RESPONSABILITA’ CIVILE ED...2011/09/16 · ASSICURAZIONE La lett. e) del quinto comma dell’art....

Studio Legale Taurini e Hazan

RESPONSABILITA’ CIVILE ED

ASSICURAZIONE

IL DELICATO RAPPORTO DI RECIPROCA INTERAZIONE ED INFLUENZA

TRA PROSPETTIVE ANTROPOCENTRiCHE,

TUTELA DELLA PERSONA e

CONCEZIONI ECONOMICHE DELLA

RESPONSABILITA’ CIVILE E DEL DANNO



ASSICURAZIONE

IL PROGRESSIVO ABBANDONO DELLA PROSPETTIVA DETERRENTE E

“SANZIONATORIA”, PUR SOTTESA ALL’INIZIALE IMPOSTAZIONE

CODICISTICA DEL 1942 c.c.

VERSO UNA FRANCA PROSPETTIVA

RiPARATORIA, CON SEMPRE MAGGIORE

ATTENZIONE ALLA TUTELA DELL’ESIGENZA

RISARCITORIA DEL DANNEGGIATO e

GRADUALE ACCANTONAMENTO DELLE

ISTANZE DETERRENTI (decolorazione della

colpa)

DALLA COLPA AL RISCHIO, QUALE CRITERIO DI IMPUTAZIONE

DELLA RESPONSABILITA’ RIPARATORIA, talvolta oggettiva :

CRITERIO ECONOMICO DELLA MIGLIOR ALLOCAZIONE DEI

COSTI



ASSICURAZIONE TRAIETTORIA EVOLUTIVA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE E

DRASTICO ALLONTANAMENTO DAI MODELLI DELLA

RESPONSABILITA’ PENALE

In ambito sanitario: la lucida analisi della

SUPREMA CORTE nella sentenza

n. 21619 del 16.10. 2007 (sezione III) caso del Palombaro affetto da embolia

gassosa

(dal principio causale dell’ “oltre ogni ragionevole dubbio” a quello del “più probabile

che non” )



ASSICURAZIONE

CASS. n. 21619 del 16.10. 2007 (sezione III)

Rileva come “…il baricentro della disciplina penale con riferimento al profilo causale del fatto sia sempre e comunque rivolto verso l'autore del reato/soggetto responsabile, orbitando, viceversa, l'illecito civile (quantomeno a far data dagli anni '60) intorno alla figura del danneggiato”.



ASSICURAZIONE CASS. n. 21619 del 16.10. 2007 (sezione III)

Le divergenze, osserva la Corte, sussistono anche dal punto di vista dello scopo: la responsabilità civile mira alla ricerca di criteri sempre più articolati di attribuzione dei COSTI SOCIALI derivanti da determinate attività potenzialmente dannose. N.B: di qui la creazione di modelli di responsabilità variegati, non più riconducibili ad una unità categorica assoluta. DALLA RESPONSABILITA’ CIVILE ALLE RESPONSABILITA’ CIVILI.



ASSICURAZIONE CASS. n. 21619 del 16.10. 2007 (sezione III)

<<il sottosistema della responsabilità civile diventa, così, un satellite sperimentale di ingegneria sociale (che si allontana definitivamente dall'orbita dello speculare sottosistema penalistico),demandata, quanto a genesi e funzioni, quasi interamente agli interpreti, il cui compito diviene sempre più lo studio dei criteri di traslazione del danno”.



ASSICURAZIONE

QUANDO IL DANNEGGIATO E’ IL PAZIENTE

UN PERCORSO ESEMPLARE: IL SOTTOSISTEMA

DELLA RESPONSABILITA’ SANITARIA.

DALLA RESPONSABILITA’ AQUILIANA A QUELLA CONTRATTUALE

(DELLA STRUTTURA PUBBLICA) O DA CONTATTO SOCIALE (DEL

MEDICO IN SENO ALLA STRUTTURA, PUBBLICA O PRIVATA),in segno

di protezione ed AGEVOLAZIONE del paziente (in tema di regime

sostanziale probatorio applicabile in caso di inadempimento dell’ente o del

medico - onere della prova, prescrizione).

SEGUE



ASSICURAZIONE

DALL’ISTANZA DI “NON MORTIFICAZIONE” DELLA PRESTAZIONE

PROFESSIONALE MEDICA IN CASO DI INSUCCESSO AI TENTATIVI

DI “QUASI “OGGETTIVIZZAZIONE” SOSTANZIALE DELLA

RESPONSABILITA’ MEDICA.

SUPERAMENTO:

a) Della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato;

b) Dell’interpretazione rigoristica e tutioristica dell’art. 2236 c.c.: colpa grave

intesa quale imperizia; estrema cautela nell’individuazione dei casi in cui

possa sostenersi l’esistenza di problemi tecnici di particolare difficoltà (STATO

DELLA TECNICA ED ASPETTATIVA FISIOLOGICA DI GUARIGIONE)

AFFERMAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA VICINANZA DELLA PROVA,

ANCHE con riferimento alla dimostrazione del nesso causale (SS.UU.

577/2008)



ASSICURAZIONE L’AGGRAVAMENTO DELLA POSIZIONE DEL

DANNEGGIANTE E DELLA SUA ESPOSIZIONE

ECONOMICA.

