo stabilito dall’art. 79, comma 5, del detto Decreto Legislativo, di comunicare la aggiudicazione ai soggetti ivi indicati?No, poiché detta comunicazione, in efetti, assolve allo scopo imprescindibile di ofrire al concorrente la conoscenza piena di un elemento essenziale del provvedimento lesivo, ossia l’identità del soggetto che trae vantaggio dall’atto, che, come tale, assume la veste di contraddittore necessario nell’eventuale giudizio di impugnazione, al quale, pertanto, il ricorso deve essere notiicato a pena di inammissibilità (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 luglio 2010, n. 4483; Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 30/2009).

Da quando decorre il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di gara pubblica da parte di chi ad essa ha partecipato?Il termine decorre non già dalla pubblicazione della delibera di aggiudica-zione deinitiva all’Albo pretorio, ma dalla data di piena conoscenza della delibera stessa, atteso che la pubblicazione o pubblicità della delibera costi-tuisce forma di conoscenza legale solo per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 luglio 2010, n. 4483 conferma Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 30/2009).

In caso di annullamento dell’aggiudicazione, l’accertamento dei requi-siti per l’aggiudicazione della gara alla impresa ricorrente (anche se è l’unica impresa rimasta in gara) spetta alla Pubblica Amministrazione appaltante?Sì, qualora sia annullata dal giudice amministrativo una gara, mentre può essere accolta la domanda tendente ad ottenere la dichiarazione di ineicacia del relativo contratto, non può essere viceversa accolta la domanda diretta a conseguire l’accertamento della fondatezza della pretesa all’aggiudicazione dell’appalto, il che può e deve peraltro intervenire non già in base ai vizi fondatamente dedotti nei confronti dell’aggiudicataria, ma esclusivamente alla luce dell’oferta presentata e della sussistenza dei requisiti di capacità tecnica in capo al ricorrente (Trga Trento, 7 ottobre 2009, n. 251 e Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 4 marzo 2009, n. 456).


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Pertanto, l’annullamento dell’aggiudicazione e la conseguente dichiarazione di ineicacia del relativo contratto si traduce, dunque, nel solo obbligo in capo alla Pubblica Amministrazione appaltante di dare esecuzione alla pronuncia, disponendo dapprima l’aggiudicazione provvisoria a favore dell’impresa ricor-rente e quindi procedendo alla successiva istruttoria, dando corso soltanto in esito alla positiva veriica dei requisiti all’assegnazione del contratto a favore del ricorrente (Trga Trento, sentenza 7 giugno 2010, n. 151).

Nel caso in cui sia stato pronunciato l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione in un procedimento di pubblico appal-to, per efetto della illegittima ammissione alla gara del soggetto primo classiicato, è immediatamente operabile lo scorrimento della graduatoria con l’aggiudicazione dell’appalto al secondo classiicato?No (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21 aprile 2009, n. 2435; conferma Tar Lazio, Roma, Sez. I, 19 novembre 2007, n. 11330).

20.3 L’aggiudicazione virtuale

A seguito dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento di esclu-sione di una ditta concorrente ad una gara d’appalto, è legittima la ripresa delle operazioni di gara anche se l’aggiudicazione è ormai resa impossibile dalla scadenza del termine di durata dell’aidamento?Sì, perché l’aggiudicazione “virtuale” della gara, infatti, se favorevole alla ditta vittoriosa in giudizio, potrebbe far sorgere eventuali proili risarcitori, fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 17 giugno 2008, n. 5943).

Esiste la possibilità di rinnovazione virtuale della gara nel caso di annul-lamento dell’aggiudicazione della stessa disposto per illegittima esclusione della ditta ricorrente, allorché risulti che nelle more del giudizio l’appalto è stato ormai eseguito, ai ini di decidere sulla domanda di risarcimento dei danni?Sì, in tal caso, infatti, l’Amministrazione appaltante non ha interesse alcuno a rinnovare la procedura, e pertanto l’espletamento della “gara virtuale” appare l’unico strumento attraverso il quale garantire alla ricorrente una tutela efettiva, intesa come concreto ristoro del pregiudizio subito. Pertanto, il giudice amministrativo può disporre una consulenza tecnico d’uicio, nelle forme della c.d. “gara virtuale”, nel senso di far decidere al c.t.u. nominato, con valutazione a posteriori, se la ricorrente, qualora fosse stata ammessa a


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parteciparvi, avrebbe vinto la gara di appalto (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 11 dicembre 2000, n. 7702 nonché Tar Brescia, Sez. I, sentenza 19 aprile 2007, n. 409, secondo cui in tale ipotesi l’obiezione della dottrina, secondo cui l’espletamento di una “gara virtuale” andrebbe ad incidere, in modo non consentito, nel merito amministrativo, sostituendo un apprezza-mento del giudice a quello invece riservato all’Amministrazione, è fondata nel solo caso in cui, accolto il ricorso per annullamento dell’illegittimo atto di esclusione dalla gara, la stessa non sia ancora stata espletata). Tuttavia, altra parte della giurisprudenza, ritiene che la ripetizione “virtua-le” delle operazioni di gara va aidata non già ad un c.t.u., ma alla stessa Pubblica Amministrazione appaltante, la quale comunque, per assicurare l’imparzialità, deve avvalersi nelle relative operazioni “di qualiicati apporti esterni di conoscenze tecniche e professionali” (Consiglio di Giustizia Am-ministrativa Sicilia, sentenza 29 agosto 2005, n. 574 nonché Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22 dicembre 2005, n. 7337).

Nel caso in cui una gara pubblica sia stata illegittimamente aggiudicata, ed il contratto di appalto abbia avuto esecuzione pressoché completa, non essendo possibile accordare il risarcimento in forma speciica, ainché si possa determinare la misura dell’eventuale risarcimento danno in favore della ditta avente diritto all’aggiudicazione come occorre procedere?È necessario che l’Amministrazione appaltante proceda alla riedizione, in forma puramente virtuale, della gara stessa (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 4 marzo 2009, n. 457; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4283).

È necessario l’espletamento di una gara virtuale, a seguito dell’annulla-mento dell’aggiudicazione, al ine di individuare il reale aggiudicatario? Secondo buona parte della giurisprudenza «va disposta la rinnovazione proce-dimentale, conseguente all’annullamento della esclusione dalla gara, della gara, ai ini della determinazione dell’ammontare del risarcimento del danno, nel caso in cui non risulti determinato l’indice di successo del ricorrente in caso di rinnovazione procedimentale; tale rinnovazione (per cd. virtuale nel caso in cui l’appalto nel frattempo sia stato eseguito dalla controparte), va esclusivamente preordinata alla veriica di una condizione per il risarcimento del danno, e deve essere efettuata in contraddittorio con i rappresentanti dell’impresa aggiudica-taria. Al ine di assicurare la correttezza e la imparzialità della veriica la Pub-blica Amministrazione appaltante deve altresì avvalersi, a tal ine, di qualiicati apporti esterni di conoscenze tecniche e professionali» (Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, sentenza 29 agosto 2005, n. 574).


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L’avvenuta esecuzione del contratto di appalto nelle more del giudizio non rende impossibile la rinnovazione del procedimento in sede di esecuzione del giudicato, atteso che, in tal caso, il nuovo procedimento, che va rinnovato «in via virtuale», non ha lo scopo di giungere ad un nuovo contratto di esecu-zione dei lavori pubblici, già eseguiti, ma solo quello di deinire la posizione del ricorrente in relazione alla domanda di risarcimento del danno. Invero, l’esatta determinazione del pregiudizio che l’Amministrazione ha arrecato al ricorrente può avvenire, con esattezza, solo in seguito alla rin-novazione in via virtuale del procedimento, a partire dalla fase incisa dal comportamento illegittimo, perché solo in tal modo può accertarsi se è stato ofeso solo l’interesse alla corretta partecipazione alla gara ovvero anche quello ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, circostanza, quest’ultima, dalla quale consegue anche il riconoscimento del risarcimento per il man-cato guadagno che l’impresa avrebbe conseguito qualora il procedimento si fosse svolto nel rispetto delle regole giuridiche (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22 dicembre 2005, n. 7337).

20.4 L’unica offerta/la gara deserta

Nel caso in cui resti in gara una sola oferta la stazione appaltante può non aggiudicare la gara e concludere il contratto?Sì, ma con l’obbligo di motivazione della relativa scelta della stazione appal-tante (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 9 luglio 2008, n. 6470).Infatti, in materia di appalti vige il principio generale per cui le stazioni appaltanti hanno il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca e dell’annullamento, in presenza di ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e di legittimità, nel generale principio dell’autotutela della Pubblica Amministrazione. Pertanto, dopo l’avvio della procedura di scelta del contraente e sino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nella potestà discrezio-nale dell’Amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi in presenza di concreti motivi di interesse pubblico, opportuna-mente e debitamente esplicitati, tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa, non ostando la previsione del bando volta a consentire l’aggiudicazione «anche nel caso di una sola oferta valida» (Tar Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009, n. 228: nel caso di specie, la stazione appaltante aveva deciso di revocare l’appalto in costanza di una scarsa partecipazione alla gara, in grado di ledere immediatamente l’interesse della stazione appaltante ad ottenere le migliori condizioni tecniche


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ed economiche sul mercato, che non possono che scaturire dal confronto di una pluralità di oferte contrattuali).Invero, in giurisprudenza è stato ritenuto indizio chiaro, sia pure acquisito ex post, di una restrizione della concorrenza causata dai requisiti stringenti indicati a pena di esclusione dalla stazione appaltante (Tar Lazio, Sez. III-ter, 9 dicembre 2008, n. 11147).

In caso di revoca della gara in presenza di una sola oferta sussiste la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione?Deve ritenersi insussistente la culpa in contraendo per responsabilità precon-trattuale della stazione appaltante che proceda alla revoca della gara prima dell’aggiudicazione, nel caso in cui nel bando siano presenti due clausole che attribuiscono alla stazione appaltante l’alternativa facoltà di aggiudicare in presenza di una sola oferta ovvero di revocare l’indetta procedura, posto che dette clausole, rappresentando alla concorrente entrambe le ridette pos-sibilità in un quadro di chiarezza dei rapporti precontrattuali discendente direttamente dal bando di gara e dunque da un testo ben percepibile ex ante da parte di ciascuna impresa interessata a partecipare alla gara, escludono l’incoerente e supericiale condotta della stazione appaltante in violazione degli obblighi di buona fede (Tar Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009, n. 228).

In mancanza di espressa previsione nel bando di aggiudicazione, anche in presenza di una sola oferta, i pubblici incanti devono essere dichiarati deserti?Sì, ove non siano state presentate ed ammesse alla gara almeno due oferte valide, potendo solo in tale evenienza essere assicurata l’efettività del confronto fra più soggetti (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 13 novembre 2008, n. 10142).La giurisprudenza amministrativa la quale ritiene che, in mancanza di espressa previsione nel bando di aggiudicazione, anche in presenza di una sola oferta, i pubblici incanti debbano essere dichiarati deserti ove non siano state presentate ed ammesse alla gara almeno due oferte valide, potendo solo in tale evenienza essere assicurata l’efettività del confronto fra più soggetti (Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 luglio 1995, n. 703; Tar Campania, Sez. I, 12 luglio 2001, n. 3865 e 28 giugno 1991, n. 156; Tar Campania, Salerno, 10 marzo 1999, n. 55; Tar Trentino Alto Adige, Trento, 25 gennaio 1998, n. 17; Tar Sicilia, Catania, 19 agosto 1994, n. 1798; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 16 gennaio 1991, n. 3151; Tar Liguria, Genova, 13 marzo 1990, n. 194).La scelta del miglior oferente non può quindi che scaturire dal confronto tra più oferte validamente presentate e non dalla mera presentazione di più di una oferta, a prescindere dalla loro validità.


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La clausola di un bando, che preveda che la Pubblica Amministrazione non proceda ad aggiudicazione in mancanza di almeno due oferte valide può essere interpretata nel senso che facultizza la trattativa privata?No, non può essere interpretata nel senso di estendere i casi in cui è ammis-sibile la trattativa privata, atteso che - anche in virtù del canone secondo cui le disposizioni della “lex specialis” debbano interpretarsi, per quanto possibile, in conformità alle norme di legge - essa si limita a stabilire l’impossibilità di concludere la gara in presenza di una sola oferta valida, non anche la facoltà di procedere in tal caso a trattativa privata (Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2955).

L’art. 69 R.D. n. 827/1924, in base al quale una gara di appalto deve rite-nersi deserta se non vengono presentate almeno due oferte, è applicabile alla diversa ipotesi di gara in cui una delle oferte sia stata esclusa per motivi attinenti alla violazione di disposizioni di gara?No, la norma citata si riferisce soltanto alle ipotesi in cui ad una gara sia stata presentata una sola oferta avendovi partecipato un solo concorrente e non ai casi in cui risulti l’esistenza in concreto di una sola oferta, per essere state le altre escluse a causa di violazioni delle disposizioni attinenti la procedura concorsuale (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2016).

Qualora resti in gara una sola oferta a seguito di sindacato giurisdizio-nale, essa deve necessariamente essere aggiudicata anche quando il bando prevede una diversa facoltà per l’Amministrazione?No, l’Amministrazione dovrà valutare se «aggiudicare la gara anche in pre-senza di una sola oferta purché ritenuta congrua», come previsto nel bando (Consiglio di Stato, sentenza 19 aprile 2010, n. 2188).

Nel caso in cui la gara per l’aidamento di un servizio sia andata deserta per mancanza di oferte congrue, l’Amministrazione è legittimata a pro-cedere a trattativa privata per l’aidamento del servizio all’impresa?Sì, in favore dell’impresa che sia in termini di oferta sia per la veste giu-ridica, ofra le maggiori garanzie per l’espletamento del servizio in un arco temporale assai delimitato (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 maggio 2006, n. 3245; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25 febbraio 2009, n. 1128).


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21. L’autotutela


Entro quali limiti può esercitare la stazione appaltante il potere di au-totutela?La Pubblica Amministrazione conserva, anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, il potere di annullare in via di autotutela il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiu-dicazione, ancorché deinitivo, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre efetti indesiderati o comunque illogici ovvero in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.I provvedimenti adottati nell’esercizio del potere di autotutela ai ini della rimozione degli efetti di una procedura oramai perfezionata devono conte-nere una precisa individuazione dei vizi di legittimità dell’atto da annullare o delle gravi ragioni di inopportunità dell’atto da revocare, nonché dell’in-teresse pubblico alla rimozione stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 1° ottobre 2010, n. 7273).

In sede di adozione di un atto in autotutela da parte della Pubblica Amministra-zione, la comparazione tra interesse pubblico e quello privato è dovuta anche quando dipende da comportamenti del soggetto privato che hanno indotto l’Autorità amministrativa ad emanare un atto risultato, poi, illegittimo?No, la comparazione è necessaria nel caso in cui l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all’Amministrazione Pubblica (Con-siglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1189; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 febbraio 2010, n. 592).

L’Amministrazione appaltante è vincolata all’osservanza della lex specialis di gara soggetta al principio tempus regit actum ed insensibile all’even-tuale ius superveniens comunitario?No (Tar Campania, Napoli, sentenza 10 febbraio 2010, n. 874, secondo cui il provvedimento di aggiudicazione deinitiva della gara avrebbe suggellato la chiusura di una procedura di aidamento che, in quanto svoltasi nella cornice

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delle predette disposizioni legislative giudicate incompatibili con gli obblighi comunitari della Repubblica, risultava essere ab origine in contrasto con i menzionati principi della Comunità Europea. In questi termini, ad avviso del Tar Napoli, non può negarsi la sussistenza di un prevalente interesse pubblico a porre nel nulla la gara, idoneamente ancorché stringatamente evidenziato nell’atto impugnato, anche al di là degli ulteriori proili evocati di possibili risparmi di spesa o di miglioramenti nella qualità dell’oferta).

In sede di ritiro degli atti di una gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto, nella quale non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione deiniti-va, bensì solo quella provvisoria, l’Amministrazione è tenuta al rispetto delle regole che governano l’esercizio dei poteri di autotutela e a dare la comunicazione di cui all’art. 7 Legge 7 agosto 1990, n. 241?No, sia che il ritiro operi sulla sola aggiudicazione provvisoria, sia che coinvolga l’intero procedimento ad evidenza pubblica a partire dal bando di gara, posto che, in entrambe le ipotesi, l’intervento si esplica su atti di natura endoproce-dimentale (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 12 giugno 2009, n. 976).

È possibile l’annullamento del bando in autotutela quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre efetti indesiderati o comunque illogici?Sì, tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico in-teresse (Tar Liguria, Sez. II, 14 marzo 2008, n. 415; Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8841).

È ammissibile una revoca della gara ad libitum?No, l’art. 81, comma 3 D.Lgs. n. 163/2006, per cui le stazioni appaltanti pos-sono decidere di non procedere all’aggiudicazione ove nessuna oferta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, non attribuisce alla stazione appaltante alcun potere di non procedere all’aggiudicazione diverso ed ulteriore dal potere di revoca della gara secondo i principi dell’eserci-zio del potere di autotutela, ma speciica unicamente che l’esercizio di tali poteri può riguardare anche la convenienza delle condizioni contrattuali, escludendosi ovviamente alcuna possibilità di revoca ad libitum (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 3 luglio 2009, n. 6443).

La stazione appaltante ha la facoltà di non aggiudicare quando ravvisi in capo ad un’impresa vizi che ne avrebbero imposto l’esclusione a priori dalla gara o, comunque, in tutti i casi d’illegittimità dell’aggiudicazione?Sì, non solo la facoltà ma l’obbligo, per evidenti ragioni di legalità e speditezza dell’azio-ne amministrativa, secondo il principio generale d’autotutela sotteso all’art. 113 R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 2 marzo 2006, n. 1638).

21. L’AUTOTUTELA

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Può la stazione appaltante annullare in autotutela gli atti di gara, dopo aver riscontrato diformità tra il bando pubblicato sulla G.U.C.E. e quello apparso sul sito web dell’Amministrazione, concretizzatesi nella previsione, in seno alla sola versione web, di taluni requisiti a pena di esclusione? Sì, legittimamente può farlo, essendo ben giustiicata l’autotutela dall’interesse della stazione appaltante ad eliminare la discrasia, potenzialmente dissuasiva a discapito delle imprese non in grado di presentare la documentazione nei termini più rigorosi stabiliti nella versione web della lex specialis, ripristi-nando un quadro trasparente ed univoco della disciplina di gara capace di assicurare una più ampia partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 maggio 2007, n. 1949 che riforma Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 2252/2006).

Quando la revoca della gara pubblica può ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante?Solo in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882), che siano opportu-namente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa (Tar Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009, n. 228). E ciò anche quando, in assenza di eventi sopravvenuti, la revoca sopravviene ad una rinnovata e diferente successiva valutazione dei medesimi presupposti (Tar Lazio, Roma, Sez. II-quater, sentenza 2 aprile 2010, n. 5621).

È legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per asserito difetto del requisito della regolarità iscale, qualora la notiica della cartella esattoriale relativa al debito iscale non pagato non si sia perfezionata, e l’aggiudicataria abbia successivamente provveduto sia all’integrale pa-gamento del debito stesso, che a dichiarare di essere in regola in ordine alla regolarità iscale e contributiva?No, in quanto in tal caso non sussiste la certezza dell’avvenuta conoscenza della cartella esattoriale da parte dell’aggiudicataria, per cui quest’ultima deve ritenersi in possesso del prescritto requisito di regolarità tributaria così come deve ritenersi veritiera la dichiarazione sostitutiva resa in ordine alla regolarità iscale e contributiva (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 16 giugno 2010, n. 18233).

La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione per la revoca della gara non ancora conclusa, seppure formalmente legittima, quando può ritenersi tuttavia conigurabile?Quando il ine pubblico è attuato attraverso un comportamento obiettiva-mente lesivo dei doveri di lealtà, potendo integrare una responsabilità della

21. L’AUTOTUTELA

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Pubblica Amministrazione seppure precontrattuale, nel caso di aidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (Tar Lazio, Roma, Sez. II-quater, sentenza 2 aprile 2010, n. 5621).Infatti, costituisce una violazione del canone di correttezza, la circostanza che l’Amministrazione appaltante, non appena venuta a conoscenza del nuovo assetto degli interessi in via di maturazione idoneo a legittimare una futura revoca, non si sia posta il problema degli aidamenti creati nei concorrenti e non abbia proceduto quanto meno alla immediata motivata sospensione degli atti di gara, in attesa di ogni deinitiva decisione al riguardo, soprattutto nel caso in cui i concorrenti abbiano afrontato notevoli spese ed eventualmente perso altre possibilità di guadagno.Pertanto, occorre operare una scissione fra la legittima determinazione di revocare l’aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comporta-mento tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate dall’Amministrazione anche nella fase precontrat-tuale (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; idem, Sez. V, 14 marzo 2007, n. 1248).

L’Amministrazione aggiudicatrice può ritenersi assolta dall’obbligo di valutare adeguatamente se sussista, in relazione allo speciico vizio ri-scontrato, un interesse alla conservazione degli atti compiuti prevalente su quello all’annullamento degli stessi atti in autotutela?No, ove sussista un legittimo aidamento dell’impresa aggiudicataria e, beninteso, non risultino pregiudicati i fondamentali principi del rispetto delle regole di gara e della correlata par condicio che tale rispetto garantisce (Consiglio di Stato con la decisione 27 febbraio 2006, n. 846, con riferimento ad una fattispecie in cui la stazione appaltante aveva chiesto all’aggiudica-tario di presentare la “ideiussione a cauzione deinitiva”, ex art. 30, comma 2 Legge n. 109/1994, così determinando un costo a carico della stessa, oltre che un legittimo aidamento circa l’esecuzione dei lavori).

Nel caso in cui il bando di gara preveda espressamente, nei confronti dei concorrenti, l’obbligo di una puntuale dichiarazione delle sentenze penali di condanne riportate (all’evidente ine di riservare alla stazione appaltante la valutazione sulla gravità degli eventuali illeciti), deve ritenersi legitti-mo il provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria, per difetto del requisito della moralità professionale ex art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163?Sì, ove le dichiarazioni rese dal legale rappresentante, relative al requisito della moralità professionale, siano non veritiere, ciò, di per sé, costituendo giusto

21. L’AUTOTUTELA

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motivo di esclusione dalla gara, sia con riguardo alla precisa disposizione contenuta nell’art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia con riferimento alle speciiche richiamate disposizione della lex specialis di gara, con conseguente legittimità del provvedimento di esclusione (ex multis, Tar Sardegna, Sez. I, sentenza n. 1847/2008; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 luglio 2010, n. 4520).

È legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha dichiarato la decadenza dall’aggiudicazione di una gara di un consorzio di società cooperative, motivato con riferimento al fatto che il legale rappresentante di una ditta consorziata ha dichiarato di essere in possesso del requisito dell’assenza di qualsivoglia pendenza iscale e/o della correntezza iscale di cui all’art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006 mentre, a seguito di accertamenti della Pubblica Amministrazione, è risultata l’esistenza di diverse cartelle esattoriali notiicate con il rito degli irreperibili (anche se recanti un importo complessivo esiguo), non evidenziate nelle prescritte dichiarazioni da parte della consorziata, e sia risultata, quindi, la falsità di detta dichiarazione?Sì, posto che il Legislatore, infatti, ha imposto, all’art. 38, lett. g) citato, quale requisito di partecipazione alle pubbliche gare d’appalto, l’assenza di qualsivoglia pendenza iscale; tanto a prescindere dall’entità del debito e da ogni valutazione di gravità dell’inadempienza, ciò a diferenza del parallelo requisito dell’assenza di pregiudizi penali per i quali la legge utilizza il ter-mine “gravi reati” (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 16 luglio 2010, n. 3129).

21. L’AUTOTUTELA

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22. Il contratto

22.1 Lo sportello dei contratti

È obbligatorio lo sportello dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’art. 9 del Codice dei contratti?No, è solo facoltà, infatti, delle stazioni appaltanti istituire un uicio, deno-minato “Sportello dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture”, ovvero aidarne i compiti ad un uicio già esistente.L’istituzione di detto sportello avviene senza oneri aggiuntivi per il bilancio delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori che sono soggetti pubblici.

Quali sono i compiti dello sportello dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’art. 9 del Codice dei contratti?Lo sportello ha i seguenti compiti:a) fornire ai candidati e agli oferenti, e ai soggetti che intendono presentare

una candidatura o un’oferta, informazioni relative alle norme vigenti nel luogo di aidamento e di esecuzione del contratto, inerenti agli obblighi iscali, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e condizioni di lavoro, nonché a tutte le altre norme che devono essere rispettate nell’esecuzione del contratto;

b) fornire ai candidati la documentazione utile per la presentazione delle can-didature e delle oferte, in conformità alle norme del Codice dei contratti.

Le informazioni possono essere fornite anche per via telematica in confor-mità alle norme vigenti che disciplinano l’uso delle tecnologie informatiche da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici. Per i soggetti pubblici tenuti all’osservanza del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’Amministrazio-ne digitale), il funzionamento telematico dello sportello è disciplinato nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modiicazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. Le stazioni appaltanti che istituiscono lo sportello o ne hanno attribuito i compiti ad un uicio già esistente, indicano nel bando o nel capitolato lo sportello o l’uicio a cui possono essere chieste le informazioni di cui sopra, precisando altresì il costo del servizio.

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22.2 Il RUP

Le stazioni appaltanti per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le Amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a nominare, ai sensi della Legge 7 agosto 1990, n. 241, un Responsabile del procedimento, unico (RUP) per le fasi della progettazione, dell’ai-damento, dell’esecuzione? Sì, in conformità agli artt. 4, 5, 6 Legge n. 241/1990 ed alle varie disposizioni normative in materia di forniture, servizi e lavori pubblici (art. 6, comma 12 Legge n. 537/1993; art. 7 Legge n. 109/1994; art. 7 D.P.R. n. 554/1999), l’art. 10 del Codice dei contratti dispone che le stazioni appaltanti nominano il RUP il quale deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato. Il regolamento d’esecuzione al Codice determina i requisiti di professionalità richiesti al Responsabile del procedimento. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura deve essere un tecnico e per le Amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipen-dente di ruolo.In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professio-nalità adeguate, le Amministrazioni aggiudicatrici nominano il Responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio.

