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PARTECIPANTI Dott.ssa Valentina Gorla, Ph. D., Università degli studi di Milano Bicocca, Avvocato Dott.ssa Annateresa Memola, Ph. D., Università degli studi di Milano Bicocca, Avvocato Dott.ssa Federica Silva, Ph. D., Università degli studi di Milano Bicocca, Avvocato Dott.ssa Mara Forliano, laureato 2015 Università degli Studi di Milano Bicocca Dott. Pierfilippo Bosazzi, laureato 2015 Università degli Studi di Milano Bicocca

METODO E COMPETENZE La ricerca è stata elaborata e condotta dal gruppo di lavoro coordinato dalla Prof.ssa Diana Cerini, titolare della cattedra di Diritto Privato Comparato dell’Università degli Studi di Milano Bicocca nell’ambito del progetto di ricerca conto terzi per Olimpia Agency S.p.a. La ricerca, che affronta il ruolo delle assicurazioni nel presidio della legalità e, in particolare, nel contrasto alla corruzione nel settore degli appalti pubblici, è condotta in ottica giuridica. Pertanto, i dati economici e statistici contenuti nella ricerca sono attinti da studi di soggetti esterni. Il lavoro svolto si basa, dunque, prevalentemente sull’analisi e lo studio delle problematiche giuridiche che investono il complesso sistema degli appalti pubblici, con particolare riguardo al preminente ruolo che il fenomeno assicurativo ha in tale contesto.

CONTESTO

Gli studi svolti a livello mondiale che misurano il livello di corruzione, sia reale che percepito, hanno evidenziato come l’Italia si collochi ai primi posti tra i Paesi industrializzati. La conseguenza principale è che il fenomeno corruttivo sottrae alla collettività risorse preziose che potrebbero essere meglio destinate al fine di garantire servizi più efficienti.

RICERCA 2015

APPALTI E LEGALITA’ IL RUOLO DELLE ASSICURAZIONI

Coordinamento: Prof. Avv. Diana Cerini Università degli Studi di Milano Bicocca

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Alla luce delle precedenti considerazioni la Ricerca espone, in un’ottica di diritto comparato e con un’attenzione alle soluzioni praticate anche in sistemi giuridici stranieri, il ruolo delle imprese di assicurazione nel ridurre i rischi sistemici connessi all’illegalità e nel promuovere comportamenti etici. Nello Studio sono indagati, oltre alla disciplina ed al contesto operativo degli appalti pubblici, gli altri segmenti del mercato rispetto ai quali l’assicurazione gioca un ruolo cruciale, quali l’area della c.d. green insurance, dei danni catastrofali, così come il settore degli investimenti etici: la Ricerca, in particolare, offre proposte concrete rivolte ai diversi operatori economici rispetto alle possibilità di azione ed intervento nell’ambito degli appalti. Lo scopo è, quindi, di individuare gli strumenti con cui il mondo assicurativo può contribuire a ridurre l’aspetto corruttivo, a vantaggio di una gestione trasparente e più efficace delle risorse economiche. Del resto l’ambito degli appalti pubblici necessita della risoluzione delle criticità che lo condizionano in modo negativo affinchè lo stesso possa svolgere il ruolo di motore per la crescita del nostro Paese. La Ricerca, il cui contenuto è in questa sede ripercorso per rapidi cenni, è attualmente in corso di pubblicazione con nel volume dal titolo Appalti e legalità – Il ruolo delle assicurazioni (edizioni Giappichelli, 2015). Il lavoro è così strutturato:

Capitolo I – Introduzione: appalti, assicurazioni e legalità

Capitolo II – Analisi delle problematiche analizzate

Capitolo III – Proposte e conclusioni

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SOMMARIO

Capitolo I – Introduzione: appalti, assicurazioni e legalità

Capitolo II – Analisi delle problematiche analizzate

Capitolo III – Proposte e conclusioni

1. Il ruolo dell’assicurazione tra responsabilità e componente etico-valoriale

L’attività assicurativa ha assunto un ruolo di primo piano nell’orientare le scelte del legislatore (nei settori della responsabilità civile, ma anche della previdenza e dell’assistenza), con la conseguenza che oggi si chiede sempre più spesso agli assicuratori di promuovere comportamenti virtuosi coadiuvando lo Stato nel raggiungimento di obiettivi ultraindividuali. Il ruolo delle assicurazioni è evidente anche nel presidiare la legalità e nel combattere la corruzione, segnatamente nel settore degli appalti pubblici. In merito, va osservato come anche nel contesto internazionale così come nei singoli Stati esteri siano state adottate misure di contrasto alla corruzione rispetto alle quali lo strumento assicurativo rappresenta un ausilio sia per meglio direzionare le scelte degli operatori sia per gestire i rischi di danno. In tale contesto, va innanzitutto sottolineato come già all’interno dell’organizzazione e della gestione dell’impresa assicurativa si richieda il rispetto rigoroso delle normative di contrasto alla corruzione, attraverso le numerose norme – di carattere sia legislativo che regolamentare – relative alla compliance interna nonché all’adozione di strumenti idonei a confermare pratiche virtuose per i soggetti apicali e per i dipendenti e collaboratori delle imprese e degli intermediari di assicurazione. Non v’è dubbio, infatti, che un corretto controllo interno ed uno standard adeguato da parte delle stesse imprese consenta, poi, di meglio organizzare anche le attività con la clientela degli assicuratori. In quest’ottica si muovono le normative in materia di politiche di remunerazione (su modello della CRI IV) nonché in materia di compliance e responsabilità penale-amministrativa, anche in relazione agli obblighi ed alle responsabilità derivanti dalla L.231/2001. Le assicurazioni intervengono, altresì, nel presidiare al di fuori del proprio modello organizzativo-aziendale la legalità. Di particolare rilievo, in questo senso, le azioni richieste alle imprese ed agli intermediari assicurativi per il contrasto al riciclaggio ed al terrorismo. Gli assicuratori sono, inoltre, tenuti ad esercitare delle attività di controllo sulla propria clientela,

CAPITOLO I INTRODUZIONE: APPALTI, ASSICURAZIONE E

LEGALITÀ

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al fine di evitare che il rischio di comportamenti illegittimi si propaghi. In questo processo gli intermediari intervengono sia nel loro interesse (ad esempio arginando fenomeni fraudolenti e corruttivi che in definitiva aumentano il costo della sinistrosità ovvero le probabilità di verificazione dei rischi assicurativi per scopi fraudolenti) sia quali partner del pubblico. Sin qui gli adempimenti e le attività richieste su di un piano strettamente giuridico e vincolante. Le assicurazioni sono altresì chiamate ad avere un ruolo attivo nell’affermazione di principi etici all’interno della macro-cornice della cd. responsabilità sociale d’impresa (CRS) che, come noto, impinge alla funzione etica del mondo imprenditoriale e che ad oggi è priva di una componente

cogente e vincolante (cd. enforcement) in quanto si inserisce piuttosto nel contesto del valore reputazionale dell’impresa. In buona sostanza, ci si sposta dal piano della liability a quello della responsability. Su questa differenza si è poggiata l’impostazione della responsabilità sociale delle imprese, che fa riferimento all’importanza dei doveri etici, del capitale e del valore reputazionale. Tale responsabilità, nel contesto europeo e soprattutto alla luce dell’ultima comunicazione della Commissione, doc. COM 2011/681, è definita come “preoccupazione e attenzione delle imprese oltre i loro obblighi derivanti dalla legge”: tale forma di responsabilità è stata intesa sempre soprattutto con riferimento alle tematiche ambientaliste, di correttezza nei confronti dei lavoratori, e così via: insomma una definizione non lontana dalla previsione dell’art. 41 della Costituzione italiana. Va constatato, però, come assai spesso si tenda a trasformare la responsabilità sociale in responsabilità giuridica giustiziabile. L’“oltre” previsto dalla lettera della comunicazione è palesemente adombrato.

E’ ben noto come, nel quadro dell’elaborazione della teoria del contratto sociale, si deve ritenere che la costituzione economica abbia portato, o meramente incorporato, anche alla identificazione delle regole alle quali deve sottostare l’impresa, processo nel quale si è identificata anche una rilettura della stessa Costituzione economica e, dunque, della convivenza delle imprese nelle economie moderne. D’altro canto non è difficile comprendere come la stessa idea della costituzione economica, che emerge dalla nostra Carta Costituzionale e che fa leva sugli artt. 42 e 44 per quanto riguarda l’impresa, consente di ancorare immediatamente l’esercizio dell’attività d’impresa al rispetto dei valori superiori. Tali nozioni generali sono da collegarsi ad una vocatio non inedita ma, al contrario, “urlata” del legislatore che, in varie forme e con differenti formule, si rivolge agli operatori economici per veicolare scelte etiche che siano al tempo stesso funzionali allo Stato per raggiungere o per semplificare il raggiungimento di obiettivi superiori. Il tema del declino della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato che assume ampio spazio nel dibattito dottorale più attuale e che, in concreto, si traduce spesso in un congedo dal - ovvero del - diritto pubblico, gioca un ruolo cruciale anche in relazione alla discussione in materia di appalti, legalità e ruolo delle assicurazioni. Ciò innanzitutto in quanto la fragilizzazione della distinzione pubblico- privato deriva dal disordine che vede coinvolti i livelli di esercizio del potere pubblicistico, sia nella sua dimensione nazionale sia nella sua dimensione sovrannazionale. Nel settore degli appalti ciò è evidente: l’organismo europeo degli appalti offre una definizione generale di diritto pubblico per eludere la presenza di soggetti identificati come privati che tuttavia sono, a tutti gli effetti, di diritto pubblico. La definizione è catturata da un ente sovrannazionale, ma per il fine specifico di estendere la disciplina comunitaria. In realtà qui emerge l’interesse ad estendere il controllo sugli affidamenti di commesse pubbliche, dunque ad allargare il “mercato” del pubblico al fine di presidiare la concorrenza tra operatori europei. Da tali moti non può andare esente il fenomeno assicurativo nelle sue dimensioni d’impresa, di intermediazione e di contratto. Anche in ambito assicurativo, infatti, la dimensione sociale dell’esercizio dell’attività è stata presente sin dalle sue origini e si è tradotta in tempi più recenti in un’ulteriore vocatio al tema etico.

Tra responsabi l i tà e comportamento e t i co : l iabi l i ty e responsibi l i ty . Tradizionalmente la liability è giustiziabile in una corte, la responsibility non lo è, come rileva l’etimo e l’utilizzo che di tali termini si fa nel contesto di common law.