Anche in considerazione del percorso evolutivo del DANNO

RISARCIBILE

RISCHIO DI SUA INSOLVENZA QUALE

ELEMENTO DI POTENZIALE CRISI DEL

SOTTOSISTEMA DELLA RESPONSABILITA’

CIVILE: MANCATA SODDISFAZIONE IN CONCRETO DELLE

ASPETTATIVE DI RISTORO DEL DANNEGGIATO

CENTRALITA’ DEL RUOLO E DELLA LEVA ASSICURATIVA. SEGUE



ASSICURAZIONE

CENTRALITA’ DEL RUOLO E DELLA LEVA ASSICURATIVA.

LO STRUMENTO DELL’ASSICURAZIONE DELLA

RESPONSABILITA’ CIVILE NELLA SUA DUPLICE

FUNZIONE PROTETTIVA.

Protezione del danneggiante dal RISCHIO

della sua esposizione patrimoniale;

Protezione del danneggiato dal RISCHIO di

insolvenza del danneggiante

DALLA RESPONSABILITA’ PER COLPA ALLA

MUTUALIZZAZIONE DEL RISCHIO. Segue



ASSICURAZIONE

CENTRALITA’ DEL RUOLO E DELLA LEVA ASSICURATIVA.

FUNZIONE EDUCATIVA DELLA ASSICURAZIONE

DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE E RECUPERO

DI LATE FINALITA’ DETERRENTI:

Costo delle coperture e gestione virtuosa del

rischio ai fini di un suo più economico

trasferimento in capo all’impresa di assicurazione

ASSICURAZIONE E CICLI POTENZIALMENTE VIRTUOSI: la medicina

difensiva. SEGUE

Corso di Alta formazione in Diritto e Prof ……………… Tecnica delle Assicurazioni. tutti i diritti su uso e diffusione sono riservati


L’assicurazione della

responsabilità medica

FUNZIONE, LIMITE E LEVA EDUCATIVA DELL’ATTIVITA’ SANITARIA

(stimolo ad una corretta attività di risk management)

IL MINOR RICORSO ALLA MEDICINA DIFENSIVA GENERA

MENO COSTI IN TERMINI DI SPESA SANITARIA E QUINDI UNA

MAGGIORE APPETIBILITA’ DELLA COPERTURA DELLE

SPESE MEDICHE DA PARTE DELLE IMPRESE DI ASSICUR.

MAGGIORE COPERTURA DELLA RESPONSABILITA’

SANITARIA MINOR NECESSITA’ DI RICORRERE ALLA

MEDICINA DIFENSIVA



ASSICURAZIONE

ASSICURAZIONE OBBLIGATORIA ED OGGETTIVIZZAZIONE della

RESPONSABILITA’.

I CASI DI RESPONSABILITA’ ONTOLOGICAMENTE ASSICURATA (RC

AUTO)

“Dalla responsabilità assicurata alla responsabilità dell’assicuratore….”

(paradosso del La Torre)

IL MODELLO DELL’ASSICURAZIONE OBBLIGATORIA DELLA RC

SANITARIA NEL DISEGNO DI LEGGE TOMASSINI E LE RICADUTE

SUGLI ASPETTI SOSTANZIALI DELLA RESPONSABILITA’



ASSICURAZIONE

ATTUALITA’ DEL DIBATTITO

DAL DISEGNO DI LEGGE TOMMASINI ALL’AFFERMAZIONE

DELL’OBBLIGATORIETA’ DELL’ASSICURAZIONE IN CAMPO

PROFESSIONALE



ASSICURAZIONE

Con la recente conversione in legge del D.L. 13

agosto 2011, n. 138 (c.d. manovra economica

bis), il legislatore ha introdotto nuove misure,

volte a “favorire lo sviluppo” economico del

Paese.

L’obbligo di assicurazione dei professionisti



ASSICURAZIONE

L’art. 3 del summenzionato D.L. 138/2011 introduce

al 5° comma particolari disposizioni, destinate

ad incentivare la libera concorrenza nel mercato

delle professioni regolamentate.




ASSICURAZIONE

La lett. e) del quinto comma dell’art. 3 impone ai

professionisti l’obbligo di

«stipulare idonea assicurazione per i rischi

derivanti dall’esercizio dell’attività

professionale».




ASSICURAZIONE

Tale obbligo viene imposto con lo scopo di tutelare

il cliente, al quale il professionista dovrà rendere

noto, al momento dell’assunzione dell’incarico,

gli estremi della polizza stipulata per la

responsabilità professionale e il relativo

massimale.




ASSICURAZIONE

La previsione in questione, pur avendo carattere

generalizzato, sembra difficilmente compatibile con

la ratio sottesa ai diversi DDL Tomassini, volta ad

escludere (salvo il caso di dolo) la responsabilità

civile del medico nei confronti dei terzi.

Così, se le previsioni del DDL anzidetto divenissero

legge non avrebbe alcun senso - salve alcune

eccezioni - assicurare la responsabilità del medico

professionista.