Per lo svolgimento dei compiti propri del Responsabile del procedimento i compiti di supporto all’attività del Responsabile del procedimento pos-sono essere aidati all’esterno?Sì, nel caso in cui l’organico delle Amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della speciica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del Responsabile del procedimento, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attività del Responsabile del procedimento possono essere aidati, con le procedure previste dal Codice dei contratti per l’aidamento di incarichi di servizi, ai soggetti aventi le speciiche competenze di carattere tecnico, economico inanziario, ammi-nistrativo, organizzativo, e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.

Quali sono i compiti del RUP?Il RUP svolge:- tutti i compiti relativi alle procedure di aidamento previste dal Codice

dei contratti, ivi compresi gli aidamenti in economia;- la vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano speci-

icamente attribuiti ad altri Organi o soggetti;

22. IL CONTRATTO

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- in particolare:a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al ine della predi-

sposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al ine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di for-niture, e della predisposizione dell’avviso di preinformazione,

b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura inanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi,

c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure,d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli

interventi,e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari,f) fornisce all’Amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni

relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza,

g) propone all’Amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse Amministrazioni,

h) propone l’indizione, o, ove competente, indice la conferenza di ser-vizi, ai sensi della Legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati.

Inine, il regolamento d’esecuzione al Codice dei contratti individua gli eventuali altri compiti del Responsabile del procedimento, coordinando con essi i compiti del direttore dell’esecuzione del contratto nonché dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l’esecuzione, previsti dal D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494 (ora D.Lgs. n. 81/2008) e dalle altre norme vigenti.In materia di Enti locali, ai sensi degli artt. 107-109 TU n. 267/2000 i compiti suddetti aferiscono ai dirigenti/responsabili dei servizi atteso che a questi l’ordinamento vigente recato dal citato TU attribuisce tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’Ammi-nistrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli Organi di Governo dell’Ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli artt. 97 e 108.In particolare, sono attribuiti ai dirigenti/responsabili tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi deiniti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi Organi, tra i quali per quanto interessa:

22. IL CONTRATTO

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- la responsabilità delle procedure d’appalto;- la stipulazione dei contratti;- li atti di gestione inanziaria, ivi compresa l’assunzione di impegni di

spesa.

22.3 La determina a contrattare

Da quale atto deve essere proceduta la stipulazione dei contratti?Deve essere preceduta da apposita determinazione del Responsabile del procedimento di spesa.A norma dell’art. 192 TUEL la determinazione a contrattare deve indicare: a) il ine che con il contratto si intende perseguire;b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti

in materia di contratti delle Pubbliche Amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.

Nella scelta del contraente, si applicano, in ogni caso, le procedure previste dalla normativa della Unione Europea recepita o comunque vigente nell’or-dinamento giuridico italiano. Inoltre, l’art. 11 del Codice dei contratti dispone che prima dell’avvio delle procedure di aidamento dei contratti pubblici, le Amministrazioni ag-giudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle oferte.

A quale Organo compete la determinazione a contrattare?La determinazione a contrattare è atto di gestione, di competenza del Responsabile del procedimento di spesa, che può seguire alla deliberazio-ne di giunta, espressione del potere di indirizzo e di controllo politico-amministrativo quale provvedimento attuativo della deliberazione, ferma restando la spiccata autonomia della determinazione dirigenziale rispetto all’indicazione dell’Organo di Governo (cfr. Tar Calabria, Reggio Calabria, 13 febbraio 2004, n. 153).In particolare, l’art. 192 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, nel prevedere che la stipulazione dei contratti degli Enti locali deve essere preceduta da un’appo-sita deliberazione, indicante, tra l’altro, le modalità di scelta del contraente privato, serve ad evidenziare la corretta assunzione dell’impegno di spesa, nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse inanziarie dell’Ente pubblico (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 settembre 2001, n. 4768).

22. IL CONTRATTO

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22.4 Prezziari delle opere pubbliche

È legittima una deliberazione con la quale la Giunta comunale, ai sensi dell’art. 133, comma 8 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha adottato un nuovo prezziario delle opere pubbliche appaltate dal Comune, con l’applicazione di una riduzione del 20% su ogni singola voce del tarifario regionale?Sì, posto che il sistema di aggiornamento del prezziario delle opere pubbliche è disciplinato in primo luogo dall’art. 133, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006, il quale demanda a ciascuna Amministrazione il potere-dovere di revisionare annualmente la remunerazione delle singole voci delle opere pubbliche, sal-vo, per il caso di inadempimento, il potere sostitutivo aidato di concerto allo Stato ed alla Regione interessata; con la conseguenza che il compito di aggiornare i prezzi è riservato a ciascuna stazione appaltante, nell’ambito dell’autonomia riconosciuta dal sistema ordinamentale, fermo restando che il potere delle singole stazioni appaltanti di adottare un proprio tarifario delle opere pubbliche appaltate deve essere fondato su una adeguata istruttoria e su motivazione coerente con gli elementi istruttori (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16 agosto 2010, n. 5702 che annulla Tar Campania, Napoli, Sez. I, sentenza n. 5130/2009).

22.5 Le procedure di affidamento

La concessione del servizio di riscossione per le entrate patrimoniali diverse da quelle tributarie deve avvenire per il tramite di gara quanto meno informale?Sì, sia con riferimento alla normativa di settore del 2005 (D.L. 30 settembre 2005, n. 203 come convertito, con modiicazioni, con Legge 2 dicembre 2005, n. 248), sia con riguardo alla disciplina generale dei contratti pubblici (vedi l’art. 30, comma 3 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 agosto 2010, n. 5566; Tar Puglia, Lecce, Sez. I, sentenza n. 3067/2008).

Quando si può ricorrere ad una procedura negoziata senza pubblicazione di bando?Ai ini di poter fare legittimamente ricorso al sistema della procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, prevista dall’art. 57, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, sono necessari i seguenti presupposti: a) devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica o la protezione dei

diritti esclusivi che non consentono l’apertura dell’appalto a un confronto concorrenziale e che impongono la cosiddetta trattativa diretta con un unico operatore economico;

22. IL CONTRATTO

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b) deve essere dimostrabile, con l’efettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 4 ottobre 2010, n. 5267, che ha ritenuto legittimo il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, nel caso in cui la tecnologia dell’impresa individuata quale aggiudicataria e/o contraente della Pubblica Ammini-strazione possa essere applicata solo dalla impresa che detiene la privativa sugli strumenti utilizzati nel ciclo di lavorazione dei riiuti).

Invero, secondo costante giurisprudenza, il ricorso al sistema di scelta del contraente mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, previsto dall’art. 55, comma 2, lett. c) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti issati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 settembre 2009, n. 5426).

È suiciente l’urgenza a provvedere per legittimare il ricorso al sistema della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, previsto dall’art. 55, comma 2, lett. c) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163?No, occorre che tale urgenza non sia addebitabile in alcun modo all’Am-ministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 settembre 2009, n. 5426, che ritenuto illegittimo il ricorso al suddetto sistema, posto che la procedura negoziata era stata causata esclusivamente alla lentezza ed alla farraginosità dell’amministrazione).

È legittima la procedura negoziata senza pubblicazione bando di gara in pendenza di gara?Buona parte della giurisprudenza consente la trattativa privata (ora procedura negoziata senza pubblicazione bando di gara) nelle more dell’indizione di una nuova gara (vedi ad es., Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 1807/2005, secondo cui è legittimo l’aidamento in via interinale del servizio di pulizia di un ospedale per mezzo di trattativa privata senza pubblicazione di bando, al ine di evitare il progressivo aggravamento della situazione igienica). Sul punto, invero, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 25 ottobre 2005, n. 5959), una delle possibili situazioni di fatto in cui si può ritenere sussistente la urgenza di provvedere (che legittima il ricorso alla trattativa privata) è proprio quella della necessità di assicurare lo svolgimento di un servizio in attesa dell’espletamento della gara indetta per la sua aggiudicazione (cfr. Tar Napoli, Sez. I, 20 dicembre 2006-23 gennaio 2007, n. 595 e n. 3258/2002).

22. IL CONTRATTO

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Importante e fondamentale, dunque, è che l’urgenza a provvedere non sia procurata da comportamenti inescusabili della Pubblica Amministrazione e che l’aidamento - da efettuare comunque, attraverso un confronto concor-renziale - debba essere per il tempo strettamente occorrente, sotto il proilo tecnico-amministrativo, all’espletamento della gara d’appalto del servizio per un periodo pluriennale.

Quali sono le procedure di aidamento dei contratti pubblici?Ai sensi dell’art. 11 del Codice dei contratti le procedure di aidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle Amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dallo stesso Codice o dalle norme vigenti.L’art. 11 citato dispone che prima dell’avvio delle procedure di aidamento dei contratti pubblici, le Amministrazioni aggiudicatrici decretano o deter-minano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle oferte. La selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal Codice per l’individuazione dei soggetti oferenti.

L’appalto concorso è ancora utilizzabile come criterio di aggiudicazione?No, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’appalto concorso non è più utilizzabile come criterio di aggiudicazione degli appalti pubblici per l’indubbio suo contrasto con la nuova struttura e funzione delle metodiche contrattuali ammesse dal suddetto Decreto Legislativo (Tar Calabria, Reggio Calabria, 27 luglio 2008, n. 408; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2009, n. 5433).

22.6 L’aggiudicazione provvisoria

Quando ricorre l’aggiudicazione provvisoria della gara?Le procedure di aidamento selezionano la migliore oferta, mediante uno dei criteri previsti dal Codice. Al termine della procedura è dichiarata l’ag-giudicazione provvisoria a favore del miglior oferente.

Qual è la natura dell’aggiudicazione provvisoria?La giurisprudenza è piuttosto rigorosa nell’afermare che «l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad efetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la de-initiva lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che si veriica solo con

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l’aggiudicazione deinitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima; la lesione si veriica soltanto con l’aggiudicazione deinitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l’onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, salvo l’onere di im-pugnare la successiva aggiudicazione deinitiva; ne consegue che, una volta che questa sia intervenuta, l’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione deinitiva, ed è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che il concorrente può utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva» (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527 e, Sez. V, 14 novembre 2008, n. 5691).Pertanto, alla stregua di questo indirizzo, l’aggiudicazione provvisoria è atto facoltativamente impugnabile, mentre il provvedimento di aggiudicazione deinitiva è atto che, dotato di propria autonomia valutativa, è conclusivo del procedimento.In tale materia, peraltro, va segnalato un diverso orientamento recentissimo secondo cui «non sussiste la necessità, giustiicata da una nuova ed autonoma valutazione, di impugnare l’aggiudicazione deinitiva sopravvenuta all’impugnata aggiudicazione provvisoria nel caso in cui l’aggiudicazione deinitiva recepisca integralmente i risultati di quella provvisoria» (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3908, con le ivi richiamate pronunzie analoghe intervenute).Inoltre, discostandosi dalla giurisprudenza prevalente secondo cui l’onere di impugnazione sussiste solamente nei confronti dell’aggiudicazione deinitiva e non già nei confronti di quella provvisoria, il Consiglio di Stato (vedi Sez. V, sentenza 2 marzo 2009, n. 1156) ha ritenuto che rispetto all’aggiudica-zione provvisoria, quella deinitiva costituisce una fase successiva di mera veriica e approvazione dell’Organo competente, secondo l’ordinamento delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, suscettibile di vizi propri e indipendenti da quelli insiti nell’aggiudicazio-ne provvisoria. Pertanto, ha osservato che in ogni caso, all’aggiudicazione provvisoria - per le ragioni poco sopra ricordate - deve essere ricollegata una immediata lesione dell’interesse del ricorrente, tanto è vero che la stessa può essere direttamente censurata.

22.7 L’aggiudicazione definitiva

È ancora vigente il principio secondo cui l’approvazione del verbale di aggiudicazione di gara equivale a contratto?No, l’orientamento passato della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 gennaio 1996, n. 16) secondo cui nei contratti stipulati

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della Pubblica Amministrazione il processo verbale di aggiudicazione deini-tiva equivarrebbe, ad ogni efetto legale, al contratto stipulato, è da ritenere ormai superato dalla giurisprudenza più recente (Consiglio di Stato, Sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4065; Sez. V, 18 aprile 2001, n. 2331), la quale riconosce al verbale di aggiudicazione della licitazione privata carattere meramente prov-visorio. Deve ritenersi infatti che l’art. 16, comma 4 R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, legge di contabilità di Stato (secondo cui l’aggiudicazione equivale al contratto), non ha di per sé natura automatica e obbligatoria, non poten-dosi escludere che la Pubblica Amministrazione stessa, cui spetta valutare discrezionalmente l’interesse pubblico, possa rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto, ino al quale non esiste un diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione dello stesso (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 luglio 2010, n. 4864).

L’aggiudicazione deinitiva è autonoma rispetto all’aggiudicazione provvi-soria, costituendo una nuova manifestazione di volontà rispetto a quella precedentemente espressa?Sì, essendo direttamente lesiva della sfera giuridica dell’interessato che ha il conseguente onere di impugnare tale provvedimento lesivo. Pertanto, va di-chiarata l’improcedibilità del ricorso qualora ciò non avvenga in quando l’atto inale di aggiudicazione, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile, perché la sua adozione è efettuata sulla base di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 agosto 2010, n. 5976).

Quando ha luogo l’aggiudicazione deinitiva?La stazione appaltante, previa veriica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art. 12, comma 1 del Codice, provvede all’aggiudicazione deinitiva. In particolare, l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’Organo competente secondo l’ordinamento delle Amministrazioni ag-giudicatrici e degli Enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudica-tori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’Organo competente. In mancanza, il termine è pari a 30 giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’Organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di 30 giorni, l’aggiudicazione si intende approvata (approvazione tacita). In ogni caso, l’art. 11 del Codice precisa che l’aggiudicazione deinitiva non equivale ad accettazione dell’oferta e che l’aggiudicazione deinitiva diventa eicace dopo la veriica del possesso dei prescritti requisiti.

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Il rapporto contrattuale si può ritenere costituito con la sola aggiudica-zione della gara?No, come chiarito dall’art. 11, comma 7 D.Lgs. n. 163/2006 (secondo cui “L’aggiudicazione deinitiva non equivale ad accettazione dell’oferta”), il rapporto contrattuale con la Pubblica Amministrazione non sorge con l’aggiudicazione deinitiva. Secondo la giurisprudenza, dunque, “i contratti d’appalto della P.A. si possono considerare formalmente conclusi solo quando siano state rispettate le formalità tipiche dei contratti, tra cui rientrano le relative sottoscrizioni al termine del procedimento stabilito dalla legge” (Con-siglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20 aprile 2010, n. 2199).


Il contratto è soggetto a controllo della stazione appaltante?Sì, a norma dell’art. 12 D.Lgs. n. 163/2006, il contratto è soggetto all’even-tuale approvazione dell’Organo competente secondo l’ordinamento delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto da parte dell’Organo competente. In mancanza, il termine è pari a 30 giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’Organo richiedente. De-corsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di 30 giorni, il contratto si intende approvato. L’approvazione del contratto è sottoposta agli eventuali controlli previsti dagli ordinamenti delle Amministrazioni aggiudicatrici, degli Enti aggiudicatori, o degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto approvato da parte dell’Organo di controllo. In mancanza, il termine è pari a 30 giorni. Il termine può essere interrotto, per non più di due volte, dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. L’Organo di controllo si pronuncia entro 30 giorni dal ricevimento dei chiarimenti. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di 30 giorni, il contratto diventa eicace. La disposizione sui controlli ai ini della stipula contrattuale appare alquanto nebulosa, tant’è che è stato giustamente rilevato in dottrina (cfr., Santoro Pelino, in Foro Amministrativo Consiglio di Stato 2006, 4, p. 1309) «…di quali organi di controllo si tratti diventa un piccolo rebus poiché la nuova

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impostazione sembra escludere che si possa alludere ad un’approvazione da parte di autorità diversa da quella che ha preseduto la gara, mentre non appare plausibile il riferimento ad eventuali organi di controllo interno. I controlli interni, infatti, anche se intestati ad un collegio di revisione, sono di tipo successivo e sono indirizzati alla veriica della regolarità contabile, inanziaria ed economica nella gestione, mentre gli unici controlli aventi ad oggetto singoli atti potrebbero essere quelli di Ragioneria esercitato attraverso il c.d. “visto” con efetti condizionanti l’eicacia dell’atto; sennonché i con-trolli delle Ragionerie statali sono esercitati sull’atto di impegno che accede all’atto di approvazione del contratto, mentre, per gli enti locali, il visto di regolarità contabile è apposto dal responsabile del servizio inanziario sulle proposte di determinazione o sull’atto di impegno che segue l’obbligazione giuridicamente perfetta (art. 153, 191 e 193, t.u. n. 267 del 2000), vale a dire su atti a contenuto inanziario che precedono o seguono la mera aggiudicazione in sede di gara. Si potrebbe obiettare che la disposizione contiene un principio che prescinde dalla concreta applicazione, ma quando i principi sono avulsi dalla realtà creano confusione e destano sconcerto in chi deve operare».Restano ferme, in ogni caso, le norme vigenti che contemplano controlli sui contratti pubblici al ine di prevenzione di illeciti penali.

Sussiste la responsabilità della Pubblica Amministrazione per tardivo diniego della stipula contrattuale?Ad avviso della giurisprudenza, inoltre, sussiste responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione appaltante allorché risulti che la stessa abbia negato l’approvazione del contratto di appalto dopo oltre un anno, tenuto conto che l’art. 1338 C.C. stabilisce che «la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere conidato, senza sua colpa, nella validità del contratto» (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 13 aprile 2010, n. 6643).

22.9 La stipulazione contrattuale

Quando ha luogo la stipula contrattuale?Per efetto delle modiiche all’art. 11 del Codice apportate dal D.Lgs. n. 53/2010 il contratto non può comunque essere stipulato prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudica-zione deinitiva ai sensi dell’art. 79 del Codice.

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Il termine dilatorio di cui all’art. 11 del Codice dei contratti quando non si applica?Nei seguenti casi: a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una

gara o inoltro degli inviti nel rispetto del Codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola oferta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione deinitiva;

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’art. 59 del Codice e in caso di appalti speciici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’art. 60 del Codice.

Il contratto può essere stipulato, in caso di ricorso avverso l’aggiudicazione deinitiva con contestuale domanda cautelare?No, l’art. 11 del Codice come modiicato dal citato D.Lgs. n. 53/2010, in-fatti, dispone che il contratto non può essere stipulato, dal momento della notiicazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i succes-sivi 20 giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero ino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’efetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’art. 245, comma 2-quater, primo periodo del Codice, o issa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della do-manda cautelare.Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’even-tuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli Enti aggiudicatori. L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è dive-nuto eicace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’Ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento. Il contratto non può comunque essere stipulato prima del termine dilato-rio legale dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 79 del Codice, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all’Amministrazione di attendere il decorso del predetto termine. Peraltro, la regola generale relativa al predetto termine può essere disattesa solo in presenza di motivate ragioni di urgenza rimesse alla valutazione

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dell’Amministrazione che deve assicurare “la buona amministrazione” (vedi in tal senso, Tar Pescara, sentenza n. 728/2008).Inoltre, secondo recente giurisprudenza, la violazione della clausola (e del principio) di “stand still” di cui all’art. 11, comma 10 del Codice, secondo cui il contratto di appalto non può essere stipulato prima del decorso di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’ineicacia del contratto (Tar Calabra, Reggio Calabria, sentenza 20 ottobre 2010, n. 942).Divenuta eicace l’aggiudicazione deinitiva, e fatto salvo l’esercizio dei po-teri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad ofrire, ovvero l’ipotesi di diferimento espressamente concordata con l’aggiudicatario.

Quali sono le ragioni di deroga al rispetto del termine per la stipula del contratto, di cui all’art. 11, comma 10 D.Lgs. n. 163/2006?Si deve trattare di ragioni eccezionali e possono ricorrere solo in quei casi in cui - come prevede la citata disposizione - tali ragioni non consentono all’Amministrazione di attendere il decorso del predetto termine (Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4648).Ad esempio, è stata ritenuta legittima l’aggiudicazione del contratto di appalto con la dichiarazione d’urgenza motivata con riferimento all’onerosità eccessiva della fase transitoria, come documentata dall’annullamento del rinnovo-proroga del precedente contratto (Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, 12 agosto 2008, n. 728, secondo cui l’efettività dell’urgenza è una valutazione rimessa all’Amministra-zione, che deve assicurare la “buona amministrazione” ex art. 97 Cost.).

L’inosservanza del termine dilatorio previsto dall’art. 11 D.Lgs. n. 163/2006 (c.d. clausola stand still) per la stipulazione del contratto di appalto con-seguente all’aggiudicazione, costituisce causa sopravvenuta di invalidità dell’aggiudicazione stessa?No, la violazione di detto termine (attualmente pari a 35 giorni, ex art. 1 D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53) non costituisce causa sopravvenuta di invalidità dell’aggiudicazione né eicacia invalidante possiede la eventuale inosservanza del termine per la conclusione del contratto. Non a caso la nuova normativa introdotta a seguito del recepimento della direttiva 77/66/CE, pur non ap-plicabile, conferma l’incidenza della violazione in esame solo sulla sorte del contratto (determinandone l’ineicacia limitata alle prestazioni da eseguire ovvero retroattiva), sul presupposto che «il giudice annulli l’aggiudicazione» (art. 245-bis D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall’art. 9 D.Lgs. n. 53/2010) (Tar Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 14 luglio 2010, n. 16776).

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Il contratto è sottoposto a condizione sospensiva?Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’even-tuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli Enti aggiudicatori.

L’accertamento dei requisiti previsto dall’art. 11, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006 quale funzione assume?Assume una funzione ed una collocazione autonoma rispetto al più generale dovere di controllo della regolarità delle operazioni di gara - esercitabile nella fase di passaggio dall’aggiudicazione provvisoria a quella deinitiva - ponendosi come condizione di eicacia dell’aggiudicazione deinitiva, a speciica salvaguardia dell’interesse pubblico a che nei confronti di chi sarà il futuro contraente dell’Amministrazione siano puntualmente accertati i ne-cessari requisiti di partecipazione alla gara e quelli di stipulazione; requisiti la cui veriica non deve, pertanto, necessariamente seguire l’aggiudicazione deinitiva e quindi porsi come autonoma condizione di eicacia, potendo anche veriicarsi che alla stazione appaltante vengano depositati i documenti necessari già in fase di partecipazione (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 29 gennaio 2009, n. 514).

Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine issato, ovvero il controllo di cui all’art. 12, comma 3 del Codice, non avviene nel termine ivi previsto, cosa avviene?L’aggiudicatario può, mediante atto notiicato alla stazione appaltante, scio-gliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione.

22.10 La cauzione definitiva

Ai ini della stipulazione del contratto il soggetto aidatario dell’appalto è obbligato a costituire una garanzia?Sì, ai sensi dell’art. 113 del Codice, ai ini della stipulazione del contratto il soggetto aidatario dell’appalto è obbligato a costituire una garanzia i-deiussoria che copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere efetto solo alla data di emissione del certiicato di collaudo provvisorio o del certiicato di regolare esecuzione.

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La garanzia deve essere del 10% dell’importo contrattuale. In caso di ag-giudicazione con ribasso d’asta superiore al 10%, la garanzia ideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%; ove il ribasso sia superiore al 20%, l’aumento è di 2 punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20% (art. 113 del Codice).

Quando l’importo della cauzione a garanzia è ridotto?L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certiicazione del sistema di qualità con-forme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneicio, l’operatore economico segnala, in sede di oferta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti (art. 75, comma 7 del Codice).

Come può essere la ideiussione a garanzia del contratto?La ideiussione, a scelta dell’oferente, può essere (art. 75, comma 3 del Codice):- bancaria;- o assicurativa;- o rilasciata dagli intermediari inanziari iscritti nell’elenco speciale di cui

all’art. 107 D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

La garanzia ideiussoria deve prevedere espressamente la rinuncia al beneicio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 C.C., nonché l’operatività della garanzia medesima entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. Inoltre, la garanzia ideiussoria è progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo del 75% dell’iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è auto-matico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo do-cumento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione. L’ammontare residuo, pari al 25% dell’iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente.Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svin-colo nei 15 giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della docu-mentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell’impresa per la quale la garanzia è prestata.

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La mancata costituzione della garanzia contrattuale quali conseguenze determina?La mancata costituzione della garanzia determina la decadenza dell’aida-mento e l’acquisizione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del Codice (l’oferta è corredata da una garanzia, pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di ideiussione, a scelta dell’oferente), da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto al concorrente che segue nella graduatoria.

22.11 La forma scritta

La forma scritta contrattuale è obbligatoria per la Pubblica Amministra-zione?Sì, la Pubblica Amministrazione, per principio generale, non può assumere impegni o concludere contratti se non nelle forme stabilite dalla legge e dai regolamenti (vale a dire nella forma scritta), forme il cui mancato rispetto produce la nullità assoluta dell’atto, rilevabile anche d’uicio (R.D. 18 no-vembre 1923, n. 2440, art. 17 in materia di contabilità generale dello Stato). La forma scritta ad substantiam è infatti da considerare come lo strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, sia nell’in-teresse del cittadino, costituendo remora ad arbitri, sia nell’interesse della stessa Pubblica Amministrazione, rispondendo all’esigenza di identiicare con precisione l’obbligazione assunta e il contenuto negoziale dell’atto e, specularmente, di rendere possibile l’espletamento della indispensabile fun-zione di controllo da parte dell’autorità tutoria. In questo senso, il requisito in parola può considerarsi espressione dei principi di buon andamento od imparzialità dell’Amministrazione sanciti dalla Costituzione ex art. 97 (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 28 settembre 2010, n. 20340).