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! COMPONENTE VINCOLANTE-

FUNZIONE SOCIALE Quanto alla componente pre t tamente soc ia le ed a l la dimensione ul trapr ivat i s t i ca de l contrat to ass i curat ivo , essa è

a) obbligatoria e b) dotata di vincolatività giuridica per l’assicuratore, che se non adempie ad obblighi previsti ex lege è anche sanzionabile

Si possono fare alcuni esempi:

La dimensione etica, che per definizione dovrebbe appartenere alla dimensione interiore, non appartiene ormai più solo alla sfera individuale. E’ evidente che l’assunzione di comportamenti etici ha un valore di mercato ed è altresì assunta dalle fonti normative e dal regolatore come parametro di verificazione. Muovendo da una nuova catalogazione dei c.d. codici etici e dei codici di condotta nelle attività d’impresa così come nella disciplina delle professioni, si è passati ad una ingerenza dello Stato nel direzionare scelte etiche (che, comunque, proprio in quanto obbligate vanno via via perdendo necessariamente il loro elemento valoriale etico). Una dottrina illustre ha sottolineato come, in realtà, la componente etica di cui oggi si discute abbia solo mutato forma rispetto ai principi già consolidati e presenti nella lettura della costituzione economica, così come nella individuazione di una funzione sociale del diritto privato, oltre che diritto pubblico.

(a)Si rammenti come già l’art. 1900, comma III, c.c. prevede che l’assicuratore, nonostante ogni patto contrario, sia obbligato per i sinistri conseguenti ad atti del contraente, dell’assicurato o del beneficiario, compiuti per dovere di solidarietà umana o nella tutela degli interessi comuni dell’assicuratore. La norma è di particolare efficacia, sia perché è totalmente inderogabile sia perché menziona tanto il contraente, quanto l’assicurato e il beneficiario, pertanto tutti i soggetti il cui comportamento assume rilevanza ai fini assicurativi e di copertura.

(b) In analogo senso va la disciplina sull’obbligo di salvataggio, prevista dall’art. 1914 c.c. In tal caso la richiesta rivolta all’assicurato è di provvedere a fare tutto quanto possibile per evitare o diminuire il danno e l’assicuratore è chiamato a contribuire anche oltre il massimale, dunque oltre quanto si è contrattualmente impegnato a garantire. L’individuazione di un obbligo ex lege si configura come dovere dell’assicuratore di contribuire alla riduzione.

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In entrambi i casi si affida all’assicuratore un carico economico che mira ad incentivare comportamenti socialmente utili e che traducono in azioni l’idea di solidarietà.

! COMPONENTE ETICA (responsibility): Quanto alla componente e t i ca dell’assicurazione, priva come tale di enforcement, essa ha assunto sempre maggiore rilevanza. La stessa regolamentazione ha introdotto riferimenti diretti1.

Lo “screening etico” in relazione all’assicurazione è molto ampio e le domande che si possono porre agli assicuratori sono molteplici: quale sinistro pagare per primo in termini di priorità ed in assenza di regole procedimentali? Quali soggetti escludere dalla copertura? Sino a che punto alzare il livello di premio e disincentivare? L’assicuratore può prendere soldi da chiunque o deve collaborare alla censura del terrorismo e del riciclaggio? Vi sono dunque profili di natura strettamente contrattuale che riguardano la predisposizione del contratto e le garanzie offerte. In altri casi le previsioni riguardano più ampiamente il mercato e la società nel suo complesso. Alcune di queste domande trovano risposta nelle normative. Ad esempio, nel settore della r.c.a, non è legittimo in Italia, ma anche in altri Paesi, alzare il livello del premio, e dunque del guadagno, oltre certe soglie.

1Come è stato da più voci affermato, la finanza,di per sé, uno strumento privo di connotazione morale. Essa può essere però orientata in funzione degli obiettivi che intende perseguire chi opera nel mondo della finanza a titolo professionale e chi investe. Di gran lunga lo strumento ad oggi più utilizzato risulta comunque essere quello dei fondi comuni di investimento.

(c)La normativa nel settore delle assicurazioni per la persona (in particolare nel quadro della c.d. health insurance), esclude che si possa esercitare il recesso a danno dell’assicurato in determinate situazioni che, pur giustificate astrattamente sul piano della dinamica contrattuale dei pari, appaiono distoniche con una equità sostanziale o addirittura con un approccio valoriale ai temi contrattuali, come ben posto in luce dal c.d. social justice approach. Ad esempio, si prevede che decorso un certo numero di anni dalla stipulazione del contratto ed in relazione alla durata, l’assicuratore non possa esercitare il recesso dal contratto malattia e infortuni. Ancora, si possono effettuare certe “discriminazioni”, dunque distinguere e selezionare certi rischi, ma non altri (si veda ad esempio disciplina che non consente di escludere certe patologie).

(d) Doveri in chiave antiriciclaggio e antiterrosismo

(e) Ruolo delle assicurazioni nelle garanzie previste dal d.lgs.122/2005 in materia di immobili da costruire

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Altre dimensioni dell’etica nell’esercizio dell’attività assicurativa sono meno evidenti e si legano al c.d. social responsibility.

(a)Investimenti etici: le soluzioni e l’ingerenza nella previsione di comportamenti socialmente utili ed etici, talora in contrasto con la dimensione etico-morale, ha sempre influenzato fortemente anche il diritto d’impresa. Senza entrare in dettaglio si possono considerare alcuni macrosettori di riferimento, tra i primi il tema degli investimenti etici; le imprese di assicurazione investono in numerosi settori le proprie riserve e dunque la normativa prevede specifici obblighi di informazione nei confronti degli assicurati. Ciò viene declinato sia nelle fonti normative sia nelle fonti regolamentari2.

(b)Ma ancora, si possono ricordare gli sviluppi delle c.d. green insurances. (c) Promozione della legalità: assunzione di ruoli attivi che, a prescindere dai vincoli giuridici, consentono all’assicurazione – dunque alle imprese ed agli intermediari – di presidiare la legalità e farsi, dunque, promotori di comportamenti virtuosi che rendono più trasparenti e più efficienti gli appalti. Un settore di primario interesse è quello della circolazione stradale e delle azioni svolte dalle imprese di assicurazione sia per arginare fenomeni di frode sia per ridurre la sinistrosità. Il tema, di estrema importanza sociale e strategica, è affrontato nella ricerca nella sua varia componente di attività di controllo, educativa e di promozione della cultura del rispetto nonché in relazione alle possibili alleanze con gli altri segmenti imprenditoriali (produttori di veicoli , e così via). Si considera, peraltro, poi, il focus sul settore degli appalti, anche in relazione all’oggetto di indagine richiesto dalla committenza al Gruppo di lavoro.

Di tutto ciò si deve tener conto anche laddove ci si accosta al problema del ruolo degli assicuratori nel favorire e presidiare la legalità. 2. Le assicurazioni ed il rapporto con gli appalti pubblici Per chiarezza, si rammenti che il fenomeno assicurativo è coinvolto nel settore degli appalti in relazione a due segmenti essenziali, ma del tutto diversi:

2Il regolamento 35/2010 individua altresì specifici obblighi informativi.

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a) in primo luogo le assicurazioni sono interessate in quanto soggetti che partecipano in qualità di concorrenti ai procedimenti ad evidenza pubblica, laddove gli enti debbano dotarsi di coperture assicurative: quindi ci si riferisce all’appalto di servizi e alla stipula di assicurazioni da parte delle stesse PP.AA. Questo aspetto è assai risalente e si scontra con il contesto italiano di continua difficoltà nell’individuare le regole che portano alla scelta del partner assicurativo e ciò per l’assenza di specializzazione ed analisi dell’offerta assicurativa internamente alla P.A. la quale, come ogni altro assicurando, si affida pressoché interamente a broker esterni in qualità di consulenti. Anche questo aspetto, peraltro, è come ben noto fonte di notevoli ricadute problematiche in relazione al ruolo dello stesso mediatore assicurativo nei contesti gius-pubblicistici. In merito, appare di grande utilità l’intervento di ANAC che ha avviato nel marzo 2015 la Consultazione per l’individuazione delle Linee guida operative per l’affidamento di servizi assicurativi.

b) In secondo luogo le imprese intervengono quali “anelli” fondamentali del processo che porta alla individuazione dei partners della P.A. negli appalti. Ovviamente in tal caso intervengono nella veste di:

a. assicuratori per la responsabilità civile e la copertura degli altri rischi dei concorrenti a gare e/o invitati a procedure pubbliche,

b. garanti delle imprese concorrenti, cioè imprese che partecipano alle procedure di evidenza pubblica e giungono ad avere rapporti contrattuali con le PP.AA.

ANAC - Linee gu ida operat iv e per l ’a f f idamento d i s e rv iz i ass i curat iv i . Il predetto documento consiglia di aggregare rischi eterogenei in un unico lotto e di optare per un sistema di centralizzazione degli acquisti che consente di ottenere una serie di vantaggi in relazione alla pianificazione e gestione della gara oltre che all’offerta di una serie di servizi ausiliari, come ad esempio la gestione dei rischi. Il sistema della centralizzazione della domanda permetterebbe altresì una gestione dei rischi più agevole in caso di previsione della Self Insured Retention ed alla gestione in proprio delle informazioni relative all’andamento dei sinistri in vigenza di contratto. Inoltre occorre una predisposizione completa dei bandi in modo tale che gli stessi contengano le informazioni adeguate per un corretto pricing; tale accorgimento è strettamente collegato all’opportunità che la stazione appaltante si doti di strumenti per il controllo e la gestione in proprio delle informazioni concernenti il rischio ed i sinistri poiché questo consentirebbe una più precisa determinazione del prezzo a base d’asta, oltre ad un maggior controllo dell’operatività del fornitore e ad individuare possibili interventi volti a ridurre la sinistrosità complessiva, quindi anche il costo della copertura assicurativa. Stimolante per il mercato assicurativo è anche la previsione di penali a carico dell’assicuratore che omette di rilasciare informazioni all’Amministrazione contraente in relazione ai sinistri denunciati nel periodo di vigenza del contratto assicurativo. Ancora, le indicazioni dell’Autorità di Vigilanza indicano quale criterio principe dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche in seno alla direttiva appalti n. 2014/24/UE, appare quello maggiorente in grado di incoraggiare la qualità degli appalti poiché basato sul criterio “miglior rapporto qualità/prezzo”. Tuttavia in caso di stazioni appaltanti caratterizzate da un know-how specifico e con un bando di una certa rilevanza economica, può risultare più performante l’utilizzo dello strumento del dialogo competitivo. Infine altre proposte sono quella di valutare l’offerta di una deroga all’art. 1893 ai sensi dell’art. 1932 c.c. in caso di accertamento di un rischio più grave e non conosciuto al momento della conclusione del contratto, ovviamente in caso di assenza di colpa grave della stazione appaltante. Ancora la previsione di introduzione, nelle polizze che prevedano il diritto di assistenza legale e peritale, ovvero altre forme di partecipazione della stazione appaltante, di clausole che prevedano un maggior coinvolgimento della stessa nella fase di gestione del sinistro che preveda la partecipazione di una rosa di professionisti individuati dalla stessa stazione appaltante. Riassunti per sommi capi gli orientamenti che Anac ha espresso nelle cd. Linee guida, è importante ricordare che molti procedimenti ex art. 6 sono relativi alla problematica della scelta del partner assicurativo, con conseguente ricorso dei mediatori e assicuratori. In sostanza, i bandi per i servizi assicurativi dovranno contenere le clausole obbligatorie che verranno adottate all’esito della consultazione attualmente in atto sul Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture, nonché, salvo deroga espressamente motivata, quelle contenute nei box di cui alla presente determinazione.