ASSICURAZIONE

L’INCERTEZZA DEL RISCHIO SUL PIANO DELLE

CONSEGUENZE RISARCITORIE E DELLE

REGOLE APPLICATIVE QUALE FENOMENO

contrario

AD UN’UTILE GESTIONE E

COLLOCAMENTO DELLO STRUMENTO

ASSICURATIVO


L’assicurazione della

responsabilità medica

IN OGNI CASO:

Il corretto funzionamento dello strumento assicurativo

della rc, quale che sia il ruolo che gli si vuole attribuire,

presuppone che LE “REGOLE DEL GIOCO” SIANO IL

PIU’ POSSIBILE CERTE.

AL di là del possibile contributo dell’assicurazione

della Rc alla stessa individuazione dei confini del

danno risarcibile (almeno in determinati contesti

socialmente critici e rilevanti , quali quello della rc auto

e della rc sanitaria)

NON VI E’ DUBBIO CHE PER CORRETTAMENTE

ASSUMERE UN RISCHIO L’ASSICURATORE DEBBA

CONOSCERNE I CONFINI (segue)



ASSICURAZIONE

Primo fattore di incertezza

LA PARABOLA DEL DANNO RISARCIBILE E L’EQUITA’ TABELLARE

(sentenza 12408 del 7 giugno 2011).

Il SOTTOSISTEMA RISARCITORIO DELLA RC Auto:

verso un sottosistema risarcitorio della responsabilità

sanitaria?

Il sinistro stradale aggravato dal danno iatrogeno

Corsi di Alta Formazione Istituzioni e Gestione Dott. delle forme di Assistenza Sanitaria tutti i diritti su uso e diffusione sono riservati Pubblica e Integrativa

CAUSALITA’ E LESIONI AGGRAVATE DA DANNO IATROGENO.

Esempio: lesioni da incidente stradale aggravate da errato trattamento sanitario (danno

iatrogeno).

CASSAZIONE 4 giugno 2001 n. 7507 . Esprime Due principi cardinali:

1) ALLA FATTISPECIE SI APPLICA L’ART. 2055 c.c. in base al quale: Se il fatto

dannoso è imputabile a più persone tutte sono obbligate in solido al risarcimento

del danno (salvo regresso pro quota). E il fatto dannoso va considerato non dalla

prospettiva dei co/danneggianti (ciascuno dei quali potrebbe sostenere

l’autonomia della propria condotta, quale autonomo fatto dannoso) ma dal punto

di vista del danneggiato (per ilquale il danno - fatto dannoso è unico);

2) L’imputabilità del fatto dannoso a ciascun coautore (ed in particolare al primo

danneggiante) non è esclusa dal fatto dell’altro: L’ERRORE DEL SaNITARIO

NON E’ CAUSA AUTONOMA ED INDIPENDENTE - di per sé sola sufficiente

ad aver prodotto il danno - rispetto al fatto del primo agente ma al contrario si

inserisce perfettamente nella catena causale originata dalla iniziale azione

offensiva.

APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA CAUSALITA’ EFFICIENTE EX ART. 41

cp. SEGUE

Corsi di Alta Formazione Istituzioni e Gestione Dott. delle forme di Assistenza Sanitaria tutti i diritti su uso e diffusione sono riservati Pubblica e Integrativa

Segue: equivalenza delle concause. Ai fini della causalità materiale nell'ambito della responsabilità aquiliana la

giurisprudenza e la dottrina prevalenti, in applicazione dei principi penalistici, di cui

agli artt. 40 e 41 c.p., ritengono che un evento è da considerare causato da un altro se,

ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del

secondo (ed. teoria della condicio sine qua non). Il rigore del principio

dell'equivalenza delle cause, posto dall'art. 41 c.p., in base al quale, se la

produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni, deve

riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento nel

principio di causalità efficiente, desumibile dal secondo comma dell'art. 41 c.p., in

base al quale l'evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all'autore

della condotta sopravvenuta, solo se questa condotta risulti tale da rendere

irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di

sviluppo della serie causale già in atto (Cass. 19.12.2006, n. 27168; Cass. 8.9.2006,

n. 19297; Cass. 10.3.2006, n. 5254; Cass. 15.1.1996, n. 268).

MA QUALE CRITERIO DI VALUTAZIONE E’ APPLICABILE? DUBBIO.

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Cenni sulla recente pronuncia della

Cassazione civile, sez. III, 21 luglio

2011, n. 15991; Rel: Dott. Giacomo

Travaglino

Cass. 15991/2011

Avv. Maurizio Hazan

Cass. 15991/2011

Cenni sulla recente pronuncia della

Cassazione civile, sez. III, 21 luglio 2011,

n. 15991; Rel: Dott. Giacomo Travaglino

Avv. Maurizio Hazan

Cass. 15991/2011

IL VECCHIO ORIENTAMENTO CHE LA PRONUNCIA IN

COMMENTO INTENDE FARE PROPRIO, A DISPETTO

DELL’ARRESTO DEL 2009 E’ QUELLO PROMOSSO (TRA

LE TANTE) DA CASS. 16 febbraio 2001, n. 2335.