I contratti conclusi dalla Pubblica Amministrazione richiedono a pena di nullità la forma scritta?Sì, oltre a richiedere la forma scritta “ad substantiam”, debbono essere di regola contenuti in un unico documento; è possibile la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza, nella sola ipotesi prevista dall’art. 17 R.D. n. 2440/1923 di contratti con ditte commerciali e non in quella di conferimento di incarico specialmente se di natura professionale (cfr. Cassazione 18 luglio 2002, n. 10440; Cassazione 3 gennaio 2001, n. 59; Cassazione 16 ottobre 1999, n. 11687 nonché Cassazione n. 8950/2006). Pertanto, ai ini della valida costituzione di un rapporto contrattuale con la Pubblica Amministrazione occorre la redazione di un apposito documento

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negoziale, recante la sottoscrizione del professionista e del titolare dell’Organo attributario del potere di rappresentare l’Ente interessato nei confronti dei terzi, dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indi-spensabili determinazioni in ordine alla prestazione da rendere ed al compenso da corrispondere (cfr. ex multis, Cassazione, Sez. II, 30 luglio 2004, n. 14570).Costituisce, quindi, principio generale fondamentale della materia delle obbligazioni, quello in forza del quale la Pubblica Amministrazione non può assumere impegni o concludere contratti se non nelle forme stabilite dalla legge e dai regolamenti (vale a dire nella forma scritta), il cui mancato rispetto produce la nullità assoluta dell’atto, rilevabile anche d’uicio. La regola della forma scritta ad substantlam è, infatti, strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, sia nell’interesse del cittadino, costituendo remora ad arbitri, sia nell’interesse della stessa Pubbli-ca Amministrazione, rispondendo all’esigenza di identiicare con precisione l’obbligazione assunta e il contenuto negoziale dell’atto e, specularmente, di rendere possibile l’espletamento della indispensabile funzione di controllo da parte dell’autorità tutoria. In questo senso, il requisito in parola può considerarsi espressione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’Amministrazione sanciti dalla Carta Costituzionale ex art. 97 (cfr. Corte di Cassazione civile, Sez. I, sentenza 26 ottobre 2007, n. 22537).In ogni caso, ai ini della validità del rapporto negoziale, è ormai paciico e consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui occorre la forma scritta ad substantiam ossia a pena di nullità contrattuale, in mancanza della quale il contratto stesso deve ritenersi nullo ed insuscettibile di qualsiasi forma di sanatoria (cfr. tra le molte: Cassazione n. 26826/2006; Cassazione n. 5234/2004; Cassazione n. 7422/2002). In sostanza, il contratto deve tradursi, a pena di nullità, nella redazione di un apposito documento, recante la sottoscrizione del contraente e del titolare dell’Organo attributario del potere di rappresentare l’Ente interessato nei confronti dei terzi, dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da rendere ed al compenso da corrispondere (cfr. ex multis, Cassazione, Sez. II, 30 luglio 2004, n. 14570).

In materia di contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione deve ritenersi necessaria la stipulazione in forma scritta a pena di nullità?Sì, pertanto, deve escludersi che si possa ipotizzare la possibilità di una conclusione tacita per facta concludentia ossia in forza di un comportamento concludente, anche protrattosi per anni, posto che altrimenti si perverrebbe all’efetto di eludere il requisito della forma scritta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 3 giugno 2010, n. 3507; Tar Campania, Napoli, Sez. V, sentenza n. 9122/2005).

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Invero, come ripetutamente sostenuto dalla Corte di Cassazione (ex multis, Cassazione 26 giugno 2008, n. 17550; 15 dicembre 2000, n. 15862), per il perfezionamento dei contratti stipulati dalle Amministrazioni Pubbliche è necessaria una manifestazione documentale della volontà negoziale da par-te dell’Organo rappresentativo abilitato a concludere, in nome e per conto dell’Ente pubblico, negozi giuridici, mentre devono ritenersi, all’uopo, ini-donee le deliberazioni adottate da Organi collegiali deliberativi, attesane la caratteristica di atti interni, di natura meramente preparatoria della successiva manifestazione esterna della volontà negoziale. Pertanto, un contratto non potrà dirsi legittimamente perfezionato ove la volontà di addivenire alla sua stipula non sia, nei confronti della controparte, esternata, in nome e per conto dell’Ente pubblico, da quell’unico Organo autorizzato a rappresentarlo.


In mancanza della forma scritta ai ini della costituzione del rapporto contrattuale è possibile esperire l’azione d’ingiustiicato arricchimento ex art. 2041 C.C.?In mancanza di tale requisito formale essenziale ovvero in caso di contratto invalido, la giurisprudenza ha ritenuto comunque, che si possa esperire l’azione di indebito arricchimento nei confronti della Pubblica Amministrazione ai sensi dell’art. 2041 C.C. sul presupposto non solo del fatto materiale dell’esecuzione di un’opera o di una prestazione vantaggiosa per l’Ente pubblico, ma anche del riconoscimento, da parte di questo, della utilità dell’opera o della prestazione (in tal senso, Cassazione civile, Sez. III, 25 febbraio 2004, n. 3811).In altri termini, i prestatori d’opera o agiscono per far valere i propri diritti sulla base di un contratto esistente, valido ed eicace o agiscono a norma dell’azione residuale d’ingiustiicato arricchimento sulla base di un autono-mo giudizio e alla stregua dei parametri stabiliti dall’art. 2041 C.C. secondo l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza. Se, infatti, esiste un valido ed eicace contratto, è ad esso che occorre avere riguardo in ordine alle reciproche obbligazioni, anche di natura patrimoniale, della Pubblica Amministrazione e dei professionisti incaricati; altrimenti, come detto, può solo operare l’art. 2041 C.C. Peraltro, anche quando sia indubitabile l’utilitas conseguita dall’Ente in virtù della prestazione o del bene ricevuto, manifestata pure in modo implicito, il quantum relativo all’ingiustiicato arricchimento non è di facile determi-nazione in base ai parametri issati dal citato art. 2041 C.C.

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Una prima tesi giurisprudenziale esclude l’indennizzabilità del lucro cessante muovendo dall’interpretazione letterale dell’art. 2041 C.C. che parla, appunto, di “diminuzione patrimoniale” (Cassazione n. 1471/1965, occorrendo accertare soltanto l’entità dell’efettiva perdita patrimoniale subita dal professionista, senza possibilità né di fare riferimento a parametri contrattuali, né di equi-parare detta perdita all’utilitas derivatane alla Pubblica Amministrazione sotto il proilo della spesa risparmiata (Cassazione n. 1753/1987).Secondo un altro indirizzo, compiutamente delineato nella sentenza della Corte di Cassazione del 12 aprile 1995, n. 4192, il lucro cessante è parte integrante della “diminuzione patrimoniale” e dunque, nel computo dell’in-dennizzo dovuto al professionista occorre ricomprendere anche quanto costui avrebbe percepito a titolo di guadagno per l’espletamento di essa (perdita di proitto) che ha oggettivamente avvantaggiato il percipiente.Questa tesi ritiene che, nel giudizio equitativo volto alla quantiicazione dell’indennizzo, le fatture relative alla cessione dei beni, alla realizzazione dell’opera o le parcelle professionali possono costituire un parametro tecnico attraverso il quale il giudice può pervenire alla determinazione del massimo indennizzabile (Cassazione n. 1983/1890; Cassazione n. 4275/1983; Cassazione n. 3267/1986; Cassazione n. 7136/1996).Alla stregua di un altro orientamento, inaugurato dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 6570/2005, il mancato guadagno indennizzabile deve con-siderarsi soltanto quello che il professionista avrebbe ricavato dal normale svolgimento della sua attività professionale nel periodo di tempo dedicato invece all’esecuzione dell’opera utilizzata dall’Ente pubblico.Nel dibattito giurisprudenziale sono, da ultimo, intervenute le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza 11 settembre 2008 n. 23385, le quali han-no sposato la tesi restrittiva che esclude dal calcolo dell’indennità ai sensi dell’art. 2041 C.C. il lucro cessante che il professionista avrebbe conseguito ove il rapporto negoziale fosse stato validamente costituito.Secondo la richiamata sentenza, la ratio dell’azione è quella di «evitare l’arricchimento a danno altrui», non quella di risarcire del danno subito in un’ottica che la assimila al rimedio aquiliano ex art. 2043 C.C.Le Sezioni Unite contestano la prospettiva che pone in primo piano l’inte-resse leso dell’impoverito, recuperando la funzione restitutoria dell’indebito arricchimento e tacciando di “inzioni giuridiche” i tentativi di recuperare le tabelle professionali come parametro tecnico per determinare la perdita del lucro cessante.Ad avviso delle Sezioni Unite circa il quantum debeatur, l’Amministrazione deve attenersi ai consolidati canoni di giudizio elaborati dalla giurisprudenza civile, tra cui la regola per cui in tema di azione d’indebito arricchimento nei confronti della Pubblica Amministrazione per l’esecuzione di opera

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prevista in un contratto invalido o inesistente, l’indennità di cui all’art. 2041 C.C. non può corrispondere alla controprestazione indicata nel con-tratto, né comprendere il mancato guadagno e gli altri proitti o compensi che l’esecutore della prestazione si riprometteva di ricavare, non utilizzabili neppure quali meri parametri di riferimento per una liquidazione equitati-va, ragion per cui «l’indennizzo suddetto (…) deve essere liquidato nei limiti della diminuzione patrimoniale subita dal danneggiato, cui spetta, invece, il rimborso delle spese afrontate per eseguire la prestazione, nonché ciò di cui si è arricchito il patrimonio dell’altra parte» (vedi in termini, Tar Campania, Napoli, Sez. V, 5 giugno 2009, n. 3116).Pertanto, sebbene il depauperato ha diritto di conseguire la misura di tutto il patrimonio perduto rispetto alla consistenza anteriore al fatto costitutivo dell’indebito arricchimento, egli non ha diritto ad avere riconosciuti anche i beneici e le aspettative connessi con la controprestazione pattuita quale corrispettivo dell’opera, della fornitura o della prestazione professionale non percepito, ossia «il proitto di impresa, le spese generali, la retribuzione dell’opera che non sia consistita nella progettazione o direzione dei lavori, con i relativi accessori, nonché ogni altra posta rivolta ad assicurare egual-mente al richiedente - direttamente o indirettamente - quanto si riprometteva di ricavare dall’esecuzione del contratto; o che è lo stesso dall’esecuzione di analoghe attività remunerative nello stesso tempo».Quest’ultimo indirizzo è stato ribadito con un’altra sentenza la n. 1875, sempre pronunciata a Sezioni Unite il 27 gennaio 2009, che ha escluso l’applicabilità delle tarife professionali vistate dal consiglio dell’ordine pro-fessionale quale parametro per determinare l’indennizzo dovuto. Secondo detta decisione, infatti, in tema di azione di indebito arricchimento nei con-fronti della Pubblica Amministrazione conseguente all’assenza di un valido contratto d’opera, nella liquidazione della somma dovuta ex art. 2041 C.C., non possono essere assunte come parametro le parcelle del professionista ancorché vistate dall’Ordine, non trattandosi di corrispettivo di prestazioni efettuate da questi in base al contratto con il cliente, ma di una somma che va liquidata in base alle risultanze processuali se e in quanto vi sia stato vantaggio economico da parte della Pubblica Amministrazione cui abbia fatto riscontro l’impoverimento del professionista.In base a questo indirizzo, quindi, l’indennità prevista dall’art. 2041 C.C. va liquidata nei limiti della diminuzione patrimoniale subita dall’esecutore della prestazione, con esclusione di quanto lo stesso avrebbe percepito a titolo di lucro cessante se il rapporto negoziale fosse stato valido ed eicace, non potendo essere assunte come parametro le tarife professionali (ancorché ri-chiamate da parcelle vistate dall’ordine competente), alle quali può ricorrersi solo quando le prestazioni siano efettuate dal professionista in base ad un valido contratto d’opera con il cliente.

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Qual è la forma prevista dal Codice dei contratti?In base al Codice dei contratti il contratto è stipulato mediante una delle seguenti forme:- atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura

dell’uiciale rogante dell’Amministrazione aggiudicatrice;- ovvero mediante scrittura privata;- nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna sta-

zione appaltante.

22.13 L’autotutela

È annullabile in autotutela l’aggiudicazione di una gara?Sì, anche se nei contratti della Pubblica Amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato di concludere il contratto (manifestata con l’individuazione dell’oferta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso alla Pubblica Ammi-nistrazione stessa di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all’annullamento d’uicio dell’aggiudi-cazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la Pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai ini da conseguire, ma con l’obbligo incombente su di essa di fornire una adeguata motivazione in ordine alle ragioni che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustiicano il provvedimento di autotutela (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2009, n. 54271).Non occorre una speciica motivazione sull’interesse pubblico per l’adozione di un atto di annullamento dell’aggiudicazione di una gara intervenuto a breve distanza da essa, essendo suiciente in tal caso, in considerazione del breve lasso intercorso, il riferimento all’illegittimità della disposta aggiu-dicazione, dovendosi ritenere l’interesse pubblico in re ipsa, trattandosi di annullamento volto ad impedire l’insorgere di un vincolo contrattuale non conveniente per l’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 luglio 2010, n. 4864).

È legittimo il provvedimento con il quale è stata revocata l’aggiudicazio-ne provvisoria di una gara pubblica, per mancanza del requisito della correttezza iscale come deinito dall’art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. 12

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aprile 2006, n. 163, motivato con riferimento al fatto che l’aggiudicatario, in sede di presentazione dell’oferta e/o della domanda di partecipazione alla gara, ha omesso di dichiarare che l’impresa era debitrice dell’Am-ministrazione inanziaria, (nella specie, dell’importo di 365,94 euro), concernente il mancato pagamento dell’imposta di registro, e di essere stata destinataria, per il pagamento di tale importo, di apposita cartella esattoriale?Sì, atteso che il debito tributario risulta deinitivamente accertato, in quan-to ritualmente iscritto anche al ruolo esecutivo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 agosto 2010, n. 5556; Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 995/2009).

La stazione appaltante è vincolata a stipulare comunque il contratto in dipendenza della pur già adottata aggiudicazione deinitiva?No, ben può riesaminare il proprio operato precedente sottraendosi alla stipula contrattuale, mediante la puntuale motivazione del provvedimento di revoca. La motivazione non deve esclusivamente fondarsi su presupposti fattuali del tutto nuovi rispetto a quelli già noti al momento in cui la gara è stata bandita ovvero al momento in cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria o deinitiva, essendo suiciente al riguardo anche una rivaluta-zione dei presupposti stessi. Infatti, l’art. 21-quinquies, comma 1 Legge n. 241/1990, come introdotto dall’art. 14, comma 1 Legge n. 15/2005 dispone che la revoca di un precedente provvedimento amministrativo può avvenire «per sopravvenuti motivi di pubblico interesse», ovvero «nel caso di mutamento della situazione di fatto» o - ancora - di «nuova valutazione dell’interesse pubblico originario», e, nel caso di specie, quest’ultima ipotesi è quella che materialmente ricorre (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 14 settembre 2010, n. 4745, con riferimento al provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela l’aggiudicazione deinitiva di una gara per l’af-idamento di un appalto inalizzato alla realizzazione di opere pubbliche, motivato con riferimento al fatto che, successivamente all’aggiudicazione, è stata accertata sia la precarietà delle condizioni dei terreni sui quali l’opera pubblica doveva essere realizzata).

Il Codice dei contratti fa salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti?Sì, a quest’ultimo riguardo, invero, occorre rammentare che la Legge n. 241/1990 ha codiicato, per efetto della Legge n. 15/2005, istituti tipici di autotutela amministrativa quali la revoca e l’annullamento d’uicio (in prece-denza oggetto di elaborazione giurisprudenziale e dottrinale), speciicandone presupposti, condizioni ed efetti. Precisamente l’art. 21-quinquies Legge n. 241/1990 “Revoca del provvedimento” così dispone: «1. Per sopravvenuti

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motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provve-dimento amministrativo ad eicacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori efetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad eicacia durevole o istan-tanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministra-zione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.1-ter. Ove la revoca di un atto amministrativo ad eicacia durevole o istan-tanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministra-zione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico».La revoca determina l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori efetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti di-rettamente interessati, l’Amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.Il diritto all’indennizzo, scaturente da un provvedimento di revoca di un atto ad eicacia durevole ed incidente su rapporti negoziali, non presuppo-ne la illegittimità del provvedimento amministrativo di revoca, ma il solo veriicarsi della revoca per legittime ragioni di pubblico interesse.L’assenza della previsione dell’indennizzo nell’atto amministrativo di revoca non costituisce un vizio della volontà dell’Amministrazione (che, in base al disposto legislativo, deve correttamente valutare la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse ovvero il mutamento della situazione di fatto o, sempre correttamente, modiicare la originaria valutazione dell’interesse pubblico); pertanto, il diritto all’indennizzo, in quanto elemento che non deve concorrere alla formazione della volontà dell’Amministrazione (funzionale esclusivamente alla tutela dell’interesse pubblico speciico) consegue alla revoca (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. III, sentenza 12 marzo 2010, n. 735).

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L’art. 21-nonies Legge n. 241/1990 “Annullamento d’uicio” così dispone: «1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’uicio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sus-sistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole».

È legittimo l’annullamento di un’aggiudicazione provvisoria disposto da una stazione appaltante per ragioni di superiore interesse pubblico?Sì, in quanto, come previsto dalla disciplina sulla contabilità generale della Stato, nonché per consolidata giurisprudenza, è concessa la facoltà, alla stazione appaltante, di eliminare gli atti divenuti inopportuni, laddove lo richiedano ragioni tali da giustiicare il contrapposto sacriicio dell’interesse facente capo al soggetto aggiudicatario (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. VII, 3 maggio 2010, n. 2253, con riferimento ad una fattispecie relativa al mancato inanziamento comunitario del servizio oggetto dell’appalto).

Quali sono le conseguenze sul piano contrattuale in caso di revoca dell’atto di aggiudicazione?Invero, l’art. 21-quinquies Legge n. 241/1990 e s.m.i., ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca:1) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse;2) per mutamento della situazione di fatto; 3) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi). Peraltro, la mancata liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo. Tuttavia, anche in caso di revoca legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e non meramente indennizzabili, ma ciò discende dal fatto che tali danni conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse all’Am-ministrazione; nel caso invece in cui tali illegittimità non siano riscontrabili, e nessun addebito possa essere mosso all’Amministrazione sotto il proilo della correttezza della condotta, quest’ultima è tenuta a corrispondere il solo indennizzo (sempre se il privato abbia subito un pregiudizio), e non l’integrale risarcimento del danno (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21 aprile 2010, n. 2244).

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22.14 Le comunicazioni

A norma dell’art. 135, comma 2 TUEL D.Lgs. n. 267/2000, le deliberazioni degli Enti locali relative ad acquisti, alienazioni, appalti ed in generale a tutti i contratti a quali autorità devono essere comunicate?Sono comunicate al Prefetto contestualmente all’aissione all’Albo.Infatti, il Prefetto, nell’esercizio dei poteri conferitigli dalla legge o a lui delegati dal Ministro dell’Interno, ai sensi dell’art. 2, comma 2-quater D.L. 29 ottobre 1991, n. 345, convertito, con modiicazioni, dalla Legge 30 di-cembre 1991, n. 410 e s.m.i., qualora ritenga, sulla base di fondati elementi comunque acquisiti, che esistano tentativi di iniltrazioni di tipo maioso nelle attività riguardanti appalti, concessioni, subappalti, cottimi, noli a caldo o contratti similari per la realizzazione di opere e di lavori pubblici, ovvero quando sia necessario assicurare il regolare svolgimento delle attività delle Pubbliche Amministrazioni, richiede ai competenti Organi statali e regionali gli interventi di controllo e sostitutivi previsti dalla legge.

Il Prefetto può chiedere che siano sottoposte al controllo preventivo di legittimità le deliberazioni degli Enti locali relative ad acquisti, alienazioni, appalti ed in generale a tutti i contratti?Il potere del Prefetto è inalizzato ad assicurare il regolare svolgimento dell’attività della Pubblica Amministrazione, pertanto, è attivabile ogni qualvolta vi sia il sospetto di pratiche illecite poste in essere dalla crimina-lità organizzata e quindi quando si riscontrino irregolarità procedimentali, in materia di acquisti, alienazioni, appalti (come previsto ora dall’art. 135, comma 2 TUEL) che potrebbero costituire indizio di sottostanti illegalità (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 27 marzo 2002, n. 1654).In dottrina si è sostenuto (cfr. E. Barusso, “La pubblicazione all’albo e la comunicazione al prefetto delle determinazioni di aggiudicazione dei contratti quale inutile e dannosa forma di aggravamento del procedimento amministrativo”, in Comuni d’Italia, 11/2000, p. 1507):- la trasmissione delle determinazioni al prefetto è un aggravamento del

procedimento amministrativo, che viola la Legge n. 241/1990; - le determinazioni non vanno trasmesse, in quanto l’art. 135 TU non lo

prevede; - la pubblicazione delle determine all’Albo pretorio, ai ini della trasmissione

al prefetto, è un ulteriore inammissibile aggravamento del procedimento; - è da dubitare che il sistema delle comunicazioni al Prefetto possa essere

considerato un eicace strumento per la lotta alla criminalità organizzata.

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Queste considerazioni non sono sembrate, però, né fondate, né convincenti. L’attività della Pubblica Amministrazione è caratterizzata da una serie di garanzie, derivanti anche dai particolari iter procedurali, necessarie per il necessario rispetto della peculiare inalità cui è preposta: la gestione del denaro pubblico, volta al perseguimento di interessi pubblici (cfr. L. Oli-veri - “Ancora sulla comunicazione dei provvedimenti degli enti locali al Prefetto”, in Giustizia Amministrativa, n. 1/2001).Sul potere del Prefetto in materia sono sorti, in passato, problemi interpretativi. L’art. 16, comma 1-bis Legge n. 55/1990 (abrogato) attribuiva al Prefetto il potere di chiedere, per i Comuni, le Provincie e gli altri Enti previsti dall’art. 49 Legge n. 142/1990, il controllo sulle materie di cui all’art. 45, comma 2, lett. a) Legge n. 142/1990, ossia su acquisti, alienazioni, appalti ed in generale tutti i contratti. Poiché la Legge 15 maggio 1997, n. 127 (Bassanini-bis), con l’art. 17, comma 31, aveva abrogato l’intero art. 45 Legge n. 142/1990, sorse, in dottrina, il dubbio circa la vigenza dell’art. 16 Legge n. 55/1990. Il Ministero dell’Interno investì della questione il Consiglio di Stato attraverso una richiesta di parere. La Sez. I, con decisione 15 ottobre 1997, n. 1539, si espresse a favore della vigenza dell’art. 16 Legge n. 55/1990 e del conse-guente potere del prefetto di chiedere il controllo ivi indicato; il richiamo all’art. 45 Legge n. 142/1990, contenuto nell’art. 16 Legge n. 55/1990, era da intendersi quale rinvio puramente ricettizio al ine di incorporarne la disposizione. Il Ministero dell’Interno rese pubblico il parere del Consiglio di Stato attraverso la circolare n. 3/1998.Lo stesso Ministero, con proprio parere, escluse che le determinazioni dei diri-genti, nelle materie indicate nell’art. 45 Legge n. 142/1990, abrogato dall’art. 17, comma 31 Legge n. 127/1997, rientrassero tra gli atti per cui il prefetto potesse attivare il controllo preventivo di legittimità ai sensi dell’art. 16 Legge n. 55/1990. La disciplina in questione, secondo il Ministero era riferita esclusivamente alle deliberazioni dell’Ente intese come atti di Organi collegiali.In ogni caso il controllo prefettizio, ha trovato deinitiva collocazione al’interno dell’art. 135, comma 2 D.Lgs. n. 267/2000 in relazione al quale è intervenuto il Consiglio di Stato, Sez. I, con parere 26 novembre 2003, n. 1006, secondo cui l’intervento del Prefetto preigurato dall’art. 135, comma 2 D.Lgs. n. 267/2000 in ordine a deliberazioni degli Enti locali relative ad acquisti, alienazioni, appalti ed in generale a tutti i contratti, in base ad ele-menti che facciano presumere iniltrazioni di tipo maioso nello svolgimento di dette attività non conigura un controllo esterno dell’Amministrazione statale sulla legittimità di atti dell’Ente locale, ma è espressione di un potere indirizzato alla salvaguardia di interessi fondamentali inerenti all’ordine ed alla sicurezza pubblica, che l’art. 117, comma 3, lett. h) Cost., nel testo novellato, riserva alla legislazione esclusiva dello Stato.

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Pertanto, in presenza di deliberati sugli oggetti di cui all’art. 135, comma 2 D.Lgs. n. 267/2000, che sulla base di fondati elementi acquisiti possano essere espressione di condizionamento di associazioni della criminalità or-ganizzata, il Prefetto può sollecitare il controllo interno di cui all’art. 147, comma 1, lett. a) D.Lgs. n. 267/2000. In assenza nell’assetto organizzativo dell’Ente locale di sifatto sistema di controllo interno potrà essere richiesto il motivato riesame di legittimità dell’atto in via di autotutela da parte dello stesso Organo che lo ha emesso.Inoltre, ad avviso del Consiglio di Stato, essendo stato espunto dall’ordi-namento, per efetto dell’abrogazione dell’art. 130 Cost., ogni sistema di preventivo controllo a regime sulla legittimità di speciiche categorie di atti degli Enti locali, deve escludersi che permanga a carico di detti Enti l’obbligo di inoltro indiferenziato al Prefetto di tutti i deliberati di impiego di risorse economiche quali elencati nell’art. 135 D.Lgs. n. 267/2000. L’acquisizione da parte del Prefetto di provvedimenti che possano rilettere le condizioni indicate dal menzionato art. 135 ai ini dell’attivazione del procedimento di riesame della regolarità amministrativa con le modalità indicate, resta, pertanto, di volta in volta rimessa al prudente apprezzamento del predetto Organo in base ad elementi o informazioni in suo possesso, ovvero in re-lazione a particolari situazioni locali.