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3. Appalti ed Europa

(a) La creazione de l Mercato Unico deg l i appal t i? Esis te un mercato e un model lo europeo?

! Aspetti generali: la regolamentazione a livello europeo in materia di appalti è intervenuta con il fine precipuo di incrementare la competitività e la libera circolazione dei servizi e dei beni, dunque nel quadro delle libertà fondamentali previste dai Trattati. La disciplina europea sugli appalti3 si preoccupa fondamentalmente delle procedure di aggiudicazione, rispetto alle quali vi è la previsione di norme obbligatorie da parte degli Stati membri. Non vi sono, invece, norme specifiche in relazione alla gestione dei contratti4. Come noto, la creazione di un mercato comune per gli appalti di servizi e di costruzione difficilmente avrebbe potuto essere realizzata5 sulla base dei soli impegni e normative dei singoli Stati membri e del dovere di rimuovere le restrizioni su servizi, merci e imprese straniere. La normativa europea ha tratto dunque linfa dall’esigenza di fare sì che vi fossero, per gli appalti governativi, criteri di apertura alle imprese di diverse nazionalità così da consentire il rispetto dell’applicazione dei principi stabiliti nei Trattati.

! Gli obiettivi delle direttive: le direttive sugli appalti hanno, dunque, avuto storicamente tre principali finalità:

1. garantire la pubblicità degli appalti su scala comunitaria per consentire alle imprese di tutti gli Stati membri di avere la possibilità di presentare offerte;

2. introdurre divieti di applicare soluzioni e tecniche in definitiva discriminatorie nei confronti dei potenziali servizi offerti;

3. applicare criteri obiettivi nelle procedure di gara e di aggiudicazione. Per garantire quest’ultimo principio, in particolare, si è previsto che: a) le gare siano in via generale aperte, in casi limitati ristrette (cioè aperte solo a determinati candidati) e in via eccezionale con procedura negoziale; b) le parti interessate possano essere escluse dalla partecipazione o dalla selezione finale sulla base di specifici e predeterminati criteri qualitativi;

3 Attualmente la materia è oggetto delle direttive di recente approvazione nn. 2014/23/UE (Direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione), 2014/24/UE (Direttiva sugli Appalti Pubblici che abroga la Direttiva 2004/18/CE), nonché 2014/25/UE (Direttiva sulle procedure di appalto degli enti erogatori, nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la Direttiva 2004/17/UE) alle quali si aggiunge la più datata Direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009, sul Coordinamento delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi nei settori della difesa e sicurezza e modificativa delle direttive 2004/17/EC e 2004/18/EC (in G.U.C.E. L 216 del 20 agosto 2009), attuata nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, recante “Nuova disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza” (in G.U.R.I., n. 292 del 16 dicembre 2011). Sul tema si vedano, tra gli altri, i seguenti contributi: M. RICCHI, La nuova direttiva comunitaria sulle concessioni e l’impatto sul Codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e Appalti, 7/2014, pag. 741; H. CAROLI CASAVOLA, Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni - Le regole e gli obiettivi strategici per le politiche Ue 2020, in Giornale di diritto amministrativo, 12/2014, pag. 1135. 4 E. FERRARI, Introduzione - I contratti della pubblica amministrazione dalla ricerca del mercato alla ricerca delle regole, in E. FERRARI (a cura di) I contratti della pubblica amministrazione in Europa, Torino, Giappichelli, 2003, passim e in particolare introduzione; MORBIDELLI ZOPPOLATO, APPALTI PUBBLICI, IN M. CHITI – G. GRECO, Trattato di diritto amministrativo europeo, II ed., Milano, Tomo I, pp. 535-536; C.H. BOVIS, EU Public procurement law, Cheltenham, Elgar, 2007, pp.11-16 ; COMBA, in G. PIGA – S. TREUMER (eds), The applied law and economics of Public procurement, USA-CANADA, 2013 p.209. 5 Commissione Europea, Guida alle norme comunitarie in materia di appalti pubblici di servizi, reperibile al seguente link: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/services_it.pdf

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c) gli appalti possano essere conferiti unicamente in base ad una combinazione di criteri economici e tecnici.

(b) Recepimento de l l e d ire t t ive comunitar ie e r i forma de l Codice deg l i Appalt i La disciplina degli appalti è stata nuovamente oggetto di modifiche su scala europea che, come sempre, impongono agli Stati membri un adeguamento, creando altresì un’occasione per rivedere il diritto interno anche alla luce di problemi autoctoni. Va constatato che le modifiche che verranno introdotte si legano, innanzitutto, ai contenuti oggetto del Libro Verde sulla modernizzazione e la politica dell’UE in materia di appalti pubblici del 2011, anche se a distanza di quattro anni dalla sua pubblicazione.

! Dove si trovano le principali novità normative: nel dettaglio, le novità in materia sono trattate rispettivamente dalle Direttive n. 2014/23/UE dedicata alle concessioni, n. 2014/24/UE sugli appalti nei settori ordinari e che abroga la precedente 2004/18/UE ed infine n. 2014/25/UE che abroga la precedente 2004/17/UE sugli appalti nei settori speciali. Già in via preliminare, mediante la semplice lettura dei primi considerando delle direttive n. 2014/24/UE e 2014/25/UE, è possibile evincere il quadro generale composto dai principi del diritto dell’Unione Europea sottesi all’impianto normativo ed alla materia degli appalti, così come voluta e delineata dal legislatore sovranazionale.

! L’impianto dei principi fondamentali UE: in particolare, in tema rilevano quei principi comuni ai settori che riguardano attività di carattere economico e contrattuale, che sono a loro volta influenzati dai criteri della concorrenza nel mercato come i principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e tra questi segnatamente la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.

! I principali fattori di rischio nel settore degli appalti pubblici e il ruolo del Libro verde del 2011: in aggiunta a tali principi, dati per presupposti nel contesto dell’Unione Europea, tutti e tre i provvedimenti citati sono connotati da importanti caratteri di novità rispetto alle previgenti norme in materia, tra cui una maggior snellezza nei procedimenti, una maggiore efficienza e semplificazione nelle decisioni, il tentativo di contrasto della corruzione e nuovi criteri di governante; tutti principi - in particolare quello che prevede la necessità di garanzia per la correttezza nelle procedure - già

Una prima generazione di direttive (dir. 71/305/CEE per gli appalti di lavori pubblici e dir.77/62/CEE e 80/767/CEE per gli appalti di forniture) non avevano aperto sufficientemente il mercato. Nuove norme sono state poi introdotte con successive coppie di direttive (88/295/CEE e 89/440/CEE). Tra le principali novità l’introduzione di una definizione del campo di applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, al fine di risolvere il nodale problema di identificare cosa si intendesse e dunque quanto dovesse essere esteso l’ambito. La direttiva 92/50/CEE ha ulteriormente inciso, sino a rendere necessarie l’introduzione di direttive di coordinamento, la prima 93/37/CEE (“Direttiva lavori”) e 93/36/CEE sulle forniture.

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espressi all’interno del Libro Verde del 2011. Quest’ultimo infatti metteva già chiaramente in luce i fattori di rischio che connotano in maniera cruciale il settore degli appalti pubblici, quali ad esempio i rischi finanziari ed una stretta interazione tra settore pubblico e privato, il rischio di prassi commerciali scorrette, i conflitti di interessi, i favoritismi e la corruzione6. Per tali motivi, secondo lo schema che normalmente viene seguito attraverso i cosiddetti libri verdi dell’UE, ai fini della pubblicazione di quello del 2011, erano stati rivolti quesiti agli Stati membri relativi alle valutazioni e alle possibilità di intervento in ambiti specifici.

Lo scopo, anche mediante proposte o suggerimenti già formulati dalla Commissione stessa, era quello di dare risposta alle problematiche emerse attraverso normative adeguate e costruite in prospettiva secondo criteri e con strumenti tali da prevenire le possibili ragioni di irregolarità, tra cui: (a) in primis, il tema dei conflitti di interessi, intesi come irregolarità che, anche se non sono necessariamente foriere di corruzione, possono pregiudicare l’andamento genuino di una procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico. Secondo quanto previsto dal Libro Verde, essi si verificano quando i soggetti che partecipano alla decisione di aggiudicare l’appalto potrebbero avere obblighi personali o professionali che li pongono in una condizione non neutrale che potrebbe influenzare la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice. (b)Altro tema proposto era quello della lotta ai favoritismi e alle possibili fonti di corruzione, in considerazione del fatto che gli appalti e i grandi progetti costituiscono spesso un potenziale settore di guadagno e portano in sé il rischio di indubbi favoritismi verso specifici candidati mediante i più classici schemi di corruzione (“bustarelle”, manipolazione dei bandi di gara in corso, etc.).

Il Libro Verde, per ovviare al problema, proponeva già sistemi volti a dar seguito al criterio generale della trasparenza per controllare l’operato degli amministratori preposti all’assunzione delle decisioni, ad esempio per l’apertura delle offerte o la pubblicazione obbligatoria dei verbali che documentano la procedura di appalto. Ulteriore aspetto considerato in termini di soluzione alle possibili problematiche già citate era quello della valorizzazione della misura, peraltro già esistente nella precedente direttiva 2004/18/CE, dell’esclusione per mancanza di requisiti idonei di candidati offerenti colpevoli di corruzione o di colpa professionale, dando maggior vigore se del caso alle sanzioni penali nei loro confronti per i casi connessi alle procedure di appalto pubblico.

! Le Direttive e il contrasto ai comportamenti illeciti: come si anticipava, uno degli aspetti che emerge con evidenza dalle nuove norme delle Direttive richiamate è l’attenzione, più marcata rispetto al passato, per la prevenzione dell’illegalità e di comportamenti che in senso lato possono definirsi illeciti nel settore degli appalti, come la lotta al conflitto di interessi, la lotta ai favoritismi e alla corruzione, nonché la prevenzione di atteggiamenti di privilegio nei confronti di alcuni offerenti rispetto ad altri.

6 In merito, si veda F. DI CRISTINA, Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni – La prevenzione dell’illegalità e l’interazione tra le amministrazioni, in Giornale di diritto amministrativo, 12/2014, p. 1160.