Questa diversa linea interpretativa, a cui l’estensore intende

richiamarsi, sostiene che:

(segue…)

Avv. Maurizio Hazan

Cass. 15991/2011

«…Qualora le condizioni ambientali od i fattori naturali che caratterizzano

la realtà fisica su cui incide il comportamento imputabile dell'uomo siano

sufficienti a determinare l'evento di danno indipendentemente dal

comportamento medesimo, l'autore dell'azione o della omissione resta

sollevato, per intero, da ogni responsabilità dell'evento, non avendo posto in

essere alcun antecedente dotato in concreto di efficienza causale; qualora,

invece, quelle condizioni non possano dar luogo, senza l'apporto umano,

all'evento di danno, l'autore del comportamento imputabile è responsabile

per intero di tutte le conseguenze da esso scaturenti secondo normalità, non

potendo in tal caso operarsi una riduzione proporzionale in ragione della

minore gravità della sua colpa, in quanto una comparazione del grado di

incidenza eziologica di più cause concorrenti può instaurarsi soltanto tra

una pluralità di comportamenti umani colpevoli, ma non tra una causa

umana imputabile ed una concausa naturale non imputabile».


Al di là del danno risarcibile

L’inaccettabile incertezza del

sottosistema della responsabilità

sanitaria.

L’auspicio di un sistema più chiaro e definito, di diritto

positivo (modello francese).

Avv. Maurizio Hazan

Extraits du Code de la santé publique

Article L. 1142-1 I: “hors le cas où leur responsabilité est encourue en

raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé

mentionnés à la quatrième partie du présent Code, ainsi que tout

établissement, service ou organismes dans lesquels sont réalisés des

actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins, ne sont

responsables des conséquences dommageables d’actes de

prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Les établissement, services et organismes susmentionnès sont

responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf

s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère”.

Avv. Maurizio Hazan

LA FRANCIA

Assicurazione obbligatoria e bureau central de tarification (BCT).

loi du 4 mars 2002 (Kouchner) e creazione dell’office national

d’indemnisation des accidents médicaux (Oniam) e di una

“procédure de règlement.”

Causa ignota ed Alea Terapeutica: “ En l’absence de responsabilité d’un

professionnel de santé, la victime d’un aléa thérapeutique, c’est-à-dire

d’un accident médical ou d’une affection iatrogène ou d’une infection

nosocomiale a droit à l’indemnisation de ses préjudices….

MA SOLO:

NELLA MISURA IN CUI IL DANNO SUPERI il 25% ed a carico

dell’ONIAM.


LE AREE DI DUBBIO (TEORICO E

PRATICO).

1) Contratto di atipico di spedalità

e disciplina applicabile

2) Contrattualizzazione dei

rapporti

3) Rapporto di consumo


FORO DEL CONSUMATORE? “L'azienda ospedaliera pubblica

non riveste la qualità di Professionista, alla stregua della

nozione fissata dall'art. 3 lett. c) del codice del cons.. perchè

l'azienda sanitaria pubblica (anche se oramai sostanzialmente

configurabile come un soggetto privato e non pubblico, gestito

con criteri manageriali, com’è per la A.S.L.), quando eroga la

prestazione non agisce nell'esercizio di un'attività

imprenditoriale, commerciale, artigianale, non potendo

l'attività che ha permesso di eseguire la prestazione a favore

dell'utente considerarsi espressione di attività di quel genere

per l'assorbente ragione che il suo svolgimento deve avvenire

senza il necessario rispetto del principio di economicità, atteso

che comunque l'erogazione del servizio deve essere assicurata

anche se cagiona perdite.

Cassazione - Sezione terza - ordinanza 15 gennaio - 2 aprile

2009, n. 8093

3) La NATURA DELLA

RESPONSABILITA’ DEL MEDICO

DIPENDENTE DELLA (od operante

nella) STRUTTURA.

Residue Aree di dubbio

Dalla responsabilità aquiliana alla

responsabilità da “contatto”

Si è sentita l’esigenza di SUPERARE la tesi della resp. Aquiliana per svincolare il paziente dalle più rigide griglie previste in ambito extracontrattuale.

LA TESI PARE CORRETTA NON SOLO, O NON TANTO, SOTTO IL PROFILO DELLA TUTELA DELLE ESIGENZE DI AFFIDAMENTO DEL PAZIENTE

BENSI’

CONSIDERANDO L’IMPOSSIBILITA’ DI CONSIDERARE LA PRESTAZIONE DEL MEDICO SOLTANTO IN CHIAVE AQUILIANA OVVERO PATOLOGICA,

MUOVENDO DALLA PROSPETTAZIONE DI UN DANNO INGIUSTO (CHE POTREBBE NON ESSERCI) .

ED INVERO L’ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE MEDICA, VI SIA UN CONTRATTO O MENO, IMPONE COMUNQUE AL MEDICO

L’OSSERVANZA DELLE REGOLE DI CONDOTTA E DI RESPONSABILITA’ DI CUI AGLI ARTt. 1176 e 2236 c.c.

(in questo senso del resto Cass. 589 de 22 gennaio 1999)

TESI DELLA NON RICONDUCIBILITA’ ALL’AMBITO AQUILIANO Di FATTISPECIE CONTRADDISTINTE DALL’ESISTENZA DI OBBLIGHI

SPECIFiCI TRA RESP: E DANNEGGIATO (E gli illeciti omissivi?)