A norma dell’art. 243-bis del Codice nelle materie di cui all’art. 244, com-ma 1 del Codice (ossia tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di aidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’appli-cazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale) i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale cosa devono fare?Devono informare le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale. L’informazione è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall’in-teressato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L’interessato può avvalersi dell’assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata ino a quando l’interessato non abbia notiicato un ricorso giurisdizionale. L’informazione è diretta al Responsabile del procedimento. La comunicazione può essere efettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata im-mediatamente al Responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.

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L’informativa di cui sopra non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale. L’omissione della comunicazione suddetta costituisce comportamento valu-tabile, ai ini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’art. 1227 C.C.

Come provvede la stazione appaltante in relazione alla comunicazione di preavviso di ricorso?Entro 15 giorni dalla comunicazione suddetta, la stazione appaltante informa delle proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di autotutela. L’inerzia della stazione appaltante costituisce comportamento valutabile, ai ini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’art. 1227 C.C.


Ai sensi dell’art. 8 D.Lgs. n. 53/2010, gli atti delle procedure di aida-mento, ivi comprese le procedure di aidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture sono impugnabili?Sì, ma unicamente mediante ricorso al Tribunale amministrativo regionale competente.

A norma dell’art. 245-bis del Codice introdotto dall’art. 9 D.Lgs. n. 53/2010, il giudice che annulla l’aggiudicazione deinitiva in quali casi dichiara l’ineicacia del contratto?Nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della si-tuazione di fatto, se la declaratoria di ineicacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: a) se l’aggiudicazione deinitiva è avvenuta senza previa pubblicazione

del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Uiciale dell’Unione Europea o nella Gazzetta Uiciale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice;

b) se l’aggiudicazione deinitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con aidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo

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abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Uiciale dell’Unione Europea o nella Gazzetta Uiciale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice;

c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. 11, comma 10 del Codice, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione deinitiva, abbia inluito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’aidamento;

d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione deinitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 10-ter del Codice, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione deinitiva, abbia inluito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’aidamento.

L’ineicacia del contratto prevista nelle precedenti ipotesi sub lett. a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura: a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di aidamen-

to dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Uiciale dell’Unione Europea ovvero nella Gazzetta Uiciale della Repubblica italiana sia consentita dal Codice;

b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Uiciale dell’Unione Europea ov-vero nella Gazzetta Uiciale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79-bis del Codice, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto;

c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno 10 giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblica-zione dell’avviso di cui alla lett. b).

Quando resta eicace il contratto pur in presenza di vizi nell’aggiudica-zione?Qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi efetti siano mantenuti.Tra le esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di ca-rattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’ineicacia del contratto

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conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di ineicacia.

Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato ei-cace o l’ineicacia sia temporalmente limitata quali sanzioni alternative si applicano?Si applicano le sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater del Codice:a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo

dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudi-cazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato - con imputazione al Capitolo 2301, Capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inlitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” - entro 60 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’Economia e delle Finanze entro 5 giorni dalla pubblicazione;

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del 10% ad un massimo del 50% della durata residua alla data di pubblica-zione del dispositivo.

Il giudice amministrativo applica le sanzioni, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano efettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative. Il giudice applica le sanzioni anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione dei-nitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia inluito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’aidamento.

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Fuori dei casi indicati dagli artt. 245-bis e 245-quater, comma 3 del Co-dice, il giudice che annulla l’aggiudicazione deinitiva come provvede?Stabilisce se dichiarare ineicace il contratto, issandone la decorrenza, te-nendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’efettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta.

A norma dell’art. 245-quinquies del Codice, l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionata?Sì, è condizionata alla dichiarazione di ineicacia del contratto ai sensi degli artt. 245-bis e 245-ter del Codice. Se il giudice non dichiara l’ineicacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato.

22.16 L’inefficacia del contratto

La domanda di annullamento del contratto presuppone l’impugnazione dello stesso in senso proprio?No atteso che il contratto non ha natura di provvedimento amministrativo, bensì di quelli unilateralmente posti dalla Pubblica Amministrazione nel-la formazione della sua volontà di addivenirne alla conclusione mediante l’individuazione del miglior contraente. Per efetto della direttiva ricorsi (direttiva 2007/66/CE), anche prima del termine per la sua trasposizione nel diritto interno, si conigura la giurisdizione esclusiva del giudice ammini-strativo estesa agli efetti ed alla sorte del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 29 luglio 2010, n. 9057).

L’annullamento degli atti di gara e del inale provvedimento di aggiudi-cazione, ove intervenuto dopo la stipula del contratto d’appalto, comporta che quest’ultimo divenga ineicace?Sì (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, decisione n. 490/2008).

Deve ritenersi privo di efetti il contratto di appalto se concluso con ag-giudicatario diverso da quello dovuto?Sì (cfr. Tar Veneto, Sez. I, 7 maggio 2010, n. 1838). Infatti, con con l’ordinanza 10 febbraio 2010, n. 2906 la Cassazione Sez. Un., richiamando la direttiva

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del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, n. 66, relativa al “Miglioramento dell’eicacia delle procedure di ricorso in materia di ag-giudicazione degli appalti pubblici”, i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009, sin dalla data di entrata in vigore di essa, ha ritenuto che «…una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, rende necessario l’esame congiunto della domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di privazione degli efetti del contratto concluso, nonostante l’annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione, efettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella carta costituzionale».Secondo la stessa ordinanza delle Sezioni Unite, «per efetto della Direttiva che precede, anche prima del termine indicato per la trasposizione di essa nel diritto interno, la pubblica amministrazione era infatti onerata a dichiarare privo di efetti il contratto, se concluso con aggiudicatario diverso da quello dovuto, a meno che sussistessero condizioni che consentissero di non farlo e lo stesso potere-dovere dell’amministrazione imponeva di attribuire al giudice amministrativo, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la cognizione delle controversie estesa anche ai contratti, essendo tale giudice l’organo indipen-dente dalla amministrazione della direttiva, che ha, nell’ordinamento interno, il potere di pronunciare l’annullamento della aggiudicazione».Nel frattempo, per efetto del D.Lgs. n. 53/2010, l’art. 244 del Codice ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di aidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.Pertanto, il giudice amministrativo, a seguito dell’annullamento dell’aggiudi-cazione di una gara di appalto, può dichiarare, altresì, ai sensi dell’art. 245-ter D.Lgs. n. 163/2006, come introdotto dall’art. 10, comma 1 D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, l’ineicacia del contratto stipulato nelle more del giudizio, con efetto decorrente dalla pubblicazione della sentenza. Detto articolo, peral-tro, in virtù della sua natura processuale, può ricevere applicazione anche in giudizi instaurati in data antecedente all’entrata in vigore della stessa, in difetto di diversa disposizione transitoria (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 17 maggio 2010, n. 1524).

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A seguito dell’ineicacia del contratto conseguente alla annullata aggiu-dicazione, la stazione appaltante come dovrà operare?Dovrà stipulare un nuovo contratto con la ricorrente per la durata quin-quennale in origine stabilita dalla gara, decorrente però dal momento in cui in tal modo alla sentenza sarà data esecuzione. Sarà così garantito in modo pieno il bene della vita che avrebbe conseguito se la gara si fosse svolta in modo legittimo, sì che, per altro verso, non vi è luogo a riconoscere alla ricorrente alcun ulteriore e distinto risarcimento pecuniario (Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 2 ottobre 2009, n. 1722).

L’annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale, allorché que-sta intervenga dopo la stipula del contratto di appalto, comporta che quest’ultimo diviene ineicace?Sì, la categoria dell’ineicacia successiva ricorre allorché il negozio pienamente eicace al momento della sua nascita diviene ineicace per il sopravvenire di una ragione nuova di ineicacia, quest’ultima da intendersi come inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l’incidenza “ab externo” di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l’interesse negoziale, nel qual caso l’ordinamento è chiamato a risolvere un problema di contrasto con situazioni fattuali: non viene in rilievo l’atto sotto il proilo genetico (validità o invalidità), bensì la sua eicacia (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490).

La violazione delle norme attinenti alla fase di scelta dei contraenti nei procedimenti di formazione di contratti ad evidenza pubblica, con conseguente annullamento della procedura di gara, quali conseguenze determina sul contratto?Determina la caducazione del contratto di appalto, per sopravvenuta carenza retroattiva di un presupposto pubblicistico di eicacia, e non già la sua an-nullabilità. Ciò comporta, in applicazione del principio di tutela dei diritti acquistati in buona fede, che l’ineicacia opera in via sopravvenuta e non incide sugli atti compiuti medio tempore in base al contratto già stipulato (Trga Trentino Alto Adige, Bolzano, 6 febbraio 2006, n. 49; Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1523).In particolare, il negozio pienamente eicace al momento della nascita, divie-ne ineicace per il sopravvenire di una inidoneità funzionale in cui viene a trovarsi il programma negoziale per l’incidenza esterna di interessi giuridici preminenti, incompatibili con l’interesse alla conservazione del contratto (Tar Umbria n. 482/2005; Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295).

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A seguito dell’ineicacia del contratto conseguente alla annullata aggiu-dicazione, la stazione appaltante dovrà stipulare un nuovo contratto con la ricorrente?Sì, per la durata quinquennale in origine stabilita dalla gara per cui è causa, de-corrente però dal momento in cui in tal modo alla sentenza sarà data esecuzione. Sarà così garantito in modo pieno il bene della vita che avrebbe conseguito se la gara si fosse svolta in modo legittimo, sì che, per altro verso, non vi è luogo a riconoscere alla ricorrente alcun ulteriore e distinto risarcimento pecuniario (Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 2 ottobre 2009, n. 1722).

Sussiste la possibilità di dichiarare l’ineicacia del contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio, anche ai giudizi pendente alla data di entrata in vigore dell’art. 10, comma 1 D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53?Sì, nel caso di annullamento in sede giudiziaria dell’aggiudicazione di una gara, è possibile dichiarare anche, ai sensi dell’art. 245-ter D.Lgs. n. 163/2006, come introdotto dall’art. 10, comma 1 D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 (con cui è stata trasposta nell’ordinamento nazionale la direttiva 2007/66/CE), l’inef-icacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria con decorrenza dalla data di pubblicazione della decisione, fermo restando il rapporto intercorso tra le parti, in analogia con i principi di cui all’art. 2126 C.C.Il sopravvenuto D.Lgs. n. 53/2010 trova immediata applicazione, in virtù della sua natura processuale, applicandosi anche ai giudizi instaurati prima della sua entrata in vigore, in difetto di diversa disposizione transitoria e che la giurisdi-zione sulla sorte del contratto spetta al giudice amministrativo, conformemente a quanto statuito dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza delle Sezioni Unite 10 febbraio 2010, n. 2906 (Trga Trento, sentenza 7 giugno 2010, n. 151).

22.17 I termini di pagamento

È legittima la clausola di un bando di gara per l’aidamento di un appalto di servizi la quale prevede che: “l’Amministrazione si riserva di stabilire, in accordo con l’aggiudicatario provvisorio, i termini di pagamento ed il saggio di interessi di mora, in caso di ritardato pagamento, in sede di stipulazione del contratto. Tale accordo, ai sensi dell’art. 7, comma 1 D.Lgs. n. 231/2002, avrà riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura del servizio oggetto del contratto, ai lussi inanziari di cassa in entrata a disposizione di questa azienda, ai tempi tecnici strettamente necessari alle veriiche dell’esistenza del debito”?No, è illegittima in quanto tale clausola determina la sostanziale perplessità della legge di gara, lasciando sostanzialmente “in bianco” un elemento essen-

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ziale del contratto, e rinviando ad un momento successivo ogni determina-zione sui tempi e modi dei pagamenti. Invero, l’aidamento ad una ulteriore contrattazione con l’aggiudicatario provvisorio viola anche l’art. 64 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), secondo cui, espressamente, la lex specialis deve contenere le informazioni di cui all’Allegato IX A dello stesso Codice e ogni altra informazione ritenuta utile, laddove, a sua volta l’Allegato IX A prevede, tra la prescritta informativa, quella concernente: “Modalità essenziali di inanziamento e di pagamento e/o riferimenti alle disposizioni in materia”, modalità che, secondo la suddetta clausola, vengono invece illegittimamente rinviate aliunde (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 5 maggio 2010, n. 2346; Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 469/2010).

Nel caso di clausola del bando che viola le disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 231/2002 di recepimento della direttiva 2000/35 sui ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali, il giudice amministrativo adito può procedere ad una riduzione ad equità della clausola?Sì, essendo ammissibile secondo la disciplina normativa là dove si richiedono tutti i rimedi idonei a tutelare i ricorrenti (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 5 maggio 2010, n. 2346, secondo cui detta soluzione appare rispettosa dell’esi-genza di non censurare l’Amministrazione per il semplice fatto di avere preso una iniziativa che astrattamente potrebbe essere legittima, dall’altra della necessità, per le parti ricorrenti, di evitare squilibri contrattuali con-cretamente possibili a proprio danno).

Qual è l’ambito di applicazione del D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 (in G.U. 23 ottobre, n. 249) ha dato attuazione alla direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali?L’Unione Europea, infatti, ha inteso rendere il mercato più eiciente, erodendo il vantaggio che i debitori dotati di notevole potere contrattuale potevano ritagliarsi in precedenza, modiicando nei fatti i termini negoziali già con-venuti, con l’allungamento senza limiti dei termini di pagamento. La ricomprensione operata dalla normativa comunitaria delle Pubbliche Amministrazioni nell’ambito degli operatori economici ha fatto sì che la giurisprudenza italiana ritenesse da subito le disposizioni in questione.La disciplina in argomento, quindi, riguarda ogni pagamento efettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale, ad eccezione di: a) debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore; b) richieste di interessi inferiori a 5 euro;c) pagamenti efettuati a titolo di risarcimento del danno ivi compresi i

pagamenti efettuati a tale titolo da un assicuratore.

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Per “transazioni commerciali” s’intendono i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e Pubbliche Amministrazioni, che compor-tano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo; Il campo di applicazione della normativa in materia riguarda le Pubbliche Amministrazioni in genere, tra cui anche gli Enti pubblici territoriali e le loro Unioni. Per “ritardi di pagamento” s’intende l’inosservanza dei termini di pagamento contrattuali o legali, mentre per “saggio di interesse applicato dalla Banca Centrale Europea alle sue principali operazioni di riinanziamento” s’in-tende il saggio di interesse applicato a simili operazioni nei casi di appalti a saggio isso. Nel caso in cui un’operazione di riinanziamento principale sia stata efettuata secondo una procedura di appalto a saggio variabile, il saggio di interesse si riferisce al saggio di interesse marginale che risulta da tale appalto. Esso riguarda anche le aggiudicazioni a saggio unico e le aggiudicazioni a saggio variabile.In ogni caso, sono fatte salve le vigenti disposizioni del Codice Civile e delle leggi speciali che contengono una disciplina più favorevole per il creditore rispetto a quella stabilita dal suddetto Decreto legislativo.

Qualora sia stabilito contrattualmente un superiore termine di pagamento (rispetto a quello ordinario di 30 giorni dalla presentazione fattura) trova luogo l’applicazione dell’art. 4 D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, che prevede tale termine ordinario di 30 giorni?Secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 1 aprile 2010, n. 1885), è illegittima la clausola del bando di gara che preveda per il pagamento delle somme dovute dalla stazione appaltante un termine su-periore a quello issato dall’art. 4 D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 (30 giorni) o una misura degli interessi diforme da quella di cui all’art. 5 dello stesso Decreto; a tali disposizioni, infatti, è possibile derogare non già per atto unilaterale ed autoritativo della stazione appaltante, ma a seguito di accordo o comunque libera accettazione delle parti interessate (Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 febbraio 2010, n. 4691). La direttiva n. 2000/35/CE, recepita in Italia con il D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, sulla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, contiene norme imperative, applicabili anche alle Pubbliche Amministrazioni, che non sono derogabili mediante la tacita accettazione delle condizioni dif-formi con la presentazione di una oferta in una gara pubblica di appalto, con conseguente iniquità delle clausole di un bando di gara che prevedono:1) il pagamento del corrispettivo a 60 giorni dal ricevimento della fattura,

anziché ai 30 giorni, previsti dall’art. 4 D.Lgs. n. 231/2002;

22. IL CONTRATTO

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2) la decorrenza degli interessi moratori dal 180° giorno anziché dal 30° giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, previsto dall’art. 4;

3) il saggio di interesse dell’1% anziché dell’8% (1% tasso BCE, più 7 punti di maggiorazione) previsto dall’art. 5 del citato Decreto Legislativo.

Le clausole del bando di gara in contrasto con il D.Lgs. n. 231/2002 sono prive di giustiicazione e sperequative fra le posizioni delle parti in sede di esecuzione del rapporto, da improntare alla parità contrattuale. Infatti, anche nei rapporti di carattere paritetico tra privato e Pubblica Amministrazione deve essere salvaguardato il principio di parità contrattuale connesso ai ca-noni più squisitamente civilistici di correttezza ed equità tra tutti i soggetti, oltre ai principi di imparzialità, legalità ed eicienza che debbono comunque improntare i rapporti tra pubblici poteri e soggetti privati (vedi Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1638).

La mancata accettazione delle clausole concernenti i termini di pagamen-to delle fatture e che modiicano a vantaggio dell’Amministrazione gli interessi da corrispondere in caso di ritardo può costituire motivo per disporre l’esclusione dalla gara?No, dette clausole diformi da quelle legalmente imposte dal D.Lgs. n. 231/2002 devono ritenersi nulle per contrasto con norme imperative e come tali non possono comportare efetti sull’ammissione alla gara; inol-tre, la mancata accettazione di dette clausole, nulle di diritto, da parte del soggetto che partecipa alla gara, non implica la presentazione di un’oferta diversa o condizionata, ma assume l’esclusiva valenza di segnalare la loro non conformità a legge impedendo la formazione dell’accordo su clausole imposte autoritativamente che si appalesano ingiustiicate ed immotivate e contrarie alla corretta prassi commerciale (vedi Tar Lazio, Roma, Sez. III, 10 maggio 2006, n. 3410).


Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo?Sì, a norma dell’art. 115 del Codice dei contratti D.Lgs. n. 163/2006.

Come opera la revisione dei prezzi contrattuali?La revisione opera sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti respon-sabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’art. 7, comma 4, lett. c) e comma 5 del Codice dei contratti D.Lgs. n. 163/2006.

22. IL CONTRATTO

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In particolare, la sezione centrale dell’Osservatorio, avvalendosi delle sezioni regionali competenti per territorio per l’acquisizione delle informazioni ne-cessarie allo svolgimento dei propri compiti, determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a speciiche aree territoriali, facendone oggetto di una speciica pubblicazione, avvalendosi dei dati forniti dall’ISTAT, e tenendo conto dei parametri qualità prezzo di cui alle convenzioni stipulate dalla CONSIP, ai sensi dell’art. 26 Legge 23 dicembre 1999, n. 488.Al ine della determinazione dei costi standardizzati di cui sopra, l’ISTAT, avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle Amministrazioni aggiudicatrici, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Uiciale della Repubblica italiana, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre. Per i prodotti e servizi informatici, laddove la natura delle prestazioni consenta la rilevazione di prezzi di mercato, dette rilevazioni sono operate dall’ISTAT di concerto con il Centro nazionale per l’informatica nella Pubblica Ammi-nistrazione di cui al D.Lgs. 12 febbraio 1993, n. 39.

Qual è lo scopo primario della disposizione di cui all’art. 115 D.Lgs. n. 163/2006 in materia di revisione - prezzi?Lo scopo primario della citata disposizione (già recata dall’art. 6, comma 4 Legge n. 537/1993, come modiicato dall’art. 44 Legge n. 724/1994) è quello di tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni Pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’oferta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni.

Nei contratti d’appalto di servizi o forniture ad esecuzione periodica o continuativa, ai ini della revisione dei prezzi è possibile applicare criteri diversi da quelli previsti dalla legge?Solo in casi del tutto eccezionali l’istituto della revisione prezzi può fuoriu-scire dalla mera esigenza dell’Amministrazione aggiudicante di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo e tuteli - quindi - il contrapposto interesse dell’impresa di non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modiiche dei costi che potrebbero veriicarsi durante l’arco del rapporto, essendo suscet-tibili di indurre l’impresa stessa ad una riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786).

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Tale eccezionalità - che conseguentemente legittima una quantiicazione del compenso revisionale mediante il ricorso a diferenti parametri statistici - va co-munque intesa come circostanza o circostanze impreviste e imprevedibili, ossia non sussistenti al momento della sottoscrizione del contratto e delle quali non era prevedibile l’avveramento (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 1° febbraio 2010, n. 236).

Nei contratti della Pubblica Amministrazione ad esecuzione periodica o continuativa ai ini della revisione dei prezzi è possibilità di applicare un CCNL non esistente al momento dell’indizione della gara?No, peraltro, il sopravvenuto nuovo CCNL di settore può obiettivamente essere ricondotto a evento eccezionale dal quale possa conseguire una mag-giorazione dell’importo revisionale eccedente l’indice F.O.I. (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 1° febbraio 2010, n. 236).

Qual è la inalità dell’istituto della revisione dei prezzi dei contratti di durata stipulati dalla Pubblica Amministrazione?La inalità è quella di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro inanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto; solo in via mediata l’istituto tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’al-terazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modiiche dei costi che si veriichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni (Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 925/2006, confermata da Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2786; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 6 aprile 2007, n. 1047; 14 agosto 2008, n. 1970; 25 novembre 2008, n. 2666; 7 luglio 2009, n. 1751).

Il compenso revisionale costituisce debito di valuta?Sì, e, nel caso di mancato o ritardato pagamento, è soggetto alla corresponsione di interessi per ritardato pagamento, ricadendo nell’ambito di applicazione del D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 di “Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni” (Tar Puglia, Bari, Sez. I, sentenza 2 dicembre 2009, n. 2997).

Nel caso in cui non sia stata stabilita nel contratto una particolare sca-denza per il pagamento della revisione dei prezzi, ma sia comunque pre-visto che la revisione deve essere calcolata e liquidata anno per anno, il termine di decorrenza per il calcolo degli interessi dovuti per il ritardo come può essere stabilito?Può essere stabilito a norma dell’art. 1183 C.C. al 31 dicembre dell’anno successivo all’esercizio cui la revisione si riferisce (Tar Puglia, Bari, Sez. I, sentenza 2 dicembre 2009, n. 2997).

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In materia di revisione prezzi le parti dispongono di libertà contrattuale?Il riferimento normativo alla clausola revisionale, avente carattere di norma imperativa cui si applicano gli artt. 1339 e 1419 C.C., non attribuisce alle parti ampi margini di libertà negoziale, ma impone di tradurre sul piano contrattuale l’obbligo legale, deinendo anche i criteri e gli essenziali momenti procedimentali per il corretto adeguamento del corrispettivo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6709).

Cosa accade nei casi in cui non sia stata prevista nel contratto la clausola di revisione prezzi?La natura cogente e inderogabile di tale prescrizione fa sì che nei casi in cui la clausola citata non sia stata inserita, operi il meccanismo di cui all’art. 1339 C.C., con conseguente inserzione automatica della clausola (cfr. Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 2 aprile 2009, n. 646; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 14 febbraio 2002, n. 567; Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 23 maggio 2006, n. 2958; vedi anche Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 22 giugno 2007, n. 1092).

Quali sono gli indici da considerare per la revisione prezzi?In passato, è stato rilevato che poiché la disciplina legale dettata dall’art. 6, commi 4 e 6 Legge 24 dicembre 1993, n. 537 non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l’elaborazione, da parte dell’ISTAT, di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiu-dicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, la lacuna può essere colmata mediante il ricorso all’indice F.O.I. (famiglie operai e impiegati, con la precisazione, tuttavia, che tale parametro segna il limite massimo oltre il quale, salve circostanze eccezionali da provarsi dall’impresa, la Pubblica Amministrazione non può andare nel issare il compenso revisio-nale nei contratti di appalto di servizi a esecuzione periodica o continuativa di cui è parte, atteso che l’istituto della revisione è preordinato alla tutela dell’esigenza primaria dell’Amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da scon-volgere il quadro inanziario sulla cui base è intervenuta la stipulazione del contratto, e solo in via mediata alla tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modiiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4079).

La controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto di servizi, cui sia applicabile ratione temporis l’art. 244 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 a quale giudice spetta?Compete al giudice amministrativo, al quale la predetta disposizione ha appunto attribuito la giurisdizione esclusiva per le controversie relative «alla

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clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica» (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 2299).

Esiste la giurisdizione del giudice amministrativo in tema di revisione prezzi anche in riferimento ad un contratto invalido?No, la disposizione, di cui all’art. 244, comma 3 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che aida le controversie in materia di revisione dei prezzi contrattuali degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone la vigenza di un contratto valido; allorquando, invece, non esista un contratto valido non sussiste nemmeno il diritto alla revisione e le pretese dell’appaltatore possono essere eventualmente riconosciute ad altro titolo (ad esempio, ai sensi dell’art. 2041 C.C. in tema di ingiustiicato arricchimento di fronte al giudice ordinario) (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 21 febbraio 2009, n. 257).

22.19 La rinegoziazione

Che cos’è la rinegoziazione contrattuale?La rinegoziazione contrattuale rinnova parzialmente il rapporto con la ri-considerazione degli elementi essenziali del negozio, incluso il prezzo (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 7 aprile 2010, n. 898).