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Le misure previste in tal senso (del resto già all’interno del Libro verde del 2011) si possono suddividere in due gruppi7:

1) un primo gruppo che è costituito da misure che agiscono in via diretta sulla prevenzione dell’illegalità;

2) un secondo gruppo che invece si compone di misure che in maniera mediata o indiretta sono in grado di prevenire comportamenti potenzialmente illeciti che si manifestano tipicamente in forma di corruzione nell’ambito delle procedure di appalto. (a) Prevenire il conflitto di interessi: a tale riguardo, si devono segnalare soprattutto, nelle

intenzioni della Commissione, la centralità affidata al tema della prevenzione del conflitto di interessi. Una lettura dei considerando delle suddette direttive evidenzia, infatti, immediatamente come tale aspetto sia ritenuto essenziale tanto che, in apertura delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, si indica che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avvalersi di tutti i possibili mezzi a loro disposizione ai sensi del diritto nazionale per prevenire le distorsioni derivanti da conflitti di interesse nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Tra questi potrebbero rientrare le procedure per individuare, prevenire e porre rimedio a conflitti di interesse”. Tale finalità è tradotta negli articoli 24 della Direttiva 2014/24/UE e 42 della Direttiva 2014/25/UE: “Gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”.

(b) Controllare il metodo di stima degli appalti: un altro tema chiave affrontato dalla Direttiva 24/2014 in tema di appalti è il metodo di stima degli stessi. Del resto è noto come il frazionamento artificioso degli stessi al fine di eludere le procedure concorsuali e procedere così agli affidamenti diretti fosse una delle pratiche più utilizzate dai responsabili del procedimento. Con l'intervento della normativa sovranazionale, prima, e di Anac, poi, si è però cercato di porre fine alla predetta pratica. A tale proposito è appena il caso di evidenziare che il Considerando n. 20 della direttiva 24/2014 prevede che “Al fine di stimare il valore di un determinato appalto, è opportuno precisare che basare la stima del valore su un frazionamento dell’appalto dovrebbe essere consentito solo se giustificato da ragioni oggettive. Potrebbe ad esempio essere giustificato stimare il valore degli appalti al livello di un’unità operativa distinta dell’amministrazione aggiudicatrice, quali ad esempio scuole o asili, purché l’unità in questione sia responsabile in modo indipendente per il proprio appalto. È possibile ipotizzarlo nei casi in cui l’unità operativa distinta attua in modo indipendente le procedure d’appalto e decide in merito all’acquisto, dispone di una linea di bilancio distinta per gli appalti interessati, conclude il contratto in modo indipendente e lo finanzia con una dotazione finanziaria di cui dispone.

7 Si veda in tal senso DI CRISTINA, cit.

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Un frazionamento non è giustificato nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice organizza semplicemente un appalto in modo decentrato”.

La strategia Europa 2020: per concludere, è importante precisare che gli appalti pubblici svolgono altresì un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020, illustrata nella comunicazione della Commissione del 3 marzo 2010 COM(2010) dal titolo «Europa 2020 — Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» («strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva»), in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici. A tal fine, la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale. È inoltre necessario chiarire alcuni concetti e nozioni di base onde assicurare la certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata della Corte di Giustizia dell’Unione europea in materia. È opportuno evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici ad operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale o che si sono resi colpevoli di corruzione, di frode a danno degli interessi finanziari dell’Unione, di reati di terrorismo, di riciclaggio dei proventi di attività illecite o di finanziamento del terrorismo. Il mancato pagamento di imposte o contributi previdenziali dovrebbe altresì condurre all’esclusione obbligatoria a livello di Unione. Gli Stati membri dovrebbero, tuttavia, avere la facoltà di prevedere una deroga a queste esclusioni obbligatorie in situazioni eccezionali in cui esigenze imperative di interesse generale rendano indispensabile l’aggiudicazione di un appalto. Tale situazione potrebbe verificarsi, per esempio, se è possibile procurarsi vaccini o attrezzature di emergenza urgentemente necessari solo attraverso un operatore economico al quale altrimenti si applicano i motivi di esclusione obbligatori8.

4. La disciplina degli appalti pubblici in altre esperienze giuridiche

La ricerca si sofferma in modo particolare sulle problematiche emerse e le soluzioni adottate in altri stati. 4.1.Francia

! Il ruolo dell’assicurazione in Francia: occorre innanzitutto ricordare che il sistema francese attribuisce all’assicurazione un ruolo di primo piano nella realizzazione dell’Etat Sociale. Inoltre è noto che la propensione assicurativa francese è altissima, se comparata con altri sistemi europei.

! Intervento delle assicurazioni (imprese e attività di intermediazione) negli appalti: il binomio assicurazione e appalti in Francia si snoda, come prevedibile, su due settori:

8 IT L 94/84 Gazzetta ufficiale dell’Unione europea 28.3.2014

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(a)assicuratori che assicurano direttamente le PP.AA. e intermediari che operano con le PP.AA nella fase di definizione e intermediazione dei programmi assicurativi e dei bandi per i terzi. A margine, va considerato che l’interesse per il settore assicurativo e la sua importanza rispetto agli appalti pubblici appare evidente laddove si consideri l’attenzione riservata anche alle procedure di scelta del partner assicurativo della stessa Pubblica Amministrazione come assicurato (si veda quanto osservato, ex converso, rispetto all’Italia). (b) assicuratori che garantiscono le imprese che partecipano a bandi e gare pubbliche, ovvero che sono contraenti della P.A.

! Nello specifico settore degli appalti, premesso che all’interno del Code des Marchés Publics (approvato con il Decreto 2006-975 dell’1 agosto 2006 e di recente modificato con l’ordinanza 2015-899 del 23 luglio 2015 che a partire dal 1 aprile 2016 comporterà alcune modifiche conseguenti alle recenti Direttive europee) si fa riferimento alle garanzie individuate dagli articoli 101, 102 e 103 le assicurazioni sono chiamate innanzitutto come soggetti che:

1) prestano l’attività tipica di copertura dei rischi tradizionali di r.c. e danni; 2) prestano caution, ossia garanzie fideiussorie assicurative. Va tuttavia subito precisato che, in Francia, anche a seguito del c.d. Arbitrage Renaudin, l’attività delle imprese assicurative nel settore caution è stata a lungo assente e anche attualmente il mercato della caution assicurativa non è così diffuso come altrove, nonostante l’alta propensione del mercato francese nel rivolgersi alle assicurazioni.

E’ evidente però che alla luce di tali dati sistemici gli assicuratori francesi svolgono un ruolo cruciale proprio in relazione al’offerta di copertura di responsabilità civile, le quali tendono ad attuare un puntuale programma di analisi del rischio e di valorizzazione degli strumenti di legalità e prevenzione adottate dalle imprese e dai soggetti garantiti.

! Riforma degli Appalti: Va dunque osservato, con riferimento al tessuto in cui si innestano le assicurazioni, che la stessa materia degli appalti è stata ampiamente riformata negli anni più recenti, anche con riferimento ad aspetti essenziali della procedura che si riverberano sulla componente assicurativa. Più precisamente, all’interno dell’ordinamento francese la materia degli appalti pubblici (marchés publics) è oggetto del Code des Marchés Publics approvato con il Decreto 2006-975 dell’1 agosto 2006 e di recente modificato con l’ordinanza 2015-899 del 23 luglio 2015 che a partire dal 1 aprile 2016 comporterà alcune modifiche conseguenti alle recenti Direttive europee.

Rinviando al testo completo della ricerca ogni approfondimento si segnalano in questa sede alcuni tra i punti salienti che caratterizzano il sistema francese: 1. l’accentuazione del rilievo attribuito ai comportamenti etici ed alle buone pratiche

amministrative (si veda da ultimo la Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics (“guida alle buone pratiche in materia di appalti pubblici”) edita dal Ministère de

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l’Economie, de l’Industrie et du Numerique in data 26 settembre 2014); 2. il processo di semplificazione delle procedure, esemplificate dal principio del “dites le nous

une seule fois” introdotto dal decreto che ha apportato misure di semplificazione alla materia degli appalti pubblici n. 1097 del 2014, denominato “Décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics”: in realtà tale approccio, che consente di presentare una sola volta il fascicolo contenente i dati e le informazioni fondamentali dell’impresa che partecipi a più gare indette dallo stesso ente, si dirige a ridurre non solo gli adempimenti documentali, anche attraverso un massiccio processo di dematerializzazione e digitalizzazione, ma altresì individuando le criticità nei passaggi interni e attribuendo l’onere di coordinamento alle strutture interne della P.A;

3. gli aspetti più spiccatamente legati al tema del contrasto alla corruzione negli appalti pubblici restano attualmente oggetto del monitoraggio da parte di una commissione creata in seno al Ministero della Giustizia, denominato Service Central de Prevention de la Corruption, costituito con la legge n. 93-122 del 29 gennaio 1993 relativa alla prevenzione della corruzione e alla trasparenza dell’economia e delle procedure pubbliche, le cui applicazioni sono state poi definite con il decreto n. 93-232 del 22 febbraio 1993. Tale organismo si occupa espressamente dello studio e della classificazione statistica dei dati relativi alla corruzione dei pubblici funzionari anche in tema di appalti pubblici ed è richiamato dal già citato documento del Ministero dell’Economia dal titolo “Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics” (“guida alle buone pratiche in materia di appalti pubblici”) del 26 settembre 2014. La commissione che si occupa di prevenire la corruzione si avvale altresì di un osservatorio che opera su scala territoriale specializzato in materia assicurativa e che rileva i potenziali rischi connessi alle pratiche di appalti pubblici, anche sotto il profilo della corruzione. Esso è stato costituito dalla SMACL (Societé Mutuelle d’Assurance des CollectivitésTerritoriales) allo scopo di effettuare una tassonomia dei possibili aspetti oggetto di prevenzione e garanzia assicurativa.

4. In via più generale, nella diffusione di un approccio teso a evitare la contrapposizione tra P.A. e imprese e soggetti privati, riducendo la componente giuridiszionale, connotata come noto nel diritto amministrativo in una prevalenza dell’Etat, dunque nel pubblico nelle sue varie amministrazioni, e facendo emergere con decisione l’importanza di processi di risoluzione alternativa delle controversie. A tale fine, nel 2012 è stata altresì individuata la figura del médiateur du secteur public, servizio completamente gratuito e di semplice procedura, istituito nel 2012 e coordinato dal Ministero dell’Economia, che ha la funzione di prevenire i conflitti e i possibili contenziosi in materia di appalti pubblici, con un forte contributo anche prestato dai professionisti privati9.

4.2 Regno Unito

! Va, innanzitutto, rammentato come il ruolo delle assicurazioni, da sempre cruciale nella storia dell’economia anglosassone, abbia conosciuto, specialmente dopo gli anni della crisi di inizio millennio, una rinnovata attenzione per la componente etica10. Ciò si

9 Si vedano in tema sia le indicazioni effettuate all’interno della Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics del 26 settembre 2014, pag. 97, nonché il seguente portale: http://www.economie.gouv.fr/mediation-des-marches-publics, sul quale è reperibile il recentissimo rapporto edito nell’autunno 2015, dal titolo “Le soutien de la commande publique aux PME, à l’innovation et au développlement durable” (“Il sostegno della funzione pubblica alle PMI, all’innovazione e allo sviluppo sostenibile”) realizzato dalla società PWC. 10 M. CLARKE, Policies and perceptions of insurance law in the Twentieth First Century,Cambridge University Press, Clarendon Law Series, London, 2005, ISBN 978-0-19-927330-0.