TESI DEL CONTATTO SOCIALE (cassazione 22 gennaio 1999 n. 589)- responsabilità negoziale da contatto. IL MEDICO risponde a titolo CONTRATTUALE per il solo fatto di prendere in carico il paziente, pur potendo non essere obbligato a farlo.

Rapporto negoziale in assenza di accordo contrattuale espresso.

PROTEZIONE DEL DANNEGGIATO e TUTELA DEL SUO AFFIDAMENTO

“L’Obbligo del medico è un obbligo senza prestazione al confine tra contratto e tort” (CASTRONOVO)

Tale tesi esprime in modo paradigmatico la progressiva erosione delle solide distanze tra il mondo aquiliano e quello contrattuale

TRATTASI DI RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE MA IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE E’ IL MEDESIMO DELL’OBBLIGAZIONE SANITARIA GRAVANTE SULL’ENTE?

IL MEDICO RISPONDE SOLO IN CASO DI DANNO ovvero esattamente come se fosse stato tenuto contrattualmente all’obbligazione di cura? - Il delicato rapporto tra 1218 e 1228 c.c.



LE RICADUTE DELLA NATURA

CONTRATTUALE DELLA

PRESTAZIONE MEDICO

SANITARIA - dubbi applicativi

Prescrizione, MA SOPRATTUTTO

ONERE DELLA PROVA

Cassazione civile sez. un.

Data: 30 ottobre 2001

Numero: n. 13533


LA PROVA CUI E’ TENUTO IL CREDITORE:

Orientamento delle SS.UU.13533/2001 :

Si rivela quindi conforme all'esigenza di non rendere

eccessivamente difficile l'esercizio del diritto del creditore

a reagire all'inadempimento, senza peraltro penalizzare il

diritto di difesa del debitore adempiente, fare

applicazione del principio di riferibilità o di vicinanza

della prova, ponendo in ogni caso l'onere della

prova a carico del soggetto nella cui sfera si è

prodotto l'inadempimento, e che è quindi in

possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa

del creditore, sia questa diretta all'adempimento, alla

risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la

prova del fatto estintivo del diritto azionato, costituito

dall'adempimento.


LA PROVA CUI E’ TENUTO IL CREDITORE:

Orientamento DELLE SS.UU.13533/2001 :

In conclusione, deve affermarsi che il creditore, sia che

agisca per l'adempimento, per la risoluzione o per il

risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte

negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine

di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare

l'inadempimento della controparte: sarà il debitore

convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del

diritto, costituito dall'avvenuto adempimento.

Applicazione del principio al campo della

responsabilità MEDICA. SS.UU.

577/2008 Segue


IL DICTUM DeLLE SS.UU 11 gennaio 2008 n. 577

La giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte,

applicando questo principio all'onere della prova nelle

cause di responsabilità professionale del medico ha

ritenuto che gravasse sull'attore (paziente danneggiato che

agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento della

prestazione sanitaria) oltre alla prova del contratto, anche

quella dell'aggravamento della situazione patologica o

l'insorgenza di nuove patologie nonchè la prova del nesso

di causalità tra l'azione o l'omissione del debitore e tale

evento dannoso, allegando il solo inadempimento del

sanitario. Resta a carico del debitore l'onere di provare

l'esatto adempimento, cioè di aver tenuto un

comportamento diligente (Cass. n. 12362 del 2006; Cass.

11.11.2005, n. 22894; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass.

3.8.2004, n. 14812).








Il punto relativo alla prova del nesso di causalità non può

essere condiviso, nei termini in cui è stato enunciato,

poichè esso risente implicitamente della distinzione tra

obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato, che

se può avere una funzione descrittiva, è

dogmaticamente superata, quanto meno in tema di

riparto dell'onere probatorio dalla predetta sentenza

delle S.U. n. 13533/2001 (vedasi anche S.U. 28.7.2005, n.

15781).

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CRITICA DELLA DISTINZIONE TRA OBBLIGHI DI

MEZZI E DI RISULTATO

In realtà, in ogni obbligazione si richiede la

compresenza sia del comportamento del debitore che

del risultato, anche se in proporzione variabile, sicchè

molti Autori criticano la distinzione poichè in ciascuna

obbligazione assumono rilievo così il risultato pratico

da raggiungere attraverso il vincolo, come l'impegno

che il debitore deve porre per ottenerlo.

Sotto il profilo dell'onere della prova, la distinzione (talvolta costruita

con prevalente attenzione alla responsabilità dei professionisti

intellettuali e dei medici in particolare) veniva utilizzata per

sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio

il risultato, sul creditore incombesse l'onere della prova che il

mancato risultato era dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni

di risultato, invece, sul debitore incombeva l'onere della prova che

il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile.



Si è affermato che il meccanismo di ripartizione

dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 c.c. in materia

di responsabilità contrattuale (in conformità a criteri di

ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di

riferibilità in concreto dell'onere probatorio alla sfera di

azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra

responsabilità contrattuale e da fatto illecito) è identico,

sia che il creditore agisca per l'adempimento dell'obbligazione, ex art. 1453 c.c., sia che domandi il

risarcimento per l'inadempimento contrattuale, ex art. 1218

c.c., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione

tra obbligazioni di mezzi e di risultato.