Nel caso di procedura “aperta” sussiste il divieto di qualsiasi negoziazione delle oferte in una fase successiva all’aggiudicazione provvisoria?Sì, esiste un divieto assoluto sancito dalla normativa nazionale e dai principi comunitari. al ine di evitare l’introduzione di elementi distorsivi della con-correnza, non essendo possibile in proposito, per derogare al principio, fare riferimento all’autonomia privata ex artt. 1321 e 1322 C.C. e/o alle trattative precontrattuali di cui all’art. 1337 C.C. (Tar Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza 16 novembre 2009, n. 2687: nella fattispecie, mentre l’impresa privata aveva proposto la riduzione del prezzo di aggiudicazione, la Pubblica Amministra-zione appaltante aveva accettato tale proposta, in violazione del principio di rinegoziazione, dato che il prezzo è certamente uno degli elementi essenziali della aggiudicazione e del contratto). In questo senso, quindi, è esclusa la possibilità per l’Amministrazione di rinegoziare le condizioni contrattuali con l’aggiudicatario provvisorio, ottenendo da questi una riduzione del prezzo (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281), salvo che detta possibilità di rinegoziare gli elementi fondamentali del contratto dopo l’aggiudicazione sia prevista dal bando (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25 marzo 2003, n. 1544).

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22.20 La proroga e il rinnovo contrattuale

Qual è la diferenza tra l’istituto della proroga e quello del rinnovo con-trattuale?La proroga consiste semplicemente nel prolungare la scadenza del contrat-to originariamente prevista, mantenendo del tutto immodiicate le altre clausole; il rinnovo, invece, presuppone una rinegoziazione delle clausole contrattuali.Secondo la giurisprudenza (ex multis, Tar Lazio, Sez. I, sentenza 13 febbraio 2006, n. 1064) «…la proroga del contratto determina il solo efetto del dif-ferimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla convenzione annessa all’atto di aidamento di un servizio), mentre il rinnovo del contratto, anche se in forma tacita, comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale: conseguentemente dimostrandosi presente una sostanziale diferenza, sia sul piano giuridico-concettuale, che con riferimento alle ricadute efettuali, fra gli istituti della proroga e della rinnovazione del contratto». Inoltre «diversamente dalla proroga, è invece la rinnovazione del rapporto (che esclude, per il relativo arco temporale di vigenza, l’indizione di una nuova procedura di selezione) ad abbisognare di un più congruo conforto motivazionale: e ciò in quanto essa deve essere preceduta dall’accertamento, ad opera dell’Amministrazione, circa la sussistenza del pubblico interesse a rinnovare il rapporto con il pre-cedente contraente, mediante l’acquisizione, anche formale, di utili elementi di valutazione comparativa per accertare se è il caso di orientarsi per una scelta diversa o se è il caso di confermare nel pregresso rapporto l’originario interlocutore (sussistendo in tale ultimo caso l’onere di dare contezza precisa, in base agli utili elementi acquisiti, delle ragioni di convenienza tenute pre-senti)» (Tar Lazio, n. 1064/2006).

È legittima la previsione di una proroga contrattuale? Secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, le proroghe dei con-tratti aidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comun-que entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un aidamento senza gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16 febbraio 2010, n. 850).È stato osservato, infatti, che qualora una stazione appaltante abbia inserito nel capitolato di gara una clausola di rinnovo opzionale del contratto, si coniguri una proroga del contratto (spostamento in avanti del termine di scadenza del rapporto) su cu vi è stato il confronto concorrenziale, atteso

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che lo stesso Codice dei contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che im-plicitamente (ma univocamente) ammette il rinnovo del contratto laddove all’art. 29, comma 1, prevede che «il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici (…) tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto» (Tar Veneto, Sez. I, sentenza 25 novembre 2008, n. 3637).Secondo un altro orientamento giurisprudenziale, invece, il sistema del rin-novo “agli stessi patti e condizioni”, già previsto dall’art. 6, comma 2 Legge n. 537/1993 non è più esistente, a fronte dell’espressa abrogazione intervenu-ta con l’art. 23 Legge n. 62/2005 (Consiglio di Stato, Sez. IV, decisione 31 ottobre 2006, n. 6457 e più recentemente, a raforzamento, Sez. V, sentenza 8 luglio 2008, n. 3391). In questo senso, è stato evidenziato che non può valere nemmeno la circostanza che il disciplinare ed il contratto, relativi al periodo di “rinnovabilità” decorrente da un termine speciico, prevedano la possibilità di proroga-rinnovo per 4 anni, perché, per efetto dell’entrata in vigore dell’art. 23 Legge n. 62/2005, deve ritenersi che si sia veriicata l’ineicacia sopravvenuta di qualsiasi disposizione contrattuale contrastante con detta norma. Alla stregua di quest’altro indirizzo, allora, vige il prin-cipio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto di appalto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, efettuare una nuova gara (salva la limitata proroga pre-vista dall’art. 23, comma 2 Legge 18 aprile 2005, n. 62) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 luglio 2008, n. 3391; Tar Abruzzo, Pescara, sentenza 18 novembre 2006, n. 716).Tale tesi si basa sulla considerazione che la modiica introdotta dall’art. 23 Legge n. 62/2005 deve intendersi inalizzata, come si ricava dall’esame del-la relazione illustrativa e dalla collocazione sistematica della disposizione, all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n. 2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle Pubbliche Amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt. 43 e 49 Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’aidamento degli appalti pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, per come appena evidenziati (Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6457).

Nelle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti della Pubblica Amministrazione, in sede di selezione dei soggetti da invitare alla trat-tativa privata, l’Amministrazione ha l’onere di motivare speciicamente

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la scelta, ancorché discrezionale, di non invitare alla gara il privato che abbia precedentemente svolto presso la stessa il servizio cui fa riferimento la gara?No, per cui è pertanto legittimo il mancato invito a partecipare ad una trattativa privata indetta per l’aidamento di un servizio pubblico del pre-cedente gestore del servizio stesso, che non sia assistito da alcuna speciica motivazione (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. giurisd., sentenza 31 dicembre 2007, n. 1179).Secondo quest’orientamento, inoltre, anche se nel contratto disciplinante il rapporto con il precedente aidatario del servizio era prevista la possibilità di proroga del servizio stesso, tale clausola contrattuale attribuiva alla Pub-blica Amministrazione solo un potere discrezionale di rinnovo o proroga del contratto, a preferenza di altri, in favore della impresa concessionaria del servizio.

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23. La responsabilità e il risarcimento danni

23.1 Presupposti, condizioni e limiti alla responsabilità per danni della stazione appaltante

Espone a responsabilità precontrattuale ex art. 1337 C.C. l’avere la stazio-ne appaltante dapprima indetto una gara, e successivamente, revocato in autotutela i relativi atti, a causa della carenza di disponibilità inanziaria, ed al ine di svolgere in economia i servizi da appaltare, nel caso in cui la revoca sia intervenuta in costanza del termine di scadenza per la pre-sentazione delle domande di partecipazione alla gara?No, ai ini risarcitori rileva che la fase pubblicistica della gara abbia attribuito al concorrente efetti concretamente vantaggiosi, come quello dell’aggiudi-cazione, e solo dopo che tali efetti siano venuti meno, nonostante l’aida-mento ormai conseguito dalla parte interessata; con la conseguenza che la suddetta violazione non può ritenersi sussistente ove tale aidamento non si sia concretamente formato, non avendo la ditta interessata mai conseguito l’aggiudicazione, e non avendo, mai assunto, quindi, la veste speciica di con-traente della Pubblica Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n. 6489; Tar Puglia, Bari, Sez. I, sentenza n. 314/2009).

Sussiste la responsabilità della stazione appaltante in caso di revoca della gara per l’omessa preventiva veriica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura inanziaria?Sì, deve ritenersi realizzato un comportamento divergente da quelle regole di buona fede e correttezza che vanno osservate anche dall’Amministrazione nella fase precontrattuale; con la conseguenza che, in tal caso, deve ritenersi sussistente la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione ex art. 1337 C.C. per violazione del dovere di lealtà e correttezza, per aver posto in essere comportamenti che, da una parte, non salvaguardano l’af-idamento dell’aggiudicatario, e che, dall’altra, sorprendono la sua iducia sulla conclusione del contratto. Tuttavia, in caso di azione per responsabi-lità precontrattuale, non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno derivante dal “mancato guadagno dell’utile d’impresa”, in quanto tale danno corrisponde alla componente del lucro cessante nel danno per lesione

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del c.d. “interesse positivo”, quale interesse all’esecuzione del contratto, che, come tale, non può essere risarcita nella diferente fattispecie di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 C.C. (Tar Sardegna, Sez. I, sentenza 7 settembre 2010, n. 2167).

Quali sono le voci di danno da mancata aggiudicazione?Il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare mae-stranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura per l’aliunde perceptum vel percipiendum (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21 settembre 2010, n. 7004, che ha ritenuto legittima la decisione di prmo grado - Tar Campania, Salerno, Sez. I, n. 203/2008 - che, in sede di liqui-dazione del danno derivante dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, aveva quantiicato il danno stesso nella misura del mancato utile, pari al 10% del prezzo oferto, ridotto tuttavia del 50% per l’aliunde per-ceptum vel percipiendum, nel caso in cui la impresa interessata non abbia provato di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione).

Qual è la misura del danno da perdita di chance in caso di pretermissione dalla partecipazione ad una gara d’appalto?La misura del risarcimento dovuto per perdita di “chance” va determinata nella percentuale del 10% dell’ammontare a base d’asta, con un ragionevole coei-ciente di riduzione in relazione alla possibilità che, in concreto, ci sarebbe stata aggiudicazione all’impresa e considerando non solo i dati economici e contabili dell’oferta presentata dal danneggiato, ma anche altri elementi, quali il danno all’immagine aziendale o all’avviamento, la perdita della possibilità di utilizzare l’aggiudicazione quale titolo ulteriore e referenza speciica, considerati nel loro insieme (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 settembre 2010, n. 7132).

È annullabile il contratto stipulato prima del termine dilatorio ex art. 11 del Codice contratti in caso di annullamento giurisdizionale dell’ag-giudicazione?L’art. 246, comma 4 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, trova applicazione anche nel caso in cui la stazione appaltante, a seguito dell’aggiudicazione, abbia disatteso la norma di cui all’art. 11, comma 10 del citato Decreto Legislativo, secondo la quale «il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione»,


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termine inderogabile per le infrastrutture strategiche; infatti, quest’ultima disposizione normativa, avente natura sostanziale, è indirizzata alle stazioni appaltanti e non già al giudice, vincolato, nell’applicazione, a quella - di ca-rattere processuale - contenuta nel citato art. 246, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, rispetto alla quale essa deve necessariamente recedere, di fronte all’interesse pubblico alla sollecita realizzazione delle opere, senz’altro prevalente su quello particolare delle imprese controinteressate (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24 settembre 2010, n. 7132, secondo cui la violazione del richiamato art. 11 del Codice dei contratti pubblici potrà assumere rilievo in altra sede, ove se ne dovessero ravvisare i presupposti ed, in particolare, l’elemento soggettivo, quanto meno, della colpa grave, per l’individuazione del danno erariale, che comunque potrà, se mai, emergere solo nel caso in cui si disponga il risarcimento del danno per equivalente).

Il danno in caso di annullamento dell’aggiudicazione può essere presun-tivamente ridotto in relazione ad eventuali diversi ricavi dell’impresa danneggiata dalla mancata aggiudicazione?Sì, il danno per il mancato utile può essere ridotto nella misura del 50% in virtù della presunzione degli ulteriori ricavi che l’impresa avrebbe potuto ottenere qualora avesse diligentemente reimpiegato in altri lavori le proprie risorse. Ciò anche in considerazione del principio ex art. 1227 C.C. che impone al creditore danneggiato un dovere di non concorrere ad aggravare il danno (Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 settembre 2010, n. 7004; Tar Cam-pania, Salerno, Sez. I, n. 203/2008).

In sede di risarcimento dei danni per illegittima aggiudicazione di una gara di appalto, come va determinato il danno?Va determinato in questo modo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27 aprile 2010, n. 2384):a) accertando gli utili efettivi realizzabili dall’impresa, in caso di aggiudica-

zione dell’appalto, in base ad un documentato rafronto tra costi e ricavi, efettuato in contraddittorio fra le parti in base ai parametri, sussistenti alla data delle prestazioni da efettuare;

b) aggiungendo una somma ritenuta corrispondente alla perdita di avvia-mento dell’azienda;

c) maggiorando le somme dovute tenendo contro degli interessi e rivaluta-zione monetaria, nella misura e nei modi legislativamente previsti dalla data della domanda a quella dell’efettivo soddisfo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6 maggio 2008, n. 1995).

Esiste il presupposto della colpa della Pubblica Amministrazione, neces-sario per il risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi, nel


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caso in cui una gara sia stata illegittimamente aggiudicata ad una ditta che avrebbe dovuto invece essere esclusa per non avere allegato alle auto-certiicazioni, circa la regolarità contributiva e l’insussistenza di cause di esclusione, una fotocopia del documento di identità del dichiarante?Sì, tale produzione documentale, infatti, costituisce elemento costitutivo dell’autocertiicazione, in quanto espressamente previsto dalla legge (art. 38, comma 3 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445), in termini paciicamente recepiti dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2006, n. 2477 e 2478; Consiglio di Stato Sez. VI, sentenza 27 aprile 2010, n. 2384).

La quantiicazione del danno derivante da lesione di interessi legittimi, nel caso di illegittima aggiudicazione di una gara di appalto, come deve essere efettuata?Deve essere direttamente rapportata all’utile che l’impresa avrebbe conseguito, a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata. Tale utile, che la prevalente giurisprudenza mutua dall’art. 345 Legge 20 marzo 1865, n. 2248, Allegato F (riprodotto dall’art. 122 del regolamento, emanato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e dall’art. 37-septies, comma 1, lett. c) Legge 11 febbraio 1994, n. 109), nella misura del 10% dell’importo dell’appalto, al di là di tale enunciazione di massima deve essere invece oggetto di concreta determi-nazione, nei casi in cui sussistano diversi rapporti fra costi e ricavi, in termini documentabili dalla parte interessata. Non possono considerarsi rimborsabili i costi afrontati dall’impresa per la presentazione dell’oferta: non risultando, infatti, che tale costo fosse rimborsabile in caso di aggiudicazione dell’appalto, deve ritenersi che il medesimo costituisca un investimento ma anche un rischio dell’impresa, funzionale alla previsione di guadagno in astratto quantiicata. Non va dimenticato, a tale riguardo, che il risarcimento del danno per ille-gittima aggiudicazione - in materia di pubblici appalti di lavori e servizi - è riferito sostanzialmente a quella che si deinisce “perdita di chance”, ovvero al guadagno che l’impresa avrebbe potuto ottenere, in base ad una ragionevole valutazione di probabilità e alle regole del mercato (Cassazione civile, Sez. I, 25 ottobre 2007, n. 22370; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2007, n. 5933; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2010 n. 2384).

In sede di risarcimento dei danni per illegittima aggiudicazione di una gara di appalto, va compensato anche il c.d. “danno curriculare”, ovvero la “deminutio” di peso imprenditoriale della società, per omessa acquisizione dell’appalto che la medesima avrebbe avuto titolo a conseguire?Sì, tale “deminutio” può essere rapportata ad un inferiore radicamento nel mercato, anche come possibile concausa di crisi economica o imprenditoriale, in termini di diicile determinazione, ma in linea di massima rapportabili a valori percentuali compresi - secondo una stima già ritenuta equa - fra


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l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008; Consiglio di Stato, Sez. VI - sentenza 27 aprile 2010, n. 2384).

È conigurabile responsabilità (precontrattuale) in capo alla stazione ap-paltante che si è motivatamente avvalsa della facoltà, prevista nel bando di gara, di non aggiudicare l’appalto per ragioni di pubblico interesse?No, trattandosi di atto endoprocedimentale, l’aggiudicazione provvisoria determina soltanto una mera aspettativa di fatto alla conclusione del pro-cedimento e non già una posizione giuridica qualiicata che, viceversa, può solo derivare dall’aggiudicazione deinitiva (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 maggio 2010, n. 2263).

L’errore sull’interpretazione delle norme, da parte del soggetto pubblico chiamato ad applicarle quando è scusabile?È, eccezionalmente, scusabile - tenuto conto del principio “ignorantia legis non excusat” - solo in presenza di oggettiva oscurità, sovrabbondanza o repentino mutamento delle norme stesse, ovvero di veriicata sussistenza di contrasti interpretativi (in tal senso: Consiglio di Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2004, n. 5; Cassazione civile, Sez. III, 9 febbraio 2004, n. 2494; Corte Co-stituzionale, 24 marzo 1988, n. 364).

Sussiste il presupposto della colpa della Pubblica Amministrazione, ne-cessario per il risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi, nel caso in cui una gara sia stata illegittimamente aggiudicata ad una ditta che avrebbe dovuto invece essere esclusa per non avere allegato alle auto-certiicazioni, circa la regolarità contributiva e l’insussistenza di cause di esclusione, una fotocopia del documento di identità del dichiarante?Sì, tale produzione documentale, infatti, costituisce elemento costitutivo dell’autocertiicazione, in quanto espressamente previsto dalla legge (art. 38, comma 3, D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445), in termini paciicamente rece-piti dalla giurisprudenza (in tal senso: Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2006, n. 2477 e 2478).

Come deve essere quantiicato il danno derivante da lesione di interessi legittimi, nel caso di illegittima aggiudicazione di una gara di appalto?Deve essere direttamente rapportata all’utile che l’impresa avrebbe conse-guito, a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata. Tale utile, che la prevalente giurisprudenza mutua dall’art. 345 Legge 20 marzo 1865, n. 2248, Allegato F (riprodotto dall’art. 122 del regolamento, emanato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e dall’art. 37-septies, comma 1, lett. c) Legge 11 febbraio 1994, n. 109), nella misura del 10% dell’importo dell’appalto, al di


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là di tale enunciazione di massima deve essere invece oggetto di concreta determinazione, nei casi in cui sussistano diversi rapporti fra costi e ricavi, in termini documentabili dalla parte interessata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27 aprile 2010, n. 2384).

In sede di risarcimento dei danni per illegittima aggiudicazione di una gara di appalto, possono considerarsi rimborsabili i costi afrontati dall’impresa per la presentazione dell’oferta?No, i costi afrontati costituiscono un investimento ma anche un rischio dell’impresa, funzionale alla previsione di guadagno in astratto quantiicata. Non va dimenticato, a tale riguardo, che il risarcimento del danno per ille-gittima aggiudicazione - in materia di pubblici appalti di lavori e servizi - è riferito sostanzialmente a quella che si deinisce “perdita di chance”, ovvero al guadagno che l’impresa avrebbe potuto ottenere, in base ad una ragione-vole valutazione di probabilità e alle regole del mercato (fra le tante, per il principio, Cassazione civile, Sez. I, 25 ottobre 2007, n. 22370; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2007, n. 593; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27 aprile 2010, n. 2384).

I membri delle Associazioni Temporanee di Impresa possono chiedere individualmente il risarcimento di danni subiti nelle gare?Sì, atteso che le regole comunitarie ostano a leggi nazionali che vietano una sifatta possibilità. In tal senso si è pronunciata la Corte di Giustizia UE, Sez. IV, nella sentenza 6 maggio 2010, secondo cui il diritto dell’Unione, in par-ticolare il diritto ad un’efettiva tutela giurisdizionale, osta ad una normativa nazionale interpretata nel senso che i membri di un’associazione temporanea oferente in un procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto siano privati della possibilità di chiedere, a titolo individuale, il risarcimento del danno che ritengono di aver individualmente subìto a seguito di una decisione adottata da un’autorità diversa dall’Amministrazione aggiudicatrice, implicata in tale procedimento conformemente alle norme nazionali applicabili, e che è tale da inluire sullo svolgimento di quest’ultimo.

Come opera la tecnica del risarcimento dei danni da c.d. “perdita di chan-ce” in caso di illegittimo aidamento del contratto a trattativa provata?La tecnica del risarcimento per equivalente della perdita di chance - mediante determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percen-tualmente in base al numero dei partecipanti alla gara o concorso - è di complessa applicazione quando una gara non c’è mai stata - come accade nel caso di illegittimo aidamento a trattativa privata - sicché occorre ipotizzare in via di medie e presunzioni quale sarebbe stato il numero presumibile di partecipanti alla gara, se gara vi fosse stata, e di dividere l’utile presumibile


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di impresa per il numero presuntivo di partecipanti: il quoziente costituisce la misura del danno risarcibile (Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281; Consiglio di Stato Sez. VI, sentenza 15 giugno 2009, n. 3829).

Ove in esito all’accoglimento del ricorso la situazione della gara dovrà essere riportata alla fase antecedente il verbale di annullamento in auto-tutela dell’aggiudicazione provvisoria e non risulti il contratto essere stato ancora sottoscritto, come dovrà comportarsi l’Amministrazione?Dovrà provvedere completando la procedura di gara, tenendo conto del disposto annullamento degli atti impugnati; per tali ragioni, con speciico riguardo alla richiesta di risarcimento del danno avanzata dalla parte ricor-rente, questa può ritenersi soddisfatta, avendo parte ricorrente conseguito il bene della vita cui aspirava per efetto del recupero della posizione di aggiudicataria provvisoria, quale diretta conseguenza dell’accoglimento del ricorso proposto (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 5 agosto 2009, n. 2314).

Le spese sostenute per la partecipazione ad una gara pubblica sono rim-borsabili?No, in mancanza di un’espressa disposizione di legge, a nulla rilevando se l’impresa che ne pretenda la restituzione sia risultata o non aggiudicataria, trattandosi di un onere ordinariamente afrontato da ogni impresa interessata a procacciarsi un afare e, quindi, a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione a una procedura di evidenza pubblica e del tutto indipendentemente dal relativo esito.In altri termini si tratta del “prezzo” dell’acquisito di una opportunità di guadagno, non suscettibile di risarcimento o di indennizzo (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808).Tuttavia, detti costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Essi, peraltro, vanno in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma speciica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presuppo-sti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneicio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144).


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In caso di illegittima esclusione dalla gara d’appalto è risarcibile il danno all’immagine professionale dell’impresa?È risarcibile solo se vi sia la prova speciica che l’esclusione ha recato un nocu-mento all’immagine, alla professionalità, all’esperienza dell’impresa, ad esempio precludendo all’impresa la partecipazione a ulteriori appalti in cui occorra di-mostrare una speciica esperienza, nell’ambito della quale non si può dimostrare l’appalto non aggiudicato (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 17 dicembre 2009, n. 2223 che ha precisato che l’annullamento giurisdizionale dell’esclusione è già di per sé una forma di ristoro in forma speciica di tale danno all’immagine).

Nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, spettano i costi di partecipazione alla gara?No, la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a loro carico, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.Detti costi di partecipazione conigurano un danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in consi-derazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Essi, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma speciica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipa-zione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneicio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 11 aprile 2009, n. 719).

È ammissibile la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario allorquando il provvedimento di esclusione per anomalia venga annullato?No, perché in tali casi è possibile il riesercizio del potere da parte della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 826).

Negli appalti da aggiudicare in base al criterio dell’oferta economica-mente più vantaggiosa, in sede di determinazione del risarcimento del danno conseguente ad illegittima esclusione dalla gara, qual è la misura presunta del lucro cessante?La misura è pari al 10% dell’importo del contratto e va decurtata in ragione degli indici signiicativi delle potenzialità di successo del ricorrente (quali, ad esempio, il numero dei concorrenti, la conigurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell’oferta presentata dall’impresa danneggiata) e la relativa determinazione giurisdizionale dei criteri sfugge a


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canoni valutativi rigidi, sicché ai ini della liquidazione del danno può essere utilizzato lo strumento previsto dall’art. 35, comma 2 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 Legge 21 luglio 2000, n. 205 (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 gennaio 2009, n. 491).

In caso di procedura per l’aidamento di un appalto pubblico, l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara ed il conseguente rinnovo delle ope-razioni consentono il risarcimento di tipo monetario o per equivalente?No, perché costituiscono, di per sé, una forma di risarcimento in forma speciica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento, per cui il rinnovo della gara, con la possibilità efettiva di partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma speciica della chance di successo, con la conseguenza che non spetta il risarcimento del danno per equivalente ove l’accoglimento del ricorso avverso l’esclusione intervenga in tempo utile a restituire in forma speciica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovare, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 8 gennaio 2009, n. 5).

Quando ricorre il danno c.d. “da perdita di chance”?Il concetto di perdita di chance di successo si basa sull’inconoscibilità ex ante del futuro esito della procedura, sicché non è concepibile alcuno spazio per il risarcimento di tale spes ove dagli atti del giudizio emerga con certezza la prova della sicura impossibilità, per il ricorrente ritenutosi danneggiato, di ottenere il risultato favorevole desiderato (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 2 ottobre 2008, n. 8740 che ha escluso tale danno rispetto ad una procedura di gara svolta secondo un sistema di scelta ad esito automatico, cioè ad una aggiudicazione da efettuarsi secondo il criterio del prezzo più basso i cui risultati siano, sulla base degli atti, conoscibili).È stato anche osservato che il danno in relazione alla perdita di chance (ossia la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole) presup-pone che sussista una probabilità di successo di vedersi aggiudicato l’appalto superiore al 50%, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non signiicative. Al contrario, la proba-bilità di successo sussiste ed è concreta quando il pericolo di non veriicazione dell’evento favorevole, indipendentemente dalla condotta illecita, sarebbe stato inferiore al 50% (Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 26 giugno 2006, n. 1910).

Ai ini della liquidazione del risarcimento del danno l’elemento soggettivo della colpevolezza va individuato con riferimento a quali attività?Non già ad attività successive al comportamento illegittimo per il quale è chiesto il risarcimento, ma nelle cause sottese a tale comportamento; pertanto,


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non costituisce causa di esclusione della colpa la circostanza che la stazione appaltante abbia stipulato il contratto con l’illegittimo aggiudicatario per essere stata respinta l’istanza di sospensione cautelare dell’aggiudicazione sia in primo che in secondo grado (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 luglio 2008, n. 3806).