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evidenzia anche in funzione della completa ristrutturazione del modello di vigilanza del settore finanziario, con l’identificazione della Prudential Regulation Authority, da un lato, e della Financial Conduct Authority, dall’altro11.

! Proprio l’identificazione della Financial Conduct Authority sottolinea un approccio olistico al fenomeno assicurativo, che viene osservato nella prospettiva generale della condotta che gli operatori del settore devono tenere nei confronti dell’utenza, tenendo conto sia dell’adempimento a specifiche norme di dettaglio (ad esempio regole informative, documentali, e così via) sia del rispetto della componente di buona fede generale. A questo punto, il conduct risk, nozione non definita se non in senso quasi tautologico come rischio di incorrere in una condotta scorretta, si riempie in realtà di contenuto laddove si identifica un comportamento latu sensu fair, aldilà del rispetto meramente formale ai profili regulatory. Appare, dunque, evidente come nel quadro dei servizi finanziari, nei quali si snoda il conduct risk, si possa individuare un dovere generale di attenzione e prudenza verso il cliente tale da non creargli danno attraverso il “prodotto finanziario”. In questo senso evidentemente il conduct risk implica l’adozione di soluzioni procedurali, organizzative e formative interne tali da promuovere una cultura della correttezza e della cura per il rapporto con il cliente ma anche il dovere di comportarsi secondo determinati standard di legalità e correttezza. Non sfugge, dunque, l’idea di allargare l’eventuale responsabilità ad elementi metagiuridici, pertanto etici, che sebbene difficilmente possono essere incasellati in precisi obblighi regolatori danno, in realtà, luogo a responsabilità. Peraltro, i codici di condotta hanno, come noto, in common law un ruolo assai più significativo rispetto ad altri sistemi giuridici. A questo proposito, si può addirittura sottolineare come si sia avviato un processo inverso a quello che si è avuto per oltre un ventennio di legislazione e regolazione di dettaglio, che ha ridotto il compito dell’operatore finanziario al rispetto di vincoli strettamente formali e ad adempimenti di contenuto di dettaglio, dimenticando una valutazione più generale della condotta secondo buonafede12.

! Ora, volgendo le suddette riflessioni nel quadro del settore della legalità e degli appalti

(public procurements o public contracts), la riflessione più evidente è che anche tale ambito è stato investito da questo nuovo approccio che tende a rivalutare nel complesso il comportamento dell’operatore economico. Ciò si coglie anche dall’esame delle ultime novelle normative, che coincidono con il recepimento delle direttive europee in materia di appalti13, avvenuto nel Regno Unito ad opera del Public Contracts Regulations 201514. Una migliore comprensione di tale documento può essere assunta dalla lettura del documento Public Contracts Regulation 2015: new requirements relating to pre qualification

11 Le suddette Autorità sono state create attraverso il Financial Services Act del 2012 e tendono alla tutela del consumatore, alla promozione della sicurezza e della solidità dei mercati finanziari e, con specifico riguardo alle imprese assicurative, contribuiscono al mantenimento di un adeguato grado di protezione per coloro che sono o possono diventare assicurati. 12 Concetto, non per nulla, ancora estraneo come regola generale al diritto inglese, nonostante il rinnovamento del diritto commerciale che, dal Diciottesimo Secolo, ha visto il suo corso grazie alla giurisprudenza “illuminata”, specie attraverso la figura di Lord Mansfield. 13 Le direttive in oggetto sono la 23/2014/UE e la 24/2014/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio. 14 Il testo integrale della normativa è consultabile al seguente indirizzo http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/102/made.

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questionnaires to help businesses access public sector contracts, emesso dal Crown Commercial Service15.

! I punti focali delle nuove discipline si possono così riassumere:

1. Ancora una volta viene in rilievo il concetto di Value for Money16: ciò denota una

maggiore attenzione per l’impatto sociale dei progetti nella definizione dell’appalto, dunque un approccio esteso che nel considerare il Value for Money, non dia rilievo solo all’offerta più vantaggiosa sul piano economico, ma anche a quella che consente di valorizzare in modo ampio la componente sociale intesa nella sua complessità di fattori di tutela della persona (lavoratori e utenti), del territorio e dell’ambiente17;

2. La normativa inglese prevede i c.d. “mandatory grunds for exclusion”, a cui corrispondono tradizionalmente le cause di esclusione dalla gare correlate principalmente alla mancanza di requisiti di onorabilità e dalla certificazione di legalità18. Più in generale si abbia una chiara identificazione delle cause di esclusione, che sono elencate in modo univoco e “centralizzato”, con una drastica riduzione dei poteri di intervento da parte delle amministrazioni locali;

3. In relazione alla necessità di garantire il funzionamento del public contract sin dalla sua fase formativa ed al fine di ridurre l’esclusione di soggetti che abbiano situazioni di irregolarità non gravi, è stata accentuata la procedura di c.d. self cleaning, che assume un ruolo centrale.

4. Si accentua il ruolo della Integrated Project Insurance che consente una riduzione dei costi anche in base al piano strategico19. Il suddetto aspetto appare di particolare interesse nella presente ricerca. Infatti l’approccio adottato, peraltro sollecitato e proposto da un preciso input degli operatori che hanno dialogato su questo tavolo con gli organi pubblici interessati, ha permesso di far emergere una vera e propria “alleanza” tra l’assicurazione e la Pubblica Amministrazione, da un lato, e l’assicuratore e la/e società ed imprese clienti, dall’altro lato. L’assicuratore è, pertanto, coinvolto in un processo di analisi di fattibilità dell’opera che prevede poi un suo accompagnamento nella gestione dei rischi successivi che si possano verificare in via del tutto accidentale ovvero per effetto di errori delle imprese garantite, anche nell’eventuale definizione degli obiettivi con la P.A.

Tale processo porta dunque ad un “aggiustamento” in itinere delle garanzie, senza perdere la componente aleatoria che caratterizza, evidentemente, l’assicurazione. Il modello in analisi appare nettamente distante da quello italiano che si caratterizza per una frammentazione delle posizioni e che rende impossibile un intervento costruttivo

15 Per ulteriori approfondimenti è possibile prendere visione dell’intero documento al seguente indirizzo: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/417963/4279-15_GN_PQQ_Lord_Young_Guidance.pdf 16 Il documento “Social Issues in Public Procurement. A Guidance not from the Scottish Public Procurement Directorat” identifica il Value for Money come “the optimum combination of whole life cost and quality to meet the end user’s requirement” (così p.1). 17Prosegue il medesimo documento: “What is meant by “social issues” in this context? They might broadly be defined as issues which impact on society or parts of society and cover a range of issues including equalities issues (i.e. age, disability, gender, race, religion and sexual orientation), training issues, minimum labour standards and the promotion of small and medium-sized enterprises (SMEs), including black and minority ethnic enterprises and the third sector including social enterprises. The priority for all public procurement is to achieve the best Value for Money (VFM). VFM does not mean accepting the cheapest price. It means obtaining the best possible balance between price and quality in meeting the customer’s requirements. The requirements of the Scottish Government and other public sector bodies include the promotion of sustainable development, which includes social, economic and environmental objectives”. 18 Si includono, ad esempio, “convitions relating to organized crimes, corruption, fraud, money laundering. 19 The Integrated Project Insurance (IPI) Model, 2014.

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dell’assicuratore, chiamato esclusivamente ad intervenire per assorbire il rischio di danno o dei defaults che possono verificarsi prima, durante e dopo la realizzazione dell’opera.

Di particolare interesse risulta essere anche la disciplina scozzese che, nel quadro dell’autonomia legislativa ed organizzativa di alcuni settori affidati alla Scozia, prevede nel Public Contracts (Scotland) Regulations 2006 Act un approccio ampio all’individuazione delle regole in materia di contratti pubblici20.

I problemi maggiori che sono stati individuati nella Ricerca quali causa di insinuazione di processi di illegalità e corruzione, ostativi anche ad una possibilità di intervento attivo e virtuoso delle assicurazioni, si possono riassumere come segue:

1. La complessità delle fonti 2. La discrezionalità degli enti e la diversità dei modelli di operatività delle PP.AA. 3. La scarsa capacità di analisi della parte assicurativa, legata alle caratteristiche dei progetti

e servizi offerti 4. La mancanza di procedure di controllo sull’operato dell’amministrazione pubblica a vari

livelli.

20 Ciò si deve anche all’intervento del Public Procurement Directorate. Già in passato, si osservi come il documento Government Construction Strategy tendeva ad individuare il “corretto modello” per la funzione pubblica nel quadro degli appalti, e con particolare riferimento agli appalti di opere, si indicava come virutoso il modello nel quale: clients issue a brief that concentrates on required performance and outcome; designers and constructors work together to develop an integrated solution that best meets the required outcome; contractors engage key members of their supply chain in the design process where their contribution creates value; value for money and competitive tension are maintained by effective price benchmarking and cost targeting, by knowing what projects should cost, rather than through lump sum tenders based on inadequate documentation; supply chains are, where the programme is suited, engaged on a serial order basis of sufficient scale and duration to incentivise research and innovation around a standardised (or mass customised) product; industry is provided with sufficient visibility of the forward programme to make informed choices (at its own risk) about where to invest in products, services, technology and skills; and there is an alignment of interest between those who design and construct a facility and those who subsequently occupy and manage it.

II. ANALISI DELLE PROBLEMATICHE

III. PROPOSTE E CONCLUSIONI

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Al fine di garantire legalità ed efficienza, tutti gli attori del mercato ed i diversi stakeholders possono portare il loro contributo. Di seguito alcune proposte analizzate.

A. COSA PUÒ FARE IL LEGISLATORE/REGOLATORE PUBBLICO

1. Semplificazione normativa 2. Limitazione della discrezionalità locale e accentramento delle procedure 3. Scelta dei garanti 4. Introduzione di forme di responsabilità erariale e rendere operative ed effettive

tali responsabilità 5. Incentivazione sia delle procedure di risoluzione preventiva, che delle ADR, oltre

al coinvolgimento dell’assicurazione anche in fase precontenziosa

1. Sempli f i cazione normativa

Se è vero che la complessità delle leggi spesso dipende dalla complessità della realtà da regolare, è altrettanto vero che la complessità normativa si traduce in oscurità normativa e questa, a sua volta, è nido e scudo dell’illegalità. Proprio il settore degli appalti appare spesso additato come esempio di schizofrenia legislativa21. Che ciò sia frutto di cattiva volontà o di lacune della grammatica legislativa non è sempre dato saperlo, ma l’effetto è comunque univoco. Lo stesso codice degli appalti rappresenta un esempio di codificazione utile, sebbene le aperture previste per integrazioni e adattamenti della procedura a livello locale abbia frustrato il fine di semplificazione. Nel processo di codificazione ha avuto un peso importante l’individuazione dei presidi assicurativi per le varie fasi di vita dell’appalto, dalla sua “gestazione”, per così dire, ossia la fase che precede la contrattazione, alla stipula ed alla vita sino addirittura alle conseguenze che possono emergere dopo la conclusione dell’opera o del servizio. L’assicurazione e gli strumenti di garanzia seguono tutte queste fasi.