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ritengono queste S.U. che l'inadempimento rilevante

nell'ambito dell'azione di responsabilità per

risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di

comportamento non è qualunque inadempimento, ma

solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente

del danno.

Ciò comporta che l'allegazione del creditore non può

attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad

un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè

astrattamente efficiente alla produzione del danno.

Competerà al debitore dimostrare o che tale

inadempimento non vi è proprio stato ovvero

che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie

causa del danno.



Nella fattispecie, quindi, avendo l'attore provato il

contratto relativo alla prestazione sanitaria (ed il punto non

è in contestazione) ed il danno assunto (epatite),

allegando che i convenuti erano inadempienti avendolo

sottoposto ad emotrasfusione con sangue infetto,

competeva ai convenuti fornire la prova che tale

inadempimento non vi era stato, poichè non era stata

effettuata una trasfusione con sangue infetto, oppure

che, pur esistendo l'inadempimento, esso non era

eziologicamente rilevante nell'azione risarcitoria

proposta, per una qualunque ragione, tra cui quella

addotta dell'affezione patologica già in atto al

momento del ricovero.

PROVA ED ALLEGAZIONE

il problema della causa ignota. ALEATERAPEUTICO

Avv. Maurizio Hazan

IL CONTENUTO SPECIFICO dell’obbligazione

Sanitaria (tra mezzi, risultato, informativa e consenso

Rilevanza del tema in materia di prova liberatoria.

“Nessuna norma individua il contenuto specifico dell’obbligazione

sanitaria, come pure, del resto, di quella professionale in generale.

Si deve perciò avere riguardo al tipo sociale, cioè a quello che

normalmente può dirsi rientrare nelle aspettative del creditore e nella

esigibilità dal debitore, alla luce di quello che è concretamente avvenuto

nell’ambito della sede negoziale, oppure del semplice contatto

qualificato ed idoneo a determinare legittime aspettative in un

determinato compartamento o risultato.” (Lepre)

Avv. Maurizio Hazan

IL CONTENUTO SPECIFICO dell’obbligazione

Sanitaria (tra mezzi, risultato, informativa e consenso

Rilevanza del tema in materia di prova liberatoria.

“Secondo l’id quod plerumque accidit, il professionista (o l’ente

sanitario) si premura di avvertire il cliente del fatto che il risultato dallo

stesso sperato potrebbe non raggiungersi, nonostante la c.d. buona

cura; anzi, a ben vedere, a tale informazione, il professionista risulta

specificamente tenuto.

Il riferimento, infine, al dovere di informazione rende evidente come

la fattispecie pratica sia duttile e condizionata dalla realtà.

.” (Lepre)

NECESSITA’ DI RIMANERE ADERENTI AL CASO CONCRETO E

RIFUGGERE DA SCHEMI CONDIZIONATI DA UN APPROCCIO

IDEOLOGICO.

Avv. Maurizio Hazan

titolo

In via di estrema sintesi, gli oneri probatori possono così delinearsi ove

si consideri l’obbligazione del professionista di mezzi.

Il paziente/creditore dovrà:

1) Provare l’esistenza del rapporto obbligatorio;

2) Allegare l’inadempimento o l’inesatto adempimento del

professionista (sulla sufficienza o meno di una generica indicazione

oppure no, si veda infra);

3) Provare esistenza ed entità del danno lamentato;

4) Provare ex art. 1223 c.c. il nesso causale tra inadempimento e danno

di cui si chiede il ristoro.

Avv. Maurizio Hazan

titolo

Le prove liberatorie del medico/debitore saranno le seguenti:

1) Prova di aver posto in essere la condotta richiesta secondo quanto previsto

dalle regole professionali: in questo caso, vi è prova dell’adempimento

della obbligazione, con la conseguenza dell’arresto del processo, che di

certo non dovrà più fare alcun accertamento sull’esistenza dei danni,

dovendosi limitare a rigettare la domanda del paziente;

2) Pur non avendo tenuto un comportamento conforme alle regole d’arte

(inesatto adempimento) o pur non avendo adempiuto affatto, il medico

potrà sempre dimostrare che ciò si è verificato per causa non imputabile ai

sensi dell’art. 1218 c.c.;

3) Pur in presenza di inadempimento imputabile, il professionista potrà pur

sempre dimostrare l’assenza di danni per il paziente, oppure l’assenza di

nesso eziologico tra i medesimi e l’inadempimento.

Avv. Maurizio Hazan

titolo

Qualora, invece, si opti per la tesi che l’obbligazione del professionista

sia di risultato, allora gli oneri probatori dovrebbero risultare i

seguenti.

Il creditore/paziente dovrà:

1) Provare l’esistenza del rapporto obbligatorio;

2) Allegare l’inadempimento e quindi, limitarsi ad affermare il

mancato miglioramento;

3) Provare l’esistenza ed entità dei danni, cioè un peggioramento;

4) Provare il nesso causale tra l’inadempimento e i danni di cui si

chiede il ristoro.