Quando il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero?Può essere risarcito se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata oferta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. Si tratta di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione. Tuttavia, l’onere di provare (l’assenza del) l’aliunde perceptum grava non sull’Am-ministrazione, ma sull’impresa, e tale ripartizione muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica or-ganizzata inalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative che dalla cui esecuzione trae utili (Tar Friuli Venezia Giulia, n. 616/2002; Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).

Ai ini del risarcimento del danno, la mera illegittimità del provvedimento amministrativo è di per sé sola suiciente a integrare il richiesto elemento soggettivo della condotta? No, infatti, allorché si deve vagliare la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa in capo all’Amministrazione-apparato, si deve rendere un giudi-zio prognostico, secondo l’“id quod plerumque accidit” facente riferimento esclusivamente all’epoca in cui la censurata condotta è stata resa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5945).Può quindi farsi applicazione di quell’insegnamento giurisprudenziale a tenore del quale ai ini dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento danni proposta dinanzi al giudice amministrativo, l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, dal quale deriva la lesione in capo al soggetto destina-tario dell’interesse legittimo, costituisce presupposto necessario, ma non


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suiciente, ainché si coniguri una responsabilità dell’apparato ammini-strativo procedente; occorre infatti la prova dell’esistenza di un danno, che l’interessato deve fornire (prova consistente nella specie nella documentazione che attesta la perdita dell’aggiudicazione già avvenuta sia pure in forma provvisoria e della perdita del contratto poi eseguito dal raggruppamento illegittimamente riammesso alla gara), l’accertamento del nesso di causa-lità diretta tra l’evento dannoso e l’operato dell’Amministrazione, inine, l’imputazione dell’elemento dannoso a titolo di dolo o colpa della Pubblica Amministrazione, da ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima, che apporti lesione all’interesse del soggetto si sia veriicata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’azione dell’Amministrazione sia caratterizzata da negligenza nell’interpretare ed applicare la vigente normativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 marzo 2008, n. 1113).Tale colpa può ritenersi sussistente, sia pure in grado lieve, in considerazio-ne del tempo in cui è avvenuto il fatto illecito, alla luce della clausola del disciplinare di gara e dell’andamento della procedura prima evidenziato.L’art. 2043 C.C. - fondamento della responsabilità civile della Pubblica Am-ministrazione per lesione di interessi legittimi - non conosce quale rete di contenimento l’intensità della colpa, sicché la responsabilità della Pubblica Amministrazione va ammessa anche quando la colpa è di grado lieve e ciò risulti positivamente. Nel caso, dunque, in cui l’operato della Pubblica Amministrazione, all’atto di emanazione del provvedimento amministrativo poi annullato in via giurisdizionale, sia correlato all’esistenza di particolari circostanze, quali l’equivocità e contraddittorietà della normativa applicabile, la novità delle questioni, le oscillazioni giurisprudenziali nella materia, che possano avere inluito sull’illegittimità della comportamento dell’Ammini-strazione stessa, deve ritenersi non possa conigurarsi una situazione sog-gettiva di colpa dell’Amministrazione suscettibile di generare un obbligo di risarcimento del danno subito in favore del soggetto interessato.

In sede di risarcimento dei danni per illegittima aggiudicazione di una gara di appalto, va compensato anche il c.d. “danno curriculare”, ovvero la “deminutio” di peso imprenditoriale della società, per omessa acquisizione dell’appalto che la medesima avrebbe avuto titolo a conseguire?Sì, tale “deminutio” può essere rapportata ad un inferiore radicamento nel mer-cato, anche come possibile concausa di crisi economica o imprenditoriale, in termini di diicile determinazione, ma in linea di massima rapportabili a valori percentuali compresi - secondo una stima già ritenuta equa - fra l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27 aprile 2010, n. 2384).


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Qual è l’entità del risarcimento del danno in caso di annullamento dell’aggiudicazione senza che l’impresa non abbia altrimenti modo di avere soddisfazione in forma speciica?Sul quantum debeatur ossia il lucro cessante, occorre limitare la correspon-sione del risarcimento alla minor somma fra l’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’oferta (o desumibile dal tenore complessivo di essa) e la percentuale del 10% dell’importo complessivo a base d’asta (unico parametro astrattamente considerato dal giudice di prime cure che così isolatamente considerato consentirebbe un’ingiusta locupletazione all’impresa danneggiata).La somma dovuta a titolo di risarcimento danni dovrà essere liquidata d’accordo fra le parti ai sensi dell’art. 35 D.Lgs. n. 80/1998.La condanna al risarcimento del danno nella forma di “sentenza sui criteri”, ex art. 35, comma 2 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, modiicato dalla Legge 21 luglio 2000, n. 205 è applicabile ove la quantiicazione del danno necessiti di una ulteriore attività collaborativa dell’Amministrazione; infatti in tali casi, ai ini della liquidazione del danno cagionato dalla Pubblica amministrazione, può essere utilizzato lo strumento previsto dal succitato art. 35, comma 2 D.Lgs. n. 80/1998, che consente al giudice amministrativo di stabilire i cri-teri in base ai quali l’Amministrazione deve proporre in favore dell’avente titolo il pagamento della somma entro un congruo termine, prevedendo che, qualora permanga il disaccordo, le parti possano rivolgersi nuovamente al giudice per la determinazione delle somme dovute nelle forme del giudizio di ottemperanza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4325; Consiglio di Stato, n. 1038/2010).

Il risarcimento del danno è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale della gara?No, in via generale non può essere riconosciuto se non vi sono gli estremi della antigiuridicità e l’azione risarcitoria non è soggetta alla regola del prin-cipio dispositivo con metodo acquisitivo, bensì al principio dell’onere della prova (artt. 2697 C.C. e 115 C.P.C.) in quanto inerente a processo avente ad oggetto diritti (risarcitori).Pertanto, occorre innanzitutto la prova del danno ingiusto, nella sua esisten-za (e nel suo ammontare), consistente nella veriica positiva degli speciici requisiti e, in particolare, nell’accertamento di una efettiva lesione alla propria posizione giuridica soggettiva tutelata ovvero la violazione della norma giuridica che attribuisce la protezione a tale interesse (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21 aprile 2009, n. 2435; conferma Tar Lazio, Roma, Sez. I, 19 novembre 2007, n. 11330).


APPENDICE

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APPENDICE

1. Modulistica

1a. Modello dichiarazione sostitutiva requisiti art. 38 D.Lgs. n. 163/2006

dichiarazione sostitutiva requisiti art. 38 d.lgs. n. 163/2006

(Avvertenza: in caso di associazioni temporanee d’impresa o consorzi dovrà essere presenta-ta, a pena di esclusione dalla gara, una dichiarazione conforme alla presente per ciascuna impresa associata o consorziata).

Oggetto: Dichiarazione sostitutiva allegata all’istanza di ammissione alla procedura di gara aperta per l’appalto relativo a …………………………………………………………………………

Il sottoscritto ………………… nato a ……… il ……… residente nel Comune di ………… provincia ………… Stato ………… via/piazza ……………… in qualità di legale rappresentante dell’impresa ………………… con sede nel Comune di …………………. Stato ………… via/piazza …………… con codice iscale n. …………… e con partita Iva …………………………… telefono ……………………… fax ……………………… e-mail ………………………………con espresso riferimento all’impresa che rappresenta e a corredo dell’istanza per la partecipazione all’appalto in oggetto, ai sensi degli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000, consapevole del fatto che in caso di mendace dichiarazione verranno applicate nei suoi riguardi, ai sensi dell’art. 76 del citato decreto, le sanzioni previste dal codice penale e dalle leggi speciali in materia di falsità negli atti, oltre alle conseguenze amministrative previste per le procedure relative agli appalti pubblici,

dichiara

quanto segue:

1) di essere iscritto per attività inerente l’oggetto del presente appalto presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura di …………………………………………, indicando i seguenti dati:- numero di iscrizione ………………………………………………………………………; - data di iscrizione …………………………………………………………………………; - durata ………………………………………………………………………………………;- sede …………………………………………………………………………………………;- forma giuridica ……………………………………………………………………………;- estremi anagraici di tutti i titolari le cariche o qualiiche (ovvero i dati relativi all’iscrizio-

ne nell’analogo registro professionale o commerciale dello Stato U.E. di residenza): ………………………………………………………………………………………………

2) di non trovarsi in alcuna delle situazioni di esclusione cui all’art. 38, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006, e speciicatamente:

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APPENDICE

a) che non si trova in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni,

b1) che nei propri confronti non è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 Legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 Legge 31 maggio 1965, n. 575,

b2) che, anche in assenza nei propri confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa prevista nella precedente lett. b1):

(barrare la casella che interessa): non è stato vittima dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 (concussione) e

629 (estorsione) C.P. aggravati ai sensi dell’art. 7 D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modiicazioni, dalla Legge 12 luglio 1991, n. 203,

è stato vittima dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 (concussione) e 629 (estor-sione) C.P. aggravati ai sensi dell’art. 7 D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modiicazioni, dalla Legge 12 luglio 1991, n. 203 e ha denunciato i fatti all’Autorità giudiziaria (salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1 Legge 24 no-vembre 1981, n. 689 secondo cui non risponde delle violazioni amministrative chi ha commesso il fatto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di necessità o di legittima difesa),

N.B.: l’esclusione di cui ai punti b1) e b2) prevista dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 opera nei confronti dei seguenti soggetti: il titolare o il direttore tecnico se si tratta di impresa individuale, il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società, per cui ciascuno dei soggetti citati dovrà produrre in merito apposita autocertiicazione ai sensi degli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000.

c) che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giu-dicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità profes-sionale; non ha parimenti subito condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali deiniti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, direttiva CE 20004/18,

N.B.: l’esclusione di cui sopra opera se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale, del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in acco-mandita semplice, degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio, per cui ciascuno dei soggetti citati dovrà produrre in merito apposita autocertiicazione ai sensi degli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000. Inoltre l’esclusione opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata. In tal caso la dichiarazione sostitutiva può essere resa, oltre che da ciascuno dei soggetti interessati, da uno solo di questi o dall’amministratore in carica purché l’assunzione di responsabilità venga assunta in maniera speciica, sulla base di una conoscenza diret-ta e con la piena consapevolezza delle conseguenze, anche di natura penale, derivanti da una falsa dichiarazione (per cui non sono ammesse formule del tipo “per quanto a conoscenza”, “per quel che è possibile avere contezza” e comunque prive di assunzione di responsabilità in base alle leggi vigenti).

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APPENDICE

d) di aver riportato le seguenti condanne per le quali si è beneiciato della non men-zione (compilare solo in caso di esistenza): ……………………………………………,

e) di non aver violato il divieto di intestazione iduciaria posto dall’art. 17 della legge 19 marzo 1990 n. 55,

f) che non ha commesso infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio,

g) che non ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni aidate da codesta Stazione appaltante né ha commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della Stazione appaltante,

h) che non ha commesso violazioni, deinitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui si ha sede legale,

i) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara non ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la parteci-pazione alle procedure di gara e per l’aidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei contratti pubblici,

l) che non ha commesso violazioni gravi, deinitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui si ha sede legale,

m) di aver osservato le disposizioni di cui all’art. 17 Legge n. 68/1999, ovvero: (barrare la casella che interessa): di non essere assoggettato agli obblighi di assunzioni obbligatorie di cui alla Legge

n. 68/1999 poiché occupa non più di 15 dipendenti oppure da 15 a 35 dipendenti qualora non abbia efettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000,

di avere ottemperato alle disposizioni di cui all’art. 17 della Legge n. 68/1999 e che dalla certiicazione, rilasciata dall’uicio competente, ad oggi conferma la persistenza della situazione certiicata,

n) che non è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lett. c) D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 o da altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione, compresi i provvedimenti interdettivi di cui all’art. 36-bis, comma 1 D.L. n. 223/2006, convertito con modiicazioni dalla Legge n. 248/2006,

o) (barrare la casella che interessa): di non trovarsi, rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di

aidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 C.C. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o di relazione comporti che le oferte sono imputabili ad un unico centro decisionale,

di trovarsi in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 C.C. con il concor-rente (indicare ditta o ragione sociale) ……… e di aver formulato autonomamente l’oferta, indicando il concorrente con cui sussiste detta situazione ……………

N.B.: in tal caso a norma dell’art. 38 comma 2 lett. b) D.Lgs. n. 163/2006, tale dichiarazione deve essere corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha inluito sulla formulazione dell’oferta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative oferte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La veriica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’oferta economica.

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APPENDICE

3) di non trovarsi in alcune delle situazioni generatrici degli efetti interdettivi previsti dalla legislazione antimaia (art. 10 Legge n. 575/1965 e art. 4 D.Lgs. n. 490/1994);

4) di avere le seguenti posizioni previdenziali e assicurative: INPS sede di ……………………………… matricola n. …………………………………… INAIL sede di ……………………….…… matricola n. …………………………………… e di essere in regola con i relativi versamenti;

5) di aver prestato nel corso degli ultimi tre anni (…), con buon esito, servizi1 analoghi presso Am-ministrazioni ed Enti pubblici per un importo complessivo non inferiore ad … euro oltre iva

N.B.: al concorrente aggiudicatario sarà richiesta relativa documentazione probatoria rilasciata e vistata dall’Amministrazione o dagli Enti medesimi quando il destinatario è un Ente pubblico; da un’attestazione del privato beneiciario quando il destinatario è un privato.

6) di aver realizzato complessivamente nel corso degli ultimi tre esercizi (………………) un fatturato d’impresa non inferiore a …………… euro2 all’importo complessivo del presente appalto (pari, quindi, ad ………………… euro oltre iva);

7) di avere la disponibilità della seguente dotazione di macchine e mezzi: ………………

N.B.: saranno considerati, altresì, validi gli impegni sottoscritti dalla ditta o dal concessionario o venditore circa l’acquisto del mezzo in caso di aggiudicazione).

8) di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti e neppure in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara in associazione o consorzio;

9) di aver efettuato apposito sopralluogo presso …………………………… e di aver preso visione dello stato in cui si trova;

10 di aver preso visione e di accettare, senza condizioni o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara e nel capitolato d’oneri e di avere giudicato l’im-porto a base di gara remunerativo e tale da consentire l’oferta economica presentata;

11) di essere informato, ai sensi e per gli efetti di cui al D.Lgs. n. 196/2003, che i dati personali raccolti saranno trattati, anche con strumenti informatici, esclusivamente nell’ambito del procedimento per il quale la presente dichiarazione viene resa.

IL LEGALE RAPPRESENTANTE………………………………………

N.B.: la presente dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere accompagnata da un documento d’identità in fotocopia del dichiarante, a norma delle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000.

1) Forniture o lavori, a seconda del tipo di appalto.2) Da 1 a 3 volte, in genere.

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APPENDICE

1b. Formule criterio offerta economicamente più vantaggiosa

aggiudicazione mediante offerta economicamente più vantaggiosa

prima formula

criterio di aggiudicazioneLa presente gara, avente ad oggetto l’appalto dei lavori di “…………………………………”, è indetta con il criterio di aggiudicazione dell’oferta economicamente più vantaggiosa e sarà espletata, conformemente ai dettati degli artt. 83 e ss. D.Lgs. n. 163/2006, con l’ausilio di oggettivi criteri di valutazione basati su elementi di natura qualitativo - quantitativa ponderati in relativi punteggi, secondo quanto appresso indicato:

Elemento oferto Sigla relativa al punteggio Punteggio massimo attribuibile

Prezzo Pp 20

Tempo di esecuzione Pt 30

Oferta Tecnica Pot 50

Totale …………… /100

Le oferte individuate come anomale, ai sensi degli artt. 86 e ss. del citato D.Lgs. n. 163/2006, saranno ammesse alla gara solo in caso di valutazione positiva delle giustiica-zioni prodotte in sede di oferta dall’Impresa concorrente.

valutazione offerteL’individuazione dell’oferta economicamente più vantaggiosa sarà efettuata in base alla graduatoria stilata con i punteggi totali ottenuti, per ogni singola oferta, dalla somma dei punteggi relativi all’“Oferta-Prezzo”, all’“Oferta-Tempo” ed all’“Oferta-Tecnica”. Ai ini della valutazione delle oferte, i punteggi saranno espressi con due cifre decimali.

Valutazione “Oferta-Prezzo”

Il punteggio da attribuire al fattore “Prezzo” verrà dedotto dall’applicazione della seguente formula matematica di ponderazione:

Xp =Po x Cp

Pi

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APPENDICE

dove:Xp = Punteggio da attribuire al concorrente consideratoCp = Punteggio massimo previsto per il fattore prezzo (20)Pi = Maggior ribasso oferto sull’IBA (Importo a Base d’Asta) assolutoPo = Ribasso oferto sull’IBA

Valutazione “Oferta-Tempo”

Il punteggio da attribuire al fattore “Tempo di esecuzione” verrà dedotto dall’applicazione della seguente formula matematica di ponderazione:

Xt =Ti x Ct

To

dove:Xt = Punteggio da attribuire al concorrente consideratoCt = Punteggio massimo previsto per il fattore tempo (30)Ti = Minor tempo oferto assolutoTo = Tempo oferto

seconda formula

criterio di aggiudicazione L’appalto di servizi “………” sarà aggiudicato a favore dell’oferta economicamente più van-taggiosa, ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, valutabile in base ai seguenti elementi:

1) caratteristiche tecniche, metodologiche e qualitative ricavate dalla relazione di oferta - max 70 punti così articolati:

a) forza lavoro da impiega-re oltre quella prevista dall’art. 32 del capitolato speciale d’appalto

max punti 30 (trenta)

assegnati come di seguito riportato: ………………………………………

b) qualità degli automezzi impiegati da subito per l’espletamento dei servizi

max punti 25(venticinque)


c) miglioramento quali - quantitativo dei servizi previsti dal capitolato

max punti 12 (dodici)


d) campagna di sensibilizza-zione dell’utenza

max punti 2(due)

come di seguito riportato: ………………………………………

e) requisiti dell’impresa - cer-tiicazione di qualità

max punti 1(uno)

come di seguito riportato: ………………………………………

653

APPENDICE

Le ditte partecipanti dovranno raggiungere la soglia minima di punti: 35/70, pena la esclusione dalla gara.

2) prezzo - max punti 30 (trenta).

Ai ini della determinazione del coeiciente del prezzo oferto da ciascuna ditta la com-missione giudicatrice utilizza la formula:

P Prezzo = (R min x 30)/Ri

dove:P Prezzo = Il punteggio che si attribuirà alla ditta i-esima per il parametro-prezzoRi = Il prezzo oferto dalla ditta i-esimaR min. = Il prezzo minimo tra le oferte ammesse al confronto

L’attribuzione dei coeicienti sarà efettuata previa veriica delle oferte anomale ai sensi degli artt. 86 e ss. D.Lgs. n. 163/2006.

Le ditte partecipanti dovranno raggiungere una soglia minima del coeiciente prezzo pari a punti 15/30, pena la esclusione dalla gara.

terza formula

criterio di aggiudicazioneL’appalto dei lavori di “…………………” sarà aggiudicato, ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, al concorrente che avrà formulato l’oferta economicamente più vantaggiosa in base ai seguenti elementi e sub elementi e relativi pesi massimi espressi in centesimi:

a) oferta tecnico-qualitativa punti 70,00:a.1) miglioramento impianto fotovoltaico punti 15,00:

a.1.1) potenziamento energetico punti 8,a.1.2) miglioramento inserimento architettonico punti 7,

a.2) miglioramento accessibilità esterna piano copertura can. A punti 10,00;a.3) sicurezza degli alloggi punti 3,00;a.4) boniica antenne TV - razionalizzazione impianti televisivi punti 7,00;a.5) miglioramento impatto visivo attacco a terra dei fabbricati punti 15,00;a.6) miglioramento del pacchetto “Isolamento termico e initura” punti 20,00;

b) oferta economica punti 30,00.

All’aggiudicazione dell’appalto si perverrà previa veriica delle oferte ritenute basse in modo anomalo, in conformità al procedimento di cui agli artt. 86, 87 e 88 D.Lgs. n. 163/2006. L’Amministrazione si riserva la facoltà di veriicare le oferte ritenute basse ai sensi dell’art. 86, comma 3 D.Lgs. n. 163/2006, indipendentemente dalla soglia di anomalia di cui al comma 2 del medesimo articolo.

654

APPENDICE

Al veriicarsi delle circostanze sopra indicate, il RUP, eventualmente coadiuvato da una commissione appositamente istituita, procedendo ai sensi dell’art. 88 del Codice, valuterà la congruità delle oferte sulla base delle giustiicazioni fornite dai concorrenti, redatte in lingua italiana e sottoscritte dal legale rappresentante, relative alle voci di prezzo ed agli altri elementi di valutazione che concorrono a formare l’oferta, mediante la compilazio-ne, per ciascuna voce, di una scheda descrittiva di tutti gli elementi costituenti ciascuna lavorazione (mano d’opera, materiali, noli, trasporti, spese generali, utile, ecc.), oltre ad una relazione tecnica illustrativa di eventuali considerazioni di carattere generale ed analiticamente giustiicativa delle spese generali isse, variabili, di cantiere e di sede, con riferimento a tutti gli oneri previsti per l’esecuzione dell’appalto.

Nelle analisi:

- il costo della mano d’opera non potrà essere inferiore a quello indicato nelle ultime tabelle di rilevazione del Provveditorato OO.PP. per la Regione ………………………… ovvero, in caso contrario, dovrà essere allegato apposito prospetto vistato per congruità dalla Direzione Provinciale del Lavoro di …………………………………………………;

- le spese generali, se inferiori al 10%, dovranno essere adeguatamente giustiicate;- l’utile, se inferiore al 10%, dovrà essere adeguatamente giustiicato; - i prezzi, relativi a forniture di materiali, mezzi d’opera, attrezzature, macchinari,

impianti di cantiere, etc., indicati nelle analisi dovranno trovare conferma in listini uiciali, che dovranno essere indicati nelle singole analisi o allegati ai giustiicativi ovvero, in mancanza, o se inferiori dovranno essere adeguatamente giustiicati. Quale giustiicazione dei prezzi potranno essere allegate oferte di ditte fornitrici speciicamen-te formulate con riferimento all’oggetto della gara e valide e impegnative per l’intero periodo contrattuale, ovvero altre giustiicazioni.

Qualora sia stata ammessa l’oferta di un solo concorrente, l’aggiudicazione sarà efettuata a favore di questo.

Nel caso di oferte con uguale punteggio complessivo l’aggiudicazione avverrà in favore dell’oferta che presenti un miglior punteggio in relazione all’oferta tecnico-qualitativa.

Nel caso di oferte con uguale punteggio complessivo ed uguale punteggio attribuito all’oferta tecnico-qualitativa, la procedura sarà decisa, a norma di legge, con sorteggio. La stazione appaltante si riserva la facoltà di non procedere ad alcuna aggiudicazione in caso di una sola oferta valida.

quarta formula

criterio di aggiudicazioneL’appalto dei lavori di “………………………………” sarà aggiudicato, ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, al concorrente che avrà formulato l’oferta economicamente più vantaggiosa in base ai seguenti elementi e sub elementi e relativi pesi massimi espressi in centesimi:

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APPENDICE

- elementi di valutazione qualitativa peso = 75:a) valore tecnico delle lavorazioni aggiuntive e complementari oferte dal concorrente

senza ulteriori costi per la Stazione appaltante, quindi comprese nel prezzo oferto di cui al successivo punto b), max punti 75 così ripartiti:

a.1) migliorie relative alla qua-lità dei materiali e compo-nentistica impiegati

max 30 punti così ripartiti ………………………

a.2) migliorie funzionali max 30 punti così ripartiti ………………………

a.3) organizzazione del cantiere max 10 punti così ripartiti ………………………

a.4) inserimento urbanistico max 5 punti così ripartiti ………………………

Totale punti max 75 punti

- elementi di valutazione quantitativa peso = 25:b) prezzo oferto rispetto all’importo dei lavori a base di gara al netto degli oneri della

sicurezza. Il prezzo oferto deve essere determinato, ai sensi dell’art. 82 D.Lgs. n. 163/2006, mediante ribasso sull’importo dei lavori a base d’asta.

Il prezzo oferto deve essere comunque inferiore a quello posto a base di gara al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza, max punti 20 attribuiti attraverso interpola-zione lineare ai sensi dell’Allegato B D.P.R. n. 554/1999 secondo la formula seguente:

[(Pg - Pi)/(Pg - Pmin)] x max punti

dove:Pg = Prezzo a base di garaPi = Prezzo oferto dal concorrentePmin = Prezzo minimo oferto dai concorrenti

Pertanto l’ammontare massimo dei punti andrà a colui che ofrirà il minor prezzo (Pmin), mentre andranno zero punti a colui che ofrirà un prezzo pari a quello posto a base di gara (€ …………….).

c) tempo di esecuzione oferto (ti) rispetto al tempo previsto ed indicato dal bando di gara, max punti 5. La valutazione dell’oferta di tempo avviene attribuendo un coeiciente al ribasso percentuale sul tempo come segue:

- è attribuito il coeiciente zero all’oferta minima (cioè l’oferta che non propone ribasso sul tempo di esecuzione),

- è attribuito il coeiciente uno a tutte le oferte pari o superiori alla media di tutte le oferte presentate (ininluenza dei ribassi superiori alla media),

- è attribuito il coeiciente intermedio per interpolazione lineare alle oferte inferiori alla predetta media,

- pertanto i coeicienti saranno attribuiti applicando la seguente formula:

656

APPENDICE

Se Ti<Tmed: V(a)i=Ti/Tmed Se Ti_Tmed: V(a) i=1,00

dove:V(a)i = Il coeiciente del ribasso dell’oferta (ai) in esame variabile da zero a unoTi = Il ribasso percentuale dell’oferta in esame rispetto al tempo a base di garaTmed = La media tra tutti i ribassi oferti espressa in percentuale

Il coeiciente V(a)i relativo ad ogni oferta sarà moltiplicato per il punteggio massimo disponibile.