2. Limitazione de l l e d is crezional i tà loca l i e accentramento de l l e procedure

La ricerca ha posto in luce come uno dei problemi maggiori che incontrano tanto le imprese quanto le assicurazioni attiene alla complessità delle procedure. Oltre alla complessità si registra una forte variabilità dei modelli, ai quali la predisposizione di bandi tipo ha cercato di porre rimedio. Tuttavia le differenze ancora esistenti creano sensibili distorsioni alla concorrenza e limitano l’efficienza del sistema. ! Se la definizione di condizioni prettamente standardizzate ha da un lato ridotto i costi

preventivi, dall’altro lato è evidente che la standardizzazione ha ridotto la competitività tra i modelli. In altre parole, anche nel quadro delle garanzie fideiussorie, così come nelle polizze di r.c. legate agli appalti, si assiste a una immobilità dovuta all’esigenza di uniformarsi ai contratti/modelli tipo.

21 MATTARELLA B.G., La trappola delle leggi. Molte, oscure, complicate, Torino, 2011, in particolare p.41.

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Altresì, nonostante la presenza di tali modelli tipo, occorre dire che si sono registrati problemi, rispetto all’intervento delle assicurazioni, in relazione alle caratteristiche dei soggetti garanti.

3. Sce l ta de i garant i

Orbene, occorre ricordare che la presentazione del garante/assicuratore è essenziale per l’impresa. La presenza ed il ruolo dell’assicuratore diviene ancora più rilevante in quanto, in caso di aggiudicazione e dunque di emissione della garanzia definitiva, si determina un forte legame tra l’assicuratore e l’impresa garantita: le sorti di tali due soggetti diventano, dunque, vincolate l’una all’altra e ciò deve consentire di virtualizzare le sinergie e le conoscenze delle parti.

Ciò richiede che l’assicuratore non sia un mero “assuntore” di rischio, ma partecipi alla fase preventiva di analisi del rischio nonché segua l’assicurato nella fase esecutiva dei contratti e nella gestione del rischio. Ora, se viene compromessa la corretta individuazione del garante da parte dell’impresa essa può esserne lesa. In via generale le regole che portano alla identificazione del garante “ammesso” sono definite per legge e sono chiaramente identificate agli artt. 75 e 113 Del Codice degli Appalti. Il Codice fa riferimento ai soggetti autorizzati. Le autorità di settore sono a loro volta intervenute:

! Nel Documento di consultazione della Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici del marzo 2014, a seguito del quale è stato poi redatto il documento ANAC Determinazione n.1 del 29/7/2014 relativa alle Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice), è stato chiarito che proprio l’esigenza di garantire la concorrenza, nonché l’accesso paritario al settore, ha incoraggiato le amministrazioni verso l’affidamento a parametri che non evidenzino criticità e non limitino in via ingiustificata la presenza di garanti. A tal proposito, si rammenta che i legislatore ha fornito una preventiva e generale valutazione dei garanti, individuandoli tra i soggetti sottoposti a vigilanza, e proprio in relazione a tale regola generalissima, l’Autorità ha voluto rileggere, nello specifico, anche i limiti posti dalle p.a. alla presenza di intermediari finanziari. Pertanto l’autorità ha chiarito che gli eventuali ulteriori limiti devono trovare spazio solo laddove volti a arginare l’eventuale rischio di insolvibilità o inadeguatezza finanziaria di tali operatori. Di tal chè, ad esempio, è stata censurata l’individuazione, tra i requisiti valutabili, del rating che non rappresenterebbe un utile criterio in quanto non tutte le imprese e gli intermediari finanziari possono confermarlo.

Orbene, proprio alla luce di ciò si possono riassumere le criticità e, a contrario, i limiti ammissibili nella valutazione dei garanti, rispetto alle quali occorre rammentare, con riferimento alla specifico tema di ricerca:

- Il principio di non discriminazione dei soggetti - L’esigenza di non introdurre distorsioni nel mercato degli appalti pubblici - Il pregiudizio per le imprese che vedrebbero ingiustificatamente limitare la loro

partecipazione alle gare laddove non possano accedere al mercato di garanzie così come identificate dalla singola stazione appaltante.

! Ulteriori importanti notazioni derivano dalle Determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui

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lavori Pubblici e dell’ANAC 1/2015 in merito alla cauzione a garanzia di sanzioni. In merito si rammenti che: a) La sanzione non può intervenire su vizi essenziali b) Non si possono sanare profili attinenti all’illegalità, ma solo relativi alla mancata

produzione documentale c) I principi per la copertura sono i medesimi che governano l’attività assicurativa:

pertanto l’assicurazione non interviene in relazione a sanzioni che censurano comportamento dolosi, ma meri default. Infatti la disciplina in materia di contratti pubblici ha, in realtà, fatto ricorso allo strumento della garanzia fideiussorio-assicurativa senza individuare forme di coordinamento con la normativa settoriale finanziaria. Non v’è dubbio che la radicale censura prevista dal legislatore settoriale nel CAP – ossia la nullità dei contratti aventi ad oggetto il trasferimento del rischio di sanzioni pecuniarie – faccia emergere non solo l’importanza “interna” al singolo rapporto assicurativo (e di evitare conseguentemente che venga meno l’effetto penalizzante e di deterrenza individuale della sanzione), ma anche e soprattutto la generale rilevanza sociale della censura, con conseguente impossibilità di coprire la sanzione amministrativa attraverso l’assicurazione in modo da non vanificarne la funzione di deterrenza generale. A tale proposito occorre riflettere su importanti tematiche come ad esempio la circostanza che, anche in un’ottica più generale e di operatività nel contesto europeo della libera circolazione di servizi assicurativi, si potrebbe creare, per effetto del funzionamento dell’art. 38, comma 2 bis, un’evidente sperequazione a danno delle imprese italiane. Inoltre mancherebbe, anche nella dimensione contrattualistico-assicurativa, la possibilità per le parti di derogare alla previsione di inassicurabilità che corrisponde a funzioni gius-pubblicistiche22. In altri termini, la polizza fideiussoria realizza quella scissione tra disciplina del contratto (non necessariamente assicurativo, misto, o atipico che si voglia identificare) e disciplina d’impresa, sottoposta alla rigorosa vigilanza assicurativa ed alle regole di emissione identificate a presidio dell’equilibro tecnico-attuariale, già compromesse dalla natura di “autonomia” che viene spesso attribuita alle polizze in esame. E' dunque evidente che poiché la determinazione della sanzione di cui all’art.38, comma 2-bis può essere del tutto svincolata dalla posizione dell’assicurato-contraente, in quanto correlata (anche) alla posizione di terzi; poiché la determinazione della sanzione è rimessa all’individuazione per relationem di importanti parametri/requisiti di volta in volta definiti dalla stazione appaltante ed infine stante la chiara ed in equivoca natura di sanzione amministrativa delle somme che l’assicurato è tenuto a versare, con inserimento nella copertura assicurativo-fideiussoria provvisoria, e del conseguente possibile contrasto con quanto previsto dall’art.12 del Codice delle Assicurazioni, risulta assai difficile coordinare la copertura della sanzione23 con i criteri imposti alla tecnica assicurativa alle imprese di assicurazione operanti in Italia. Va altresì denunciata una possibile incoerenza pratico-operativa che si verrebbe a profilare nella fase più propriamente applicativa della disciplina, in particolare con riferimento al caso in cui a mancare sia proprio la cauzione provvisoria (o garanzia

22Cfr. anche in giurisprudenza Cass. 12.6.2001, n.7885, in Giust. Civ., 2001, I, 2057, in relazione alla non copertura della sanzione pecuniaria, con funzione propriamente sanzionatoria, della polizza fideiussoria stipulata a garanzia del completamento degli oneri di urbanizzazione). 23 da versarsi in forma automatica e sostanzialmente senza eccezioni, così come spesso interpretata dalla nostra giurisprudenza: cfr. volendo, D. CERINI, Le Sezioni Unite sulle polizze fideiussorie: un’occasione per una riflessione, in Diritto ed economia dell’assicurazione, 1/2011, pp. 250 – 275 ed ivi ampia bibliografia.

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sostitutiva) ovvero la stessa, pur non mancando, risulti essere priva dei necessari requisiti di validità o di efficacia. Dal punto di vista operativo, va altresì sottolineato che un ulteriore profilo problematico potrebbe porsi in relazione alla corretta determinazione dell’importo cauzionato e garantito. Alla luce delle riflessioni precedenti è possibile profilare uno dei seguenti scenari: a) in caso di emissione di garanzia da parte di impresa assicuratrice, il rischio di

censura da parte dell’Autorità di controllo assicurativa a danno delle imprese emittenti;

b) altrimenti, in caso di mancata emissione di garanzia idonea a coprire la sanzione, il rischio di determinare, a carico delle imprese assicuratrici, un pregiudizio rispetto ad altri operatori autorizzati ad emettere, nei limiti compatibili con la disciplina ad essi applicabile, le garanzie richieste con un evidente impatto più generale sulla dinamica di emissione della garanzia fideiussoria stessa sin dalla sua fase genetica.

! Nella Determinazione AVCP n.1 del 15 gennaio 2014 l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici è intervenuta individuando le Linee guida per l’applicazione dell’art. 48 del d.lgs 12 aprile 2006, n.163.

! Ulteriori notazioni derivano dalla approvazione dei c.d. bandi tipo. Va sottolineato come in tali bandi si prevedono elementi “fissi” e necessari ed elementi ulteriori che è possibile prevedere24: tra questi non figura in alcun modo l’individuazione di ulteriori e specifici requisiti finanziari del garante-assicuratore, il che appare del tutto ovvio se si considera che le imprese di assicurazione sono all’uopo autorizzate e i relativi requisiti finanziari sono oggetto di controllo in base alla disciplina assicurativa. Va del resto rammentato che, nel contesto europeo, tali requisiti sono stati oggetto di specifica armonizzazione per effetto delle numerose direttive in materia.

Alla luce di tali elementi, appare evidente l’esigenza di garantire:

a) Innanzitutto una trasparenza nei criteri che supportano la scelta e l’ammissibilità di un garante – ossia il cd. “gradimento” della P.A.

b) In ogni caso la ragionevolezza nell’individuazione di tali criteri che, laddove integrati con criteri e requisiti che deviano da quanto pre-identificato in via generale dallo stesso legislatore, devono apparire del tutto necessari: altrimenti incide sulla trasparenza, ma anche sulla legalità perché consente l’annidarsi di comportamenti fraudolenti e/o collusioni nella scelta

c) Altresì e comunque l’esigenza di non introdurre criteri discriminatori tra: a. Imprese di piccole/medie dimensioni e imprese di grandi dimensioni,

specialmente nei casi in cui la dimensione non sia una reale scriminate utile. b. Imprese e soggetti nazionali e imprese e soggetti esteri, comunque UE.