Avv. Maurizio Hazan

Diritto di surrogazione

dell’assicuratore

LA RIVALSA DELL’ASSICURATORE DELLA

STRUTTURA SANITARIA PUBBLICA NEI CONFRONTI

DEL MEDICO DIPENDENTE CHE ABBIA

DANEGGIATO UN PAZIENTE AGENDO IN DOLO O

COLPA GRAVE

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

Alcuni problemi interpretativi

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

Nella contrattazione collettiva si rinvengono clausole di questo

tenore (in questo caso si trattava di dirigenti):

«Le aziende assumono tutte le iniziative necessarie per garantire

la copertura assicurativa della responsabilità civile dei

dirigenti, […] per le eventuali conseguenze derivanti da

azioni giudiziarie dei terzi, relativamente alla loro attività, ivi

compresa la libera professione intramuraria, senza diritto di

rivalsa, salvo le ipotesi di dolo o colpa grave» CCNL Medici

8/6/2000.

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

Tanto premesso, con il lemma rivalsa di cui alla disposizione

precedente (la cui formulazione ricalca quelle contenute nei DPR

761/1979 e 130/1969) si intende riferirsi alla surrogazione ex art.

1916 c.c.?

Se la risposta dovesse essere affermativa, sorgerebbero - almeno

a livello teorico - una serie di problemi di carattere

interpretativo.

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

L’ipotesi di lavoro è questa:

Il medico agendo in colpa grave (o dolosamente) cagiona un

danno a terzi per il quale è chiamata a rispondere la struttura

sanitaria pubblica.

La stessa struttura (ove il peso economico del risarcimento non

fosse sostenuto da una compagnia di assicurazione per suo

conto) avrebbe diritto di richiedere l’intervento della Corte dei

Conti per la compensazione (anche parziale) del danno erariale

indiretto.

Se a pagare il terzo dovesse essere, invece, la compagnia

assicuratrice della struttura, quest’ultima (come detto) avrebbe

diritto a rivalersi nei confronti del medico.

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

La domanda sorge spontanea:

L’azione di rivalsa dell’assicuratore della struttura pubblica può

essere svolta davanti al giudice ordinario?

Se si trattasse di surroga ex art. 1916 c.c. e si accogliesse

l’interpretazione maggioritaria data dalla giurisprudenza, si

dovrebbe dubitare di una simile possibilità.

Infatti: (…segue…)

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

L’art. 1916 c.c. - al suo primo comma - dispone che: «L'assicuratore che ha

pagato l'indennità è surrogato, fino alla concorrenza dell'ammontare di essa,

nei diritti dell'assicurato verso i terzi responsabili».

Non sembra doversi recare in dubbio che in questo caso il medico dipendente

che abbia agito dolosamente o in colpa grave debbe essere considerato alla

stregua di un “terzo responsabile” ai fini dell’applicazione della norma.

Tuttavia, trattandosi di una surrogazione nei diritti dell’assicurato (la

struttura pubblica), secondo la giurisprudenza di seguito richiamata,

l’impresa di assicurazione dovrebbe esercitare il suo diritto nelle stesse

forme processuali che l’ordinamento appresta per l’originario titolare del

diritto: ergo avanti alla Corte dei Conti.

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

«…Ora è giurisprudenza costante di questa Corte che la

surroga dell'assicuratore nei diritti dell'assicurato verso il

responsabile comporta l'acquisto, a titolo derivativo, di tali

diritti nel medesimo stato, con lo stesso contenuto e gli stessi

limiti in cui essi si trovavano al momento della surrogazione,

venendo a subentrare nell'identica posizione, sostanziale e

processuale, dei danneggiati verso il terzo autore del fatto

dannoso». (cfr. letteralmente Cass. 7247/1996)

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

Se quanto affermato in precedenza dovesse essere confermato ci troveremmo al

cospetto dell’impossibilità per l’assicuratore di agire in surrogazione nei diritti di

credito che la struttura pubblica vanta nei confronti del medico che abbia agito con

grave colpa o dolo.

Difatti, l’azione davanti al giudice ordinario sarebbe preclusa poiché la struttura

pubblica non avrebbe diritto di agire davanti a questo giudice per il

soddisfacimento del suo diritto (il recupero del danno erariale indiretto). Di

converso, l’assicuratore non potrebbe agire davanti alla Corte dei Conti che

sarebbe il giudice naturale per giudicare dell’operato del dipendente pubblico (tra

le tante, verrebbe a mancare il presupposto oggettivo per l’avvio di un tale giudizio:

l’esistenza di un diminuzione patrimoniale in capo alla struttura pubblica. IL PESO

ECONOMICO DEL RISARCIMENTO - NEI LIMITI DEL MASSIMALE - E’

STATO SOSTENUTO DALL’ASSICURATORE E NON, INVECE, DAL

PATRIMONIO DELLA STRUTTURA PUBBLICA).

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

Una prima via d’uscita dell’impasse potrebbe provenire dalla negazione del carattere

esclusivo del ricorso alla Corte dei Conti da parte della struttura sanitaria pubblica.

Secondo questa tesi, la struttura pubblica potrebbe discrezionalmente ed

indifferentemente agire davanti al giudice ordinario o davanti alla Corte dei Conti.