La commissione giudicatrice verrà nominata, ai sensi dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006, successivamente alla data di scadenza del termine issato per la presentazione dell’oferta contenuta nel bando.

La commissione determinerà l’oferta economicamente più vantaggiosa applicando i pun-teggi secondo le modalità sopra indicate e sommandoli per cui risulterà:

Oi = Ai + Bi +Ci

dove:Oi = Il punteggio totale attribuito all’i-esimo concorrenteAi = Il punteggio riveniente dalla valutazione dell’oferta tecnica dell’i-esimo concorrenteBi = Il punteggio riveniente dal prezzo oferto dall’i-esimo concorrenteCi = Il punteggio riveniente dal tempo oferto dall’i-esimo concorrente

La gara sarà ritenuta valida anche in presenza di una sola oferta che sarà, comunque, oggetto di valutazione da parte della commissione di gara.

La commissione procederà in seduta pubblica all’apertura dei plichi ed alle operazioni preliminari di ammissione per la valutazione della busta dei documenti, quindi procederà in seduta non pubblica riservata all’apertura ed alla valutazione dell’oferta tecnica ed inine procederà, in seduta pubblica, all’apertura della busta dell’oferta quantitativa ed alla proclamazione dell’aggiudicazione provvisoria sulla base dell’oferta risultata econo-micamente più vantaggiosa dall’esame della commissione.

Ai sensi e per gli efetti dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006 ed ai ini della valutazione delle oferte, la commissione si riserva espressamente la facoltà di richiedere al soggetto propo-nente eventuali integrazioni o chiarimenti in merito alla documentazione presentata.

657

APPENDICE

1c. Verbale di gara: aggiudicazione provvisoria - seduta pubblica

verbaleaggiudicazione provvisoria - seduta pubblica

Oggetto: Verbale di gara di procedura aperta per l’appalto di ……………………………… importo a base d’asta euro …………………… - oltre Iva - oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso, quantiicati in euro ……………………… - oltre Iva.

L’anno …………, il giorno ………… del mese di ……………………, alle ore ……… nella Sede di ……………………….…………, per l’espletamento delle operazioni di gara per l’ai-damento dei lavori di cui in oggetto, si è costituita la commissione nominata con determina-zione del Dirigente/Responsabile del Servizio n. …… del ……… con l’intervento dei Sigg.:1) ………………………… - Dirigente/Responsabile Servizio - ………………… Presidente 2) ………………………… - componente; 3) ………………………… - componente.

Assume la funzione di Segretario verbalizzante il Sig. …………… dipendente del …………

premesso

che giusta verbale n. …… del ………………… è stato issata per la data odierna la seduta pubblica per l’apertura dei plichi recanti l’oferta economica/quantitativa, con invito al se-gretario della commissione di notiicare alle imprese la suddetta seduta pubblica;che l’invito alle imprese ammesse è stato regolarmente efettuato come da documentazione agli atti della segreteria di questa commissione;

Tutto ciò premesso, alla presenza dei rappresentanti delle seguenti imprese le cui deleghe vengo unitamente alle copie dei rispettivi documenti di riconoscimento sono acquisiti al verbale delle operazioni di gara: …………………………………………………………………………………

la commissione

Dà atto che i plichi risultano regolarmente conservati nell’apposito contenitore custodito presso ……………………………………, il quale è aperto in occasione della presente seduta.

Quindi, constata l’integrità delle buste di cui ai plichi dei verbali n. …… del ………………

Pertanto, previa comunicazione dei punteggi assegnati all’oferta tecnica dei concorrenti ammessi giusta verbale di gara n. …… del ………………………, dà inizio alle operazioni relative alla terza fase di gara concernete la valutazione economico/quantitativa.

658

APPENDICE

A seguito della valutazione delle oferte economiche risultano attribuiti a termini di disci-plinare di gara, i seguenti punteggi:a) quanto all’oferta economica: …………………………………………………………………,b) quanto all’oferta tempo: ………………………………………………………………………

A questo punto, la commissione stila la seguente graduatoria inale come da scheda di pun-teggio riepilogativa allegata agli atti di gara:- ……………………………………………………………: punti ……………………………;- ……………………………………………………………: punti ……………………………;- ……………………………………………………………: punti ……………………………

Quindi, in relazione alle suddette oferte e valutazioni, riassunte nella schede compilate per ogni singolo concorrente, di cui agli atti di gara,

aggiudica provvisoriamente

i lavori di che trattasi a …………………………………… che ha efettuato un ribasso del ……% sull’importo a base di gara di € ………………………… al netto degli oneri per la sicurezza di € ………………………… e per un importo complessivo di € ………………………… (com-presi oneri per la sicurezza ed al netto del ribasso, quantiicati in € …………….……………).

Alla luce di quanto sopra, il quadro economico relativo all’aidamento dei lavori di che trat-tasi, viene a determinarsi come appresso: - importo a base d’asta ……………………………………………………… € ………… + Iva;- importo di aggiudicazione al netto del ribasso d’asta del …… % …… € ………… + Iva;- oneri per la sicurezza ……………………………………………………… € ………… + Iva.

importo complessivo di aggiudicazione € …………………………………… oltre Iva

Il presente verbale è trasmesso al Responsabile del servizio per le ulteriori attività previste dagli artt. 11 e 12 D.Lgs. n. 163/2006 nonché quanto stabilito dal bando di gara.

Letto, confermato e sottoscritto.

IL PRESIDENTE I COMPONENTI………………… ……………………

IL SEGRETARIO VERBALIZZANTE……………………………………………

659

APPENDICE

1d. Verbale di gara: insediamento Commissione e apertura plichi - seduta pubblica

verbaleinsediamento commissione e apertura plichi - seduta pubblica

Oggetto: Verbale di gara di procedura aperta per l’appalto di …………………………… importo a base d’asta euro …………………… - oltre Iva - oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso, quantiicati in euro ……………………… - oltre Iva.

L’anno …………, il giorno …………… del mese di ……………………, alle ore …………nella Sede di …………………………, per l’espletamento delle operazioni di gara per l’aidamento dei lavori di cui in oggetto, si è costituita la commissione nominata con determinazione del Dirigente/Responsabile del Servizio n. …… del ……… con l’intervento dei Sigg.:1) …………………… - Dirigente/Responsabile Servizio - ……………………… Presidente 2) …………………… - componente; 3) …………………… - componente.

Assume la funzione di Segretario verbalizzante il Sig. …………… dipendente del ………

premesso

- che con deliberazione della Giunta comunale n. …… del ………………………… esecutiva ai sensi di legge si approvava il progetto esecutivo dei lavori in oggetto per un importo complessivo di euro ……………………………… oltre iva ed oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso dell’importo di euro …………………………………… oltre iva;

- che con determina a contrattare n. …… del ………………………… si avviava il pro-cedimento per l’aidamento in appalto dei lavori di cui sopra;

- che con lo stesso provvedimento si stabiliva che l’appalto si sarebbe espletato mediante gara d’appalto da tenersi con il sistema della procedura aperta ai sensi degli artt. 54 e 55 D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., stabilendo altresì, che l’aggiudicazione dell’appalto doveva avvenire ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 e cioè, con il criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa e dell’art. 91 D.P.R. n. 554/1999 con il metodo “aggregativo-compensatore” di cui all’Allegato “B” dello stesso regolamento, con applicazione dei criteri dei punteggi, esplicitati nei documenti di gara, sulla base di sub elementi e relativi pesi;

- che nelle modalità di presentazione dei plichi contenenti le oferte e la relativa docu-mentazione, pena l’esclusione dalla gara, gli stessi dovevano pervenire entro il termine perentorio delle ore ……… del giorno ………………;

- che l’Uicio protocollo con nota prot. n. …… del n. …… del ………………………, trasmetteva le buste pervenute, relative alla gara dei lavori in oggetto;

660

APPENDICE

- che nel bando di gara è stata prevista per il giorno …………, alle ore ……… la prima seduta pubblica per la veriica della documentazione ed apertura dei plichi relativi all’appalto di che trattasi;

- che il presidente e i componenti hanno escluso eventuali situazioni d’incompatibilità ai sensi del Codice dei contratti D.Lgs. n. 163/2006;

Tutto ciò premesso alle ore ……… circa presso …………………………………, in seduta pubblica, si è proceduto a rilevare i nominativi dei rappresentanti delle imprese presenti e/o loro delegati, provvedendo altresì a ritirare apposita procura e copia di un documento di riconoscimento, nominativi che di seguito si riportano: …………………………………………………………

Tanto premesso,

la commissione

Constatata la presenza dei componenti della Commissione così come sopra costituita, dà inizio alle operazioni di gara.

Constata e fa constatare l’integrità dei plichi pervenuti entro i termini stabiliti, forma l’elenco delle imprese, in ordine di arrivo al protocollo, che hanno risposto al bando: ………………………………………………………………………………………………………

Dall’esame della documentazione contenuta nella busta ……………, a seguito della veriica per l’ammissione all’ulteriore corso della gara, risulta che: ………………………………………

Sono, quindi, ammesse all’ulteriore corso della procedura le seguenti imprese, mentre per quelle escluse è riportata la relativa motivazione: ……………………………………………………

A questo punto, alla presenza dei suddetti rappresentanti, al ine della pubblicità e della trasparenza delle operazioni di gara, previa veriica dell’integrità dei plichi e della rispon-denza alle prescrizioni di gara, sono aperte le buste sub lett. …… recanti la documentazione tecnica che è appositamente siglata dal Presidente e dai componenti la commissione. La documentazione, pertanto, è nuovamente inserita nei relativi plichi.

Quindi, i plichi vengono regolarmente conservati nell’apposito contenitore custodito presso ……… idoneamente sigillato e controirmato sui lembi di chiusura dal Presidente e dai componenti della Commissione.Alle ore ……, pertanto, è dichiarata chiusa la seduta, issando per il giorno ………………… alle ore …… l’avvio dei lavori in seduta riservata per la valutazione dell’oferta tecnica.




661

APPENDICE

1e. Verbale di gara: esame documentazione tecnica - offerta tempo/prezzo - seduta riservata

verbaleesame documentazione tecnica - offerta tempo/prezzo - seduta riservata

Oggetto: Verbale di gara di procedura aperta per l’appalto di …………………… Importo a base d’asta euro …………………… - oltre Iva - oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso, quantiicati in euro ……………………… - oltre Iva.

L’anno …………, il giorno ………………… del mese di ……………………, alle ore ……… nella Sede di ………………………….…………, per l’espletamento delle operazioni di gara per l’aidamento dei lavori di cui in oggetto, si è costituita la commissione nominata con determinazione del Dirigente/Responsabile del Servizio n. …… del ………… con l’intervento dei Sigg.:1) …………………… - Dirigente/Responsabile Servizio - ……………………… Presidente 2) …………………… - componente; 3) …………………… - componente.

Assume la funzione di Segretario verbalizzante il Sig. ………… dipendente del …………

premesso

che in data ………… è stato redatto il verbale n. ……… della gara in oggetto relativo all’insediamento della presente commissione e all’apertura dei plichi in seduta pubblica, stabilendo per la data odierna l’avvio dei lavori d’esame della documentazione tecnica in seduta riservata;

la commissione

Dà inizio alle operazioni di gara dando atto che i plichi risultano regolarmente conservati nell’apposito contenitore custodito presso ……………………………………………, il quale è aperto in occasione della presente seduta.

Quindi, constata l’integrità delle buste di cui ai plichi del verbale n. ……… del ………

A questo punto passa all’apertura della busta “B” e alla successiva disamina della docu-mentazione in essi contenuta.

Pertanto, si attribuiscono i seguenti punteggi nell’ordine di esame delle oferte, sulla base dei punteggi e dei criteri stabiliti dal bando di gara, per come riassunti nell’allegato quadro riepilogativo: ………………………………………………………………………………………

662

APPENDICE

Alle ore ……… si concludono i lavori, issando per il giorno ……………… ore ………… presso ……………………………… la seduta pubblica per l’apertura dei plichi recanti l’of-ferta economica/quantitativa, con invito al segretario della commissione di notiicare alle imprese la suddetta seduta pubblica.

Quindi, i plichi vengono regolarmente conservati nell’apposito contenitore custodito presso ………………………………………………… previamente sigillato e controirmato sui lembi di chiusura da parte del presidente e dei componenti della commissione.




663

APPENDICE

1f. Verbale di gara: controllo possesso requisiti - art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 - seduta pubblica

verbalecontrollo possesso requisiti - art. 48 d.lgs. n. 163/2006 - seduta pubblica

Oggetto: Verbale di gara di procedura aperta per l’appalto di ……….……………………… importo a base d’asta euro …………………… - oltre Iva - oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso, quantiicati in euro ……………………… - oltre Iva.

L’anno …………, il giorno …………… del mese di ……………………, alle ore ………….nella Sede di ……………………………………, per l’espletamento delle operazioni di gara per l’aidamento dei lavori di cui in oggetto, si è costituita la commissione nominata con determinazione del Dirigente/Responsabile del Servizio n. ……… del ……… con l’intervento dei Sigg.:1) …………………… - Dirigente/Responsabile Servizio - ……………………… Presidente 2) …………………… - componente; 3) …………………… - componente.

Assume la funzione di Segretario verbalizzante il Sig. ………… dipendente del …………

premesso

- che giusta verbale n. …… del ………………… è stato issata per la data odierna la seduta pubblica ai ini del controllo dei requisiti ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 ai sensi del quale le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle oferte presentate, richiedono ad un numero di oferenti non inferiore al 10% delle oferte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di compro-vare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-inanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’oferta, le stazioni appaltanti pro-cedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza per i provvedimenti di competenza;

664

APPENDICE

- che, previo sorteggio pubblico avvenuto il ………………1, è stato richiesto alle seguenti imprese oferenti ……2, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta mede-sima, il possesso dei requisiti di capacità economico-inanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito;

- che con lettera prot. n. ………… del ………………………… trasmessa a mezzo fax in data ……………… (al numero indicato dalle imprese nella domanda di partecipazione alla gara) la richiesta suddetta;

- che entro i termini assegnati sono pervenuti i documenti richiesti, acquisiti ai numeri di protocollo ………… e conservati presso la segreteria della commissione;

Tutto ciò premesso, alla presenza dei rappresentanti delle seguenti imprese le cui deleghe vengo unitamente alle copie dei rispettivi documenti di riconoscimento sono acquisiti al verbale delle operazioni di gara, i documenti prodotti sono esaminati uno ad uno, via via per ciascuna delle imprese, nell’ordine di sorteggio efettuato;

la commissione

Dà atto che la documentazione prodotta dalle imprese suddette comprova/non comprova3 il possesso dei requisiti di capacità economico-inanziaria e tecnico-organizzativa dichiarati dalle stesse e richiesti dal bando di gara.

Quindi, issa la successiva seduta del ………………, per le ulteriori operazioni riguardanti l’apertura delle buste delle oferte presentate, di cui le imprese concorrenti saranno avvisate a cura della segreteria della commissione.




1) O nella seduta del ………………….2) In numero non inferiore al 10% delle oferte presentate, arrotondato all’unità superiore.3) Indicare in tale caso le motivazioni.

CD-ROM ALLEGATO

667

Indice del cd-rom

1. Modulistica1.1 Modello dichiarazione sostitutiva requisiti art. 38 D.Lgs. n. 163/20061.2 Formule criterio offerta economicamente più vantaggiosa1.3 Verbale di gara: aggiudicazione provvisoria - seduta pubblica1.4 Verbale di gara: insediamento Commissione e apertura plichi - seduta

pubblica1.5 Verbale di gara: esame documentazione tecnica - offerta tempo/prezzo

- seduta riservata1.6 Verbale di gara: controllo possesso requisiti - art. 48 D.Lgs. n. 163/2006

- seduta pubblica

2. Normativa2.1 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163

2.1.1 Allegati al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163

2.1.2 Schema di regolamento di esecuzione e attuazione D.Lgs. 12 aprile

2006, n. 163

2.2 Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, determinazione 12 gennaio 2010, n. 1

2.3 Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, determinazione 21 ottobre 2010, n. 7

2.4 D.P.R. 7 settembre 2010, n. 1682.4.1 Allegato A di cui all’art. 11, comma 2 D.P.R. n. 168/2010

2.5 D.P.R. 5 ottobre 20102.6 D.L. n. 187/2010 (modifiche agli artt. 3 e 6 Legge n. 136/2010)

669

Glossario

Amministrazioni aggiudicatrici: sono le Amministrazioni dello Stato; gli Enti pub-blici territoriali; gli altri Enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

Appalti in house: l’ipotesi particolare in cui l’appalto venga aidato a soggetti, che siano parte della Amministrazione stessa.

Appalti pubblici: sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una sta-zione appaltante o un Ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come deiniti dal Codice dei contratti.

Appalti pubblici di lavori: sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di oferta del progetto deinitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione.

Arbitrato: è l’istituto che consente di deferire a terzi (arbitri) le controversie su diritti sog-gettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee.

Autorità: è l’Autorità di Vigilanza sui Contrat-ti Pubblici di lavori, servizi e forniture.

Avvalimento: è l’istituto che consente al concorrente, singolo o consorziato o rag-gruppato in relazione ad una speciica gara di lavori, servizi, forniture di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, inanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della

certiicazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

Bando di gara: è il mezzo con cui le sta-zioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante procedura aperta, procedura ristret-ta, procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione.

Camera arbitrale: è l’organismo che cura la formazione e la tenuta dell’Albo degli arbitri, redige il Codice deontologico degli arbitri camerali, e provvede agli adempimenti ne-cessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale.

Cauzione: è la garanzia costituita, a scelta dell’oferente, in contanti o in titoli del de-bito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le azien-de autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’Amministrazione aggiudicatrice.

Cessione del credito: è un negozio dispo-sitivo con cui si trasmette un diritto ad un altro soggetto che subentra nel rapporto obbligatorio; in forza di esso avviene una modiicazione soggettiva del rapporto ob-bligatorio dal lato attivo.

Codice dei contratti: è il D.Lgs. n. 163/2006 che disciplina i contratti delle stazioni appal-tanti, degli Enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.

670

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE

Commissione aggiudicatrice: è la commis-sione, nominata dall’Organo della stazione appaltante competente ad efettuare la scelta del soggetto aidatario del contratto, com-posta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di 5, esperti nello speciico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.

Contratti misti: sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture.

Contratti pubblici: sono i contratti di ap-palto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli Enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.

Contratto: è l’accordo tra due o più sog-getti per produrre efetti giuridici (ossia costituire, modiicare o estinguere rapporti giuridici), quindi un atto giuridico e, più precisamente, un negozio giuridico bilaterale o plurilaterale.

Criterio dell’oferta economicamente più vantaggiosa: è un criterio per la selezione del contraente basato su criteri di valutazione dell’oferta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto.

Criterio del prezzo più basso: è un criterio per la selezione del contraente basato sul prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara.

Dialogo competitivo: è una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale

procedura, al ine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le oferte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare.

Fideiussione: è la garanzia, a scelta dell’ofe-rente, bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari inanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Imprese pubbliche: sono le imprese su cui le Amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’inluenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una parte-cipazione inanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese.

Interessi per ritardato pagamento: sono gli interessi corrispettivi al tasso legale che spettano all’appaltatore in caso di ritardato pagamento della stazione appaltante oltre i termini di legge.

Lavori in economia: sono i lavori eseguiti mediante amministrazione diretta o mediante procedura di cottimo iduciario.

Lavori scorporabili: sono lavori non ap-partenenti alla categoria prevalente e così deiniti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti.

Oferente: è l’operatore economico che ha presentato un’oferta.

671

RUP

Oferte anomale: sono le oferte che presen-tano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le oferte ammesse, con esclusione del 10%, ar-rotondato all’unità superiore, rispettivamente delle oferte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

Osservatorio: è l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi forniture.

Penale: è la sanzione patrimoniale per il maggior tempo impiegato dall’appaltatore nell’esecuzione dell’appalto oltre il termine contrattuale, nell’ammontare stabilito dal capitolato speciale o dal contratto e con i limiti previsti dalla legge.

Piani di sicurezza: sono i piani di sicurezza nei cantieri temporanei o mobili, in confor-mità alle direttive comunitarie, e alla relativa normativa nazionale di recepimento.

Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara: sistema di aidamento di un contratto ad evidenza pubblica.

Procedura negoziata senza previa pub-blicazione di un bando di gara: sistema d’aidamento di un contratto senza evidenza pubblica.

Procedure aperte: sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’oferta.

Procedure di aidamento: comprendono sia l’aidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l’aidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l’aidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee.

Procedure negoziate: sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e nego-ziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. Il cottimo iduciario costituisce procedura negoziata.

Procedure ristrette: sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’oferta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal Codice.

Raggruppamento di tipo orizzontale: è una riunione di concorrenti inalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

Raggruppamento temporaneo: di tipo verticale è una riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente.

Recesso: è la facoltà della stazione appaltante di recedere in qualunque tempo dal contrat-to previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite.

Risoluzione: è lo scioglimento del contratto per reati accertati e per decadenza dell’atte-stazione di qualiicazione nonché per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo.

RUP: il Responsabile del procedimento svol-ge tutti i compiti relativi alle procedure di aidamento previste dal Codice, ivi compresi gli aidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano speciicamente attribuiti ad altri Organi o soggetti.

672

SERVIZI IN ECONOMIA

Servizi in economia: sono i servizi eseguiti mediante amministrazione diretta o mediante procedura di cottimo iduciario.

Settori ordinari: sono i settori diversi da quelli del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geograica in cui operano le stazioni appaltanti.

Settori speciali: sono i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geo-graica.

Sistema dinamico di acquisizione: è un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente dispo-nibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisi i criteri di selezione e che abbia presentato un’oferta indicativa conforme al capitolato d’oneri.

SOA: sono organismi di diritto privato appositamente autorizzati dall’Autorità per rilasciare l’attestato di qualiicazione delle imprese.

Sportello contratti: uicio con il compito di:a) fornire ai candidati e agli oferenti, e ai

soggetti che intendono presentare una candidatura o un’oferta, informazioni relative alle norme vigenti nel luogo di aidamento e di esecuzione del contratto, inerenti agli obblighi iscali, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e condizioni di lavoro, nonché a tutte le altre norme che devono essere rispettate nell’esecuzione del contratto;

b) fornire ai candidati la documentazione utile per la presentazione delle candidature e delle oferte, in conformità alle norme del Codice.

Subappalto: è qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni aidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da aidare.

Transazione: è il contratto con cui le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono ine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra di loro.