24Si veda ad esempio il Bando-tipo n. 2 del 2 settembre 2014 Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari - Procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori - Contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, Offerta al prezzo più basso, Schema di disciplinare di gara.

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A questo proposito è possibile ricordare che in primo luogo la discrezionalità del creditore garantito deve essere osservata alla luce dei principi generali civilistici di buona fede e volti ad evitare l’abuso del diritto; in questi casi è evidente che vi è contrazione di tale discrezionalità al fine di tutelare principi generali. Inoltre essi vanno di coppia con i principi che governano, e limitano, la discrezionalità amministrativa. Pertanto ogni deviazione da tali criteri e linee guida deve trovare giustificazione nell’interesse della P.A. di proteggere il patrimonio e l’interesse pubblico. Questo limite non può certamente ritenersi operante in relazione a richieste che non siano preventivamente enucleate ed esplicitate e, anche laddove ciò avvenisse, che non siano strettamente giustificate25. Va da sé che l’introduzione di limiti e/o previsioni comunque idonee a limitare la scelta del garante ha un effetto sulla concorrenza e sull’efficienza, oltre a risultare lesiva del criterio di discriminazione. A tutto ciò si deve aggiungere la situazione alquanto onerosa nella quale si trovano le imprese assicuratrici garanti in relazione all’effettivo contenuto della garanzia che vanno a prestare. Ciò dipende da vari fattori che si legano essenzialmente alla configurazione che le polizze fideiussorie hanno assunto nel tempo.

In particolare ci si riferisce principalmente a:

- la configurazione di prima richiesta così come indicata dalla Legge e dai bandi modello;

- l’interpretazione della giurisprudenza in chiave di garanzia autonoma, così come a più riprese confermato anche dalla nostra Suprema Corte a SSUU (sentenza Cass., SS.UU., n. 3947/2010);

- la difficoltà nell’esercizio di azioni precursorie nei confronti delle imprese garantite e, dunque, in definitiva, nella tutela dei propri diritti contrattuali.

4.Introduzione di forme di responsabi l i tà erar ia le e rendere operat ive ed e f f e t t ive ta l i responsabi l i tà

Il problema di una assenza di responsabilità delle PP.AA. resta cruciale, specialmente nel quadro della gestione di coperture assicurative e di garanzie fideiussorie che hanno una componente di autonomia e prima richiesta. Col passare del tempo e con l'elaborazione giurisprudenziale delle Sezioni Giurisdizionali della Corte dei Conti il concetto di danno pubblico è significativamente cambiato nel tempo; esso costituisce una categoria di danno suscettibile di liquidazione in termini compensativi e posto a tutela degli interessi collettivi, ossia, per quel che ci occupa, l’interesse primario al buon andamento della funzione amministrativa nonchè la sua gestione in maniera efficace, efficiente ed economica. Tali interessi, se pregiudicati, determinano una serie di danni identificati e

25 Va considerato che la delicatezza del tema ha condotto, nell’ottobre 2014, l’ANAC e l’OCSE a siglare un Protocollo d’Intesa, con particolare riferimento alla supervisione e al monitoraggio delle procedure di appalto di EXPO Milano 2015. Tale iniziativa comune si proponeva lo scopo di incrementare la trasparenza, la correttezza, l’efficacia e l’efficienza delle procedure di appalto relative alla realizzazione di EXPO. L’accordo, inoltre, ha reso possibile la sperimentazione di un generale modello di controllo per la cooperazione istituzionale nella vigilanza delle procedure degli appalti pubblici, secondo i più elevati standard ed in linea con le best practice internazionali. Nell’esercizio del proprio ruolo, l’OCSE si è servito dei modelli analitici precedentemente sviluppati, che si riferivano all’efficienza, all’integrità e alla concorrenza negli appalti pubblici, ovvero delle Raccomandazioni sugli Appalti Pubblici del 20155, delle Linee Guida del 2009 e delle Raccomandazioni per combattere il Big Rigging negli Appalti Pubblici.

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tipizzati dalla giurisprudenza; tra questi emerge indubbiamente la lesione all’immagine che ha condotto la Corte dei Conti a studiare a fondo le ipotesi di danno ed a definire gli importi occorrenti per il ripristino del prestigio leso. Un altro rilevante danno è quello da tangente poiché l’esistenza di tangenti negli appalti pubblici provoca sia un aumento dei costi per la conclusione dell’opera pubblica a carico dell'impresa sia un maggior costo conclusivo per l’ente e per la comunità, rispetto all'ipotesi di appalti pubblici affidati a ditte realmente interessate e non attratte dal versamento di tangenti. Pertanto in caso di accertate tangenti, la Corte dei Conti ha considerato presuntivamente un danno da tangente da liquidare dai responsabili all’ente pubblico in via equitativa ex art. 1226 c.c., con una cifra non al di sotto dell’importo oggetto di illecita retribuzione tangentizia (Corte Conte, sez. I centrale, sentenza 17/11/05, n. 377/A).Ancora può essere fatto riferimento al danno da disservizio, a quello di mobbing e, infine, a quello derivante da perdita di "chance" che si configura allorquando viene meno la possibilità di conseguire da parte dell’Amministrazione offerte più vantaggiose, con la conseguente produzione di un danno ingiusto cui l’ordinamento collega un’obbligazione di risarcimento. Proprio a quest'ultima tipologia di danno erariale potrebbe essere agganciata la problematica relativa all'introduzione di clausole limitative della scelta del garante nelle condizioni di appalto.

5. Incent ivazione de l l e procedure di r i so luzione prevent iva e di ADR A) Si è raggiunta la convinzione che molti dei problemi evidenziati potrebbero trovare una soluzione, o comunque un miglioramento, attraverso l’introduzione di strumenti paragiurisdizionali che agevolino la gestione delle problematiche e dei conflitti tra tutti gli attori coinvolti. In particolare, lo studio ha sottolineato l’importanza delle ADR nel contesto degli appalti ed anche in relazione al ruolo delle imprese di assicurazione. Uno dei temi importanti da sempre affrontati nel quadro assicurativo riguarda il ruolo dell’assicurazione in relazione alla sua incidenza sulla conflittualità ed alla relazione con il moral hazard, il rispetto della legge e di comportamenti etici. In altri termini ci si riferisce al ruolo dell’assicurazione in fase di gestione del contratto, del sinistro/conflitto e della lite. Su questi temi la comparazione giuridica effettuata ha offerto importanti riscontri. Il funzionamento del modello della prima richiesta, tradotta dalla giurisprudenza in garanzia sostanzialmente autonoma, non si è rivelata del tutto efficiente. Se da un lato ha contribuito a rendere effettivo l’incameramento della cauzione, dall’altro si presta ad abusi soprattutto se combinata con possibilità delle singole amministrazioni di introdurre cause di esclusione o di valutazione non controllate. Da tutto ciò derivano inefficienze, in particolare il fatto che dopo l’escussione il problema riverbera esclusivamente sugli assicuratori i quali devono attuare azioni di recupero, spesso infruttuose. In alcuni casi meglio sarebbe riconoscere un ruolo anche nella fase del conflitto e prima dell’escussione. Ciò ovviamente non dovrebbe andare a discapito di a) tempi di escussione, laddove ve ne siano effettivamente presupposti, e b) nessun conflitto di interessi. Nel quadro degli appalti questa attività si può riferire sia al tema della polizze di responsabilità civile, sia delle polizze fideiussorie. B) Ovviamente per consentire tale attività da parte delle imprese di assicurazione è necessario che il legislatore provveda ad aprire a tali tematiche. In particolare si ritiene che debba essere incentivato il ricorso alla procedura di cui all’art. 6 del

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precontenzioso. Lo strumento dell’attività consultiva nasce in seno all’AVCCP, sostituita poi dall’Anac, dall’esigenza della stessa di risolvere le criticità nate con la costituzione di un’autorità “supervisore” che poneva al centro delle problematiche di settore il proprio ruolo di controllore ex post. Come tale, infatti, l'attività posta in essere si sovrapponeva alle forme di controllo già esistenti, basate sulla risposta di stampo penalistico e del giudice contabile, ossia del giudizio di responsabilità amministrativa per danno erariale. L’autorità ha quindi cercato di ridefinire il proprio ruolo ponendosi al centro in modo tale da costituire un anello fondamentale tra l’attività delle stazioni appaltanti e degli appaltatori da un lato ed il momento processuale dall'altro, offrendo i propri pareri che, è bene ricordarlo, non sono in alcun modo vincolanti. Essa ha quindi cercato di offrire un approccio regolatorio che evitasse quello di censura ex post delle stazioni appaltanti o degli operatori economici per preferirne uno differente che consentisse di dettare le proprie linee di indirizzo sulle questioni più complesse e delicate, elaborandole in via del tutto autonoma o dando risposta ai quesiti pervenuti alla stessa dagli interessati. L’attività consultiva dell’autorità ha un valore di moral suasion ed ha il fine di sensibilizzare gli operatori del settore indicando loro un percorso che dovrebbe aiutarli a proseguire la propria attività in maniera più conforme alla normativa nazionale ed europea. Al tempo stesso essa ha via via sviluppato diverse tipologie di pareri: quelli di cui all’art. 69 Cod. Appalti sulle clausole dei bandi e delle lettere di invito; i pareri di risposta a quesiti giuridici generali posti dalle stazioni appaltanti o da operatori economici ed infine i pareri di precontenzioso ex art. 6 codice degli appalti. Come anticipato, l’attività più significativa svolta dall’Autorità in questo frangente è sicuramente quella cd. di precontenzioso di cui all’art. 6, c. 7, lett. n) del codice dei contratti pubblici, ossia quella che consente alla stessa Autorità di esprimere il proprio parere rispetto a questioni sorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando un’ipotesi di soluzione. La predetta disposizione, infatti, è stata introdotta al fine di abbreviare la tempistica dei ricorsi in materia di appalti, pari a 60 giorni per il ricorso giurisdizionale e 120 per quello straordinario al Presidente della Repubblica. L’approccio che caratterizza tale attività, malgrado la somiglianza dell'istituto, è tuttavia molto diverso dalle Alternative Dispute Resolution, la cui caratteristica fondamentale è l’effetto vincolante per i destinatari. Se è vero che il nuovo modello di contenzioso sugli appalti pubblici ha sostanzialmente reso superfluo il ricorso all’Autorità -con la conseguenza che, come già anticipato, il parere ha essenzialmente una funzione di moral suasion la cui unica sua forza risiede negli effetti che la scelta di adeguarsi o meno al predetto parere potrà avere sulla responsabilità e sulle spese- è pur vero che, di fatto, l’attività dell’Autorità è risultata fondamentale per chiarire agli operatori di settore che vi si siano rivolti gli aspetti più oscuri e complessi della normativa e della giurisprudenza che regolamentano il settore. Tale affermazione è tanto più calzante con riferimento alle esigenze di sottrarsi ai costi dei giudizi, aggravati dall’impossibilità di utilizzare lo strumento alternativo del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per effetto del

Ne consegue che le stazioni appaltanti possono discostarsene con l’obbligo di darne motivata giustificazione, considerati gli effetti che tale scelta può implicare, anche sotto il profilo dell’eventuale responsabilità.