Una simile tesi trae le sue ragioni, tra gli altri, da due precedenti giurisprudenziali:

Corte dei Conti, 17 luglio 1982, n. 106 e da Consiglio di Stato, commissione speciale

pubblico impiego, adunza del 20 gennaio 1997, in cui sembra potersi leggere

l’affermazione dell’esistenza di un c.d. doppio binario civile e amministrativo

attraverso il quale la PA può procedere al recupero del danno erariale.

LA TESI E’ SUGGESTIVA E, PURTUTTAVIA, SCONTA QUALCHE PECCA

LOGICA

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

LA TESI E’ SUGGESTIVA E, PURTUTTAVIA, SCONTA QUALCHE PECCA

LOGICA

Una su tutte: le due azioni - per definizione - sono tra loro tutt’altro che indifferenti.

L’azione di responsabilità amministrativa si basa su una logica completamente diversa

da quella civilistica. Se pensi ad esempio alla possibilità data al giudicante Corte dei

Conti di procedere attraverso il c.d. potere riduttivo dell’addebito, che permette al

giudice, valutate le singole responsabilità, di porre a carico dei responsabili tutto o

parte del danno arrecato o del valore perduto.

Non così nel giudizio civile dove il giudice quantificato l’ammontare del danno patito

dalla parte (in ipotesi la struttura sanitaria pubblica) non potrà che condannare il

dipendente all’integrale compensazione della perdita patrimoniale.

INSOMMA, AMMETTENDO LA POSSIBILITA’ PER LA P.A. DI AGIRE IN SEDE

CIVILE SI ASSISTEREBBE AD UNA RIDUZIONE DELLE “CAUTELE”

PROCEDIMENTALI APPRESTATE IN FAVORE DEL DIPENDENTE.

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

Per questi ed altri motivi, la Cassazione a sezioni unite (12 giugno

1999, n. 326) ha affermato che: «… in tema di responsabilità dei

soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia

di contabilità pubblica, l’art. 1 L. 20/1994, prevedente, nel testo

modificato dal d.l. n. 543 del 1996 conv. con mod. in L. 639/1999,

che la suddetta responsabilità è personale e limitata ai soli fatti od

omissioni commessi con dolo o colpa grave, ha natura di

disposizione sostanziale e non processuale, trattandosi di norma

volta a garantire non già la giurisdizione della Corte dei Conti, bensì

la responsabilità dei soggetti sottoposti a detta giurisdizione, con la

conseguenza che spetta al giudice speciale dinanzi al quale pende il

giudizio di responsabilità accertare se il fatto o l’omissione sono stati

commessi con dolo o colpa grave».

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

Esclusa la tesi del doppio binario, le possibilità rimanenti sono due (da

esaminare separatamente):

A) l’assicuratore della struttura pubblica non può esercitare il proprio

diritto di surroga, per i motivi accennati in precedenza;

B) in spregio all’interpretazione data all’art. 1916, si deve ammettere

che esso non vincoli affatto l’assicuratore ai limiti processuali

previsti originariamente per l’assicurato e il diritto possa essere

esercitato autonomamente davanti al giudice civile.

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

Critica alla tesi A (impossibilità di surroga):

- si otterrebbe un annichilimento dell’effetto “deterrente” delle responsabilità civile in

termini di conseguenze patrimoniali per il medico. Quest’ultimo, nel caso in cui la struttura

sanitaria risulti assicurata, non risponderebbe in termini patrimoniali - nei limiti del

massimale assicurato - nemmeno nelle ipotesi in cui agisca dolosamente nel danneggiare il

terzo;

- strizzando l’occhio alla tesi secondo la quale l’art. 1916 c.c. presidia il rispetto del principio

indennitario, in tal maniera ne verrebbero vanificati gli effetti. LA TESI NON CONVINCE

APPIENO, il principio indennitario vale per l’assicurato e non per il terzo. L’assicuratore

recupera l’indennizzo pagato dal terzo per evitare che l’assicurato possa arricchirsi - in

conseguenza del sinistro - percependo sia l’indennizzo assicurativo sia il risarcimento dal

terzo responsabile. Qui non esiste un tale rischio, la struttura pubblica, per quel che si è

detto, non potrebbere agire avanti alla Corte dei Conti per percepire dal dipendente il

“risarcimento” (non essendovi danno erariale: IL DANNO E’ STATO PAGATO DALA

COMPAGNIA).

Avv. Maurizio Hazan


dell’assicuratore

tesi B (esercizio della surroga davanti al giudice civile):

- Questa ultima lettura è conforme al disposto della Cass., Sez. III, 4

novembre 1998, n. 11079 Est. Salluzzo, così massimata in Assicurazione

1999, 2, 295: «… qualora il medico [in questo caso si trattava di un

dipendente di una USL, n.d.r.] arrechi, nell’esercizio della propria

attività professionale, un danno a terzi, indennizzato dall’assicuratore,

quest’ultimo ha azione di surroga, ex art. 1916 cod.civ., nei confronti

dell’autore del danno».

- Si afferma, implicitamente, quindi, una interpretazione dell’art. 1916 c.c.

volta a negare l’esistenza di un vincolo di carattere processuale nei

confronti del surrogatario negli stessi termini in cui, invece, sarebbero

valsi per il creditore surrogato.

RESPONSABILITA’ CIVILE ED...2011/09/16 · ASSICURAZIONE La lett. e) del quinto comma dell’art....

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