673

Indice analitico

A

Acquisizione, 21, 54-55, 65, 73, 96, 107, 124, 146, 155, 222, 324, 392-393, 418, 490-491, 563, 591, 600, 604, 615, 625-626, 630, 636, 643

Adempimento, 33, 40, 71, 124, 126, 155, 159-160, 171, 215, 217, 235, 281, 284, 287, 292, 302, 307, 310, 312, 327, 367, 377, 379, 383, 393, 395, 404, 426, 438, 447, 484, 512-513, 516, 602

Aidamento/i, 17, 23-24, 46, 48-49, 53-61, 63-64, 67, 70, 73, 81-82, 89-90, 92, 97-101, 103, 106, 111, 114, 122, 124, 131, 134-135, 139, 142-143, 146-147, 151, 153, 157-159, 161-162, 165-166, 168-175, 177-178, 184, 191, 193, 201-202, 208-209, 218, 231-232, 238, 251, 254, 268, 270, 273, 281, 291, 295-298, 300, 303, 305-307, 314, 321-322, 325, 328, 331, 346, 352, 368, 373, 375, 377, 379-380, 383-384, 398, 402-403, 411, 441, 443-444, 449, 452, 466, 473, 484, 491, 494, 498, 501, 508, 511-513, 517-520, 524-527, 529, 532, 536, 542, 544, 546, 557, 563, 566-567, 569, 574-575, 578, 582-583, 586, 589-590, 592-595, 604, 610, 615-618, 620, 622-623, 630-633, 638, 641

Amministrazione/i, 19-21, 24, 32, 39, 47-50, 53-59, 63-71, 74, 76, 78, 80-86, 91, 94-95, 99, 103-104, 108-109, 111, 114, 117-119, 121, 123, 132, 134-136, 138, 140, 143, 147-150, 152, 154, 156, 160-161, 164-165, 167, 169-170, 176-177, 181-182, 183-184, 188-190, 192, 194-198, 205, 207-208, 211, 214, 216, 219-222, 226-227, 235, 237-239, 250-251, 253-254, 257-259, 262-266, 271, 273-278, 281, 283, 288, 292-293, 295-299, 308, 310-312, 314, 316-317, 321-323, 325-327, 330-331, 333-336, 340, 342-343, 345-346, 354, 357, 360-361, 365, 367-378, 380, 382-383, 386, 389, 394-397, 399-401, 403,

406, 408, 410, 417, 421-423, 426, 428-433, 437-442, 444-445, 451, 454, 464-466, 468, 470, 472-473, 475-476, 478-485, 487-495, 501, 503-504, 506-508, 513, 515, 518, 524, 528, 532, 535-539, 543-544, 546, 552, 554-556, 560, 565-566, 569-570, 574-575, 577-587, 589-602, 604-614, 619, 622-633, 635, 637-639, 642-644

Annullamento, 69, 79, 81-82, 98-99, 103, 178, 214, 216, 220, 232, 275, 301, 346, 397, 411, 538, 569-570, 573-574, 577-580, 584, 586, 601, 609-610, 612, 619-622, 634-635, 639-641, 644

Appaltante/i, 21, 24-25, 35-37, 39, 48, 50-55, 63, 69-70, 72-75, 78, 85-86, 89-94, 97, 100-103, 105, 107, 110-111, 113-114, 116-127, 131-136, 138-141, 143-144, 147, 149, 152-153, 155-156, 158-161, 163, 165, 167-170, 175, 177, 182, 184-185, 187-192, 194-200, 202, 205, 207-208, 210-212, 215, 217, 220-221, 231, 237-239, 243-244, 247-248, 250-254, 257-260, 264, 266, 268, 274-275, 278, 280, 283, 288-289, 297-299, 301-309, 311-312, 314, 316-317, 319-321, 325-327, 333-334, 336, 338, 341, 343-344, 346, 347-349, 354-356, 358-359, 361-364, 366-378, 380-382, 384-385, 387-391, 393-396, 402-403, 407, 410-411, 414-417, 419-429, 431, 433-434, 442-449, 451-453, 451, 454-457, 460-462, 464-466, 468-470, 472-478, 488-489, 497, 499, 504-505, 508, 512, 514-516, 519-520, 528, 531-532, 534-536, 538, 542-545, 549, 552, 554, 560-561, 564, 571, 573-574, 576-581, 583-587, 589-590, 593, 597-600, 602-604, 609-610, 612, 615-618, 621-622, 624, 629-630, 633-635, 637, 640, 642

Appalto, 21-23, 32, 34, 40, 47, 49-51, 53-54, 66, 69, 71, 73, 75, 78, 85, 90-93, 98, 103, 109-110, 115-117, 119, 122-124, 126-127, 131-132, 135-136, 138-142, 144-145, 147-152, 155-161, 163-168, 170-176, 181-183,

674

INDICE ANALITICO

186-187, 189, 191-195, 197-200, 204-205, 207-209, 212, 215, 218, 223, 226-227, 229-230, 232, 237-239, 246-247, 249, 251-254, 256-257, 259, 263, 268-270, 273-274, 276, 280-282, 287-292, 297, 300-301, 303, 307, 310, 312-313, 315-316, 323-324, 330, 334-335, 341-344, 348-349, 352, 354, 356, 358, 361-362, 369-372, 375-376, 378-381, 384-386, 389, 392-395, 397, 399, 405-414, 421, 423, 427, 430-432, 434-436, 439, 441, 443-447, 449, 451, 454-455, 460-461, 465-466, 468, 473, 476, 494, 503-505, 507-508, 511-514, 516-517, 519, 521-523, 525-529, 531-534, 535-539, 542-547, 549, 553-565, 567, 570-571, 573, 575-580, 582, 584, 587, 592-593, 595, 598-602, 604, 610, 612, 619-622, 624, 626, 628, 631, 634-638, 640-643

Arbitrato, 19, 23, 105Asta, 71, 111, 118, 123, 150, 176, 266, 300,

306, 443-444, 450-452, 468, 550, 559, 561, 603, 634, 644

Autorità, 32-35, 39, 53, 58-59, 61, 86-87, 105, 115, 121, 131, 139, 147, 175, 203, 231, 240, 243-245, 249-251, 254, 289, 295-312, 314, 316-317, 319-320, 325-328, 330, 334-336, 342-345, 347-352, 363-369, 374, 376, 379-381, 384-386, 389-392, 397, 401-404, 406, 409-410, 412-413, 423, 425, 428, 438, 444, 446-447, 449-456, 461, 481, 483-487, 490, 492, 494-495, 497, 506, 515, 518, 525, 541, 545, 549, 551, 553-555, 560-561, 565-566, 583

Autotutela, 69, 71, 75, 79, 81-82, 96-97, 136, 152, 169, 211-212, 224-225, 232, 296, 298, 570, 573-575, 578, 580, 583-586, 601, 609-610, 612, 615-616, 633, 639

Avvalimento, 88, 92-94, 315, 354, 412, 418, 483, 508, 523, 539-547

Avviso/i, 26-28, 35, 40, 54, 64-65, 73, 85, 96, 100-101, 105-106, 115, 121, 145, 172, 223, 230, 276, 302, 305, 309, 360, 447, 459, 466, 493-495, 546, 555, 560, 584, 591, 599-600, 607, 615-617

B

Bando/i, 26-28, 30, 33-34, 39-40, 49-52, 63-64, 73, 75, 85-86, 89-90, 100-101, 105, 110, 114-115, 119, 122, 131-132, 134-139, 141-143, 145-146, 148-149, 152-153, 155-177, 183-184, 194, 210, 217, 220-221, 225, 230-231, 241-242, 245-246, 250-251, 253, 259, 262, 266, 273-277, 279-283, 285-287, 289-292, 299, 303, 306-311, 316, 318-321, 325-326, 331, 350-353, 356-357, 359-360, 362-364, 366, 376, 383, 388, 394-395, 399-400, 402-405, 407, 414, 416-417, 420, 422-424, 426, 428, 430-431, 433-446, 448, 455, 457-464, 466, 468, 470-478, 480, 483-487, 490-493, 496, 498, 503-504, 508-512, 515-516, 523-527, 531-540, 543-544, 549-550, 552-559, 561-562, 569, 574, 576, 580-586, 589, 593-594, 600-601, 604, 616-617, 622-625, 629, 637

C

Camera, 105, 525, 529Cauzione, 71, 73, 86, 122-126, 132, 290, 297,

301, 415, 425, 431-442, 483-484, 491-494, 586, 602-604

Cessione, 61, 83, 117-118, 324, 326, 337, 352-353, 417-418, 531, 534, 607

Collaudo, 71, 78, 118, 121, 124-125, 127, 190, 602

Commissione, 52-53, 68-70, 86, 97, 106, 136, 142, 145, 181-212, 214-217, 219-220, 223-231, 233-235, 237, 241, 243, 248, 250, 254-255, 258, 261-262, 270, 276, 283-284, 288, 320, 341-342, 357, 371-375, 386, 409, 423, 445, 458-462, 464, 467, 472, 474-475, 477-478, 486, 488, 510, 515, 615

Comunicazione/i, 25, 29, 31, 33-34, 38, 68, 73-74, 76, 94, 96-97, 106, 116-118, 120, 138, 171-172, 177-178, 206, 212, 217-218, 222, 225, 299, 302, 312, 403-404, 416, 424, 428, 438, 491, 573-575, 577, 584, 599-600, 613-616, 634

675

Concessione, 21, 23, 75, 117, 124, 162, 170, 258, 264, 380, 480-485, 488-489, 491, 494, 498-501, 556, 593, 601

Contratti misti, 22Contratto/i, 17, 19-24, 32-34, 36-37, 39-40, 46-49,

51-56, 59-60, 63-69, 71, 73-79, 84-85, 87-95, 97-107, 109, 111-127, 131, 134, 137, 139, 149, 159-164, 173, 184-185, 187, 189-190, 193-194, 196, 198-199, 201-203, 207-208, 210, 217-218, 226, 237, 240, 250-251, 253, 255, 260-262, 264-270, 278, 295, 297, 299-301, 303, 305-306, 314-315, 317, 319, 324, 327-331, 334-339, 342-343, 345-346, 348, 353-354, 358-361, 363, 367, 370-374, 376-378, 381, 383-384, 386, 388, 391-392, 394-395, 398-399, 406, 417-418, 420, 424, 429-430, 433, 435, 437-438, 440, 442-443, 447, 449-451, 453-454, 463, 468, 470, 478-480, 482-485, 487-489, 491-492, 494, 497-498, 504, 507-508, 510, 513-514, 519-520, 523-524, 529, 531, 534, 536-538, 540, 542-544, 546-547, 555-556, 563, 567, 573-575, 577-580, 584, 589-593, 595-606, 608-610, 613-614, 616-623, 626-635, 638-640, 642-643

Controllo/i, 37, 57-59, 65-66, 68, 74-75, 78, 84-87, 91, 94-96, 106, 161, 173, 175, 201, 214, 228, 295-297, 317, 319, 332, 356, 364-365, 384, 386, 407-410, 412-413, 427-428, 443, 456, 472, 499, 513, 531-532, 534-536, 538, 540-541, 565, 574, 576, 591-592, 598-600, 602, 604-605, 613-615

Cottimo, 55, 89, 91, 121, 194, 256, 330, 674-676

Crediti, 117-118, 441Criterio/i, 20-21, 31-32, 51-53, 61, 67-70, 106,

108, 110, 115, 132, 136, 140, 150, 163-164, 175-176, 183-184, 186, 189-191, 193-195, 197-199, 208-210, 215-216, 218-219, 231, 234, 239-243, 245, 249, 253, 255, 258, 261, 277, 281, 283, 287-288, 291, 311, 313, 321, 331, 347, 355, 362, 412, 431, 445-446, 449-450, 453-474, 476-478, 480-481, 483, 486-487, 490, 492-494, 496-500, 504, 508, 541, 558, 569-570, 583-584, 595, 592, 595, 626, 628, 640-641, 644

D

Danni, 81, 102, 122-125, 154, 345, 514, 578, 612, 618, 633, 635-638, 642-644

Debitore, 72, 124, 126, 312, 436, 603, 623Determinazione, 32, 53, 66-67, 80, 82-83, 86,

106, 108, 110, 121, 168, 171-172, 177, 186, 219, 240-241, 243-246, 252-254, 260, 265, 300, 302, 306, 314, 316-317, 320, 327-328, 330, 334-336, 342-345, 347-349, 352, 358, 363-369, 374, 379-382, 384, 386, 389-392, 398, 401-402, 404, 406, 409-410, 425, 428, 445-447, 449-452, 454-461, 465-466, 472, 480-497, 500, 504, 518, 551, 553-555, 561, 579-580, 586, 592, 599, 606-607, 611, 623, 626, 636, 638, 640, 643-644

Dialogo competitivo, 49-50, 494-495Diritti, 23, 50, 61, 82, 87-88, 99, 105, 121,

160-162, 365, 397, 412, 417, 441, 484, 593, 606, 621, 644

E

Eccezione, 23, 57-58, 72-73, 101, 124, 188, 191, 198, 241, 308, 347, 439, 576, 594, 603, 623

Economia, 54, 64, 100, 102, 246, 249, 392, 456, 590, 616, 633

Escussione, 72, 86, 118, 122, 124, 126, 301, 425, 432, 438-439, 603

Esecuzione, 20-21, 51-53, 55, 63-65, 71-72, 74-75, 78, 82-83, 89-90, 92-93, 101-102, 104-107, 109, 112, 119-120, 122-127, 135-136, 139, 160, 191, 218, 232, 238, 248-249, 251-252, 290, 295, 297, 315, 323, 326, 334, 346-347, 354, 363-364, 367-372, 374-378, 381, 383, 392, 405, 423, 429, 444, 446-451, 457, 460, 470, 480, 485, 491, 497, 499, 504-507, 510-511, 513, 516, 519, 521-523, 533, 536, 538, 545-546, 550-551, 553, 566, 578-580, 586, 589-591, 597, 600, 602-603, 606-608, 618-619, 621-622, 625-629, 634, 642

INDICE ANALITICO

676

Evidenza, 40, 56, 59-60, 97, 99, 111-112, 114-115, 134, 140-141, 158, 164, 168, 170, 173, 203, 264, 289-290, 318, 336, 340, 347, 354, 385, 417, 426, 435, 473, 516, 567, 575-576, 584, 586, 615, 620-621, 639

F

Fasi, 64-65, 147, 177, 186, 206, 213-215, 223, 226, 238, 243, 247-248, 405, 430, 461, 564, 570, 590-591

Fideiussione, 72, 122, 436-437, 439-441, 586, 603-604

Finanziamento/i, 35, 486, 529, 574, 612, 623Fonti, 19, 249, 252-253, 303, 498Forma, 23, 46, 54, 56, 60, 66, 70, 76-78, 88,

98, 113-114, 131, 138, 144, 153, 156, 174, 194, 196, 221-222, 233, 236, 244, 250, 267-268, 289, 291, 349, 361, 422, 437, 484, 503, 508-509, 518, 520, 524, 527, 542-543, 545-547, 577, 579, 592, 604-606, 609, 613, 630-631, 639-641, 643-644

G

Gara/e, 21, 25-29, 31-34, 40, 47, 49-53, 58, 61, 64, 68-70, 73, 85-86, 89-90, 92-93, 97-106, 110-111, 113-114, 116, 118-119, 122, 131-178, 181-189, 191-237, 239-243, 245-246, 248-292, 297-301, 303-319, 321-326, 328-331, 334, 337-343, 346-358, 359-360-364, 366, 368-370, 372-406, 408, 413-414, 417, 419, 423, 425, 427-428, 431-446, 448-450, 453-454, 458, 460-466, 468-480, 482-484, 486-488, 490-493, 495-497, 500, 503-516, 518-529, 531-541, 543-547, 549-563, 565-567, 569-571, 573-587, 593-596, 598-600, 602, 609-610, 615-622, 624-625, 627, 630-641, 643-644

Garanzia/e, 48, 58, 61, 71-73, 90, 114, 118, 123-126, 134, 138, 142, 158-159, 162, 183, 199, 214, 220, 223, 226, 230, 232, 252, 266, 278, 283, 285, 295, 303-304, 309, 338-339, 365, 408, 411, 415, 421, 423, 427, 433-435, 437, 440-442, 471, 473, 483-484, 491, 494-495, 507-508, 529, 542, 582, 602-605, 614

I

Inadempimento, 36, 72, 119-122, 124, 133, 135-136, 165, 171, 277, 285, 345, 367, 370, 373, 375-377, 382, 389, 427-428, 431, 435, 438, 593, 603

Informazione/i, 25, 29, 31-34, 54, 63, 65, 96-97, 107, 139-140, 147, 249, 267-270, 296, 308, 311, 316, 326, 335-336, 340, 366, 386, 404, 481-482, 494, 497, 589, 591, 615, 623, 626

Interesse/i, 19, 46, 48, 54, 61, 79-82, 95, 99-101, 104, 108-109, 113, 119, 127, 133-134, 137, 139, 142-145, 147-149, 152, 154-155, 158-160, 164, 166, 169, 171-172, 176-178, 182, 193, 214-215, 217, 220-221, 226, 236, 238, 243, 248, 259, 267-271, 275, 277, 282-283, 285, 287, 289-291, 302-304, 308, 312, 316, 318-320, 327, 334, 336, 339-340, 342, 344-345, 348, 357, 369, 377, 393, 401, 403, 414, 417, 422, 432, 441, 443, 447, 454-455, 465-466, 475, 487, 490, 493, 501, 519-520, 523, 531, 533-534, 538, 563, 575, 578, 580, 583-586, 596-597, 602, 604-605, 607, 609-612, 614, 617-619, 621-628, 630, 634-637, 641-644

L

Lavori, 25, 53, 121, 123, 175, 231, 240, 296-298, 306, 309, 350, 374, 376, 406, 515, 518, 549, 557

O

Oferte, 25, 28-31, 49-53, 63, 67, 69-70, 85, 110-111, 133, 137, 142, 145, 149-151, 153, 156, 165, 167-168, 173-174, 182-183, 186, 191, 193-196, 200, 204, 206, 209-210, 213-214, 216-217, 219-231, 235, 237-238, 240-248, 250-260, 262-264, 266-269, 273-275, 278-279, 281-283, 285, 287-288, 290-292, 298, 314, 374, 379, 381-383, 388, 405, 407-415, 425, 427, 429, 445-446, 452, 454-456, 458-471, 474-478, 483-484, 487, 489-493, 500, 508, 526, 528, 538, 541, 569-571, 581-582, 589, 592, 595, 629

INDICE ANALITICO

677

Operatore, 32, 34, 46-47, 49-50, 66, 72, 86, 92-93, 101, 253, 308, 311, 314, 316-317, 327, 328, 335-336, 348-349, 379, 381, 384, 388-391, 401-402, 404, 423, 428, 515, 529, 544, 546, 593-594, 603, 618

Osservatorio, 33, 107, 299-300, 302, 317, 366, 383-384, 386, 403, 626

P

Pagamento/i, 32, 35-36, 39, 90, 92, 118, 120, 125, 155, 292, 303-308, 310-311, 378-383, 393, 395, 441, 443, 585, 610, 622-625, 627, 644

Piano/i, 35, 293, 443, 446, 449Polizza, 64, 122, 125, 415, 433-434, 436-

442, 590Prezzo/i, 23, 49, 51-53, 65, 90, 102, 107-111,

118, 142-143, 148, 150-151, 193, 231, 240-241, 243, 245, 247-251, 252-253, 255-260, 263, 266, 273, 277, 279, 283, 291-292, 433-444, 446, 450, 454-458, 460-461, 463, 465-466, 468-471, 474-478, 482, 485, 497, 499-500, 526-528, 570, 591, 593, 604, 618, 624-629, 634, 639, 641

Procedimento, 24, 32, 39, 55, 64-67, 69, 71, 86, 96-98, 103, 107, 110, 119-121, 126-127, 133, 135, 139, 141, 148, 153, 165, 169, 173-174, 181, 185, 189, 193, 197, 201, 204-205, 207-208, 211-212, 216, 219, 224-225, 232, 235, 237-238, 242-243, 246-249, 254-255, 259-260, 263-266, 270, 286, 288, 296, 302, 309, 317, 327, 329, 334, 384, 388, 394-395, 401, 403, 407, 411, 425-428, 438, 458, 472, 478-479, 482, 494, 514-515, 518, 526, 528, 569-571, 573-576, 578, 580, 584, 590-592, 596, 598, 609, 613, 615-616, 637-638

Procedura/e, 17, 20, 24, 28-31, 34, 39-40, 46, 48-50, 53-56, 59-60, 63-68, 70, 76, 79, 87-88, 92, 96-101, 104-106, 110-112, 115-117, 122, 131-132, 134-138, 141-143, 146-147, 149, 157-161, 164-171, 174-178, 181-182, 184-186, 192-194, 196-197, 199, 201-203, 207, 209, 214, 216, 217-218, 220, 228, 230-

232, 241, 243, 248, 252-253, 256, 258, 260, 262, 264, 266-270, 273, 277-280, 283, 285, 297-298, 300, 303, 305-312, 314, 317-318, 325-329, 339-340, 347, 351, 354, 358-359, 364, 368, 372, 376, 379-380, 383-385, 389, 391-392, 396, 398-399, 401, 403, 405, 408-410, 412, 417, 421, 426-427, 429, 431-432, 444, 449-450, 452-454, 458-459, 461-462, 465-466, 471, 473-475, 479-480, 483-484, 487-488, 490-496, 500-501, 504, 506, 508, 511-513, 516-517, 520, 526, 528-529, 541, 545, 559, 567, 570-571, 573-574, 576-578, 580-583, 586, 590-595, 615-618, 620-621, 623-624, 629-631, 639, 641, 643

Programmazione, 36, 65, 67, 106, 494, 591, 594-595

Pubblicità, 25-27, 47, 56, 58-59, 61, 70, 100, 131, 162, 213-214, 216-218, 226, 527, 569, 577, 594, 617

R

Raggruppamento/i, 46-47, 91-92, 153, 156, 158, 174, 179, 314, 385, 423, 434, 442, 504, 506-508, 510-515, 517-518, 539-540, 542, 547, 554-556, 558-560, 643

Recesso, 71, 118, 433Regolare, 47, 71, 94, 124-125, 146, 174, 277,

312, 504, 525, 602, 604-605, 613Requisiti, 57, 59, 64, 69, 71, 85-86, 89, 92-93,

104, 106, 116-117, 132, 135, 139-141, 147-148, 152-155, 158-160, 163-164, 169-170, 173, 176-178, 185, 204, 208, 217, 220, 223, 230-231, 236, 245, 259, 278, 289, 298-299, 301, 304, 308, 312-320, 322-326, 328, 331-334, 337-341, 348-349, 353-354, 361-362, 383-386, 388, 390, 392-394, 397-398, 402, 406, 412, 417-418, 420-434, 436-438, 463, 465, 477, 480, 483, 488-489, 492-494, 503-504, 506-513, 515-516, 518-525, 527-530, 532-533, 535-536, 539-547, 550-552, 554-556, 558, 560-562, 577-578, 581, 585, 590, 597, 602, 644

Rescissione, 121

INDICE ANALITICO

678

Responsabile, 55, 64-67, 69, 86, 97, 107, 119-121, 126-127, 153, 189, 197, 200-201, 232, 237, 254-255, 590-592, 615

Responsabilità, 39, 66, 85, 94, 103, 123, 125, 158, 167, 181, 184, 186-187, 197, 201-202, 219, 232, 257, 300, 314, 316, 319, 321-324, 331, 333-334, 342, 349-351, 353, 357, 362, 401, 418, 501, 504-505, 517, 520, 523, 526, 537, 574, 581, 585, 592, 594, 599, 633-634, 637, 643

Revisione, 19, 60, 107, 109-110, 201, 516, 599, 625-629

Revoca, 71, 79-81, 119, 124, 296, 325, 385, 401, 501, 575, 580-581, 584-586, 610-612, 633

Rinnovo, 69, 72, 104, 112-116, 178, 207, 419-420, 456, 569, 601, 603, 630-632, 639-641

Risoluzione, 36, 71, 91, 118-122, 125-126, 292-293, 369-371, 373, 375-377, 395, 537-538, 554

S

Sistema/i, 36, 54, 62, 72-73, 96, 106, 115, 125, 157, 173, 175, 190, 193, 199, 220, 277, 280, 282-283, 285, 302, 307, 309, 319, 326, 329, 338, 380, 412, 42-422, 434, 455-456, 463, 468-471, 476, 478, 506-507, 541, 554, 593-595, 600, 603, 613, 615, 631, 641

Soglia/e, 23-26, 52, 54-55, 101, 115, 139, 172, 174, 240, 241, 242, 244, 245, 246, 247, 253, 263, 313-314, 335, 336, 382, 389, 390, 424, 425, 459, 460, 461, 487, 494, 509, 519, 521, 524, 528, 545, 555, 558, 561, 562, 617

Sospensione, 100, 102, 223, 227, 229, 300, 325, 336, 390, 401, 425, 428, 586, 617-618

Sportello, 63, 466, 589Stazione, 21, 24-25, 36-37, 50, 52, 68-70,

72-75, 78, 86, 89-94, 97, 100-103, 105, 107, 110, 114, 116, 118-124, 126-127, 131-136, 138-140, 143-144, 147, 149, 152-153, 155-156, 158-161, 165, 167-168, 175, 177,

182, 184, 187-192, 194-195, 198-200, 202, 208, 211-212, 215, 217, 220-221, 231, 237-239, 243-244, 247-248, 250-251, 253-254, 257, 259-260, 264, 268, 274-275, 278, 280, 288-289, 297, 299, 301, 303-309, 311, 314, 319-321, 325-326, 333-334, 338, 341, 343-344, 347, 349, 355-356, 358-359, 361-364, 366-378, 380-382, 384-385, 387, 389, 391, 393-394, 396, 402-403, 407, 410-411, 414-417, 419-429, 431, 433-434, 442-444, 446-449, 451-453, 455-457, 460-462, 464-466, 468-469, 472-475, 477-478, 497, 499, 504-505, 512, 514-516, 519, 531-532, 534-535, 537-538, 542-545, 549, 554, 560-561, 564, 571, 573-574, 576, 578, 580-581, 583-587, 593, 597-598, 600, 602-604, 609-610, 612, 616-618, 621-622, 624, 630, 633-634, 637, 640, 642

Subappalto, 37, 88, 89-94, 314-316, 450, 520, 531-538, 553-554, 556

T

Tasso/i, 625Termine/i, 25-26, 28, 30, 33-34, 36, 38, 46,

51-52, 54, 57-59, 69-75, 78, 81-82, 84-86, 88, 90-91, 97, 100-102, 109, 112-114, 119-120, 122, 124, 126-127, 134, 142-145, 147, 149, 152-154, 156, 159, 164, 167-169, 176-177, 193-194, 196, 204, 208, 222, 231, 233-235, 237, 244, 248, 250, 253, 257-258, 264, 267, 269, 271, 273-276, 279-282, 291, 297, 299, 309, 314, 317, 323, 347, 349, 355, 360, 362, 366, 372, 374, 376, 378-381, 383, 385-386, 388, 391, 395-398, 404, 416, 419, 425-428, 432, 435, 438, 440, 459, 470, 474, 483, 485, 490, 492-494, 497, 501, 510, 523, 532, 534, 557, 559, 562, 564, 569, 574, 577-578, 582, 584-585, 587, 595-598, 600-603, 606, 608, 612, 616-620, 622-625, 627, 630-631, 633-639, 643-644

Transazione/i, 36-38, 351, 623-624, 627Trattativa, 111, 178, 582, 593-594, 631-632,

638

INDICE ANALITICO

679

Tutela, 20, 48, 50, 61, 63, 70, 80, 98-99, 109, 112, 123, 125, 136-137, 139, 142-143, 146-148, 157, 159, 167-168, 207, 214-215, 217-218, 220, 224, 226-230, 252, 267-270, 277, 279, 308, 312, 315-316, 325, 336, 340, 365, 396, 402, 417, 435, 441-442, 462, 465, 469, 514, 523, 538, 566, 578, 589, 596, 611, 616, 621, 627-628, 631, 638

V

Valutazione, 51-53, 70, 74, 79-81, 86, 100, 103-104, 135-136, 151, 159, 172-173, 177,

183, 186, 191, 194-196, 199-200, 204, 207, 209-210, 213-216, 219, 223, 225, 229, 231, 234-235, 237-239, 243, 246-247, 249-250, 253-258, 260-261, 264, 268-269, 283, 289-290, 298, 300, 320-321, 323, 329, 334, 338, 341, 343-344, 347, 355, 358-359, 363, 366-375, 377-378, 381-382, 383, 389, 396-398, 410, 420, 445-446, 448-449, 451-476, 478, 481, 485-487, 491-494, 497-501, 504, 533, 538, 555, 569, 573-574, 578, 583, 585-587, 596, 600-601, 610-612, 616, 630, 636, 638

Vicende, 107, 116, 118, 368, 376, 424

INDICE ANALITICO

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