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disposto di cui all’art. 8 D.Lgs n. 53/2010 che ha, di fatto, soppresso tale istituto per via delle esigenze di celerità delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche che hanno contratto i termini di impugnazione degli atti di gara e, di conseguenza, del periodo minimo di sospensione per la stipula del contratto. C) Un altro profilo rispetto al quale è d'obbligo una riflessione è la valenza in giudizio dei pareri emessi dall'Autorità che costituiscono un valido supporto alla decisone del giudice impegnato nella controversia. Si potrebbe attuare quanto proposto già dall’art. 4 Reg. attuativo della L. Merloni (d.p.R. 554 del 1999) secondo il quale, in relazione a particolari situazioni e su richiesta degli interessati, l’autorità aveva il potere di risolvere, con determinazione vincolante e nel rispetto del principio del contraddittorio, le questioni portate alla sua attenzione. Posto che la Corte dei Conti rilevò l’incompatibilità dell’istituto con quelli dell’accordo bonario e dell’arbitrato che la stessa legge e lo stesso regolamento avevano previsto per dirimere le controversie insorte tra le parti per l’esecuzione degli appalti (Delibera 8 maggio 2000, n. 40), occorre dunque domandarsi come la normativa potrebbe essere “riletta” per dare maggiore effettività e rilievo al procedimento precontenzioso. Un proposta che si potrebbe, a tal fine, rendere più esplicita è di fare diventare i pareri delle in precontenzioso uno strumento di vera e propria ADR, o comunque di attribuire ad essi maggiore rilevanza. Ovviamente, tutto ciò non deve preludere ad una privatizzazione del modello in quanto l’attuale procedimento ha l’importante pregio di essere gestito da un ente iper-specializzato. Teniamo conto però che l’Autorità, se non esercita una funzione tipica dell’ADR, sicuramente funge da facilitatore della composizione, utile per ricostruire rapporti deterioratisi e per restituire certezza al mercato degli appalti e delle commesse pubbliche. Del resto anche la stessa ANAC, sul proprio sito internet scrive che l’istituto del precontenzioso è ancora operante poiché il decreto legislativo n. 53/2010 (di recepimento della direttiva ricorsi n. 66/2007) e il decreto legislativo n. 104/2010 (di approvazione del Codice del Processo Amministrativo, in vigore dal 16 settembre 2010) non hanno abrogato, neppure implicitamente, tale istituto che non solo continua a svolgere le sue funzioni di deflazione del carico giudiziale del giudice amministrativo, ma pare essere sempre più invocato dalle parti anche in funzione del suo essenziale screening precontenzioso.

Quale ruolo, quindi, potrà assumere questo importante strumento, anche in un’ottica di alleggerimento del

carico giudiziario? Sicuramente l’attività di precontenzioso non può cessare poiché è utile alla

creazione di un mercato concorrenziale sano.

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Ricapitolando: 1. Il 13 febbraio 2014 l’Autorità ha approvato il nuovo Regolamento sul

procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n) D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163. In questo scenario le imprese di assicurazione così come gli intermediari possono trovare un ruolo attivo: (i) come parti stesse; (ii) come soggetti portatori di interessi (cfr. art. )

2. Il parere è reso, dopo la fase istruttoria, con deliberazione del Consiglio di ANAC. Esso non è vincolante, per espressa previsione normativa e, nel pieno rispetto della posizione di terzietà di ANAC, agisce sul piano dell’autorevolezza (moral suasion). Occorre in ogni caso sottolineare come in sede di eventuale ricorso quasi sempre viene confermata la posizione di ANAC.

3. Agli operatori economici che non partecipano alle gare è precluso l’accesso al servizio di precontenzioso; tuttavia l’ufficio del precontenzioso dà il suo parere se rinviene uno specifico interesse dell’operatore correlato alla mancata partecipazione alla gara o a un problema nello svolgimento della medesima (es. l’istante contesta i requisiti speciali di partecipazione del bando di gara che gli hanno precluso la partecipazione alla procedura).

4. La stazione appaltante che ha notificato l’informativa di proporre ricorso può utilizzare lo strumento del precontenzioso per acquisire l’orientamento dell’ANAC ai fini dell’esercizio di un’eventuale attività amministrativa in autotutela. Anche l’operatore economico che abbia notificato la previa informativa alla Stazione appaltante può formulare una richiesta di parere ad ANAC, dato che la notifica dell’informativa di cui all’articolo 243 bis del Codice dei Contratti non preclude la possibilità di ricorrere all’istituto del precontenzioso.

5. Su motivata segnalazione di una delle parti interessate l’Autorità può mantenere riservati alcuni dati personali delle parti.

6. L’istituto introdotto con il D.Lgs n. 53/2010 e previsto dall’art. 243 bis del Codice dei Contratti disciplina l’ “Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale” e prevede che l’operatore economico intenzionato a presentare ricorso giurisdizionale inoltri alla stazione appaltante una comunicazione sintetica contenente i motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio e che quest’ultima, se del caso, adotti, nel termine di 15 giorni, provvedimenti in sede di autotutela. La mancata presentazione dell’informativa non impedisce la presentazione del ricorso, nel senso che il ricorso può essere notificato ugualmente e, tuttavia, il Giudice amministrativo, nel caso in cui il ricorso non sia stato preceduto dalla previa informativa, tiene conto di tale omissione in sede di liquidazione delle spese ovvero ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.

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B) COSA POSSONO FARE LE IMPRESE

• Aumentare la cultura interna di legalità • Collaborare con le imprese di assicurazione in adempimento a regole di disclosure

assicurativa, così da consentire alle stesse imprese di assicurazione di avere un ruolo di affiancamento reale nella prevenzione, nella gestione del rischio e nel miglioramento dello standard operativo dell’impresa cliente.

• Produrre documentazione per consentire alle imprese di assicurazione di fare un’idonea analisi del rischio.

C) COSA POSSONO FARE LE IMPRESE E GLI INTERMEDIARI DI ASSICURAZIONE Si è già detto come la disciplina in tema di appalti è stata introdotta sin dalle sue origini e per la sua componente assicurativa, al fine di consentire all’assicurazione di assumere una parte dei rischi non solo economici ma anche di comportamenti fraudolenti. La previsione di un ruolo attivo dell’assicurazione è, dunque, essenziale. Tale ruolo viene svolto prevalentemente attraverso le polizze di r.c. tradizionali inserire nel quadro degli appalti; attraverso la garanzia di esecuzione (performance bond); attraverso le polizze cauzionali/fideiussorie. (a)L’offerta di polizze r.c. è la più risalente e tradizionale. Ovviamente anche in questo quadro si delinea un ruolo preventivo delle assicurazioni nella fase di assunzione del rischio e per la riduzione del moral hazard: si ritiene peraltro, che le imprese di assicurazione, anche in ragione di quanto più ampiamente esposto nella Ricerca, debbano rendere più incisivo tale ruolo. Un esempio è rappresentato dalla valorizzazione degli strumenti di controllo della qualità, degli standard di sicurezza, della valorizzazione delle prassi interne virtuose a cui possono corrispondere elementi premiali riferiti al premio nonché alle condizioni di copertura offerte. (b)Attraverso la garanzia di esecuzione questo aspetto assume una rilevanza ancora maggiore, in quanto la garanzia di esecuzione trasferisce interamente il rischio sull’assicuratore. A tal fine si ritiene che le imprese di assicurazione, di concerto con le amministrazioni, possano proporre soluzioni di gestione della situazione di crisi che, aldilà del rispetto formale ai vincoli posti dal

L’intervento della assicurazione nel contenzioso vero e proprio Teniamo conto che con il nuovo codice degli appalti: • La partecipazione alle gare sarà più facile per le imprese virtuose: viene

introdotta la valutazione dei costruttori attraverso un rating reputazionale che si basa sul comportamento tenuto nello svolgimento dei lavori eseguiti.

• Pagamento dei subappaltatori: è previsto il pagamento diretto dei subappaltatori da parte della stazione appaltante in caso di inadempimento dell’appaltatore, come richiesto da diversi operatori di settore.

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Codice degli Appalti e dal relativo Regolamento, anche in relazione alla sostituzione dell’impresa esecutrice ovvero al pagamento dell’importo previsto, creino le condizioni per valorizzazione le reali esigenze della P.A. al minor costo, nell’interesse proprio e della collettività. A questo proposito l’esperienza inglese (di cui si dà atto nella Ricerca) appare di particolare interesse. c)E’ attraverso la prestazione di garanzie fideiussorie che il ruolo delle assicurazioni nel presidio della legalità si fa, a nostro avviso, più evidente e del resto è proprio in questo segmento operativo che la posizione del garante, tradizionalmente percepito come antagonista della P.A., potrebbe al contrario avere un ruolo virtuoso. Nel quadro di funzionamento delle polizze fideiussorie, infatti, se è vero che le sorti dell’impresa garantita e del garante/assicuratore sono del tutto vincolate, è altrettanto vero che la P.A. così come l’assicuratore, hanno interesse ad anticipare la virtuosa selezione delle imprese sin dalla fase che precede l’aggiudicazione.

Pertanto, in via riassuntiva, si può affermare come siano state esaminate alcune variabili che portano a considerare le possibili attività e soluzioni rispetto alle quali può incidere l’assicurazione.

Tali aspetti sono i seguenti:

1. Migliorare compliance interna e controllo delle risorse interne, anche attraverso una loro certificazione di qualità/legalità: si veda il riferimento alle normative di vigilanza

2. Incentivazione misure premiali per le imprese clienti. Le misure premiali per i clienti sono quelle che si riflettono essenzialmente sulle condizioni contrattuali. In particolare: - sulla individuazione del premio applicabile; - sulla definizione delle clausole di copertura e sulle esclusioni; - sulla individuazione dei limiti all’indennizzo/copertura, anche in termini di scoperti

e/o franchigie , ovvero in relazione alle coperture fideiussorie, in relazione alla rivalsa.

3. Miglioramento gestione performance bond o controllo su garanzie: si fa riferimento alle modalità di gestione dei contratti, nonché i metodi assuntivi

4. Propensione ad intervenire con una migliore gestione e un ruolo proattivo della fase patologica del rapporto tra l’impresa e la P.A.: diffusione delle tecniche di ADR e attivazione dello strumento del precontenzioso in seno ad Anac.